שבועות לז ע"ב

דף לז - ב

אלא הכת ראשונה - אמאי מחייבא? הרי בשעה שכפרה הראשונה בעדות,  הא קיימא שניה, והוי כפירת הראשונה כפירת עדות על ממון שיש עליו עדים אחרים שיכולים להוציאו באמצעותם, וכפירתם היא כפירת דברים. ומדחייב, מוכח דלא כרבה!

אמר רבינא: הכא במאי עסקינן, כגון שהיתה כת שניה פסולה לעדות בשעת כפירת עדי הכת הראשונה. והפסול היה משום שהיו העדים נשואים שתי אחיות, והיו קרובין זה לזה בנשותיהן, ולפיכך חייבים עדי הכת הראשונה, כי בשעת כפירתם הם היו העדים הכשרים היחידים.

וחידוש המשנה הוא שאפילו היו נשותיהם של עדי הכת השניה גוססות.

מהו דתימא, רוב גוססין אזלי למיתה, ומחמת רוב זה הוו להו הנשים הגוססות כאילו הן מתות, והוכשרו בעליהן להעיד, ואם כן, ממון זה יש עליו עדים נוספים, ולא תתחייב הכת הראשונה,

קא משמע לן כיון דהשתא מיהת חיי נינהו, ולא שכיבי - אין זה נחשב כאילו מתו, וממילא אין גם עדים נוספים.

ד. תא שמע: בעל הבית, נפקד שטען טענת גנב בפקדון, היינו שנגנב הפקדון ממנו לפיכך פטור מהשבה, ונשבע, והודה שנשבע לשקר, ובאו עדים שהפקדון נמצא בידו - אם עד שלא באו עדים הודה הרי הוא פטור מהכפל כדין מודה בקנס. ומשלם קרן וחומש ומביא קרבן אשם. ^[28] ואם משבאו עדים הודה, הרי הוא משלם תשלומי כפל ואשם. וקשיא לרבה הפוטר מי שכופר בממון שיש עליו עדים. ^[29]

ודוחה הגמרא: הכא נמי מדובר שהיו העדים בשעה שכפר - פסולים. שהיו קרובים בנשותיהן. ונמצא שכפר בממון שאין עליו עדים, ואחר כך מתו נשותיהן ונהיו ראויין להעיד. וכדרבינא, שהעמיד דברי מתניתין דלעיל באופן זה. "וכגון שהיו נשותיהן גוססות". וקא משמע לן שבינתיים פסולים הם להעיד.

אמר ליה רבינא לרב אשי: תא שמע: חמורה ממנה משבועת העדות שבועת הפקדון, שחייבין על זדונה מכות ועל שגגתה אשם בכסף שקלים!

ומדייק רבינא: מדקאמר לוקה, מכלל דאיכא עדים. וקאמר: על שגגתה אשם בכסף שקלים, ומוכח שחייב אפילו על ממון שיש עליו עדים!?

אמר להו רב מרדכי: בר מינה דההיא.

דהאמר להו רב כהנא: אנא תנינא לה להאי ברייתא, והכי תנינא לה: אחד זדונה ואחד שגגתה של שבועת הפקדון אשם בכסף שקלים! ולא מדברת הברייתא במכות. וממילא אין ראיה שהיו שם עדים.

תא שמע: דאמרינן לעיל, דאיתא בספרי: נזיר שטימא את עצמו במזיד, חייב קרבן בקל וחומר משבועת הפקדון, ודחינן להאי קל וחומר הכי:

לא תדון קל וחומר זה. כי אם אמרת בנזיר טמא, שכן לוקה על שטימא עצמו במזיד, ולפיכך יתכן שאינו חייב קרבן. תאמר בשבועת הפקדון, שאינו לוקה במזיד, ולפיכך מביא קרבן.

ומדייקת הגמרא: היכי דמי?

אי דליכא עדים, אמאי לוקה בנזיר? והלוא לא התרו בו.

אלא פשיטא, דאיכא עדים. וקתני "תאמר בשבועת הפקדון, שאינו לוקה"! ומוכח שיש עדים נגד שבועתו. מילקא הוא דלא לקי, אבל קרבן מייתי! [ללקות, אינו לוקה אבל קרבן מביא אף שיש עדים].

תיובתא דרבה, דאמר ממון שיש עליו עדים פטור - תיובתא!

רבי יוחנן אמר: הכופר בממון שיש עליו עדים חייב קרבן שבועת הפקדון. אבל הכופר בממון שיש עליו שטר, פטור! אמר רב פפא: מאי טעמיה דרבי יוחנן לחלק בין עדים לשטר? -

עדים עבידי דמייתי [עדים יכולים למות], והועילה כפירתו אם ימותו העדים. אבל שטר, הא מנח, ולא הועילה כפירתו לפוטרו מממון.

אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא: שטרא נמי עביד דמירכס [עשוי להיאבד], ונמצא שהועילה כפירתו אם יאבד השטר.

אלא, אמר רב הונא בריה דרב יהושע: היינו טעמיה דרבי יוחנן - משום דהוה שטר ממון שיש בו שיעבוד קרקעות. ^[30] שהרי השטר משעבד את קרקעותיו של הלווה למלוה, ונמצא שהכופר בממון שיש עליו שטר הרי הוא ככופר בקרקע, וקיימא לן שאין נשבעין על קרקעות. הלכך, גם כשנשבע על כפירה בקרקע, אין מביאין קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות!

איתמר: משביע עדי קרקע, שיבואו ויעידוהו על קרקעותיו ששלו הם. וכפרו ואמרו שאין הם יודעים להעיד לו עדות.

פליגי בה רבי יוחנן ורבי אלעזר: חד אמר חייב העד קרבן שבועת העדות, וחד אמר פטור. ולא ידוע לנו מי המחייב ומיהו הפוטר.

תסתיים, דרבי יוחנן הוא דאמר פטור.

והראיה היא מדאמר רבי יוחנן: הכופר בממון שיש עליו עדים, חייב בקרבן שבועת הפקדון. אבל הכופר בממון שיש עליו שטר, פטור.

וטעמו של רבי יוחנן הוא כדרב הונא בריה דרבי יהושע, שכפירת ממון בשטר נחשבת כפירת שיעבוד קרקעות. וכשם שאין נשבעין על הקרקעות, כך גם לא נחשבת שבועת הפקדון על מנת להתחייב קרבן שבועה. והוא הדין שלא נחשבת שבועת העדות על הקרקע, להתחייב עליה קרבן שבועת העדות.

ומסקנת הגמרא היא: תסתיים דרבי יוחנן הוא דאמר פטור!

אמר ליה רבי ירמיה לרבי אבהו: לימא רבי יוחנן ורבי אלעזר - בפלוגתא דרבי אליעזר ורבנן קמיפלגי!?

דתנן: הגוזל שדה מחבירו, ושטפה נהר - חייב להעמיד לו שדה, דברי רבי אליעזר. דסבר קרקע נגזלת, וכיון שגזלה וניזוקה ברשותו - חייב לתקנה ולהשיבה לבעליה כמו שהיתה בשעת הגזילה.

וחכמים אומרים: קרקע אינה נגזלת, וכי שטפה נהר, ברשותו של בעל הקרקע הזיק, כי הרי היזק זה ברשותו של בעל השדה נעשה. לכן אומר לו - הרי שלך לפניך! ^[31] ואינו חייב לפצותו.

ואמרינן: במאי קמיפלגי? - רבי אליעזר דריש ריבויי ומיעוטי, ורבנן דרשי כללי ופרטי! ויבואר להלן.

רבי אליעזר דריש ריבויי ומיעוטי, נאמר בתורה "וכיחש בעמיתו" - הרי שריבה כל הכחשה, כיון שלא פירט באיזה הכחשה ובאיזה חפץ מדובר.

"בפקדון או בתשומת יד" - מיעט כל מה שלא דומה לאלו. ונשארו רק דברים הדומים לפקדון ותשומת יד.

"או מכל אשר ישבע" - חזר וריבה את הכל.

וקיימא לן: כאשר הפסוק ריבה ומיעט וריבה - ריבה הכל! מאי ריבה? - ריבה כל מילי לחיוב קרבן שבועת הפקדון.

ומאי מיעט? - מיעט שטרות ^[32] שאין גופן ממון, ^[33] אלא הם משמשים לראיה בלבד.

ורבנן דרשי כללי ופרטי [ויבואר להלן]: "וכחש בעמיתו" - כלל.

"בפקדון או בתשומת יד או בגזל" - פרט. "או מכל אשר ישבע עליו" - חזר וכלל.

וקיימא לן: כלל ופרט וכלל, אי אתה דן אלא כעין הפרט. [כאשר בענין אחד נאמר דין באופן כולל ולאחר מכן מפורט, וחוזר וכולל - נקבע אותו דין רק כלפי הדברים המפורטים. וכגון כאן, "וכחש בעמיתו" - הרי כלפי כל הכחשה נאמר דין זה, וזהו "כלל". "בפקדון או בתשומת יד" - הרי פירט לדברים אלו. "או מכל אשר ישבע"

- חזר ודן באופן כולל - וזהו כלל. ואין דנים אלא כעין מה שבפרט. וכדלקמן]:

מה הפרט מפורש, דבר המיטלטל וגופו ממון, אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון.

יצאו קרקעות - שאין מטלטל. ^[34]

יצאו עבדים - שהוקשו לקרקעות.

ויצאו שטרות, שאף על פי שמטלטלין, אין גופן ממון!

ומבארת הגמרא: מאן דמחייב במשביע עדי קרקע בקרבן שבועת העדות, סבר כרבי אליעזר. כשם שמחייב רבי אליעזר להשיב את הנזק שאירע לקרקע הנגזלת, ולמד כן מן הריבוי דלעיל, כך גם כן נלמד מריבוי זה לכל האמור בפרשה, שבה נאמר גם דין קרבן שבועת הפקדון - שקרקע דינה כמטלטלין. ולפי זה, חייבים קרבן אשם וחומש על כפירת קרקע, וכן קרבן שבועת העדות על כפירת עדות קרקע.

ומאן דפטר עדי קרקע מקרבן שבועת העדות, סבר כרבנן, דסבירי שקרקע אינה כמטלטלין, לפי שהם לומדים מכלל ופרט וכלל שהקרקע התמעטה מהפרשה.

אמר ליה רבי אבוה לרבי ירמיה: לא נחלקו רבי יוחנן ורבי אלעזר במחלוקת רבי אליעזר וחכמים. אלא, מאן דמחייב, סבר כרבי אליעזר. ומאן דפטר, אמר לך, גם אני בהא, כרבי אליעזר סבירא לי.

כי בהא, בקרבן, אפילו רבי אליעזר מודה שפטור, ^[35] בין בכפירת ממון בקרקע, ובין בכפירת עדות בקרקע. דרחמנא אמר בקרבן וחומש בשבועת הפקדון "מכל אשר ישבע עליו לשקר". ומילה "מכל" מיעוטא היא - "מכל" ולא "הכל"! ובא הכתוב למעט קרקע, שאינה דומה לפרט, רק לענין חיוב קרבן, על אף שהתרבתה לענין חיוב השבה.

אמר רב פפא משמיה דרבא: מתניתין נמי דייקא כרבי יוחנן, שאין חיוב קרבן שבועה על כפירת קרקע. דקתני: גנבת את שורי, והוא אומר לא גנבתי. משביעך אני, ואמר אמן, חייב!

ואלו "גנבת את עבדי" לא קתני.

מאי טעמא? לאו, משום דעבד איתקש לקרקעות, ואין מביאין קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות!

אמר רב פפי משמיה דרבא: ראייתך ממשנתנו אינה מוכרחת. כי אימא סיפא - זה הכלל: כל המשלם על פי עצמו חייב, ושאינו משלם על פי עצמו פטור!

"זה הכלל", לאתויי מאי?

לאו, לאתויי גנבת את עבדי, שעל אף שהוקש לקרקע חייב עליו קרבן שבועת הפקדון, כי גם על כפירת קרקע חייבים קרבן! ואם כן אין להוכיח מן המשנה לאף צד בנידון זה.

ת"ש היו [ב'] כתי עדים כפרה הראשונה כו' הא דאמר רבינא כגון שהיו קרובים לנשותיהן והיו נשותיהן גוססות כו'. וכבר פרשנוהו למעלה.

ואמר רבינא לרבא אמאי חייבת הכת הראשונה. הא איכא עלייהו סהדי דמשהדי דידעי בהאי סהדותא דפקדון כגון שהיו קרובין לנשותיהן כו'. אבל השניה כיון שכפרה כת הראשונה כמי שאין שם עדות כלל דמי. ועלתה בתיובתא דרבא תיובתא. הא דתנן במתני' וחייבין על זדון השבועה עם שגגתה כו'. פירושא בתוספתא היא. איזוהי זדון העדות עם זדון השבועה שהוא חייב בה היודע וזכור לעדות ויודע שכל הנשבע חייב קרבן זהו זדון העדות עם זדון השבועה שחייב. וכן מי שיודע לעדות אבל אינו יודע שכל הנשבע חייב קרבן זהו זדון העדות עם שגגת השבועה שהוא חייב. ואיזו היא שגגת שבועת העדות שהוא פטור. כגון שהיה יודע לו עדות ושכחה בשעת השבועה שהוא פטור. כגון שהיה יודע לו עדות ושכחה בשעת השבועה שהוא פטור. שנא' ונשבע על שקר. מי שיודע שוהא שקר בשעת השבועה. וכן בענין הפקדון היודע בפקדון שהוא אצלו ויודע שכל הנשבע בפקדון על שקר חייב קרבן. זהו זדון הפקדון עם זדון השבועה שחייב. וכל היודע שהפקדון אצלו אע"פ שאינו יודע שכל הכופר ונשבע בפקדון מציא קרבן חייב. וזהו זדון הפקדון עם שגגת השבועה שהוא חייב. אבל מי שאינו יודע שיש לו פקדון בידו או שהיה יודע ובשעה שנשבע נעלם ממנו פטור הוא שנאמר ונשבע על שקר:

ר' יוחנן אמר הכופר בממון שיש עליו עדים ונשבע חייב. בשטר פטור. מאי טעמא רב פפא אמר עדים עבידי דשכבי וכמאן דליתניהו דמו. אבל שטר הא מנח.

ורב הונא בריה דרב יהושע אמר אפילו שטרא נמי עביד דאירכס. אלא היינו טעמא דר' יוחנן משום דשטר שעבוד קרקעות דקי"ל מלוה בשטר גובה מן הקרקע ואפילו ממשעבדי. ואין מביאין קרבן על כפירת שעבוד קרקעות:

המשביע עדי קרקע. אסיקנא ר' יוחנן פוטר ור' אלעזר מחייב נימא בפלוגתא דר' אליעזר ורבנן פליגי דתניא הגוזל שדה מחבירו ושטפה נהר חייב להעמיד לו שדה דברי ר' אליעזר וחכ"א אומר לו הרי שלך לפניך. ואמרינן במאי פליגי ר' אליעזר דריש ריבויי ומיעוטי ורבנן דרשי כללי ופרטי. ר' יוחנן כרבנן ור' אלעזר כר' אליעזר. ודחי' ר' אלעזר ודאי כר' אליעזר. אבל ר' יוחנן אמר לך [בהא] אפילו רבי אליעזר מודה דפטור.

שנאמר או מכל אשר ישבע עליו לשקר.

ולא כל למעוטי קרקעות.

אמר רב פפא מתני' נמי דיקא דקתני גנבת שורי והוא [אומר] לא גנבתי כו' ופשוטה היא.

אלא משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות. איכא דקשיא ליה, אי הכי עדים נמי הא שעבוד קרקעות הוא לרבי יוחנן דהא אמר רבי יוחנן שמלוה על פה גובה מן היורשין וגובה מן הלקוחות מאי טעמא שעבודא דאורייתא היא כדאיתא בשילהי גט פשוט ומאי אולמה דשטר מעדים ותו קשיא למאן דאמר שעבודא דאורייתא מודה מקצת הטענה דחייב רחמנא היכי משכחת לה דהא מלוה על פה כמלוה בשטר דמי וגובה מן היורשין ומן הלקוחות וכי היכי דשטר הוי שעבוד קרקעות והא בורכא דכל מודה מקצת שאין לו עדים כאן חייב דאפי' תבעו נמי מנה לי בידך בשטר ואבד ממני והלה אומר אין לך אלא חמשים בשטר מתחייב הוא בשבועה דאורייתא דכיון דאין השטר כאן ואינו יכול לגבות בו מן המשועבדין לאו שעבוד קרקעות מיקרי וכדכת' הרב ר' יוסף הלוי ז"ל בפירושיו בפרק יש נוחלין וכל שכן בעדים שאינן כאן שאין תביעה זו שעבוד קרקעות דהא לא גבי ממשעבדי כלל א) (בכאן חסר כשיעור שיטה א') הכא (בכאן חסר כשיעור שיטה) דתרוייהו אמרי דעדים הוה במיל (בכאן חסר כשיעור שיטה) תא או במנה או בחמשים ונמצא שעבוד קרקעות אין מחייבין אותו שבועה וכן יש לומר בטוען אבדתי את שטרי אינה דומה לההיא דסלעין דינרין ולא לעדים מעידין שפרעו כולו דהתם לעולם לא אתי לידי שעבוד קרקעות אלא שכבר הורה הרב ז"ל ואחרים העמידו דין מודה מקצת של תורה בדלא אוזפיה בסהדי או שהן אומרין שמתו וא"ת והא מעשים ומחייבי רבנן [שבועה] ואפי' בעדים וקי"ל שעבודא דאורייתא איכא למימר כיון דתקון רבנן דמלוה על פה לא מיגבי ממשעבדי משום דלית ליה קלא לאו שעבוד קרקעות הוא ואין דברים הללו נכונים כלל.
ובין לדברי זה בין לדעת ראשון שחייבוהו כשאין העדים לפנינו אכתי קשיא דרבי חייא קמייתא דאיהו מדינא מחייב ליה ולא מבתר תקנתא דוקא ועוד דשמעתין לב איפריקא דחיוב קרבן אדינא דאורייתא הוא והא אית ליה לרב"י שעבוד' דאוריתא והכא בשבאו עדים עסקינן דהא אתרו ביה וכל שכן דגבי פקדון הכופר בממון ואחר כך נמצא עליו שטר פטור ובמשבי' עדים חייב (דעידי) [והא עדי] קרקע נינהו.
ויש מי שאומר דבעדים אע"ג דאיכא שעבוד קרקעות איכא נמי שיעבוד מטלטלין ומיחייב אבל שטרא משום קרקעות הוא דכתבי לה אינשי דשטרא למטלטלי לא כתבי ועיקר שעבודא אמקרקעי וכמאן דתפיס להו דמי הילכך כי קא תבע מקרקעי תבע אבל במלוה על פה לא דהא איכא נמי שעבוד מטלטלי ואין טעם זה מחוור.
אלא הטעם לפי שכל מה שאדם טורף מן הלקוחות עיקר שעבודו עליו עוקר טענתו אותו הוא תובע.
ואני אומר דבעדי' לא משכחת לה דגבי מן הלקוחות אלא כגון דאמרי אנן סהדי דלא פרע ואיפשר דגבי בדלא מטא זימניה כדגבי מיתמי משום דלא עביד אינש דפרע בגו זימניה אע"פ שאין סברתנו כן אבל לבתר זמניה ודאי אעפ"י שחייב מודה לא גבי דהא טענינן להו ללקוחות הילכך מצו למימ' פרע וכי גבי מיניה גבי ומיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית לדידי' שעבוד' דאורייתא כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה יוציא אליך העבוט ומשום הכי (בלמודה) [כל מודה] מקצת נשבע דלאו שעבוד קרקעות הוא וכן נמי דר' חייא קמייתא לאו שעבוד קרקעו' הוא אלא אם כן אמרו שהם עדים שלא פרעו ואליבא דמאן דאמר שעבודא דאורייתא.
ולענין קרבן, לעולם הכופר בפקדון חייב משום דלעולם לא גבי מלקוחות ואע"ג דאיכא עדים דאפקיד ליה ולא אהדריה ניהליה אבל איפשר שאם טענו מלוה ובאו עדים והעידו שהלוהו ולא פרעו פטור דשעבוד קרקעות הוא לרבי יוחנן וכשטר דמי ולאו בהכי עסקינן בשמעתין.

הא דאמרינן בהא אפילו רבי אליעזר מודה דרחמנא אמר מכל ולא הכל. היינו טעמא דלא מישתמע ליה הך מיעוטא לגזילה עצמה משום דאי הכי הא מיעוטא ורבויא דדרשי' הכא כבכל התורה כלה מאי אהני לי כיון דממעטינן נמי קרקעות בכלל ופרט הוא משו' הכי לא ממעטי' מהאי מיעוטא אלא חדא למיפטר מקרבן ואיתרבו להו קרקעות לגזילה משום וכחש אשר ישבע עליו דמידרשו כדינייהו בריבויי ומיעוטי.
ורש"י כתב, בהא אפי' רבי אליעזר מודה דאע"ג דאיתרבו להו לענין השבה לא איתרבו להו לענין חומש ואשם דכי אהדר קרא ונקט לענין חומש ואשם כתיב או מכל ומשמע דאיהו גריס ה) מכל אשר יעשה האדם חזר וריבה דאי לאו הכי ריבויא גופיה מהתם אתי להשבה.

הא דאוקי רבינא מתניתין דהיו לו ב' כיתי עדים כשהיתה כת שניה בשעת כפירת ראשונה קרובין בנשותיהן ונשותיהן גוססות. קושטא דמלתא הכין הוא אפילו לדידן דלית לן דרבה, וכבר כתבתי במקומה בפרק שבועת העדות (שבועות לג, א ד"ה שהיתה).

מדקאמר לוקה מכלל דאיכא עדים וקאמר על שגגתה אשם בכסף שקלים א"ל רב מרדכי בר מינה דההיא וכו'. וה"ה דהוה מצי למימר בדאתרו ביה עדים קרובים לתובע ורחוקים לנתבע, אלא דקושטא דמילתא קאמר ליה.

הא דאמרינן: אלא משום דהוה ליה שעבוד קרקעות. איכא למידק אי משום הא, אפילו בעדים נמי, דהא ר' יוחנן גופיה אית ליה שעבודא דאורייתא כדאיתא בשלהי פרק גט פשוט (ב"ב קעה, ב) דא"ר יוחנן מלוה על פה גובה בין מן היורשין בין מן הלקוחות שעבודא דאורייתא, ותו למ"ד שעבודא דאורייתא, מודה מקצת דחייב שבועה דאורייתא היכי משכחת לה דהא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות כמו שאין נשבעין על הקרקעות, ותניא (לקמן שבועות לח, ב) טענו כלים וקרקעות כפר בכלים והודה בקרקעות פטור במקצת קרקעות פטור, והא ודאי ל"ק דה"ק מודה מקצת משכחת לה בתובע בעל פה בלא שטר ובלא עדים, ואפילו הלוהו בשטר או בעדים ונאבד השטר או שהלכו עדים למדינת הים כל שאין כאן לא שטר ולא עדים לכ"ע אינו גובה מן הלקוחות ואין כאן שעבוד קרקעות עכשיו, והילכך מודה מקצת בכי הא משכחת לה דנשבע, וכן כתב הרב ר' יוסף הלוי ז"ל בבבא בתרא בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכח, ב ד"ה ואפילו) וא"ת מ"מ קשיא דר' חייא קמייתא דאמרינן בפ"ק דמציעא (ג, א) מנה לי בידך אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש בידו חמשים נשבע וגובה מחצה שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדת עדים מק"ו, והא התם דאיכא עדים דאמרי שיש בידו חמשים אלא שהלה כופר ואומר לא לויתי ממך מעולם כלום והעדים מעידים שלוה חמשים, אבל אינן יודעין אם פרעם אם לאו דעכשיו אינו גובה בעדות זו מן המשועבדים, וכן העמידה רבינו האיי גאון ז"ל בספר משפטי השבועות שחבר וכבר כתבתי' אני בארוכה שם בריש פרק קמא דמציעא, ופקדון נמי אינו גובה מן המשועבדים וכדאמ' בפרק המוכר את הבית (ב"ב ע, ב), שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה (מן) שהנפקד יכול לומר נאנסו, וא"נ החזרתי מיגו דאי בעי אמר נאנסו כדאיתא התם.

בהא אפילו ר' אליעזר מודה דרחמנא אמר או מכל ולא הכל. פירש רש"י ז"ל: דאף על גב דאתרבו להו לענין השבה לא אתרבו להו לענין חומש ואשם, דכי אהדר קרא ונקט לענין חומש ואשם כתיב ואו מכל, ומתוך דבריו ז"ל משמע דהא דאמרינן לעיל מכל חזר וריבה לא גרסינן או מכל אשר ישבע עליו (ויקרא ה, כד), אלא מכל אשר יעשה האדם לחטוא בהמה (שם כב), ובגירסת כל הספרים כתיב או מכל אשר ישבע עליו חזר וריבה, ומינה ודאי שמעינן ריבוייא ומיעוטא דכל או מכל על כרחין לרבויי הוא דאתא על מה שכבר אמר, והיינו דדרשינן ליה בריבה ומיעט וריבה, דאי לא מאי קא אהני לן כי דרשינן ליה בריבה ומיעט וריבה, והלא ממעטינן קרקעות כדאמעיט למאן דדריש פרשתא בכל ופרט וכלל, ומדכתיב מכל ולא כתיב כל שמע מינה דאחר שריבה מיעט והילכך דרשינן ריבוייא להשבת גופא של גזילה משום דכתיב וכחש ולרבות קרקעות להשבה ומיעוטא לענין חומש ואשם.

ה"ג נשבע והודה ובאו עדים ול"ג ואח"כ דהא מפרש ואזיל דאי משבאו עדים הודה אבל כי גרסינן נשבע והודה ובאו עדים אפשר לאומרה כשהודה תחילה או כשבאו עדים תחלה אלא דמהדר מאי דהוי התם שבועה והודאה ועדים וזה פשוט. אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן וחומש ואשם פי' אבל אינו משלם כפל ורבנן הוא דסברי מודה בקנס ואח"כ באו עדי' פטור ואם משבאו עדים הודה פטור מן החומש דאמרינן התם בפ' מרובה דממון שאינו משתלם בראש אינו מוסיף חומש:

הכא נמי כדרבינא פי' שבשעה שכפר ונשבע היו עדים אלו קרובים בנשותיהם ונשותיהן גוססו' ואח"כ מתו. ת"ש לא אם אמרת וכו' תאמר בשבועת הפקדון שאינו לוקה ממש ובין שנפרש שאינו לוקה פי' נפטר במלקות יש במשמע שיש עדים בדבר שיודעים שהפקיד אצלו:

היינו טעמא דר"י משום דה"ל שטר שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעו' ולפ"ז דוקא שטר מלוה ושעדים חתומין בו דהיינו סתם שטר. אבל מלוה בכתב ידו חייב ולא הוי שעבוד קרקעות דתנן הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין וכן שטר של פקדון אפילו בעדים שהרי אינו גובה בו מנכסים משועבדים דמגו דאי בעי אמר נאנסו יכול לומר החזרתיו ועוד שאין חיובו ושעבודו אלא בשעת פשיעת האונס ולית ליה קלא דליזדהרו לקוחות וכדפרישנא בפ' המוכר על שטר היוצא על היתומי' רבינו ז"ל ואיכא למידק אי משום כפירת שעבוד קרקעות אפילו מלוה בעדים נמי ליפטר לר"י דהא אית ליה לר"י שעבודא דאורייתא כדאיתא בב"ב וכל דאית ליה שעבודא דאוריית' אית ליה דבר תורה אפילו מלוה בעדים גובה מנכסים משועבדים אלא שאמרו חכמים אינו גובה משום תקנת לקוחות דלית ליה קלא וכיון דמדאורייתא איכא שעבוד קרקעות והוא פטור מקרבן היאך יהא חייב קרבן משום תקנה דרבנן שאין בה שעבוד קרקעות דהא חולין לעזרה קא מייתי וי"ל דכיון דמדרבנן ליכא שעבוד קרקעו' והפקר ב"ד הפקר הא הויא לה בשעת כפירה מטלטלין והתורה חייבו קרבן על כל שבשעת כפירה הוא כפירה ומדאוריי' נמי מחייב השתא וזה ברור וזה התשובה יש למה ששאלו רבים דהא ק"ל שעבודא דאורייתא וק"ל שאין נשבעין שום שבועה דאורייתא על כפירת שעבוד קרקעות כדאית' בפ' שנים אוחזין וא"כ היאך אנו נוהגין לחייב שבועה למודה במקצת על מלוה שהיו עליה עדים וכן בדר' חייא קמייתא דתני מנה לי בידך אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש לו בידו חמשים ישלם חמשים וישבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו וא"כ הו"ל כהודה בקרקעות וכפר במטלטלין שהוא פטור כדאיתא התם וה"ה כשהעדים עדותן בשעבוד קרקעות וזו היתה קושיא חזקה אבל פי' עם מה שאמרנו דכיון שכבר אחז"ל דמלוה בעדים אינו גובה אלא מבני חרי אין כאן שעבוד קרקעות עכשיו בעדים והכל הולך אחר שעתו דהפקר ב"ד הפקר עוד תירצו רבותי' ז"ל ומכללם הרמב"ן ז"ל והיא שיטת רבותינו ז"ל שלא אמרו דמלוה בעדים יש בה שעבוד קרקעות למ"ד שעבודא דאורייתא אלא כשהעדים מעידין שהוא חייב לו עדיין שיודעין שלוה ולא פרע אבל כל שאין יודעין אלא מן ההלואה אלא מפני שאמר לא לויתי הוחזק כפרן ואינו נאמן לומר פרעתי אין זה שעבוד קרקעות שזה עיקר חיובו מפי עצמו שאלו אמר מתחלה לויתי ופרעתי היה פטור וכשם שבמלוה שאין עליו עדים אלא שהודה בחיובו אינו גובה מנכסים משועבדים. כך אינו גובה בהודאה הבאה עליו מחמת כפירתו וזה גם כן טעם ברור ונכון:

חייב להעמיד לו שדה דר"א פי' דקסבר קרקע נגזלת וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה אבל רבנן סברי קרקע אינה נגזלת וכששטפה ברשותה דמאריה הוה קיימא והלכתא כוותייהו:

בהא אפי' ר"א מודה פי' דכתיב מכל אשר ישבע עליו מכל ולא כל פירוש רש"י ז"ל ולא איתרבו קרקעות מדרשה דריבה ומיעט וריבה אלא לענין חיוב השבה בשעת הגזילה כדלעיל אבל לא לענין חיוב חומש ואשם דמחמת כפיר' כלומ' דרבוי' דעבדינן לעיל היינו מקר' דמיירי בהשבה (וא"כ) [וא"ת] נימא נמי מכל ולא כל וי"ל דלר"א מכל רבויא הוא ולא ממעיט מידי אלא דהכא לענין שבועה כעין ייתורא היא דלישתוק קרא ואנא ידענא דבכל מאי דאית ביה חיוב השבה איכא חיוב חומש ואשם על הכפירה בשבועה דכוליה חד עניינא הוא אלא ודאי להכי אהדריה קרא לומר דלענין שבועה ריבויא אלא כעין הפרט ולמעוטי קרקעית ועבדים נמי:

במתניתין שבועת הפקדון כיצד וכו' ר"א אומר עד שיאמר שבועה באחרונה פי' רש"י ז"ל כגון דאמר אין לך בידי כלום ולא לך ולא לך בשבועה דהשתא קיימא שבועה אכל חד מינייהו אבל בירושלמי אמרו דאף באחרונה קאמר כגון דאמר שבועה לא לך ולא לך ולא לך שבועה דהואיל ואמר שבועה יתירא אפרטי קאי ולשון הברייתא שהיא בגמרא בלשונו של ר"א דייקא טפי כפרש"י ז"ל:

בעל הבית שטען טענת גנב בפקדון ונשבע והודה ובאו עדים אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן וחומש ואשם כדין שבועת הפקדון ואם משבאו עדים הודה משלם תשלומי כפל ולא חומש ואשם שאין אלו משתלמין במקום כפל ולענין כפל מיהא דוקא בשנשבע או קבל בבית דין וכן כתבנוה בקמא פרק מרובה:

הקרקעות והשטרות והעבדים אינם בדין שבועת הפקדון לחומש ואשם שלא נאמרה פרשה זו אלא לדבר המיטלטל וגופו ממון כעין הפרט ר"ל תשומת יד וגזל ופקדון ואבדה יצאו קרקעות שאין מיטלטלין ויצאו עבדים שהוקשו לקרקעות ויצאו שטרות שאין גופן ממון ומ"מ לענין השבה אף העבדים והשטרות בכלל מטלטל להתחייב בגזלתם בכל אונסין שיארעו בהם אבל קרקע אינה נגזלת ואינו חייב באונסיה מעתה גזל שדה ושטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך ואינו חייב להעמיד לו שדה אחר וזה שמעטנו שטרות מדין שבועת הפקדון פירושו בין לממון שבהן לדעת מי שדן דיני דגרמי בין לגופן כלומר הקלף לצור על פי צלוחיתו ואפי' הוא בשוה פרוטה או יותר:

ממה שכתבנו למדת במי שאמר שורי גנבת והוא אומ' לא גנבתי משביעכני ואמר אמן והודה שחייב עבדי גנבת והוא אומר לא גנבתי [משביעכני] ואמר אמן ואח"כ הודה פטור וכן כל כיוצא בזה וכן אין שבועת הפקדון נוהגת אלא בממון המשתלם על פי עצמו אבל לא בקנס כמו שיתבאר:

ואוקמה רבינא כגון שהיתה שניה בשעת כפירת ראשונה קרובין בנשותיהן ונשותיהן גוססות מהו דתימא רוב גוססים למיתה וראוין היו להעיד בשעת כפירת הראשונה כפירת דברים בעלמא הוא ולא ליחייבו קא משמע לן דהשתא מיהא לא שכיב:

תא שמע בעל הבית שטען טענת גנב בפקדון ונשבע והוד' ובאו עדים אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן וחומש ואשם כדין שבועת הפקדון ואינו משלם כפל לפי שאין משלם קנס על פי עצמו ואם משבאו עדים הודה משלם תשלומי כפל ואשם פי' אשם על שבועת הפקדון ותשלומין משום דטען טענת גנב כדכתיב אם לא ימצא הגנב ודרשינן אם לא ימצא כמו שאמר אלא שהוא גנבו וכו' כדמפרש במס' ב"ק דף ס"ג ע"ב והא הכא דאיכא עדים דההוא פקדון גביה הוי דהויא ליה כפירתו כפירת דברי' בעלמא ואפי' הכי מחייב אשם אשבועתיה.

ומהדרינן הכא נמי כרבינא כלומר כגון שהיו עדים שלו קרובים בשעת שבועה ונתרחקו לאחר כן.

אמר ליה רבינא לרב אשי תא שמע חמורה ממנו שבוע' הפקדון פי' משבועת העדות שחייבין על זדונה מכות ועל שגגתה אשם בכסף שקלים מדקאמר חייבין על זדונה מכות מכלל דאיכא עדים דאי לאו דאיכא עדים אף על גב דאודי נמי אינו חייב מלקות על פיו לפי שאין אדם משים עצמו רשע וקאמר ליה על שגגתה אשם בכסף שקלים אלמא אע"ג דאיכא עדים דההוא פקדון גביה נינהו דהויא ליה כפירת דברים מיחייב אשם אשבועתיה.

אמר ליה רב מרדכי בר מינה דההוא וכו' פשוט הוא.

תא שמע לא אמרת בנזיר טמא שכן לוקה תאמר בשבועת הפקדון שאינו לוקה וכו' וסלקינן הא דרבה בתיובתא.

אמר רבי יוחנן הכופר בממון שיש עליו עדים פי' דהא סלקא דרבה בתיובתא דחייב:

בשטר פטור ואוקימנא משום דהוה ליה שעבוד קרקעות וכו'.

איתמר משביע עדי קרקע רבי יוחנן ורבי אלעזר חד אמר חייב וחד אמר פטור תסתיים דר' יוחנן הוא דאמר פטור דאמר רבי יוחנן הכופר בממון שיש עליו שטר פטור וכדרב הונא בריה דרב יהושע משום דהוה שטר שעבוד קרקעות אלמא חיוב קרבן דשבועת הפקדון ליתא בקרקעות ומדקרבן שבועת הפקדון אינה בקרקעות קרבן דשבועת העדות משבועת הפקדון ילפינן מאואין נאמר כאן אואין ונאמר להלן אואין וכו' ואמרינן לימא ר"י ור' אלעזר בפלוגתא דרבי אליעזר ורבנן קמפלגי דתניא הגוזל שדה מחבירו ושטפה נהר חייב להעמיד שדה אחר דברי רבי אליעזר וחכמים אומרים אומר לו הרי שלך לפניך ואמרינן בהאי קמיפלגי דרבי אליעזר דריש רבוי ומיעוט דכתיב וכחש בעמיתו רבה בפקדון או בתשומת יד מיעט או מכל חזר ורבה ריבה ומיעט וריבה ריבה הכל מאי רבי רבי כל מילי פי' ואפי' קרקעות ומאי מיעט מיעט שטרות וכיון דהאי קרא דכתיב ביה או בגזל איתרבי ביה אפילו קרקעות אשתכח קרקע נמי בת גזלה היא וכיון דבת גזלה היא חייב להחזיר לו גזלתו והיינו דקאמר חייב להעמיד לו שדה ורבנן דרשי כללי ופרטי וכו' מאן דמחייב בקרקע קרבן שבועת העדות סבר לה כרבי אליעזר דמרבי ליה לקרקע בהאי קרא דפקדון וכיון דאיתרבי בהאי קרא דפקדון ילפינן ליה נמי לקרבן שבועת העדות דחייב משבועת הפקדון בתחטא תחטא ומאן דפטר סבר כרבנן דלא מרבו לקרקע בהאי קרא.

ומהדרינן בהא אפילו רבי אליעזר מודה כלומר עד כאן לא מרבי רבי אליעזר לקרקע בהאי קרא אלא לענין שם גזלה בלחוד למימר דקרקע נמי או בגזל קרינן ביה וכיון דגזל מיחייב להעמיד לו שדה כדקתני בהדיא חייב להעמיד לו שדה אבל לענין קרבן שבועה מודה דפטור רחמנא או מכל ולא הכל לאפוקי קרקע דאיתרבי לענין שם גזלה דלא ליחייב עליה קרבן שבועה וכיון דקרבן שבועת הפקדון לא מחייב בקרקע לענין שבועת העדות דיליף מינה נמי לא מיחייב אמר רב פפא משמיה דרבה מתני' נמי דייקא דקתני גנבת את שורי וכו' פשוט הוא.

שם אימא סיפא זה הכלל כו' אלא מהא ליכא למשמע מינה הקשה מהר"י אבן ל"ב יש לתמוה דאמאי קאמר דליכא למשמע מינה והלא אורחא הכי הוא דברישא קאמר גנבת שורי וזה הכלל אתי לרבויי אפי' גנבת עבדי והוי כעין לא זו אף זו קתני עכ"ל ואין כאן קושיא דרב פפי נמי הוה ידע דאיכא נמי מלתא אחריתא לרבויי בזה הכלל וליכא למשמע מסיפא לרבויי עבדי גנבת אלא דליכא למשמע נמי מרישא מידי כיון דאיכא למימר דהתנא סמך אסיפא לרבות עבדי גנבת וכעין לא זו אף זו וק"ל:

גמ' חיי נינהו ולא שכיבי כו' חייב בשטר פטור כו' קרקע פליגי ר' יוחנן ור"א כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה ואין מביאין כו' וצ"ל דאליביה משכחת כו' כצ"ל:

תד"ה מתניתין (בסופו). דא"נ על כפירת ש"ק א"כ אין כאן קרבן. עי' ב"ק (ס"ד ב') ובב"מ (נ"ז ב') בתד"ה כי יתן דממעטינן קרקעות משבועה אף אם דרשינן ברבויי ומיעוטי ולא תליין זה בזה כלל (ולכן גם דבריהם בב"מ (ד' ב') בד"ה אין נשבעין הב' צ"ע) והראיה דהא בשה"פ חייב אפי' בנשבע מעצמו היכא שאינו מחוייב עפ"י ב"ד דכ"מ מתניתי דכולה פרקין וכן בשלהי מכילתין אמר לשואל כו' א"ל מה אתה סח כו' חייב ועתוי"ט מ"ב בפרקין ובב"ק (ק"ח) אמר לאחד מן השוק כו' וברש"י שם ד"ה או דלמא ואולי יש לחלק בין דברים שמחויבין עליהם שבועה לשאינם מחויבין בשום צד. ועי' לקמן (מ"ב ב') בתד"ה על דמ"ל שבועה ע"י גלגול. ועי' מש"כ בב"ק (ק"ג) בתד"ה הגוזל בס"ד:

תנינא "ליה" והכי תנינא "ליה". צ"ל לה:

גמרא ה"נ כדרבינא. מבואר אף דהכפל בא על שעת הכפירה ובאותה שעה היו העדים קרובים בנשותיהם מ"מ לא מקרי תחלתו בפסול דמ"מ עתה שנתרחקו מעידים על החפץ שהוא פקדון וממילא חייב כפל ע"י העדים אחרים ששמעו אז דנשבע דמעידים עתה שנשבע בשקר. ותמוה לי דא"כ גם לענין התרו בו לחייב מלקות משכחת לה בכה"ג דהעדים שהתרו בו לא ידעו שהוא פקדון (דמ"מ מקרי התראת ודאי כיון דידוע להמותרה כמ"ש תוס') יהיו עדים קרובים בנשותיהן שידעו שהוא פקדון ואח"כ נתרחקו ונאמנים להעיד עתה שזה פקדון וממילא חייב מלקות על העדים שהתרו שמעידים שכפר ונשבע ואין מקום לחלק בין קרבן למלקות. ולומר דהוי התראת ספק דהמותרה מסופק שמא לא ימותו הנשים ולא יהיו עדים כשרים להעיד עליו דנראה כיון דהעבירה ודאי והספק רק אם הב"ד יענשו עליו לא מקרי התראת ספק. ועיין יבמות דף פ ע"א בתוס' ד"ה נעשה ומש"כ בזה וצ"ע:

אמר רב פפא מתני' נמי דייקא כר' יוחנן דאין חייב קרבן שבועה בקרקעות עכ"ל רש"י וצ"ע מי הגיד לנו דר' יוחנן ס"ל אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות דהך תסתיים דקאמר הש"ס לעיל היינו לרב הונא בריה דר' יהושע והכא רב פפא איירי ולדידיה לא מוכח מידי דהרי קאמר שטר קא מנח ויש לדחוק דס"ל לרש"י דרב פפא נמי מודה דר' יוחנן ס"ל אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות מה"ט גופא דמתני' דייקא הכי ור' יוחנן ס"ל בכל מקום הלכה כסתם משנה והא דקאמר לעיל טעמא דר' יוחנן שטרא קא מנח ולא קאמר כרב הונא בריה דר' יהושע משום דבעי לתת טעם אפי' בנמחל שיעבודו ודוק:

ואלו גנבת את עבדי לא קתני הקשו בתוס' אמאי לא מייתי בקיצור ממתני' דפרק שבועת הדיינים דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות הקשה בת"ח מה ענין שבועה שמשביעין אותו הב"ד לקפץ ונשבע מעצמו להתחייב קרבן והתוס' ע"כ מחלקין בכך מדכ' בד"ה מיעוט כו' דאיצטרך קרא למעטי שטרות מקרבן והשתא למאי איצטרך דכבר אימעט לקמן משבועת ב"ד. ולפע"ד דמשום הא לק"מ דס"ל להתוס' כל שאינו יכול להוציא ממונו בדין לא מקרי ממון לחייב עליו קרבן ולכן קרקע כשאין להתובע עדים שהקרקע שלו איך יוציאו ממנו אם יתבענו בב"ד לא ישביעהו שיהיה מוכרח להודות וא"כ לא מקרי ממון וכשכחש בו פטור מקרבן משא"כ שטר משכחת ליה שיתברר הדבר בלא שבועה כשימצאו אצלו השטר הכתוב בשמו של המפקיד וק"ל:

אבל אא"ז במהרשש"ך הקשה דלהתוס' לפטור מקרבן שבועה בכופר הכל וזה לא נשמע מעולם וקו' אלימתא הוא זו. לכן נלפע"ד דכוונתם כיון דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ש"מ דדרשינן קרא דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים בכלל ופרט ולא בריבוי ומיעוטי וממילא ה"ה לקרא דוכחש בעמיתו דרשינן בכללא ופרטא וממעט קרקעות ממילא דו"ק:

מיהו לולי דבריהם היה נלע"ד דמייתי ראיה ממתני' דר"א מודה לענין קרבן ודרש מכל ולא הכל והיינו מדפליג ר"א ברישא דמתני' עד שיאמר שבועה באחרונה ולא מייתי נמי דפליג אסיפא דלר"א חייב אפי' בגנבת עבדי ש"מ דלא פליג ודו"ק:

גמ'. שטר הא מנח. ואין כפירתו כפירה כלל. ויתכן, איפוא, שאינו עובר אפילו באיסור לא תכחשו. מאידך לפי טעם דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות חל איסור לא תכחשו בדומה לאיסור לא תגזול החל בקרקע, ואפילו להחכמים הסוברים שקרקע אינה נגזלת. וכפי שקבע הרמב"ם (פ' י"א מהל' גניבה הלי"א) וז"ל המסיג גבול רעהו והכניס מתחום חבירו בתוך תחומו אפילו מלא אצבע אם בחזקה עשה הרי זה גזלן, ואם הסיג בסתר הרי זה גנב. ואם בא"י הסיג הגבול הרי זה עובר בשני לאוין, בלאו גניבה או בלאו גזילה ובלאו לא תסיג וכו' עכ"ל.
שם. גמ'. משום דהוה שטר שעבוד קרקעות ואין מביאין קרבן על כפירת שעבוד קרקעות.
עיין בדבריו המאירים של מרן הגר"ח זצ"ל בחידושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם (פט"ז מהל' אישות הלכ"ה ובפ"ח מהל' שבועות הלי"ג).
הנה הרמב"ם פסק בפ"ד מטוען ונטען (הל"ד) וז"ל אין מודה במקצת חייב שבועה עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו. כיצד מי שטען חבירו ואמר מאה דינרין יש לי אצלך חמשים שבשטר זה וחמשים בלא שטר, אין לך בידי אלא חמשים שבשטר אין זה מודה במקצת שהשטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדין בו ואפילו כפר בו היה חייב לשלם וכו' עכ"ל. ביאר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם פוטר מטעם הילך. אך אלמלא תורת הגר"ח זצ"ל אלא כפשוטם של דברי הרמב"ם הפטור נובע משום שלא יכול לכפור בממון זה ולפיכך הודאתו אינה הודאה. פסק זה היה סותר, לפום ריהטא, את מה שהעלה הרמב"ם ע"פ סוגיא דידן בפ"ח מהל' שבועות הלי"ג וז"ל וכן מי שהיתה עליו מלוה בשטר וכפר בה ונשבע פטור משבועת הפקדון שהרי בשטר נשתעבד הקרקע ונמצא זה ככופר בקרקע וכבר בארנו שהכופר בקרקע פטור משבועת הפקדון וכו' עכ"ל, הרי שאינו פוטר בשבוה"פ מטעם שכפירתו אינה כפירה לפי שא"א לכפור בו אלא משום שכופר בשעבוד קרקעות.
ולכאורה שיטת הרמב"ם הוא להבחין בין כפירה להודאה, כלומר, שהכפירה חלה אף בממון שא"א לכפור בו משא"כ הודאה. ומשום כך הבדיל בין דין שבוה"פ התלוי בכפירה לבין דין מודה במקצת התלוי בהודאה. ויתכן שהיסוד הוא כי כפירת ממון מהווה גזילה וחלה בכל אופן מדין גזילה וזה לא שייך בהודאה. ברם ע"פ הגר"ח זצ"ל ליכא התחלה לקושי הנ"ל כי לפיו פוטר הרמב"ם את המודה במקצת מטעם הילך ולא משום דהודה בממון שא"א לכפור בו; עיין בספרו.
ענין שעבודי נכסים במלוה
א

שם. תוס' ד"ה ואין מביאין וכו'. ז"ל וצ"ל דכולהו משכחת כשמחל השעבוד עכ"ל. וכן מבואר בתוס' ב"מ (דף ד: ד"ה אין). יוצא שביש עליו עדים חייב מדובר כשמחל את השעבוד. ולכאורה ה"ה ביש עליו שטר היינו כשמחל את השעבוד. אך דרוש עיון לפי"ז, שאף ביש עליו שטר - מאחר שמחל את השעבוד - היה לו להתחייב בשבוה"פ.
ונראה שיש לחקור בדין שעבודי הנכסים במלוה: האם חלים השעבודים בתורת קנין - כי שטר המלוה ומתן המעות פועלים כמעשי קנין לקנות את השעבודים בעבור המלוה או"ד השעבודים חלים בלי מעשה קנין אך כתוצאת שעבוד הגוף וההתחייבות של הלוה.
ובכך ניתן לבאר את ההבחנה בין מלוה על פה למלוה בשטר: יתכן שבמלוה על פה מתן המעות חל כקנין לקנות את השעבודים מדאורייתא. לכן מאחר שהמלוה מחלם נפקעים השעבודים ואינם חלים עוד. מאידך במלוה בשטר יתכן ששעבודי הנכסים חלים משום ההתחייבות החוב של הלוה ושעבוד הגוף שלו. ואף שמחל המלוה את שעבודי הנכסים והועיל כלפי הנכסים שנמכרו לפני כן, אך אלה הנכסים שנשארו בידי הלוה שוב חוזרים ומשתעבדים אחרי כן עקב שעבוד הגוף של הלוה. ולכן הכופר במלוה בשטר מכל מקום פטור משום דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות.
אמנם יש להקשות שאם החוב עושה השעבוד במלוה בשטר ל"ל לכתוב בשטר מלוה "דאיקני" כדי לשעבד נכסים הנקנים אח"כ, והרי החוב מחדש בעצמו שעבוד נכסים. והתירוץ פשוט - שהחוב מטיל שעבודים דוקא על נכסים שעליהם העיד השטר. ובלי "דאיקני" השטר אינו מעיד על הנכסים הנקנים אח"כ, ולכן אלה הנכסים משתעבדים דוקא בדכתב "דאיקני".
ב

בחידושי הרמב"ן לסוגיין (לז: ד"ה אלא וכו') דן בקושית התוס' דלמ"ד שעבודא דאורייתא יהיה גם מלוה ע"פ כפירת שעבוד קרקעות. והובאו שם כמה שיטות הקדמונים:
א) הר"י מג"ש
הר"י מג"ש מיישב שנשבעין שלא בנוכחות העדים ולפי שאינו יכול לגבות מהמשעובדים בלי עדים אינה כפירת שעבוד קרקעות. והקשה עליו הרמב"ן, (עי' הערת הגאון ר' איסר זלמן זצ"ל, אות א') מ"ש ממלוה בשטר דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות; שאף שאין השטר לפנינו בשעת הכפירה, בכל זאת היא כפירת שעבוד קרקעות; דהואיל ואח"כ מביא את השטר אמרינן אגלאי מילתא למפרע דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות, ה"ה במלוה ע"פ כשבאו העדים אח"כ.
ונראה לומר כי שונה עדות בשטר מעדות בעל פה. בעדות בשטר נקבעה ההלכה ש"עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבי"ד" (כתובות יח:), והגדת עדותם בשטר התחילה מעת חתימתם, קודם שהביא המלוה את השטר לפנינו לב"ד. ולפי שעדותם כבר קיימת וחלה בשטר אמרי' אגלאי מילתא למפרע דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות. במלוה בעדים, לעומתו, אין הגדת העדות מתחילה כי אם משבאים העדים ממש לפנינו להעיד בבי"ד. משום כך טרם הגיעו העדים לב"ד אין אומרים דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות למפרע.
ויוצא לפי"ז שאם אירע במלוה ע"פ, שהעדים שראו את ההלוואה העידו בבי"ד אחר לפני שכפר הלוה, אף שלא נודע על כך בשעת הכפירה בבי"ד שלנו, עכ"ז נחשב לכפירת שעבוד קרקעות כי הואיל וכבר העידו העדים את עדותם קודם הכפירה ועדותם קיימת בעולם איפוא דומה דינם לעדות שבשטר.
ב) היש מי שאומר
ז"ל ויש מי שאומר דבעדים אע"ג דאיכא שעבוד קרקעות איכא נמי שעבוד מטלטלין ומיחייב אבל שטרא משום קרקעות הוא דכתבי לה אינשי, דשטרא למטלטלי לא כתבי, ועיקר שעבודא אמקרקעי וכמאן דתפיס להו דמי, הילכך כי קא תבע מקרקעי תבע, אבל במלוה ע"פ לא דהא איכא נמי שעבוד מטלטלי עכ"ל.
ונראה שהיש מי שאומר מבחין בין חלות דין השעבוד במלוה בשטר לבין דין השעבוד במלוה ע"פ. בשטר - "כמאן דתפיס להו דמי" - היינו שהשעבוד חל כקנין, כי שטר מלוה מהוה שטר קנין כדי לקנות השעבודים, וכאילו החוב נפרע מהנכסים המשועבדים. מאידך במלוה ע"פ חלים שעבודי הנכסים כזכויות גבייה עקב שעבוד הגוף וההתחייבות, אך לא בתורת קנין. מאחר שכן הקרקע במלוה ע"פ לאו "כמאן דתפיס להו דמי" והכופר חייב מחמת כפירת המטלטלין.⁴
וע"פ מהלך זה אף ניתן לבאר את מחלוקת הראשונים (בין רש"י בקידושין (יג:) ד"ה לאו לבין התוס' בב"ב (דף קע"ה ב) ד"ה דבר) אליבא דהמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אם מועיל לשעבד את הנכסים בשטרי מלוה. עיין בתוס' ב"ב (קע"ה: ד"ה דבר תורה וכו') שכתבו דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא שעבודים לא חלים בשטרי מלוה ואע"פ ששעבדם בפירוש. רש"י סובר ששטרי חוב חלים מדין קנין ולכן ניתן לקנות שעבודי נכסים ע"פ קנין השטר. אלא שהמ"ד שעבודא דאורייתא והמ"ד שעבודא לאו דאורייתא חלוקים אם שעבודי נכסים חלים מדאורייתא במלוה ע"פ מאחר שאין בו קנין שטר. (מ"ד שעבודא דאורייתא סובר ששעבודי נכסים חלים במלוה ע"פ מחמת שעבוד הגוף המוטל על הלוה לשלם - בלי מעשה קנין כלל. א"נ יתכן שסובר שכסף המלוה מהווה הקנין לקנות שעבודים) מאידך התוס' (שם בב"ב) סוברים כי למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין שעבודי נכסים חלים אף במלוה בשטר כי חלות שעבודי נכסים אינה מדין קנין ומשום כך שטר לא מועיל.
מפורסם הדין שהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול, וכתב הראב"ד (בפ"ו מהל' מכירה הלי"ב) בטעם הדין וז"ל מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי וכו' עכ"ל. ויתכן לומר שלדעתו מכירת שטר חוב מועלת לשעבוד הנכסים ולא לשעבוד הגוף הנשאר אצל המלוה (וכ"כ הרא"ש בכתובות פרק ט' סי' י' בשם הר"ת), ושעבוד הנכסים תלוי בשעבוד הגוף, והואיל ומחל המלוה את שעבוד הגוף אף שעבוד הנכסים פקע. אמנם כ"ז שלא כשיטת היש מי שאומר ששעבודי הנכסים חלים מדין קנין ולא כתוצאת שעבוד הגוף.
אמנם בדין מחילת החוב מצויים הרבה פירושים אחרים. והגר"מ זצ"ל היה רגיל לומר שהביאור המוצא חן בעיניו הוא שאין המכירה חלה להעביר את השעבודים לקונה אותם, אך זכות הגבייה בלבד נמכרה - ושהלוקח גובה הממון בעד המלוה המחזיק בשעבודים ומאחר שהמלוה לא מכר את שעבודיו יכול למחול.⁵
והנה הרמב"ן משיג על היש מי שאומר וז"ל ואין טעם זה מחוור אלא הטעם לפי שכל מה שאדם טורף מן הלקוחות עיקר שעבודו עליו, עיקר טענתו אותו הוא תובע עכ"ל. מקשה שאם מדובר בתובע מן השעבודים שבידי הלקוחות טענתו סוכ"ס על קרקע והו"ל כפירת שעבוד קרקעות ואפילו במלוה ע"פ, ולמה יהיה חייב בשבועה.
ודומה שקושייתו תלויה במחלוקת הרמב"ם והראב"ד (פ"ה מהל' טוען ונטען הל"ב) וז"ל הרמב"ם שם: וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידוה והרי הוא חייב לשלם בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד אחד שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום הרי זה נשבע היסת על הכל עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות, אבל אם תבעו לשלם פחתו ה"ה כשאר תביעות ממון, וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת עכ"ל.
וביאר הגר"ח זצ"ל (עיין בחדושי רבנו חיים הלוי דף קו:) שלדעת הרמב"ם טענות בעלי דינין מתייחסות למחייב ואילו להראב"ד מתייחסות הטענות לחיוב. לפי הרמב"ם שהטענות מתייחסות למחייב, דין דמי קרקע כקרקע, כי הטענות חלות לגבי הקרקע הניזקת המחייבת את התשלומין. מאידך אליבא דהראב"ד דין דמי קרקע אינו כדין קרקע שכן הטענות שייכות לתשלומין שאינם קרקע.
ובכן ניתן להציע שסברת ה"יש מי שאומר" כדעת הרמב"ם, ולכן נשבעין במלוה ע"פ כי אף שתובע תשלומי קרקע מהלקוחות הרי עיקר טענתו חלה בנוגע למחייב, דהיינו לעיקר ההתחייבות של החוב ושעבוד הגוף של הלוה שחידשו את השעבודים (וכנ"ל ששעבודי הנכסים יוצאים משעבוד הגוף). ואילו שיטת הרמב"ן כהראב"ד שהטענות חלות בנוגע לתשלומין, ומאחר שדנים בקרקעות הנמצאות אצל הלקוחות הריהן טענות קרקע ולא מטלטלין.⁶
אמנם היש מי שאומר הבחין בין מלוה בשטר לבין מלוה ע"פ וכנ"ל שבמלוה בשטר חלים השעבודים מטעם קנין ולא כתוצאה משעבוד הגוף. משום כך המחייב של הקרקע אינה התחייבות החוב דהוי' כמטלטלין, כי אם עצם הקנין בקרקע, ואין נשבעין עליה.
אך עדיין יש להעיר כי לכאורה כשם שחל שעבוד הגוף במלוה ע"פ והוא המחייב של שעבוד הנכסים, מסתמא כן הוא גם במלוה בשטר. וא"כ למה לא ישבע במלוה בשטר עקב המחייב של שעבוד הגוף; דל מכאן המחייב של הקנין בקרקע, עכ"ז קיים לפום ריהטא המחייב של התחייבות החוב.
ויתכן ליישב קושי זה בשני אופנים:
א) מסתבר שכשמצויות שתי תביעות על אותו דבר - תביעה אחת בתורת "שלי הם מדין קנין", ותביעה שניה בתורת זכויות גבייה והשתעבדות, שהב"ד מתייחס דוקא לתביעת "שלי הם" בלבד.
ב) עוד נראה שכאשר חלים קנינים בגוף הדבר - כמו בקרקעות במלוה בשטר - ליכא חלות שעבודים כי תרתי דסתרי הן שהנכסים ישתעבדו לבעלים הקונים אותם. בהתאם לכך כל הטענות במלוה בשטר הן בנוגע לקניני הקרקע ואין נשבעין עליהן.
ג) הרמב"ן
ז"ל ואני אומר דבעדים לא משכחת לה דגבי מן הלקוחות אלא כגון דאמרי אנן סהדי דלא פרע וכו' דהא טענינן להו ללקוחות הלכך מצי למימר פרע וכי גבי מיניה גבי, ומיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה, הלכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית לדידיה שעבודא דאורייתא וכו' ומשום הכי וכו' נשבע דלאו שעבוד קרקעות הוא וכו' עכ"ל. להרמב"ן במלוה ע"פ טענינן פרוע בעד הלקוחות ומשום כך המלוה אינו תובע קרקעות המשתעבדות.⁷
ד) התוס' בב"מ
כתבו התוס' בב"מ (דף ד: ד"ה אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות) וז"ל אע"ג דסבר ר' יוחנן שעבודא דאורייתא היינו משום כיון שהפקיעו חכמים השעבוד במלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השעבוד ומיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה בני חרי, דאי אית ליה בני חרי אפילו יש עליו עדים פטור, ואי לית ליה אפי' משועבדים אפילו יש עליו שטר חייב עכ"ל.
ברם שאר הראשונים לא הסכימו לאבחנת התוס' שמדובר רק כשיש לו משועבדים אצל הלקוחות ואין לו קרקעות בני חורין אצל הלוה.
לכאורה אף מחלוקת זו תיתכן שהיא תלוי' במחלוקת הנ"ל בין הרמב"ם להראב"ד בדמי קרקע - האם דיני שבועה תלויים במחייב (הרמב"ם) או באופן התשלומין (הראב"ד). התוס' בב"מ סוברים כראב"ד. ובכן אם ישנם קרקעות בני חורין אצל הלוה שיגבה מהן הו"ל כפירת שעבוד קרקעות אף במלוה ע"פ. ואילו לשאר הראשונים הולכים אחר המחייב, ובמלוה ע"פ הו"ל החוב מחייב של מטלטלין ולא קרקע.
אמנם סברא זו בדותא הוא שהרי ביארנו למעלה שלא כל הראשונים האחרים הולכים בתר המחייב; יש ביניהם שהולכים בתר התשלומין ועכ"ז אינם מקבלים תירוצם של התוס'.
והנראה שסוברים שלא נחשב לכפירת שעבוד קרקעות כי כשגובין מקרקע בני חורין אין התשלומין בגדר תשלומי קרקע כי אם מדין "מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה". הלכך אין כאן תשלומי שעבודי נכסים כלל אלא תשלומין מדין שעבודי הגוף בלבד ולא ניתן להחשיבם תשלומי שעבודי קרקע.
נחזור לראב"ד שסובר דמי קרקע לאו כקרקע והולך בתר התשלומין ולא בתר המחייב, ועכ"ז סובר שבתבעו למלא את החפירות עם קרקע דהו"ל טענת קרקע ואין נשבעין. ולכאורה דינו תמוה, הלא בכלל אין לניזק זכות לתבוע היאך ובאיזה אופן ישלם לו המזיק.
והמוכרח מזה שהראב"ד מקבל יסוד הגר"ח זצ"ל (עיי"ש בספרו) שעיקר המחייב דמזיק הוא להחזיר את החפץ הניזק בעינו ובמצבו הראשון לבעליו. אך לדעתו דבר זה לא יתכן במטלטלין, שאם, למשל, שבר כסא ויתקנו להיות כפי שהיה כבתחילה הרי פנים חדשות באו לכאן ואינו מחזיר לו את הכסא הראשון בעינו אלא דבר חדש. לפיכך ליכא אפשרות שיתבע החזרת החפץ הראשון בעינו ובמצבו הראשון, ובמקומו הניזק מקבל כסף בעדו. לעומת זאת, בקרקע, יכול הניזק לתבוע מהמזיק שימלא את החפירות שכן בכך נחשב שהחזיר לו המזיק את הקרקע בעינו, בדומה לדין סדנא דארעא חד הוא שבמס' ב"ב (סז.), והקרקע הוא אותו הדבר הראשון ולא פנים חדשות.
ולכן מסתבר, שאף לראב"ד הסובר כי הכלל "אין נשבעין על הקרקעות" תלוי באופן הפרעון, היינו רק כשהפרעון הוא חלות דין במחייב, כגון בחפירת קרקעות שהמחייב הוא קרקע ואף התשלומין קרקע הם. בכה"ג שפיר י"ל שדינו כדין קרקע לשבועה. אמנם באופן התוס', כשגובים מקרקע בני חרי במציאות, אך המחייב אינו קרקע כי אם שעבוד הגוף וכנ"ל אינו בדין שיחשב כקרקע לענין שבועה, וצ"ע.
ונראה שהתוס' אינם מתכוונים לומר שמה שמשתלמים מקרקע בני חרי בהיכי תמצי משווה ליה לכפירת קרקעות אלא שלדעתם כ"ז שהקרקעות אצל הלוה עצמו שפיר משתעבדי, ומה שפקעו השעבודים במלוה על פה היינו אחר שהקרקעות נמכרו ללקוחות. אך הואיל ומשתלמים מן הקרקעות כשהן ביד הלוה בתורת שעבוד נכסים אין נשבעין עליהן.⁸
ולכאורה ראייה לתוס' ששעבודי הנכסים אינם נפקעים אלא משנמכרו הקרקעות ללקוחות מהא דגובין מלוה ע"פ מיורשים, ולפום ריהטא הוא מדין שעבודי נכסים. אך יש לדחות שאף הגבייה מן היורשים במלוה ע"פ אינה בתורת שעבודי נכסים כי אם בתורת שעבוד הגוף, שכן המצוה שעל היתומים לפרוע את חוב אביהם מטלת עליהם שעבוד הגוף לשלם את חובות אביהם, ואילו שעבודי נכסים ליכא כאן כלל, ודו"ק.⁹
ג

דננו למעלה בדין שעבודי נכסים במלוה בשטר - האם חלים מטעם קנין או מטעם השתעבדות הגוף ובלי קנין. נ"מ תהיה אם שטר מלוה שטר קנין הוא או לא. ונראה שיש מקורות אחרים שאפשר להסמיכם לשאלה זו.
א) המחלוקת בין ר"א ור"מ אם עדי מסירה כרתי או עדי חתימה כרתי הובאה הרבה פעמים בש"ס.¹⁰ וחלוקים לענין שטרי הקנאה בקרקעות ובשטרי גיטין וקידושין. ונראה כדבר פשוט שלכ"ע יש שטר ראייה רק עם עדי חתימה וכדכתיב (ירמיהו ל"ב, יד) "ונתתם בכלי חרש למען יעמדו ימים רבים" (עי' בגיטין דף כב:), ואף ר"א מודה לר"מ בזה, אלא שחלוקים דוקא לענין שטרי קנין - האם שטרי קנין חייבים להיות אף שטרי ראייה בו ובזמן שהם קונים את הקנין, ולכן דוקא ע"ח כרתי והיא שיטת ר"מ; או"ד שטרי קנין לחוד ושטרי ראייה לחוד, ולכן שטרי קנין עם ע"מ קונים אע"פ שאינם שטרי ראייה, וזוהי שיטת ר"א.
(פעם כשהיה מרן רבינו זצ"ל רך וצעיר בימים הלך עם אביו הגר"מ הלוי זצ"ל לבקר אצל מרן רשכבה"ג בעל החפץ חיים זצוק"ל. ביקש הח"ח לשמוע איזה דבר תורה מרבינו זצ"ל ואמר לו אז דבר התורה הזה שאפילו לר"א רק שטר עם עדי חתימה מהוה שטר ראייה, ואילו שטר עם עדי מסירה בלבד אינו אלא שטר קנין. אמנם בעל החפץ חיים לא הסכים לרבינו וטען שאף שטרות עם ע"מ אליבא דר"א חלים מדין שטרי ראייה, וכל א' וא' הביא ראיות לצדו. כל זמן המשא ומתן בין הח"ח זצ"ל לרבנו שתק הגר"מ זצ"ל, אבל אחרי עזבם את פני הח"ח זצ"ל התחיל הגר"מ הלוי לדבר לבנו ואמר ששתק בשעת מעשה משום כבודו של הח"ח זצ"ל, אך לעניות דעתו מסתבר כמוהו ששטרות עם ע"מ אינם שטרי ראייה כי אם שטרי קנין)
ועיין בגיטין (ג:) ברש"י (ד"ה וגובה מנכסים משועבדים) ובתוס' שם (ד"ה וגובה וכו') בנוגע למחלוקת הראשונים האם שטר מלוה עם ע"מ אליבא דר"א גובה מנכסים משועבדים או לא. ונראה שבכך חלוקים: אם שטר מלוה חל כשטר קנין שפיר י"ל דשטר עם ע"מ המהווה שטר קנין מועיל בהלוואה לקנות את שעבוד הנכסים. מאידך אם שטר מלוה חל כשטר ראייה - ושעבוד הנכסים חל בלי מעשה קנין דשטר - אינו בדין ששטר עם ע"מ יועיל ורק שטר עם ע"ח מועיל להחיל דין מלוה בשטר.
ועיין במס' ב"ב (קעה:) שהגמ' מבארת את התקנה דרבנן להבחין בין מלוה בע"פ לבין מלוה בשטר לענין שעבודי נכסים. אמנם להלכה רק במלוה בשטר חלים שעבודי נכסים. ויוצא שהמחלוקת בין הראשונים היא האם התקינו הרבנן ששטרי מלוה מועילים מדין שטרי קנין ולכן יועיל אף שטר עם ע"מ אליבא דר"א, או"ד התקינו שדוקא שטר ראייה מועיל וצריך שטר עם ע"ח כדי שיחול דין מלוה בשטר
ב) עוד מקור לשאלה זו נמצא בתוס' במס' גיטין (דף כ: ד"ה וכותב). דין שטר קנין שצ"ל "ספר מקנה" - כלומר ממון בעלים המקנהו לקונה. וכתבו התוס' שזה בשטרי קנין ומתנה בעלמא ואילו שטרי מלוה אינם צ"ל "ספר מקנה", וז"ל דאינם אלא לראיה בעלמא עכ"ל. מפורש בתוס' ששטרי מלוה אינם שטרי קנין אלא שטרי ראייה, ונ"מ ל"ספר מקנה". ביאור הדבר - כי בשטרי ראייה עיקר דין מסירת השטר הוא כדי לתת לתופס השטר ראייה על זכויותיו. ובכן אף שאין במסירת הנייר חלות קנין שפיר חלה תפיסת השטר למי שמסרו אותו לו כדי שיעידו העדים החתומים בו ושתהיה ראייה בידו. ואילו בשטרי קנין עצם מסירת השטר מהוה מעשה קנין, ולפיכך צ"ל מסירה שיש בה הקנאת השטר עצמו כדי שיקרא מעשה קנין, ובהתאם לכך צ"ל "ספר מקנה". ומאחר שלתוס' שטרי מלוה אינם שטרי קנין כי אם שטרי ראייה לא צריכים להיות "ספר מקנה".
ג) שיטת הרמב"ם
כתב הרמב"ם (בפי"א מהל' מלוה ולוה הל"ב - ג') וז"ל לוה שכתב שטר בכתב ידו והעיד בו עדים ונתנו למלוה הרי זה שטר כשר. וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם. ויש מן הגאונים שהורה שצריך לומר לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם. הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו ואין שם עדים אע"פ שהוחזק כתב ידו בבית דין הרי זה כמלוה ע"פ לכל דבר. ואם טען שפרע נשבע היסת ונפטר ואינו גובה בכתב זה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות עכ"ל.
והנה בלשונו של הרמב"ם "וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף" מתפרשת בשני אופנים: א) שמדובר בשטר עם ע"מ בעלמא (וכן משמע מהמגיד משנה); ב) שמדובר בשטר הכתוב בכתב ידו. ואכן אם נפרש כפי הפירוש הראשון שמדובר בשטר עם ע"מ בעלמא יצא שהרמב"ם פסק ששטר עם ע"מ משוה מלוה בשטר וששטר מלוה שטר קנין הוא ולא שטר ראייה.
אך דומה שלא יתכן לפרש כך משני טעמים.
א) הרמב"ם מתנה שהכתב יהיה כתב שאינו יכול להזדייף. אמנם דין זה מתקבל בשטר ראייה, ואילו שטר עם ע"מ בעלמא המהווה שטר קנין ושאינו שטר ראייה אינו צריך להיות כתב שאינו יכול להזדייף. (וכ"כ התוס' בקידושין (דף ט. ד"ה כתב וכו') בשם הר"ת)¹¹
ב) הרמב"ם פסק שבע"ח מאוחר שקדם וגבה - מפקיעים ממנו (פ"כ מהל' מלוה ולוה הל"א) וז"ל מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחלה וכו' ואם קדם האחרון וגבה מוציאים מידו, שכל שקדם חובו זכה עכ"ל. ועכ"ז פסק (בפ"כ מהל' מלוה ולוה הל"ג) וז"ל שטרות שזמן כולן יום אחד וכו' כל שקדם מהן וגבה בין קרקע בין מטלטלין זכה עכ"ל. ויעויין בגמ' כתובות (דף צד.) שהגמ' תולה דין ב' שטרות היוצאים ביום אחד במחלו' בין ר"מ לבין ר"א. לפי ר"א האומר ע"מ כרתי זה שקבל השטר בראשונה קנה ולכן שודא דדייני או יחלוקו. ואילו אליבא דר"מ האומר ע"ח כרתי שני השטרות קונים ביחד בסוף היום - ולכן יחלוקו. והנה הרמב"ם פסק (בפ"ה מהל' זכייה הל"ו) שודא דדיינא וז"ל שני שטרות שזמנן ביום אחד והן כתובין על שדה אחת בין במכר ובין במתנה וכו' הרי הדבר מסור לדיינים וכו' עכ"ל. ויפלא, איפוא, למה פסק בנוגע לשטרי מלוה ששניהם זוכים בשעבודם ביחד, ולכן כל מי שקדם וגבה זכה, והרי אם ע"מ כרתי בדין הוא שמי שקבל את שטרו ראשון יזכה והמאוחר לא יוכל לגבות.
מוכח מכאן, לכאורה, שהרמב"ם מבחין בין שטרי קנין בעלמא (בהל' זכייה) לבין שטרי מלוה (בהל' מלוה). בשטרי קנין בעלמא פסק כר"א שע"מ כרתי ולגבי שטרי מלוה פסק שע"ח כרתי. וכן משמע מהמגיד משנה (שם בהל' מלוה) שכ' וז"ל דעת רבינו וכו' דעד כאן לא אמר שמואל וכו' שודא דדייני אלא במתנות ומכירות אבל בהודאות והלוואות אפילו שמואל מודה לרב דיחלוקו ומתוך כך כתב רבינו כל שקדם וגבה זכה עכ"ל. ולכאורה טעמו כי ע"מ אין מועלים בשטרי מלוה אלא ע"ח ולפיכך זוכים השטרות את השעבודים ביחד בסוף היום ושניהם שווים בזכיית השעבודים, והקודם לגבות זוכה.
לאור האמור מסתבר שהרמב"ם בפי"א ממלוה הל"ב מתפרש בדרך השניה הנ"ל שהשטר נכתב בכתב ידו ואם נתנו הלוה למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר. אלא שעתה שומה עלינו לנמק את הצירוף בין כתב ידו ועדי מסירה בדין מלוה בשטר.
הנה מבואר במשנה סוף מס' ב"ב (דף קע"ה ב) שאם הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין. וכתב שם רשב"ם וז"ל דלא גובה ממשועבדים אלא מלוה הכתוב בשטר שיש בו עדים, דכיון דאיכא תרתי שטר ועדים מפקי ליה לקלא ולקוחות הוא דאפסידו אנפשייהו וכו' עכ"ל. ויש להתבונן בדין שטר הכתוב בכתב ידו - האם חל בו דין שטר להלכותיו השונות (עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בבי"ד, הכל בהכשר נעשה וכו') או לא - שלא חל בו דין שטר אך הוא מהוה ראייה בעלמא. נ"מ לגבי קנין, אם שטר בכתב ידו מהוה חפצא של שטר יתכן שיועיל אף לשטרי קנין. מאידך אם אינו חפצא דשטר לא יועיל לשטר קנין.
ועי' בפרש"י לגיטין (דף פו. ד"ה ואם ניסת) שנימק דין כתב גט בכתב ידו ונתן בידה שמגורשת מדאורייתא בשתי דרכים: א) דכתב ידו כמאה עדים דמי; ב) דכשר ע"פ גזיה"כ וכתב ונתן. לפי הדרך הראשונה שכתב ידו כמאה עדים דמי וכשם שע"ח מועלים כן מועיל כתב ידו מהווה כתב ידו חפצא של שטר כמו שטר עם ע"ח. ואילו לדרך השניה גזיה"כ שכתב ידו מועיל דוקא לענין גיטין ולא לענין שטרות אחרים.
ויעויין ברמב"ם בפ"א מהל' מכירה (הל"ז) ז"ל כיצד בשטר כתב לו על הנייר וכו' שדי נתונה לך שדי מכורה לך כיון שהגיע השטר לידו קנה אע"פ שאין שם עדים כלל וכו' עכ"ל. פשטות הרמב"ם מורה ששטר הכתוב בכתב ידו מועיל לקנין קרקע בשטר, ויוצא שלדעת הרמב"ם שטר הכתוב בכתב ידו מהווה חפצא של שטר.
אך בד"א בנוגע לשטרות בעלמא, אבל בנוגע לשעבוד נכסים הלכה מיוחדת היא ששטר בכתב ידו אינו מועיל (ויתכן מפני שאין לו קול וכפרש"י הנ"ל). עכ"ז בצירוף כתב ידו עם עדי מסירה חלים השעבודים. ונראה בטעם הדבר אליבא דהרמב"ם שיש שני דינים בשעבודי נכסים של הלוואה ביחס לשטרות:
א) שטר מלוה חייב להיות שטר קנין:
ב) שטר מלוה חייב להיות אף שטר ראייה.
ובכן שטר עם עדי מסירה בלבד אינו מועיל לשעבוד נכסים כי אע"פ שמהוה שטר קנין עכ"ז אינו שטר ראייה (כנ"ל). וכן שטר הכתוב בכתב ידו בלבד אינו מועיל לשעבודי מלוה כי אף שהוא מהוה שטר ראייה בכל - זאת בנוגע לשעבודים אינו שטר קנין, שכן החכמים התקינו שבנוגע לקנין השעבודים כתב ידו אינו קונה. לכן בצירוף שניהם - שטר בכתב ידו ועדי מסירה ביחד - ניתן לזכות בשעבודי מלוה שהרי בדרך זו חל דין שטר קנין ואף דין שטר ראייה.
וע"ע שם ברמב"ם (בפי"א מהל' מלוה הל"ב) שכתב בשם הגאונים שצריך הלוה לומר לעדי המסירה שמסרו בפניהם את כתב ידו חתמו והעידו שנמסר בפניכם. ושיטתם דורשת ביאור.
ונראה שסבורים שכתב ידו אינו מחיל שם חפצא של שטר כי אם ראייה בעלמא שהלוה הודה שחייב. ולפיכך לא יתכן שיועיל לבדו לענין שעבודים שהם תלוים בחלות של שטר מלוה. עוד סבורים שגם שטר עם ע"מ בלבד אינו מועיל לענין שעבודים כי אינו שטר ראייה. עקב כך מצריכים שיחתמו עדי המסירה כדי שתהיה לשטר חלות שטר קנין ואף חלות שטר ראייה וכמבואר למעלה אליבא דהרמב"ם.
שם. גמ'. מחלוקת ר"א וחכמים.
עיין למעלה בשיעורים על המשנה ד"ה השביע עליו חמש פעמים וכו' (לו:) ובדף (לז:) ד"ה שטר הא מנח.
שם. תוס' ד"ה מיעט שטרות
השורף שטרותיו של חבירו חייב אליבא דמאן דדאין דינא דגרמי, אך בנוגע לתשלומין חלוקים התוספות והרמב"ם. לפי הרמב"ם בפ"ז מחובל ומזיק (הל"ט) משלם כל דמי החוב, וז"ל השורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר, שאע"פ שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד הממון, עכ"ל. אבל התוס' בב"ב (דף קמ"ז: ד"ה המוכר שטר חוב וכו') כתבו שאינו משלם כל דמי החוב כי אם שווי השטר כפי שנמכר בשוק, וז"ל אור"י א"צ להחזיר אלא מעות שנתנו בו הלקוחות ולא כל השטר עכ"ל.
ומסתבר שמחלוקתם תלויה בדיון איזה ממון מחייב התשלומין. אליבא דהרמב"ם הממון המחייב הוא החוב עצמו, ואילו התוספות סוברים שהמחייב הוא השטר. לפי הרמב"ם, איפוא, משלם ערך כל החוב אבל לתוס' משלם עבור שווי השטר כפי שנמכר בשוק.
והנה נראה פשוט שהשורף שטר מלוה משלם רק אם אין החוב משתלם לבסוף כי אם החוב משתלם לבסוף לא הפסיד המלוה מכספו כלום ולמה ישלם השורף. בהתאם לכך סובר הרמב"ם שעיקר המחייב לשלם הוא הפסד החוב, ומשום כך משלם השורף עבור החוב. לפי התוס', לעומת זה, אין השורף מתחייב בגלל הפסד החוב שהרי אף שנשרף השטר עכ"ז הלוה עדיין חייב לשלם, ואם יסרב הלוה לשלם הוא שהפסיד למלוה את כספו ואינו בדין שישלם השורף בעבור ההפסד שגרם הלוה שהרי השורף אינו אלא כגרמא בעלמא ופטור. מכאן מסיקים התוס' שהשורף משלם עבור השטר בלבד. ואליבא דמאן דדאין דינא דגרמי נחשב השטר לחפצא דממון והוא המחייב דמי הנזקין. מאידך - למאן דלא דאין דינא דגרמי - אין השטר נחשב לחפצא שיש בו חלות דין ממון ולפיכך פטור השורפו.
לאור זה מוסברים היטב דברי התוס' שלפנינו שמתקשים למאן דלא דאין דינא דגרמי למה יש גזיה"כ למעט שטרות מגזילה, ומשמע דלמאן דדן דינא דגרמי ניחא הס"ד שהגוזל שטר יתחייב. התוס', איפוא, נאמנים לשיטתם כי למאן דדן דינא דגרמי נחשב השטר לחפצא שיש בו שוויות ממון ובהתאם לכך סד"א שהגוזלו יתחייב. ואילו אליבא דהרמב"ם גם למאן דדן דינא דגרמי אינו משלם עבור עצם השטר כי אם ערך הפסד החוב הבא לבסוף, וא"כ עדיין קשה הס"ד שיתחייב הגוזלו - שכן סוכ"ס לא גזל חפצא שיש בו ממון.
ועוד יעויין ברמב"ם בפ"ז מהל' חובל (הל"י) שפסק שראובן שמכר שטר חוב ללוי וחזר ומחלו מחול וחייב לשלם ללוי וז"ל ונתחייב ראובן לשלם ללוי כל מה שבשטר שהרי גרם לו לאבד השטר והרי הוא כמו ששורפו עכ"ל. וקשה כי משמע מהרמב"ם שפשוט יותר שהשורף שטר חוב חייב לשלם מהמוחלו, ולכאורה ההפוך מסתבר, שהרי המוחל איבד את כל החוב מאחר שהלוה נפטר לגמרי ואילו כשהשטר נשרף הלוה עדיין חייב לשלם. ואם נאמר שהמזיק שטר חוב חייב לשלם עבור החוב אז המוחל צ"ל חייב יותר מהשורף. ומהרמב"ם משמע שעיקר המחייב דמזיק דגרמי הוא היזק השטר ומשום כך מסתבר יותר חיוב השורף מחיוב המוחל מאחר שהשורף עשה מעשה היזק הניכר יותר בגוף השטר עצמו מהמוחל.
עוד צ"ע ברמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) שפסק שאם פשע שומר בשטר חוב שחייב לשלם שפושע מזיק. והראב"ד משיג שא"כ למה פשיעה בבעלים פטור שהרי המזיק בבעלים חייב. וביאר הגר"ח זצ"ל שהפושע דעלמא פטור כגרמא בנזקין שפטור מדמי מזיק, ודוקא פשיעה ע"י שומר מהווה דין מזיק מיוחד. מאידך הפושע בבעלים פטור כי שמירה בבעלים מופקעת. ואילו בקרקעות עבדים ושטרות שמירה חלה, אלא שדברים אלו אינם מחייבים בתשלומי שומר כגון תשלומי גניבה ואבידה. ועכ"ז שלשת הדברים האלו מחייבים את השומר הפושע כי הוא חייב לשלם מדין מזיק. אמנם עלינו להבין, הרי לכאורה שומר של שטר חוב אינו שומר על עצם החוב אלא על השטר בלבד, וא"כ למה יתחייב בפשיעה, כי בשלמא קרקעות ועבדים מהווים חפצא של ממון שחלה עליהם חלות שמירה ולכן אם פשע השומר בהם הריהו מזיק וחייב, אך צ"ע בנוגע לשטר, על איזה חפצא חלה שמירה, ואמאי חייב שומר שפשע בשטר. ומוכח לכאורה מכאן שהשטר מהווה חפצא של ממון שחלה עליו שמירה ולרמב"ם חייב לשלם בעבור השטר ולא בעבור החוב, וצ"ע.¹²
ב

תוס' ד"ה מיעט שטרות. וז"ל אפילו מאן דלא דאין דינא דגרמי וכו' ופטר שורף שטרות של חבירו מכל מקום כיון דכי איתנהו בעינייהו מחייב ליה לאהדורינהו ה"א דכי כפר חייב עכ"ל. דבריהם מחוסרים ביאור.
ויתכן שר"ל ששבועת הפקדון מחייבת משום מעשה גזילה מיוחד של כפירת ממון. והגזילה דשבועת הפקדון מחייבת ואפילו בלי הפסד והיזק לתובע ובלי חיוב מזיק. ולפי"ז כפירת הפקדון מהווה דין גזילה מיוחד ושונה מגזילות דעלמא כי אינה זקוקה להפסד ונזק שלא כשאר גזילות המחייבות דוקא באופן שיש בהן הפסד ממון והיזק. כך פירש מרן הגר"מ זצ"ל, ועיין לקמן באות ג' בשמו.
א"נ יתכן שהתוס' מחלקים בין מעשה מזיק למעשה גזולה. עיין בב"ק (צח.) שהגמרא אומרת אליבא דמ"ד שהשורף שטרו של חבירו פטור וז"ל דא"ל ניירא קלאי מינך עכ"ל, ביאור הדבר, שמאחר שששווי השטר באה מהחוב והשטר אינו דבר שגופו ממון, חסר מעשה היזק בחפצא של ממון, ודוקא מעשה היזק בחפצא של ממון מחייב ולא גרמת הפסד בעלמא. הוכחה לכך מהמ"ד שהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק (גיטין דף נג.) משום שדוקא שינוי צורת דבר הניזק בגופו נחשב למעשה היזק, ואילו הפסד ממון בעלמא אינו נחשב למעשה היזק ואינו מחייב בתשלומין. וה"ה בשורף שטר. והנה למ"ד הדן דינא דגרמי המסלק כרים וכסתות מתחת כלי שנפל מן הגג חייב (עיין בב"ק (כו:) ובראשונים שם). רואים שמ"ד זה מחייב בלי מעשה היזק גמור בגופו של דבר הניזק. וה"ה השורף שטר חבירו חייב ואע"פ שלא עשה מעשה היזק גמור בחפצא שגופו ממון. מאידך מ"ד דגרמי פטור סובר שבלי מעשה היזק גמור בחפצא של ממון פטור. וכל זה לענין מזיק, ואילו לענין גזילה יתכן שאין צורך אליבא דכ"ע למעשה גזילה בידים בגופו של הדבר הנגזל, ואפילו גרמא חייב בגזילה (כגון הגורם שבהמת חבירו תכנס לחצירו ותהיה גזולה). ולכן סד"א שהגוזל שטר יתחייב קמ"ל שפטור.¹³
בא"ד וז"ל וצריך לומר דסבר כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי עכ"ל. ועלינו להבין את השייכות לדינא דגרמי כי לכאורה דינא דגרמי חל במזיק שלא עשה מעשה היזק בידים וחלוקים התנאים האם הוא כגרמא בעלמא ופטור או כמזיק בידים ממש וחייב. ברם מהו הדמיון לגזילת שטר שעצם השטר אינו חפצא של ממון ולכן אינו נתפס בדין גזילה.
וצ"ל שהתוס' סוברים שע"י דינא דגרמי השטר בעצמו נחשב לחפצא של ממון. ויוצא איפוא אליבא דהתוס' שיש שני דינים בדינא דגרמי:
א) דין בעלמא במעשה היזק בעקיפין שיחשב כאילו הזיק בידים;
וב) דין בשטר חוב שיחשב חפצא של ממון.
ועיין בגמ' בב"ק (צח:) שהגמרא השווה את מ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי למ"ד הדן דינא דגרמי, ופשוט שדין דבר הגורם לממון כממון דמי דין שיחשב החפצא לחפצא של ממון, ויוצא שה"ה למ"ד הדן דינא דגרמי. (ברם עיי"ש שהגמרא דוחה דדילמא שאני דבר הגורם לממון שחל בדבר שעיקרו ממון כגון בחמץ בפסח ולא בשטרות מכיון שאין עיקרן ממון ולכן אינן ראויין להיות חפצא של ממון)
ועוד עיין בתוס' ב"ק (עא: ד"ה וסבר וכו') המקשה שיהא השוחט שור הנסקל שגנבו מבית שומר חייב בדו"ה משום דינא דגרמי, ומוכח דס"ל שגרמי קובע דין ממון בעצם החפצא. (ועיי"ש בתירוצי התוס', ויל"ע בכוונותיהם האם דוחים את היסוד הזה או שמקבלים אותו)
בא"ד א"נ כי פטרינן היינו כי קלינהו באתרייהו אבל נטלן ושרפן חייב עכ"ל. ודבריהם טעונים ביאור.
ונראה שר"ל דסד"א שחיוב הגניבה חל מחמת מעשה קנין בדבר שאינו שלו, אף במקום שאין במעשיו דין מעשה היזק. ובכן העושה קנין בשטר של חבירו יתחייב אע"פ שהמזיק שטרות פטור, קמ"ל שהגוזל שטר פטור.
ועיין בתוס' בב"ק (דף סב: ד"ה יצאו שטרות) וז"ל וא"ת ל"ל קרא למעט מכפל והא אפי' אבדו בידים לא משלם קרן למאן דלא דאין דינא דגרמי ואפי' מאן דדאין לא הוו אלא מדרבנן וכו' וי"ל כיון דאי איתיה לשטר בעין חייב להחזיר ס"ד דכשמחזיר משלם הכפל עמו עכ"ל. יוצא שהתוס' בב"ק סוברים שאין הגזלן אחראי לשלם דמי גזילה במקום שאינו חייב לשלם מדין מזיק. ואם גרמי פטור מלשלם דמי היזק מדאורייתא גם הגוזל שטר חוב פטור מתשלומין. אמנם יוצא לפי סוף דברי התוס' שלפנינו בשבועות שאף שהמזיק שטר חוב פטור מנזק עכ"ז סד"א שהגוזלו יתחייב באחריות ובדמי אונסין. ועלינו להבין במה פליגי.
ונראה שיתכן לדמות מחלוקתם למחלוקת בין הרמב"ם לבין תוס' בנוגע לחיוב תשלומי גזלן. יעויין בתוס' במכות (דף טז. ד"ה התם וכו') שכ' שבתשלומיו הגזלן מקיים מצות השבת הגזילה. מאידך הרמב"ם כתב בפ"א מהל' גזילה (הל"א) וז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול. אין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנא' והשיב את הגזילה אשר גזל זו מצות עשה. ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל. לפי הרמב"ם מצות השבה מתקיימת דוקא בהשבת הבעין ולא עם התשלומין. לכן מסתבר אליביה שהתשלומין הם איפוא מחיוב מזיק. ומסתבר שהתוס' בב"ק סוברים כרמב"ם כי גזלן משלם מדין מזיק. ומאחר שמזיק שטר פטור אף גזלן של שטר פטור מלשלם. מאידך תוס' בשבועות סוברים שגזלן משלם מדין מצות השבה. ולכן בשטר שמצות השבה מחייבת הגזלן להשיב את השטר הגזול חייב הגזלן לשלם גם דמים מדין השבה ואף שאינו חייב לשלם דמים מדין מזיק.
ג

הרמב"ם בפ"ט מהל' גזילה (הל"א) פסק שקרקע אינה נגזלת והגוזלו פטור מאחריות. אך השמיט את הדין דעלמא ששטרות אינם נגזלים. אמנם הביא את הפטור של שטרות בשבוה"פ בפ"ז מהל' שבועות (הל"ג) וז"ל וכן אם תבעו בקרקע או בעבד או בשטר וכפר ונשבע פטור משבועת הפקדון וכו' עכ"ל. וכן הביאו לענין כפל בפ"ב מהל' גניבה (הל"ב) וז"ל וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל וכו' עכ"ל. ויפלא, למה השמיט דין פטור שטרות מהל' גזילה דעלמא.
כדי לבאר את התמיהה מן הראוי למסור כאן את הבחנת מרן הגר"ח הלוי זצ"ל בין גזלה לגנבה, לפיה גזילה דעלמא תלויה בהפסד הממון של הנגזל ואילו דין גניבה תלוי בחלות שם מעשה גניבה מרשות הבעלים. לכך הביא כמה ראיות:
א) הרמב"ם כתב בפ"א מהל' גניבה (הל"ג) ז"ל אי זהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים, כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואים וכן כל כיוצא בזה. אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן וכו' עכ"ל. הרמב"ם מגדיר שגניבה היא לקיחת ממון מבעליו בסתר וגזילה בגלוי. וק', הרי השולח יד בפקדון גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלי"א) אף באופן ששלח ידו בסתר, ולמה לא יהיה גנב. אלא שלדין גניבה דרושה הוצאת החפץ מרשות הבעלים, ומאחר שרשות השומר כרשות הבעלים, אף ששלח בו יד, עכ"ז לא הוציא את הפקדון מבית בעליו, ומשום כך לא ניתן לקרותו גנב כי אם גזלן.
ב) השואל ממון שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלט"ו). וקשה, מאחר שלקחו בלי ידיעת הבעלים, למה לא יהיה גנב. מכאן שגניבה זקוקה להוצאת החפץ מרשות הבעלים, ושואל שלא מדעת, הואיל ולקחו ע"מ לשואלו ולא לקחתו לעצמו, לא הוציאו איפוא מרשות בעלים במידה הקובעת גניבה, ואינו אלא גזלן.
ג) הרמב"ם פסק בפי"א מהל' שכירות (הל"ב) שהכובש שכר שכיר עובר בבל תגזול. וקשה, אם כבש השכר בסתר יעבור בלא תגנוב. אלא מאחר שאינו מוציא את דמי השכר מרשות בעליו - אך נמנע מלשלם לפועל - אינו גנב כי אם גזלן. הוא הדין בכל עושק - מאחר שמונע ממון מהבעלים בסירובו לשלם להם את החוב, אבל אינו מוציא את הממון מרשות הבעלים, הרי הוא בכלל גזלן.
ד) כמקור ליסוד זה, ציין הגר"ח זצ"ל לדין גונב מן הגנב שהוא פטור מכפל (ב"ק דף סב: ועיי"ש בדף סט:) ונלמד מדרשת וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב. הרמב"ם אינו מציג הלכה זו כגזיה"כ בעלמא אלא כיסוד בדיני גניבה (פ"א מהל' גניבה הלי"ג) וז"ל הגונב מגנב אחר אע"פ שנתייאשו הבעלים אינו משלם תשלומי כפל ואם טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה לגנב הראשון שהרי דין הבהמה הזאת לחזר בעיניה לבעלים ולא קנאה הגנב, ולבעלים אינו משלם הכפל או ארבעה וחמשה מפני שלא גנבה מרשותן עכ"ל. עולה, איפוא, שהגונב מן הגנב אינו גנב מפני שלא גנב מרשות הבעלים, כי הוצאה מרשות הבעלים מעכבת בחלות דין גניבה.
ה) לאור זה תובהר המחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד בפ"ד מהל' גניבה (הל"י). הרמב"ם (שם) כתב וז"ל שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו אם יש עליו עדים חייב בכפל ואע"פ שהחזיר הסלע למקומו והטלה לעדרו הרי זה חייב באחריותן עד שיודיע הבעלים שהרי כלתה שמירתו וכאילו לא החזיר כלום עד שיודיע בעליו עכ"ל, והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א זה אינו כלום עכ"ל.
ודומה שהרמב"ם והראב"ד יסכימו שחלות גניבה תלויה בלקיחה מרשות הבעלים. והנה פקדון בבית השומר דינו כאילו נמצא ברשות הבעלים, ולפיכך סובר הראב"ד ששומר שגנב מרשותו אינו גנב כי לא הוציא השומר את הפקדון מבית בעליו. אמנם גזלן הוא - שכן לקח ממון מהבעלים בלי רשותו. לדעת הרמב"ם, לעומת זה, גנב הוא כי עקב מעשה הגניבה שלו "כלתה שמירתו" - כלומר שהשמירה שלו התבטלה וכלתה וכתוצאה מכך יצא הפקדון מבית בעליו ומרשותו לרשות הגנב כמו בגניבה דעלמא וחייב לשלם כפל.¹⁴
ו) כתב הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה (הל"א) וז"ל כל הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנוב וכו' ואחד הגונב ממון ישראל או הגונב ממון עכו"ם ואחד הגונב את הגדול או את הקטן עכ"ל. וקשה, למה הוצרך לפרט שהגונב את הקטן עובר בלאו. נוסף על כך, הרי פסק בפ"א מהל' גזילה (הל"ב) וז"ל ואסור לגזול כל שהוא דין תורה אפילו עכו"ם אסור לגזלו או לעשקו וכו' עכ"ל, ואינו מזכיר איסור לגזול ממון מקטן, ומ"ש גזלה מגנבה.
ונראה ליישב בהתאם ליסוד הנ"ל שחל שם גזלה מקטן שכן הגזלן כבש את ממון הקטן תחת ידו. שונה הדבר בגנבה מקטן. הנה אין לקטן דעת להקנות ממונו לאחרים, וסד"א שאין הממון נחשב ברשותו, (בדומה לממון הגזול שאינו ברשותו ושאינו יכול להקנות, עיין בב"ק (דף סח:) בדין דר' יוחנן שנגזל אינו יכול להקדיש או להקנות הדבר הגזול לפי שאינו ברשותו) ובכן לא חל שם גנבה בגנבה מקטן, קמ"ל שהממון של קטן אכן נחשב כדבר שברשותו, כי העדר חלות דעת הקטן להקנות אינו הופך את הממון שלו לדבר שאינו ברשותו. והואיל וממון הקטן הוי ברשותו נתפס בדיני גניבה ומשום כך הגונב מהקטן חייב לשלם כגנב דעלמא.
ז) כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הל"א) וז"ל הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו, לרעהו ולא להקדש, לרעהו ולא לעכו"ם, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם הוזקק לשני לימודים לפטור כפל בהקדש: א) "רעהו ולא להקדש" בנוגע לקדשי בדק הבית, שהם ממון הקדש וקנינו, וגזיה"כ מלמדת שאינו משלם כפל להקדש; ב) "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" להשמיע שאינו משלם כפל לבעל הקרבן אף "שמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" (ב"ק דף עו.).
וקצת קשה שהרי פסוק דוגונב מבית האיש נצרך לדרוש ולא מבית הגנב, וכיצד למדות שתי דרשות ממיעוט אחד.
ונראה שהפטור מלשלם לבעל הקרבן אינו גזיה"כ בעלמא, אך הגזה"כ קובעת שהגנב פטור הואיל וממון הקרבן אינו ברשות בעליו לעשות בו כרצונו, שכן המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום. ועולה, שהפטור של גניבת קרבן והפטור של הגונב מן הגנב הוא אותו הפטור של הגונב דבר שאינו ברשות בעליו והיינו משום שחיובי גניבה חלים דוקא בגונב ממון מרשות בעליו.
ח) בהתאם להנ"ל ביאר מרן הגר"מ הלוי זצ"ל את פסקי הרמב"ם התמוהים שעמדנו עליהם למעלה והקשינו למה השמיט את פטור גזילת השטר מהלכות גזילה דעלמא וכן הזכירו בהלכות שבועות הפקדון ובהלכות גניבה. ואמר שלדעת הרמב"ם סברא פשוטה היא שגזילה דעלמא לא חלה בגזילת שטר מלוה כי אף שלקח הגזלן את השטר בכל זאת לא גזל את עיקר החוב שהרי הלוה עדיין חייב לשלמו, ולכן המלוה, לא הפסיד ממון בלקיחתו. מאידך לענין שבועת הפקדון סד"א שהכופר בשטר מלוה יהיה חייב כי ס"ד שהמחייב היא הכפירה בעצמה המהוה מעשה גזילה מיוחדת¹⁵ ולא חלות דין גזילה דכהת"כ, קמ"ל שפטור.¹⁶ הוא הדין לענין גניבה היה עולה על הדעת שהגונב שטר מלוה ישלם כפל כי - בניגוד לגזילה שהמחייב הוא הפסד ממון פשוט - המחייב בגניבה הוא חלות שם מעשה גניבה מרשות הבעלים כנ"ל, וסד"א שאף הגונב שטר ישלם כפל שכן קיימת שוויות ממון בגוף השטר להימכר בשוק ומשום הכי תחשב לקיחתו למעשה גניבה. והנה תשלומי הכפל של גנב הוא סכום כסף מעבר להפסד הממון של הנגנב, ואף זה מטעם דין מעשה הגניבה, ובכן סד"א שאף הגונב שטר ישלם כפל, קמ"ל.
ונראה שהוא מטעם שבנוגע לקרן שוה גנב לגזלן ושניהם משלמים רק מחמת הפסד ממון הבעלים, וגונב שטר שאינו מתחייב מדין גזלן אף אינו מתחייב מדין גנב. ואמנם הדין דקרן כעין שגנב וכפל כשעת העמדה בדין מוכח שחיוב הקרן של גניבה דומה לחיוב הקרן בגזילה והוא עקב הפסד ממון הבעלים ולפיכך חל בשעת לקיחה.
מדי עמדינו בשינויים בין דיני גניבה לדיני גזילה יש להתבונן בעוד הבדל שביניהם. בפ"א מהל' גניבה כתב הרמב"ם וז"ל כל הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנוב, ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין שהגנב חייבתו תורה לשלם עכ"ל. הגנב אינו לוקה שכן ניתן הלאו של גניבה לתשלומין. לעומת זאת כתב בפ"א מהל' גזילה (הל"א) כתב וז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול. אין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה. ואפילו שרף הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל. כשהגזילה בעין פוטר הרמב"ם את הגזלן ממלקות מטעם שהלאו ניתק לעשה של השבה, ורק כשהגזילה אבודה פוטרו מטעם שניתן לתשלומין. ועלינו להבין את ההבדל בין גניבה לבין גזילה.
ונראה כי הואיל והגנב חייב בתשלומין בכל אופן שכן חייב בתשלומי כפל, לפיכך חשוב לאו דגניבה לאו שניתן לתשלומין, וטעם זה בלבד מספיק לפוטרו ממלקות. גזלן, לעומתו, אינו חייב בשעת הגזילה לשלם את הקרן, אלא שלכתחילה מתחייב משעת הגזילה בהשבת הבעין (גוף הגזלה). רק עקב אבידת גוף הגזלה חל על הגזלן חיוב תשלומין מחמת אחריות. (ואף שמשלם דמים כבשעת הגדולה בכל זאת חל החיוב מדין אחריות עבור הבעין שנאבד ומחייבו למפרע משעת הגזילה) לכן כל זמן שהבעין קיים והגזלן חייב בהשבתו לא נתחייב בתשלומין, ופטור ממלקות דוקא בשל לאו הניתק לעשה. רק אחר שנשרף הבעין והגזלן חייב באחריות דמיו נתחדש פטורו ממלקות מחמת דין לאו הניתן לתשלומין.
ונראה שהרמב"ם יחלוק על בעלי התוס' (מכות דף טז. ד"ה התם) הסוברים שיש קיום מצות השבה ע"י תשלומי דמים ובכל אופן הו"ל גזילה לאו הניתק לעשה. אליבא דהרמב"ם מתקיים העשה דהשבה אך בהשבת הבעין עצמו אבל לא בתשלומי דמיו.
לפי"ז עולה שאף הקרן של גניבה כלול בחיוב הכפל ותשלומיו. ואע"פ שהקרן חיוב ממון והכפל חיוב קנס, והקרן משתלם כעין שגנב והכפל משתלם כשעת העמדה בדין, עכ"ז מהווים חיוב אחד של דמים. שונה גנב מגזלן כי בגזלן התשלומים הם בתורת אחריות עבור הבעין ואילו בגנב הם מדין תשלומי כפל ולא בתורת אחריות, וצ"ע, ואכמ"ל.
⁴ קיים חידוש ביש מי שאומר שאם שעבודא דאורייתא השעבודים חלים אף על מטלטלין ביד הלוה. וזה כנגד פסק הרמב"ם (פי"א ממלוה הל"ז) שכ' וז"ל שמטלטלין אינן תחת שעבוד בעל חוב מן התורה עכ"ל. הרמב"ם סובר שאין שעבוד חל כלל על מטלטלין. אבל אליבא דיש מי שאומר בין קרקע ובין מטלטלין משתעבדים.
⁵ עיין בס' שיעורים לזכר אבא מרי ז"ל חלק א' בענין אותיות נקנית במסירה שרבינו הסביר שקנין הלוקח שטר מלוה אינו חל בשעבודים עצמם אלא כדי שתחול תפיסתו בשטר וע"י כך יזכה בגביית החוב, וכפי שהסביר מרן הגר"מ זצ"ל.
⁶ אך עלינו להעיר כי הגר"ח זצ"ל בספרו הבחין בין שבועת מודה במקצת לבין שבועת הפקדון ואמר שהרמב"ם סובר דמי קרקע כקרקע דמי דוקא בנוגע למודה במקצת המחייבת שבועה. מאידך שבוה"פ דהו"ל מעשה שבועה וגזילה תלויה בחלות חיוב בתשלומין ולא במחייב. והנה היש מי שאומר אמר מה שאמר בנוגע לשבוה"פ, וצ"ע.
⁷ וכ"כ הש"ך בחו"מ סי' פ"ח דשעבוד תלוי במציאות של גבייה. ועיין ברא"ש כאן שחולק. וע"ע בסמ"ע בסי' פ"ח דס"ל כרא"ש שקיים שעבוד נכסים אף כשא"א לגבותם.
⁸ וכ"כ הקצות (סי' ל"ט אות א') בביאור התוס' שמהלוה עצמו לא הפקיעו את השעבוד. וכ"כ רע"א זצ"ל על המשניות (פ"ו משבועות אות ל"ח). אבל הרמב"ן לסוגיין ס"ל שהפקיעו הרבנן את שעבוד הקרקעות אפילו מאותן שתחת יד הלוה.
⁹ עיין בב"ב (קנז.) בכתובות (צ"א:) ובב"ב (קעה:).
¹⁰ עי' גיטין דף ד. דף ט: דף כב: דף לו. ודף פו: ובסנה' דף כח ב.
¹¹ ברם לפי הח"ח זצוק"ל הנ"ל ששטר עם ע"מ מהוה שטר ראייה צ"ל כתב שאינו יכול להזדייף.
¹² ויתכן שהרמב"ם סובר שהשטר מחייב עם החוב, ודוקא כשיש מחייב של היזק בגוף השטר משלם בעד ההיזק בחוב. ברם החוב בעצמו אינו מחייב בהיזק. ובכך מתורצות תמיהות רבינו זי"ע, ודו"ק היטב, וצ"ע.
¹³ פירוש זה מתנגד למה שכתבנו למעלה שאליבא דמ"ד הדן דינא דגרמי מהווה השטר חפצא של ממון ודוקא חפצא של ממון מחייב במזיק וגזילה.
¹⁴ ולפי"ז צ"ע מ"ש שומר שגנב מרשותו אליבא דהרמב"ם משומד ששלח יד בפקדון שדינו להיות גזלן ולא גנב. וע"פ השיעורים יוצא שבשליחות יד לא כלתה השמירה ולכן השומר גזל ולא גנב מרשות הבעלים. ועיין במגיד משנה כאן. ואף יעויין במחלו' בין הרמב"ם לבין הראב"ד בפ"ד מהל' גניבה הל"ב בנוגע לשולח בו יד ואח"כ טוען טענת גנב. ויתכן לומר שמשם ראייה שהרמב"ם סובר שאף בשליחות יד כלתה שמירתו, ויש לדחות הראייה, ודו"ק ואכמ"ל.
¹⁵ וכדפסק הרמב"ם שכפירת ממון בשקר בב"ד נאסרת בלאו מיוחד של לא תכחשו וכפירת ממון עם שבועת שקר בב"ד נאסרת בלאו מיוחד של לא תשקרו.
¹⁶ ולכאורה טעם הפטור כי בלי חלות דין גזילה דכהת"כ ליכא חלות חיוב שבוה"פ וכדמבואר כמה פעמים בכתבים האלה בשם מרן הגר"ח זצ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1992–1996), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.