בין מטלטלי למקרקעי
בבא מציעא ז ע"א
"אמר רב: כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין, הקדישו - אינו קדוש. - הא יכול להוציאו בדיינין - הקדישו קדוש, אף על גב דלא אפקיה?! והאמר רבי יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים - שניהם אינם יכולין להקדישו, זה - לפי שאינה שלו, וזה - לפי שאינה ברשותו?
- מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן? - במסותא מקרקעי עסקינן, דכי יכול להוציאה בדיינין - ברשותיה קיימא".
הקשה רבי עקיבא איגר בגליון הש"ס: "במסותא מקרקעי. קשה לי, עיקר החילוק בין מטלטלי למקרקעי דמטלטלין נגזלין וקם ליה ברשותיה דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותיה דגזלן. א"כ במטלטלין וגזל בלא קנין דלא קם ברשותיה דהנגזל ואינו חייב באחריותו וכדאיתא בב"ק ע"ט ע"א במתני' הוי כקרקע דמנחי ברשותיה דהנגזל. וא"כ הכא במסותא דהגזילה במה דאמר דידי הוא וליכא קנין יכול להקדישו וצ"ע".
מכח הקושיה צריך להסיק שעיקר החילוק שבין מטלטלי למקרקעי אינו דמטלטלין נגזלין וקם ליה ברשותיה דגזלן. עיקר החילוק משתמע מדברי רבי יוחנן ורב בסוגיה כאן: שעצם המציאות שהממון אינו ברשות הבעלים כלומר אינו בשליטתו, מערערת את בעלותו, ומשום כך אינו יכול להקדישו. [רק אבידה שביד ישראל נחשבת לשמורה לבעלים כמו ביד כל שומר שלוחו]. ואילו קרקע שאפשר להוציאה בדיינים היא לעולם בשליטת הבעלים, כי בפועל אי אפשר להסתירה ולמנוע ממנו להשיב את שליטתו בה. וראה עוד בקישור זה.
