דף לו - ב
ומתרצת הגמרא: כי קאמר רב שאפשר לצרף את דעת התלמיד עם רבו להכרעת הדין בדיני נפשות, מדובר בתלמידים כגון רב כהנא ורב אסי, שאינם מכריעים את הפסק לפי סברת רבם, לפי שכל לימודם מרבם היה - דלגמריה דרב הוו צריכי, היו צריכים ללמוד מרבם את השמועה שקיבל הוא מרבו, ואילו לסבריה דרב את ההסבר ותוספת ההבנה של רבם לא הוו צריכי, כי היו יודעים להסביר ולפרש מדעתם.
ולפיכך גם אם יספר להם רבם את המעשה הבא לפני בית הדין וילמד אותם את אשר שמע מרבותיו בענין זה, לא יכריעו כמו הכרעת רבם בגלל דבריו, אלא רק לאחר שיבררו את שורשי הסברות לפי הבנתם יפסקו את הדין מדעתם, והרי הם נידונים כתלמיד המכריע מדעת עצמו ולא על פי רבו. [17]
אבל בדיני טומאות וטהרות מצרפים את דעת התלמיד גם אם כל ידיעותיו בין בהלכה ובין בסברא הן משל רבו. [18]
אמר רבי אבהו, עשרה דברים שנינו במשנה שיש בהם חילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות, וכולן אין נוהגין בשור הנסקל, שאינו שווה באף אחד מהם לדיני נפשות, חוץ מכך שצריך הכרעת דינו בעשרים ושלשה.
מנא הני מילי, מנין שיש חילוק בין דיני נפשות של אדם לדין שור העומד להיסקל?
אמר רב אחא בר פפא: דאמר קרא [שמות כג ו] "לא תטה משפט אביונך בריבו", וכך הוא ביאור הכתוב: לעיל [ב א] דרשה הגמרא מהכתוב [שם כג ב] "לא תהיה אחרי רבים לרעות אחרי רבים להטות" שאין הולכים אחרי רוב של דיין אחד לחובה אלא רק לזכות.
וכהמשך לכך נאמר הפסוק לא תטה משפט אביונך, [19] כדי ללמד, שדווקא משפט אביונך אי אתה מטה על פי דיין אחד לחייב, אבל אתה מטה משפט של שור הנסקל, שאם יש רוב של דיין אחד לחייבו סקילה, הורגים על פיו. [20]
ומקשה הגמרא על דברי רבי אבהו עשרה דברים יש בין דיני ממונות לדיני נפשות: וכי עשרה דברים יש, הא תשעה הוו.
ותמהה הגמרא על המקשן: מדוע הינך סבור שיש תשעה דברים הא עשרה קתני, הרי נמנו עשרה דברים במשנה.
ומבאר המקשן את קושיתו: משום דאין הכל כשרין, ועשרים ושלשה חדא היא - כי הטעם לכך שממזר פסול לדון בדיני נפשות הוא משום שצריך סנהדרין של עשרים ושלושה שנאמר בהם ונשאו איתך [כמבואר להלן].
ומשום כך פרכינן, דאם כן ישנם רק תשעה דברים בין דיני ממונות לדיני נפשות ולא עשרה?
ומתרצת הגמרא: הא איכא אחריתי, ישנו חילוק נוסף שלא הוזכר במשנה: דתניא אין מושיבין בסנהדרין לדון דיני נפשות מי שהוא זקן - ששכח צער גידול בנים ואינו מרחם, [21] וכן סריס ומי שאין לו בנים, שאינם מרחמים כמו מי שיש לו בנים. [22] אבל לדיני ממונות מושיבים זקן ומי שאין לו בנים, נמצא שיש עשרה חילוקי דינים בין דיני ממונות לדיני נפשות.
ר' יהודה מוסיף אף מי שיודעים בו שהוא אכזרי, אין מושיבים אותו בבית דין. [23]
וחילופיהן במסית, כשבאים לדון מסית לעבודה זרה מושיבים גם דיינים זקנים ואכזרים, משום דרחמנא אמר לא תחמול ולא תכסה עליו. [24]
נאמר במשנה: הכל כשרין לדון דיני ממונות.
ודנה הגמרא: "הכל" לאתויי מאי? אמר רב יהודה, לאתויי ממזר, שאף על פי שאינו ראוי לבא בקהל, הרי הוא כשר לדון דיני ממונות.
ומקשה הגמרא על דברי רבי יהודה: הא תנינא חדא זימנא, הרי כבר שנינו [לעיל כז ב] כל הראוי לדון דיני נפשות ראוי לדון דיני ממונות, ויש ראוי לדון דיני ממונות ואין ראוי לדון דיני נפשות.
והוינן בה, במה שנאמר - "יש ראוי לדון דיני ממונות ולא דיני נפשות", לאתויי מאי, מיהו אותו שנאמר בו דין זה?
ואמר רב יהודה, לאתויי ממזר, שעליו נאמר כשר לדיני ממונות ולא לדיני נפשות.
וקשה על דברי רב יהודה, לשם מה הוצרך לרבות משתי מקומות שהממזר כשר לדיני ממונות? [25]
ומתרצת הגמרא: חדא לאתויי גר, [26] וחדא לאתויי ממזר.
וצריכא, הוצרכה המשנה לפרש שגם ממזר וגם גר כשרים לדון דיני ממונות.
משום דאי אשמעינן רק גר דכשר לדון דיני ממנות, היה מקום לטעות ולפרש, שדווקא גר דראוי לבא בקהל, יכול לדון, אבל ממזר, אימא לא ידון, לכך נאמר שגם הממזר כשר.
וכן אי אשמעינן רק שהממזר כשר לדיני ממונות, היה מקום לטעות ולפרש, כי דווקא ממזר דבא מטיפה כשרה, שהרי אביו ואמו מישראל, כשר לדון, אבל גר, דלא בא מטיפה כשרה, שהרי נולד מנכרית, אימא לא ידון.
משום כך, צריכא, הוצרכה המשנה לפרש שגם גר וגם ממזר כשרים לדון דיני ממונות.
שנינו במשנה: ואין הכל כשרין לדון דיני נפש ות.
וכשם שהכל כשרים לדון דיני ממונות נאמר כדי לרבות שהממזר כשר כך אין הכל כשרים לדון דיני נפשות בא למעט ממזר.
ומבארת הגמרא: מאי טעמא? דתני רב יוסף כשם שבית דין צריכים להיות מנוקין בצדק, כך הם צריכים להיות מנוקין מכל מום, שלא יהיה בסנהדרין דיין שיש לו מום או פגם משפחה.
אמר אמימר, מאי קרא, היכן נרמז דבר זה בכתוב, שנאמר [שיר השירים ד ז]: כולך [27] יפה רעיתי ומום אין בך.
ותמהה הגמרא: מנין שיש ללמוד מפסוק זה לפסול דיין שיש בו פגם משפחה, ודילמא דווקא מי שיש בו מום ממש פסול לדון? [28]
אמר רב אחא בר יעקב: אמר קרא [במדבר יא טז] "והתיצבו שם עמך", משמע מתיבת "עמך", שהדיינים צריכים להיות בדומין לך,
ומקשה הגמרא: ודילמא התם בדיינים שבזמן משה הצריכה התורה שיהו שלמים מכל פסול משום שהיו צריכים ראויים להשראת שכינה, אבל שאר דיינים כשרים גם אם הם פסולי משפחה.
אלא אמר רב נחמן בר יצחק: אמר קרא, [שמות יח כב] "והקל מעליך ונשאו אתך", ופסוק זה מדבר על עצת יתרו לצרף עימו דיינים להקל עליו. [29] ומתיבת "אתך", דרשינן שהדיינים צריכים להיות בדומין לך ליהוי, ולא פסולי משפחה.
מתניתין:
סנהדרין - בין גדולה של שבעים ואחד, ובין קטנה של עשרים ושלשה - [1] היתה יושבת כמין חצי גורן עגולה, כלומר בחצי עיגול, וזאת, כדי שיהו הסנהדרין רואין זה את זה. [2] ושני סופרי הדיינין עומדים לפניהם של הסנהדרין, אחד מימין הסנהדרין ואחד משמאלם.
וכותבין שני הסופרים את דברי הדיינים המזכין, "פלוני זיכה, ומן הטעם הזה", ואת דברי הדיינים המחייבין. [3]
רבי יהודה אומר:
שלשה סופרים עומדים לפניהם: [4]
אחד מהם כותב את דברי המזכין בלבד.
ואחד מהם כותב את דברי המחייבין בלבד.
והשלישי כותב הן את דברי המזכין והן את דברי המחייבין.
הערות
[17] רש"י הוסיף: "דאי משום גמרא דשמע מיניה, כל ישראל נמי ממשה קיבלו, ואין אלו טעמי הבנת ליבו דנימא אם היתה חכמתו מרב אחר היה אומר טעם אחר", כלומר הבנתם לא היתה מושפעת כלל ממה שאמר להם רבם, אלא היו דנים כל שמועה ששמעו לפי הבנתם הם. ובשולחן ערוך [יח ה] כתב לחלק שאם הרב מלמד את תלמידו בשביל הכרעת דין הבא לפניו צריך שיהיה התלמיד כדרב אמי ורב אסי שמכריעים על פי הבנתם, אבל אם מלמדו שלא בשעת הכרעת דין, ואחר כך בא דין לפניהם אפשר לצרף את התלמיד גם אם יש לו רק קצת סברא להבין ולישא וליתן ואין צורך שיבין כל דבר מדעתו. ומקור דבריו מהמרדכי [תשטו]. והעיר האורים ותומים [אורים ח] שדברי המרדכי אינם עולים בקנה אחד עם דברי רש"י, שכן רש"י הביא ראיה לדבריו ממה שמשה לימד את כל ישראל, ולכאורה ההבנה בזה שאם הרב אינו יכול לדון עם זה שלמד עימו גמרא אם כן משה לא יכל לדון עם כל ישראל שלמדו ממנו, ואילו לדברי המרדכי זו אינה ראיה שכן משה למד איתם לפני שבא הדין לפניהם ובכי האי גוונא כולם מיצטרפים עימו, וצריך לומר שהיתה למרדכי ראיה אחרת לכך שהלומד מרבו רק את עיקרי הדינים מצטרף עימו לדין, וצ"ע. אמנם, יתכן שכוונת רש"י היא דכיוון שכולם למדו ממשה אם כן יכל אותו תלמיד ללמוד את ההלכות האלו גם מרב אחר ואינו נקרא תלמיד מחמת זה לפוסלו לדון עימו.
[18] וכך פסק הרמ"א [יח ה] בשם הנימוקי יוסף, ובכנסת הגדולה הסתפק האם כוונתו שאין צריך שיהי התלמיד כרב אמי ורב אסי ומכל מקום צריך שיהי מבין קצת מסברתו, או שמא אפילו אם כל ידיעותיו בהלכה ומסברא הן מרבו מצטרף עימו. והוכיחו התומים [יח ה] וחידושי הגהות על הטור [יח ו] מדברי הרמב"ם כמו הצד השני.
[19] כי אם ללמד על אביון ממש הרי פשיטא שאין חילוק בין עשיר לעני, ואם ללמד שאין הולכים אחרי רוב של דיין אחד כבר נלמד מלא תהיה אחרי רבים לרעות, ובעל כרחך שהפסוק בא למעט שור. - יד רמ"ה.
[20] רש"י כתב שמכאן למדים לכל שאר המעלות של דיני נפשות שאינם נוהגות בשור הנסקל, חוץ מבית דין של עשרים ושלושה שהרי נאמר וגם בעליו יומת, ומקישים כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ומיסתבר שההיקש נאמר לענין מספר הבית דין שהוא עיקר הדין ותחילתו, אבל שאר המעלות אינם אלא הצלה "ומה לנו לחוס על שור המועד, מוטב לקיים וביערת הרע". וביד רמ"ה כתב שמהפסוק לא תטה משפט אבינוך למדים את כל המעלות שיש בדיני נפשות שלא לגרום הטיה לרעה בדיני נפשות.
[21] הרמב"ם [סנהדרין ב ג] כתב זקן מופלג, וביאר הלחם משנה שנקט בדווקא מופלג משום שבהמשך [הלכה ו] פסק כרבי יוחנן שצריך שיהיו הדיינים בעלי שיבה, ועל כרחך שלא כל זקן נפסל מלדון אלא רק זקן מופלג. והרש"ש בהוריות ד ב דקדק מהמשנה שם ששיעור זקן היינו מי שאינו ראוי להוליד, עיין שם. וכן מבואר במאירי אין מושיבין זקן מופלג שאינו מוליד. וברמ"ה כתב שהטעם שאין מושיבין זקן הוא מפני שדעתו קצרה עליו ולפי זה לכאורה אפילו אם הוא עדיין מוליד פסול מלשבת בדין. עוד כתב המאירי בשם יש מפרשים, שלכתחילה אין מושיבים זקן, אבל אם היה דיין בעודו צעיר והזקין, אין מורידין אותו, כיוון שכבר הורגל בדיני נפשות שיש להקל ולמצא צד זכות, אין חשש שיבא להתאכזר בדין.
[22] אבל מי שהיו לו בנים ונסתרס או מתו כשר, רש"ש הוריות [ד ב], ועיין מהר"י קורקוס הלכות שגגות [יג א].
[23] לכאורה צריך ביאור וכי יש חילוק בין פסק דין של אכזרי וזקן לאדם אחר הרי יש משפט אחד וכיצד יתכן שישתנה הדין בין בני האדם. ועיין ברכת אברהם מה שכתב בזה.
[24] בחזון איש כתב שמושיבים בדווקא זקן ומי שאין לו בנים כדי לקיים לא תחמול ולא תכסה עליו. אך במנחת חינוך תמה כיוון שסריס אינו כשר לדיני נפשות, אם כן אין סומכים אותו מעיקרא וכיצד ידון את המסית, ותירץ, דלאחר שנסמך נעשה סריס.
[25] כך פירשו התוספות את קושיית הגמרא, שכן על המשנה עצמה אין קושיה מדוע כפלה את הדין שממזר כשר לדון, מפני שהמשנה כאן הזכירה את כל הדינים שכבר הוזכרו במקומות אחרים כדי לפרש את החילוק בין דיני ממונות לנפשות, אבל על רבי יהודה קשה לשם מה הוצרך לפרש את שתי המשניות שהכוונה בהם היא לאתויי ממזר, הלא אחר שפירש במקום אחד ממילא נשמע שגם המשנה המקבילה כוונתה לאתויי ממזר, וכן כתב הר"ן.
[26] דעת רש"י [יבמות קב א] שבדיני ממונות גר יכול לדון אפילו ישראל גמור כדמשמע בגמרא כאן, ובדיני נפשות יכול גר לדון גר אחר. ודעת התוספות כאן ובעוד מקומות, שבדיני נפשות אין הגר יכול לדון כלל, ובדיני ממונות גר כשר לדון רק גר אחר, אבל אינו יכול לדון את ישראל. ודעת הרי"ף הרמב"ם והרא"ש כמו התוספות וכן פסקו הטור והשולחן ערוך [ז א], אבל ממזר כשר לדון אפילו ישראל גמור כיוון שאביו ואמו מישראל. וראה בתוספות שהקשו על עצמם מדוע הוזקקה הגמרא לבאר צריכותא לגר וממזר הלא דיניהם שונים זה מזה. ובפירוש בעלי התוספות לפרשת משפטים כתבו שגר פסול רק במקום שיש ישראל שיודע לדון אבל כשאין כמו הגר כשר וכדמצינו ששמעיה ואבטליון היו גרים. [ועיין תוספות יום טוב אבות א י]
[27] ביד רמה ביאר שפסוק זה בעל כרחך עוסק בסנהדרין דאי בכל ישראל אי אפשר שלא יהיו ביניהם חללים וממזרים, והביא עוד שהדיוק הוא מדכתיב "כלך" דהוי בגימטריה שבעים שזה מנין הסנהדרין מלבד הנשיא שעל גביהן. וע"ש שתמה על זה.
[28] ביבמות [קא ב] דרשה הגמרא מפסוק זה שדיין סומא פסול לעדות, וכן פסק הרמב"ם סנהדרין [יא ו], וביאר שם הלחם משנה שבסלקא דעתך הבינה הגמרא שמהפסוק מום אין בך למדים גם פגם משפחה וגם מום הגוף, ודחיית הגמרא היא שלמדים מפסוק זה רק מום הגוף.
[29] רש"י ציין שהלימוד הוא מהנאמר ביתרו [שמות יח כב] ונשאו אתך, ולא מהנאמר בבמדבר [יא יז] ונשאו איתך במשא העם, שכן שם מדובר על מינוי הסנהדרין שהיו צריכים שתשרה עליהם שכינה ופסוק זה הוא המשך לוהתיצבו עמך שכבר נתבאר בגמרא שאין לדרוש מהתם. אך ביד רמה כתב שלומדים מהנאמר בבמדבר ונשאו איתך במשא העם, ואין להקשות הרי שם היו צריכים שתשרה עליהם השכינה, שכן ממה שהוזכרו שני פסוקים והתייצבו עמך ונשאו איתך יש ללמוד שאין למנות דיין פסול משפחה גם בזמן שאין צורך להיות ראוים להשראת השכינה.
[1] נתבאר על פי רש"י שכתב "סנהדרין: אף של עשרים ושלשה", ולכאורה משמעשכל המשנה עוסקת בשניהם, אך ראה מה שיתבאר בהערות על המשך המשנה ששנינו "ושלש שורות של תלמידי חכמים".
[2] א. לפי שאם היו יושבים בשורה, אין פני הראשונים רואים זה את זה; ובעגולה שלימה אין יושבין, לפי שצריכין בעלי הדין והעדים ליכנס לדבר בפני כולן, שיהו כולן רואין את העדים. ב. לשון המאירי הוא: הגדול שבכולן יושב בראש, והוא שימינו מיוחדת לצד אחד, וכל העיגול בא מצד שמאלו; ובסנהדרי גדולה, אותו שמושיבין אותו בראש נקרא "ראש ישיבה" או "נשיא", והגדול שבשבעים בא אחריו, ונקרא "אב בית דין", ואחר כך מושיבין אותן בסדר, זה לשמאלו של זה, לפי מעלתם.
[3] א. ראה סוגיית הגמרא לעיל לד א. ב. כתב רש"י, שהוצרכו שנים לכתוב, כדי שאם יטעה האחד, יוכיח כתבו של חבירו.
[4] כי יש לחוש שמתוך טורח הטעמים שירבה עליהן, יטעו בדבר; אבל עכשיו שהיו שלשה, ואין טורח רב על השנים לא יקצרו בדבר, ואם יטעה אחד מהם יוכיח כתבו של שלישי, על פי רש "י.
תוס' ד"ה חדא לאתויי גר. וז"ל השתא משמע דסתם גר כשר לדיני ממונות וק' דבפרק החולץ (יבמות דף מה: ושם) אכשריה רבא לרב מרי בר רחל ומני' אפורסי דבבל דכיון דאמו מישראל מקרב אחיך קרינא ביה אלמא בעיא אמו מישראל וי"ל דהכא מיירי לדון גר חבירו כדאמרי' בפ' מצות חליצה (שם דף קב. ושם) גר דן חבירו דבר תורה ואם היתה אמו מישראל דן אפילו ישראל ולא כמו שפ"ה דלענין דיני נפשות איירי דדן חבירו ולא ישראל אבל לדיני ממונות כשר עכ"ל.
רש"י סובר שגר כשר לדון דיני ממונות לישראל ודיני נפשות לחבירו הגר. ואילו שיטת התוס' היא שגר דן את חבירו הגר בדיני ממונות אבל אינו דן את ישראל, ובדיני נפשות אין גר דן אפילו את חבירו. ונראה לבאר פלוגתתם דתוס' ס"ל דעצם המינוי לסנהדרין הוי חלות של שררה על ישראל, ולכן אע"פ שאין גר מופקע מדין דהרי הוא יכול להורות לגבי חבירו הגר בדיני ממונות, מ"מ גר אינו דן דיני נפשות לחבירו הגר דעצם המינוי לסנהדרין קטנה הוי חלות של שררה דחל חלות שם בגברא שנתמנה לסנהדרין (וכדנתבאר לעיל בשיעורים לפ"ק) וגר אינו יכול להיות שורר על ישראל דילפינן (קידושין עו:) מקרא שום תשים עליך מלך מקרב אחיך שכל משימות שאתה משים לא יהיה אלא מקרב אחיך. אמנם בדיני ממונות ליכא חלות שם מינוי בגברא ועצם היותו חלק מב"ד של ג' לא חשיב שררה, ורק בשעה שפוסק את הדין יש כאן מעשה של שררה שמטיל חיוב על הנידון, ולכן גר דן את חבירו בדיני ממונות אך אינו דן את ישראל דאין גר יכול להיות שורר על ישראל אך שפיר יכול לשרור על חבירו הגר. ואילו רש"י סובר דעצם המינוי לסנהדרין לא חשיב שררה על ישראל ומשו"ה גר יכול לדון את חבירו בדיני נפשות, אך אינו דן את ישראל בד"נ דלפסוק על ישראל הוי שררה. אמנם לרש"י גר יכול לדון את ישראל בדיני ממונות, דלדון ולפסוק את הדין בד"מ לא חשיב שררה. וי"ל דהטעם בזה משום דבדיני ממונות אין ב"ד יוצרים ומחדשים את החיוב אלא רק מבררים את החיוב דחל מעיקרא מחמת המעשה ומדעת המתחייב, ומשום הכי בדיני ממונות גר יכול לדון אפילו ישראל.280
והנה יש להקשות אליבא דתוס' דגר אינו נתמנה לסנהדרין קטנה דהמינוי מהווה חלות שררה בגברא, א"כ היאך מינו שמעיה ואבטליון לסנהדרין הגדול (עיין בהקדמת הרמב"ם למשנה תורה בשלשלת הקבלה שכתב וז"ל שמעיה ואבטליון גרי צדק ובית דינם קבלו מיהודה ושמעון ובית דינם עכ"ל), ובשלמא לרש"י י"ל דגר שפיר נתמנה לסנהדרין דאין עצם המינוי חשיב שררה על ישראל והאיסור הוא רק לנהוג שררה על ישראל, וא"כ לרש"י י"ל דשמעיה ואבטליון לא דנו ופסקו דיני נפשות, אולם שפיר נמנו בסנהדרין הגדול.
ונראה לתרץ דתוס' ס"ל דיש לחלק בין מינוי לסנהדרין קטנה וב"ד של כ"ג לבין מינוי לסנהדרין הגדול, דעיקר התפקיד של סנהדרי קטנה הוא לדון דיני נפשות ולכן עצם המינוי לסנהדרי קטנה חשיב שררה, ומשו"ה אין ממנין גר לסנהדרי קטנה. אך אין עיקר התפקיד של סנהדרין הגדול לדון דיני נפשות אלא עיקר תפקידם הוא למסור את התורה שבעל פה לכלל ישראל, וכמש"כ הרמב"ם (פ"א מהל' ממרים ה"א) וז"ל בית דין הגדול שבירושלים הם עיקר תורה שבעל פה, והם עמודי ההוראה ומהם חק ומשפט יוצא לכל ישראל, ועליהן הבטיחה תורה שנאמר על פי התורה אשר יורוך זו מצות עשה, וכל המאמין במשה רבינו ובתורתו חייב לסמוך מעשה הדת עליהן ולישען עליהן עכ"ל.
ולפי"ז נמי יש לבאר מש"כ הרמב"ם (פ"ג מהל' סנהדרין ה"א) וז"ל עד אימתי יושבין הדיינים בדין סנהדרי קטנה ובית דין של שלשה יושבין מאחר תפלת השחר עד סוף שש שעות ביום, אבל בית דין הגדול היו יושבין מתמיד של שחר עד תמיד של בין הערבים, ובשבתות וימים טובים היו יושבין בבית המדרש שבהר הבית עכ"ל. והנה הרמב"ם מחלק בין ישיבת ב"ד של כ"ג לישיבת סנהדרין הגדול, דב"ד של כ"ג יושבין בדין כל יום עד חצות ואין יושבין בשבתות ויו"ט משא"כ סנהדרין הגדול כל יום יושבין ודנין עד הקרבת תמיד של בין הערבים והיו יושבין נמי בשבתות ויו"ט. ונראה דהביאור בחילוק זה הוא כנ"ל, דיסוד התפקיד של ב"ד של כ"ג הוא לדון דיני נפשות ולכן אין יושבין אלא עד חצות, ובשבתות ויו"ט דליכא דין אין יושבין כלל. משא"כ סנהדרין הגדול עיקר תפקידם הוא להורות בתושבע"פ ומשו"ה יושבין אף בשבתות ויו"ט ויושבין אפילו לאחר חצות. וי"ל דתוס' ס"ל דיסוד הדין הוא שאין למנות גר לשררה, ובסנהדרי קטנה עצם המינוי מהווה שררה דנתמנה לדון דיני נפשות ולהטיל את הדין על הנידון, משא"כ בסנהדרין הגדול עיקר חלות המינוי לסנהדרין הגדול הוא להורות דיני התורה וללמד תורה לישראל להמשיך את מסורת התושבע"פ ואין בזה חלות דין שררה, ולכן שפיר ממנין גרים לסנהדרין הגדול. אולם אף לתוס' י"ל דשמעיה ואבטליון לא דנו דיני נפשות דזה חשיב שררה, ואם היה בא לפני סנהדרין הגדול דין תורה של נפשות היו מסלקין את עצמן מן הב"ד לאותה שעה.281
אמנם לפי"ז יש להעיר דלפי שיטת הרמב"ן עה"ת (דברים ט"ז:י"ח) דלכל שבט ושבט היה ב"ד של כ"ג להורות בדיני התורה ולתקן תקנות בדומה לסנהדרין הגדול, אמאי אין גר מתמנה לב"ד של כ"ג דכל שבט ושבט, דעיקר תפקיד הב"ד של כ"ג דכל שבט ושבט הוא להורות דיני התורה וללמד תורה ולא לפסוק דיני נפשות, וצ"ע.282
תוס' ד"ה חדא לאתויי גר. בא"ד. וא"ת בריש מצות חליצה (דף קא: ושם) דא"ל שמואל בר יהודה לרב יהודה תנינא בישראל בב"ד של ישראל ולא בב"ד של גרים, ורגיל ר"ת לומר דאותו (רב) שמואל בר [רב] יהודה היה בנו של רב יהודה הינדוואה דאמרי' בפ"ק דקידושין (דף כב:) דגר שאין לו יורשים הוה ונתגייר הוא ובנו ואינו נראה דא"כ בלא ישראל נמי מיפסיל אפי' בשאר דינין כיון דלאו אמו מישראל ואין לומר דאיצטריך לפסול אפי' לחליצת בני גרים דבני גרים כיון שהורתן ולידתן בקדושה ישראל מעליא נינהו כדאמרי' בפ' נערה (כתובות דף מד: ושם) לענין נערה המאורסה דהורתה ולידתה בקדושה ישראלית מעליתא היא וצריך לומר דאיצטריך בישראל לפסול גר לחליצה אפילו אמו מישראל ורב שמואל בר יהודה אמו מישראל הוה עכ"ל.
במס' יבמות (דף קב.) איתא "ולענין חליצה עד שיהא אביו ואמו מישראל שנאמר ונקרא שמו בישראל", ופירשו התוס' (ד"ה ולענין חליצה) וז"ל פי' באמו לא סגי עד שיהא גם אביו מישראל אבל באביו לחוד סגי דהא אפי' לענין יחוס כהונה סגי באביו מישראל כדאמרינן בעשרה יוחסין (קידושין עז.) וכו' עכ"ל. אמנם עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' יבום ה"ה) וז"ל והחליצה ביום ולא בלילה, ובפני שלשה שיודעין להקרות, ואם היה אחד מן השלשה גר פסול ואפילו היה אביו גר ואמו ישראלית לא תחלץ עד שיהיה אביו ואמו מישראל עכ"ל. ומשמע דס"ל דבעינן תרווייהו אביו ואמו מישראל. והנה עיין ברמב"ם (פט"ו מהל' איסורי ביאה ה"ח – ה"ט) וז"ל גיורת שנשאת לגר והולידו בן אף על פי שהורתו ולידתו בקדושה הרי זה מותר בממזרת, וכן בן בן בנו עד שישתקע שם גירותו ממנו ולא יודע שהוא גר ואח"כ יאסר בממזרת ואחד הגרים ואחד העבדים משוחררין דין אחד לכולן. גר שנשא בת ישראל או ישראל שנשא גיורת הולד ישראל לכל דבר ואסור בממזרת עכ"ל. והקשה עליו הר"ן (קידושין דף ל: מדפי הרי"ף ד"ה ומותר בממזרת) וז"ל ולא ידעתי מנין לו דאע"ג דנכרי הבא על בת ישראל הולד ישראל גמור ואסור בממזרת, התם היינו טעמא משום שאי אפשר לו להתיחס אחר אביו דלמשפחותם לבית אבותם בישראל הוא דכתיב, אבל זה שאביו ישראל גמור למה לא יתיחס אחר אביו ויהא נידון כגר דמותר בממזרת, והרי כאן יש קידושין ואין עבירה והולד הולך אחר הזכר, וצ"ע, עכ"ל.
ועיין בחידושי רבנו חיים הלוי (פט"ו מהל' איסורי ביאה ה"ט) שביאר הגר"ח זצ"ל דיש ב' דינים ביחוס: א) משפחת האב דבזה תלוי דין קדושת כהונה לויה וישראל ב) חלות שם קהל. והנה בגמ' בכורות (דף מז.) איתא דבעכו"ם הבא על בת לוי הבן פטור מפדיון, ונראה לבאר דאע"פ שאין משפחת האם קרויה משפחה ואין חלות קדושת לוי חלה על הבן מדין משפחה משום דאין כאן משפחת האב, מ"מ חל שם לוי על הבן דהוי בכלל קהל לוי מחמת אמו. והא דבישראל הבא על בת לוי הבן צריך פדיון הוא משום דהיכא דאיכא אב מישראל ויש לו יחוס משפחה אמרינן דמשפחת האב הויא משפחה להפקיע מידי דין קהל לוי שהיה חל מחמת האם. אמנם בגוי הבא על לויה דליכא יחוס משפחה מחמת האב שפיר חל שם לוי על הולד מחמת האם דהיא בכלל קהל לוי ופטור מפדיון. ולפי"ז י"ל אליבא דהרמב"ם דבגר הבא על בת ישראל אע"פ שקהל גרים לא מיקרי קהל וגר מותר בממזרת, מ"מ חל בולד חלות שם קהל ה' מחמת האם, דמכיון שאין לגר דין משפחת האב הוא אינו מפקיע חלות שם קהל ה' שחל מחמת האם, דדוקא משפחת כהנים לויים וישראלים דכולהו דין חלות שם בהו שם כהונה, שם לוייה, שם ישראל, ושמות הסותרים זה את זה נינהו, וע"כ שייך בהו דין הפקעה ששם אחד מפקיע את חבירו, וממילא דאית בהו דינא דלמשפחותם לבית אבותם גם לענין דין הפקעה דהכל הולך אחר האב, משא"כ בחסרון קהל דגרים דאין בזה שום חלות דין, ואין משפחת האב סותר כלל לדין קהל הבא מכח אמו, ולא שייך הכא דין הפקעה כלל, וממילא דכל שאמו ישראלית הוי בכלל קהל אף דהולד מתיחס אחר האב. ולכן פסק הרמב"ם דגר שנשא בת ישראל הולד ישראל לכל דבר ואסור בממזרת. ואילו הר"ן סובר דמקרא דלמשפחותם לבית אבותם ילפינן שחל דין משפחת אב בגר שלא מועיל ביה צד האם כלל וממילא אינו נעשה קהל ה', ובזה שפיר מחלק הר"ן, דבנכרי הבא על בת ישראל דאינו מתיחס אחר האב ובטל דבר המפקיע צד האם מיניה אז שוב הדר דינא דהוי קהל ה' ע"י אמו, כיון דעצם החלות של שם קהל אינו דין משפחה, משא"כ בגר שנשא בת ישראל דמועיל זה דמתיחס אחר אביו מדין משפחה שלא יחול ביה צד האם כלל, וממילא לא חייל ביה דין קהל ה', עכת"ד הגר"ח זצ"ל.
ונראה דתוס' (ביבמות קב. ד"ה ולענין) דס"ל דבחליצה סגי באביו מישראל לחוד היינו משום דס"ל כהר"ן דחלות שם קהל ה' תלוי במשפחת האב, ואם רק אמו מישראל לא סגי, דאע"פ שאמו מישראל אם אביו גר וליכא חלות דין משפחת האב ויחוס משפחה הריהו מפקיע חלות שם קהל ה' שהיה חל בולד מחמת האם. אמנם הרמב"ם סובר דגר הבא על בת ישראל הולד הוי ישראל גמור, ועל כרחך דהגזה"כ ד"ונקרא שמו בישראל" בא ללמדנו דבעינן בחליצה שיהיו אביו ואמו מישראל.
280 יש לעיין לפי מה שביאר רבינו זצ"ל בשיעוריו למס' ב"ק (עיין ברשימות שיעורים מס' ב"ק דף יד: ד"ה פרט לב"ד הדיוטות, ובדף טו. ד"ה ענין תפיסה בקנס, ודף סה. ענין קרן כעין שגנב וכפל כשעת העמדה בדין) דנחלקו הראשונים האם חיובי קנס חלין משעת מעשה הנזק או דב"ד מחדשים ומחייבים חיוב קנס בגמר הדין, ובזה תלוי מחלוקת הראשונים בין הרמ"ה והרא"ש (עיין ברא"ש בבא קמא פ"א סימן כ') האם תפיסה מועילה בקנס בזה"ז מדאורייתא או מדרבנן, דלשיטת הרמ"ה דין תפיסה בקנס בזה"ז הוי תקנתא דרבנן. ואילו הרא"ש חולק עליו וס"ל דמועיל מדאורייתא, דאע"פ דליכא דיינים סמוכים בבבל לכוף אותו לשלם קנס תפיסה מועלת ועביד אינש דינא לנפשיה. וביאר רבינו זצ"ל דהרא"ש סובר דחל חיוב תשלומי נזק משעת מעשה הנזק אפילו קודם פסק ב"ד. ומשו"ה בזה"ז אע"פ דאין ב"ד של דיינים סמוכים חל דין תפיסה מדאורייתא מדין עביד אינש דינא לנפשיה. משא"כ הרמ"ה סובר שב"ד הם פועלים ויוצרים את חיוב קנס ע"י גמר הדין, תפיסה מועלת רק מדרבנן. ועיי"ש שהאריך רבינו זצ"ל והביא עוד ראיות לחקירה הנ"ל. ולפי"ז יל"ע האם גר יכול לדון דיני קנס לישראל אליבא דרש"י, וי"ל דזה תלוי במחלוקת הראשונים הנ"ל דאם ב"ד מחילים את החיוב קנס ע"י גמר הדין וכשיטת הרמ"ה אזי הו"ל חלות שם שררה, וגר אינו יכול לדון דין קנס. משא"כ לפי הרא"ש דהחיוב חל בעצם משעת מעשה הנזק וב"ד רק מבררים את החיוב דחל מעיקרא משעת מעשה הנזק גר יכול לדון דיני קנס. א"נ יתכן דרש"י יכול נמי לסבור כשיטת הרמ"ה, דב"ד מחייבים את חיוב קנס ומ"מ ס"ל דגר שפיר דן את ישראל בדיני ממונות ואפילו דיני קנסות, דרק הטלת עונש הגוף מהווה חלות שררה ולא לחייב עונש ממון דקנס.
281 ועיין לעיל בשיעורים (דף ב. ד"ה סנהדרין גדולה היתה, ודף לו. ד"ה. מיתיבי הטהרות והטמאות האב ובנו הרב ותלמידו מונין להם שנים).
282 וי"ל דאף מינוי לב"ד של השבט חשיב חלות שררה מאחר שב"ד של השבט מתקנין תקנות וגזירות על השבט.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.