סנהדרין מא ע"א

דף מא - א

יש לדרוש ^[37] ולומר כי אם לימוד זה אינו ענין לכרת  תנהו ענין לחיוב התראה למלקות שהוא עונש השייך באחותו.

דבי חזקיה תנא ללמוד דין התראה ממקום אחר, שנאמר [שמות כא יד]: "וכי יזד איש על רעהו להרגו בערמה" וקשה, מנין אנו יודעים שהיה מזיד? אלא ודאי מדובר שהתרו בו, ועדיין הוא מזיד.

דבי רבי ישמעאל תנא ללמוד דין התראה ממקום אחר, שנאמר [במדבר טו לג]: "ויקריבו אותו המצאים אתו מקשש עצים"

- לא נאמר "שקישש עצים", אלא "מקושש עצים", דהיינו שראוהו ומצאוהו, ולאחר שמצאוהו היה מקושש, ומדוע צריך שיהא כך, אלא בא הכתוב להודיענו שהתרו בו ועדיין הוא היה מקושש לאחר שהתרו בו.

דבי רבי תנא ללמוד דין התראה ממקום אחר, שנאמר גבי הבא על נערה המאורסה [דברים כב כד] "והוצאתם את שניהם אל שער העיר ההוא וסקלתם אתם באבנים ומתו את הנערה על דבר אשר לא צעקה בעיר ואת האיש על דבר אשר ענה את אשת רעהו" - המילה "דבר" מיותרת לדרוש, כי נהרגים על עסקי דיבור שהתרו בהם.

וצריכא - ואנו צריכים לכל הדרשות שדורשים בהם חיוב התראה.

דאי כתב רחמנא רק הדרשה גבי ערות אחתו שצריך התראה כדי להתחייב במלקות.

הוה אמינא: כי רק חייבי מלקות - אין - כן צריכים התראה כדי להתחייב, אבל חייבי מיתות החמורים יותר - לא צריכים התראה כדי להתחייב. לכן כתב רחמנא גם גבי חייבי מיתות, לדרוש את "כי יזד" לחיוב התראה.

ואי כתב רחמנא רק את הדרשה של "וכי יזד" גבי רוצח לחיוב התראה, הוה אמינא - היינו חושבים כי הני מילי חיוב התראה היא רק במקום שחייב מיתה קלה כמו רוצח שחייב מיתת סייף דקיל שהיא מיתה קלה, אבל חייבי מיתת סקילה דחמורה אימא הייתי אומר, כי לא צריכים התראה, כדי להתחייב בה. לכך צריכא לכתוב את כל הדרשות לחייב התראה.

ותרתי בנסקלין ומה שהתורה כתבה שתי דרשות לחיוב התראה, גבי חייבי מיתת סקילה, גם גבי מקושש עצים, וגם גבי נערה המאורסה, למה לי?

לרבי שמעון - הדרשה הנוספת, באה לאתויי נשרפין לרבות חייבי מיתת שריפה, שלדעתו היא מיתה חמורה מסקילה, ולא ניתן ללומדה מחייבי מיתת סקילה הקלה, לכן כתבה התורה דרשה נוספת גבי חייבי סקילה, כדי שנדרוש אותה לחייבי מיתת שריפה החמורה, שהרי הדרשה אינה נצרכת לעניינה.

ואילו לרבנן הסוברים כי מיתת שריפה קלה ממיתת סקילה, וניתן ללמוד חייבי מיתת שריפה בקל וחומר מחייבי מיתת סקילה החייבים התראה.

הם סוברים כי גם מילתא דאתיא דבר הנלמד בקל וחומר טרח וכתב לה קרא במפורש.

ומקשינן: מדוע כתבה התורה את הדרשות לחיוב התראה גבי מלקות וגבי מיתת סייף, ולכתוב רחמנא רק את הדרשה בנסקלין, וליתו הנך וליגמרו מיניה! ונלמד בקל וחומר חיוב התראה בעונשים אלו.

ומתרצינן: הכא נמי, דרשות אלו גבי מלקות ומיתת סייף, נכתבו על אף שאפשר ללומדם בקל וחומר מחייבי מיתת סקילה, כי גם מילתא דאתיא דבר הנלמד בקל וחומר טרח וכתב לה קרא באופן שנדרוש אותו במפורש.

שנינו בברייתא לעיל: ששואלים את העדים: האם הרוצח התיר עצמו למיתה? שכשהתריתם בו: אל תעבור על עבירה זו שאתה מתחייב עליה מיתה פלונית, הוא אמר: על מנת כן אני עושה?

מנא לן שאין הנדון חייב מיתה אלא אם כן התיר עצמו למיתה?

אמר רבא ואיתימא חזקיה: אמר קרא [דברים יז]: "על פי שנים עדים או שלשה עדים יומת המת" והרי הוא עדיין לא מת, אלא משמע שהוא נחשב כבר כמת קודם שבא לבית דין, והיינו משום שבפיו חייב את עצמו מיתה, ומכאן אנו דורשים, שאינו חייב מיתה עד שיתיר עצמו בפיו למיתה, ויאמר על מנת כן אני עושה ^[1].

אמר רב חנן: עדי נערה המאורסה, שהעידו על נערה המאורסה שזינתה וחייבת מיתה, שהוזמו והתחייבו בדין "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" - אין נהרגין, מתוך מחמת שיכולים לומר: רק לאוסרה על בעלה באנו, ולא שתהרג על ידי העדות שלנו ^[2], וכיון שלא זממו להורגה, אינם חייבים מיתה.

ומקשינן: כיצד אפשר לקבל את טענתם שהם לא זממו להורגה, והא אתרו בה! והרי העדים התרו בה, אם כן בעדותם התחייבה מיתה מחמת שהם התרו בה.

ומתרצינן: מדובר דלא אתרו בה.

ואי לא אתרו בה - היכי מיקטלא? כיצד היתה נהרגת על פי עדותם? ואם באמת היא לא היתה נהרגת על פי עדותם, אין שום חידוש בזה שהעדים לא נהרגים, שהרי כתוב "כאשר זמם" והעדים אינם חייבים עונש יותר ממה שזממו לענוש את הנדון בעדותם.

ומתרצינן: כי מדובר שהעידו באשה חבירה היודעת הלכות, ואינה צריכה התראה, ולפיכך היתה נהרגת על פי עדותם, ומכל מקום כיון שהעדים לא התרו בה, הם יכולים לטעון, שלא התכוונו להורגה בעדותם, אלא רק לאוסרה על בעלה.

אבל באופן שאמרו העדים בעדותם, שהתרו בה, כיון שאין דין התראה אלא לענין חיוב מיתה, שוב אינם יכולים לטעון שלא התכוון להורגה בעדותם.

והלכה זו שחבר ובקי בהלכות אינו צריך התראה כדי להתחייב בעונש מלקות או מיתה, הוא אליבא דרבי יוסי ברבי יהודה.

דתניא בברייתא: רבי יוסי ברבי יהודה אומר: חבר ^[3] אין צריך התראה, לפי שלא נתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד, והחבר יודע זאת בעצמו בלא שמתרים בו.

ומקשינן: כיצד היו מקבלים את עדות העדים המעידים באותה נערה מאורסה שזינתה בלא שהתרו בה, להמיתה על פי עדותם, הרי וכיון דאינהו לא מיקטלי שאותם לא הורגים אם נמצאו זוממים, אם כן איהי היכי מיקטלא? אותה כיצד הורגים על פי העדות?

הויא לה הרי זאת עדות שאי אתה יכול להזימה, שאי אפשר לעשות לעדים את מה שהעדות מחייבת את הנדון, וכל עדות שאי אתה יכול להזימה - לא שמה עדות!

הכי נמי באמת גם היא אינה נהרגת על פי עדותם מחמת שהעדות אינה ניתנת להזמה - לחייבם על פי העדות מיתה.

וכך קאמר רב חנן: מתוך שאין נהרגין, שיכולין לומר רק בשביל לאוסרה על בעלה באנו להעיד, ולא זממנו להורגה - אף היא אינה נהרגת על פי עדותם, דהויא לה שהרי זאת עדות שאי אתה יכול להזימה ^[4].

ומקשינן: אלא באשה חבירה, דקיימא לן דמיקטלא אליבא דרבי יוסי ברבי יהודה, היכי משכחת לה? כיצד שייך לדעת רבי יוסי, שיעידו באשה חברה שזינתה ותתחייב מיתה על פי עדותם, הרי כל פעם יהיה זה עדות שאי אתה יכול להזימה ^[5]?

ומתרצינן: יש אופן שמתחייבת מיתה על פי עדותם, כגון כשזינתה וחזרה וזינתה ^[6], שהעדים המעידים על הזנות השניה אינם יכולים לומר שבאו רק לאוסרה על בעלה, שהרי נאסרה כבר על בעלה בזנות הראשונה, אם כן בעדותם לא באו אלא להורגה.

ופרכינן: והא יכולין לומר: כי רק לאוסרה על בועלה שני באנו להעיד, שהרי למדנו במסכת סוטה [כו ב] מהכתוב "ונטמאה" "ונטמאה" ב' פעמים, כי כמו שנאסרת על בעלה כך נאסרת גם על בועלה, אם כן בזנות השניה, נאסרה לבועל השני, והעדים יכולים לטעון שעל כך באו להעיד ולא יתחייבו מיתה אם יוזמו, וכיון שכך אף היא לא תהרג בעדותם כיון שהעדות אינה מחייבת את העדים מיתה אם יוזמו ^[7].

ומתרצינן: האופן שמתחייבת מיתה על פי עדותם, כגון אם מעידים שזינתה פעם שניה מבועל ראשון. שהיא כבר נאסרה עליו בזנות הראשונה, אי נמי שזינתה פעם שניה מקרוביה, שהיא כבר אסורה להם משום ערוה. שבאופן זה העדים אינם יכולים לטעון שבאו להעיד כדי לאוסרה על בעלה או על בועלה, שהרי היא כבר אסורה להם, אם כן בעדותם לא באו אלא להורגה, ואם הם הוזמו הרי הם נהרגים, ואף היא נהרגת על פי עדותם.

מאי שנא נערה מאורסה דנקט? מדוע רב חנן נקט מקרה שהעידו בנערה המאורסה שזינתה, והרי אפילו נשואה נמי! הדין כן, שאם העידו בה שזינתה, אין הורגים את העדים הזוממים, לפי שהם יכולים לטעון שבאו להעיד רק כדי לאוסרה על בעלה ולא העידו בשביל שתהרג על פיהם.

אין - כן, גם בנשואה הדין כן, אלא הטעם שנקט רב חנן הלכה זו גבי נערה המאורסה, כדי לחדש, אפילו האי דלא יתבא תותיה, כי אפילו זאת שלא ישבה עדיין תחת בעלה אלא היתה רק מאורסת לו, ויש סברה לומר שהעדים לא העלו בדעתם לאוסרה עליו, שהרי לא היו רואים אותה יושבת תחתיו, בכל זאת יכולין העדים לומר כי רק בשביל לאוסרה על בעלה באנו להעיד.

אמר רב חסדא: אם עד אחד אומר, בסייף הרגו הרוצח ואחד מן העדים אומר כי בארירן בחנית המשמשת לדקירה הרגו הרוצח - אין זה נכון, אין דברי העדים מכוונים, ועדותם בטלה, והנדון והעדים נפטרים מיד, שהרי נמצאת עדותם סותרת.

אבל אם עד אחד אומר כליו בגדיו של הרוצח היו שחורין, ואחד מן העדים אומר כי כליו בגדיו של הרוצח היו לבנים - הרי זה נכון, ומתקבלת עדותם, כיון שלא נמצאו דבריהם סותרים בגוף העדות אלא בדבר צדדי שאינו קשור לגוף העדות.

מיתיבי מברייתא ששנינו: מהו עדות נכון - שיהא נכון שיהיו דברי העדים מכוונים.

ומביאה הברייתא דוגמא: כגון אם עד אחד אומר: בסייף הרגו הרוצח, ואחד מן העדים אומר כי בארירן בחנית המשמשת לדקירה הרגו הרוצח. או אם עד אחד אומר: כליו בגדיו של הרוצח היו שחורין, ואחד מן העדים אומר: כליו בגדיו של הרוצח היו לבנים - אין זה נכון! אין דברי העדים מכוונים, ועדותם בטלה.

מבואר בברייתא, כי גם אם לא נמצאו דבריהם סותרים בגוף העדות אלא בדבר צדדי שאינו קשור לגוף העדות, עדותם בטלה.

תרגמה רב חסדא כי כוונת הברייתא, שנמצאו דברי העדים סותרים בבגדי הרוצח, הכוונה בסודר שחנקו בו, שהוא מגוף העדות, שהעדים העידו כי הרוצח חנק את חברו בסודרו, ואחד מן העדים העיד שהיה שחור והשני העיד שהיה לבן, דהיינו כמו המקרה הראשון שמובא בברייתא, שנמצאו דבריהם סותרים לענין סייף וארירן שרצח בו הרוצח, שהוא מגוף העדות, ומשום כך אם נמצאו דבריהם סותרים, עדותם בטלה.

תא שמע להקשות מברייתא, שמצאנו בה, כי גם אם דברי העדים סותרים בבדיקות שאינן מגוף העדות, עדותם בטלה, ששנינו: עד אחד אומר סנדליו של הרוצח שחורין ואחד אומר סנדליו היו לבנים - אין זה נכון! אין דבריהם מכוונים, ועדותם בטלה.

ודחינן: התם נמי, שם גם כן מדובר בגוף העדות, כגון שהעידו שבעט בו בסנדלו והרגו, ואם כן הסנדל הוא מגוף העדות, ולכן אם דברי העדים סותרים בצבע הסנדל, עדותם בטלה.

תא שמע להקשות ממה ששנינו במשנתינו: מעשה ובדק בן זכאי את העדים בעוקצי תאנה, דהיינו הקצוות שהתאנים מחוברים בהם אל העץ, אם גסים היו או דקים, אם ארוכים היו או קצרים וכדומה, ועוקצי התאנה אינן מגוף העדות, שהרי לא רצח עם עוקצי התאנה, ובכל זאת, אם דברי העדים היו סותרים זה לזה, היה בן זכאי פוסלם, אף שאין זה מגוף העדות.

אמר רמי בר חמא: מדובר כגון שהעידו שעקץ תאנה בשבת, דעלה קא מיקטיל, שהעדים רצו לחייבו מיתה, מחמת שעבר על מלאכת תולש [קוצר] בשבת.

ומקשינן: כיצד אפשר לפרש כן בברייתא, והא תניא בברייתא: אמרו לו העדים תחת תאנה הרגו! ועל עדות זו בדק בן זכאי את העדים בעוקצי התאנה.

אלא אמר רמי בר חמא מדובר: כגון שהעידו ששפדו בייחור של תאנה שלקח ענף של עץ תאנה, ושיפד אותו והרגו בדקירה. אם כן הבדיקות שבדק בן זכאי בסוג עוקץ התאנה, הם בדיקות השייכות לגוף העדות.

תא שמע להקשות, ממה ששנינו: אמר להן רבן יוחנן בן זכאי לעדים, תאנה זו האם עוקציה דקין היו, או שמא עוקציה גסין היו, האם תאנים שחורות היו, או תאנים לבנות היו? ועל כרחך אי אפשר לפרש שרצח בתאנים עצמם, שהרי התאנים רכים הם, אלא ודאי בדק את העדים גם בדברים שאינם מגוף העדות, ואם היו דבריהם סותרים זה לזה, היה פוסלם.

אלא אמר רב יוסף: מבן זכאי לותיב איניש? וכי מדברי בן זכאי באים להקשות?

שאני בן זכאי, שונה שיטתו של בן זכאי, דבדיקות כחקירות משוי ליה, שהוא משווה את הבדיקות לחקירות, וכמו שבחקירות אם העדים מכחישים זה את זה אפילו בדברים שאינם קשורים לגוף העדות, כגון זה אומר במקום פלוני וזה אומר במקום פלוני, שהמקום אינו מגוף העדות, שהרי המקום לא הרגו, ובכל זאת, אם הוכחשו בזה, עדותן בטלה, כך גם בבדיקות, סובר בן זכאי, שאם הוכחשו בבדיקות, אף בדברים שאינם מגוף העדות, עדותן בטלה.

ורב חסדא לא אמר את דבריו לפי דעת בן זכאי, אלא לפי דעת שאר התנאים החולקים עליו.

מאן מיהו אותו בן זכאי?

אילימא אם נאמר כי זהו רבי יוחנן בן זכאי

- קשה מי הוה בסנהדרי? וכי היה חי בתקופת הסנהדרין בשעה שהיו דנים דיני נפשות?

והתניא בברייתא: כל שנותיו של רבי יוחנן בן זכאי מאה ועשרים שנה.

ארבעים שנה ראשונות בחייו, עסק בפרקמטיא במסחר.

ארבעים שנה אמצעיות בחייו למד תורה.

ארבעים שנה אחרונות בחייו לימד ונעשה דיין ומורה הוראות.

ותניא בברייתא: ארבעים שנה קודם חורבן הבית גלתה סנהדרי וישבה לה בחנות שהיה מקום בירושלים ^[8] שהיה נקרא "חנות".

ואמר רבי יצחק בר אבודימי: הטעם שגלו הסנהדרין מלשכת הגזית ל"חנות", לומר שלא דנו דיני קנסות.

והוינן בה: וכי דיני קנסות סלקא דעתך? וכי כדי לדון דיני קנסות צריך שהסנהדרין ישבו בלשכת הגזית?

אלא לומר שלא דנו דיני נפשות, שאין דנים דיני נפשות, אלא בזמן שהסנהדרין נמצאים בלשכת הגזית, שנאמר [דברים יז ח]: "וקמת ועלית אל המקום" מלמד שהמקום גורם לכך שאפשר לדון דיני נפשות, וכיון שראו הסנהדרין שנתרבו הרוצחים ולא הספיקו לדון את כולם, עמדו וגלו ממקומם, למקום הנקרא "חנות" ^[9].

ותנן: משחרב בית המקדש התקין רבן יוחנן בן זכאי. משמע שרבי יוחנן היה עדיין חי לאחר חורבן הבית, נמצא שבארבעים שנותיו האחרונות שבהם היה דיין, לא דנו דיני נפשות, שהרי ארבעים שנה קודם החורבן כבר פסקו מלדון דיני נפשות.

אלא יש לומר כי בן זכאי המובא במשנה שהיה בודק את העדים, היה בן זכאי אחר דעלמא. הכי נמי מסתברא, וכך גם מסתבר, דאי סלקא דעתך כי אם יעלה בדעתך לומר כי בן זכאי שבמשנה הוא רבן יוחנן בן זכאי, קשה וכי קרי ליה רבי, וכי רבי מסדר המשניות היה קורא לו בן זכאי בלי להזכיר את שמו הפרטי "רבי יוחנן"?

ודחינן: אי אפשר לפרש כי בן זכאי שבמשנה הוא אדם אחר, שהרי והתניא בברייתא במפורש: מעשה ובדק רבן יוחנן בן זכאי בעוקצי תאנים! אם כן מבואר שהיה זה רבן יוחנן בן זכאי, וקשה, שהרי בארבעים שנותיו האחרונות שבהם היה דיין, לא דנו דיני נפשות.

אלא יש לומר, שהמעשה היה קודם שהיה דיין, ועדיין תלמיד היושב לפני רבו הוה, ואמר מילתא דבר זה לפני הדיינים, שיש להרבות בבדיקות העדים, ומסתבר להו טעמיה, ונתקבלו דבריו,

וכי יזיד איש על וגו' ילפינן מינה התראה בנהרגין כלומר התרו בו ועדיין מזיד הוא ובנסקלין ממקושש עצים בשבת ותוב בארוסה מדכתיב על דבר אשר ענה על עסקי דבור וצריכי כולה פשוטה היא:

מנא לן דבעינן עד שיתיר עצמו למיתה דייק רבא מדכתיב יומת המת ש"מ מדאוסיף קרא המת בעינן עד שיתיר עצמו למיתה. א"ר עדי נערה המאורשה שהוזמו אין נהרגין מתוך שיכולין לומר לא באנו להעיד עליה שתיהרג אלא להגיד שזנתה ואסורה היא על בעלה ואקשינן היאך יכולין לומר כי לאוסרה על בעלה באנו והנה הן העידו שהתרו בה למיתה. ופרקינן בשלא התרו בה מפני שהיא חבירה. וכר' יוסי בר' יהודה דתני חבר אינו צריך התראה שלא נתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד כלומר שלא יאמר ההורג לא הייתי יודע כי ההורג נהרג אלו ידעתי לא הייתי הורגו והחבר אינו יכול לומר לא הייתי יודע וכיון שיכולין העדים לדחות ולומר לאוסרה על בעלה באנו נמצאת עדותן מתחלה עדות שאי אתה יכול להזימה שנאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות ומאחר שיכולין לדחות כענין הזה ויש לומר שלא העידו להריגה גם אם נמצאו זוממין אינן נהרגין גם היא אינה נהרגת בעדות זו שאינו מתקיים בענין הזה הריגה בזוממין ואליבא דר' יוסי אשה חבירה כיון שיכולין העדים לדחות כענין הזה היא שנהרגת היכי משכחת לה. ופרשינן כשיעידו עליה כי זנתה הנה נאסרת בעדות זו לבעל ולבועל דקי"ל כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל עוד העידו עליה הם הם העדים הראשונים שזינתה פעם שניה מן הבועל הראשון וכיון שעדותן הראשונה זו אסורה על שתיהן עדותם השניה אינן יכולין לדחות ולומר לאוסרה באנו לא לבעל ולא לבועל לפיכך היא נהרגת שהיא חבירה והן נהרגין שאינן יכולין לומר לאוסרה באנו שכבר אסורה היא מעדותן הראשונה על שניהן. אי נמי בשהעידו שזינתה עם אביה או עם חמיה וכיוצא בהן מן הקרובין:

כל המרבה בבדיקות משובח:

אמר רב חסדא אחד אומר בסייף הרגו ואחד אומר בארירן הרגו אין זה נכון. כלומר הוכחשה עדותן. פי' ארירן כגון אזמל. וי"א כמין גרזן הוא. אבל א' אומר כליו לבנים וא' אומר כליו שחורים עדותן קיימת והוא דלא אמרי ברי (לכם). והני מילי בכלי מלבוש אבל בכלים שהרגו בהן כגון סודר שחנקו בו שזה אומר שחור וזה אומר לבן וכן בסנדל שבעט בו והרגו זה אומר לבן היה וזה אומר שחור היה עדותן בטילה. שזה כמו סייף וארירן הוא. ת"ש מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים ואמר רמי בר חמא כגון ששפדו שפדו מלשון שפוד. ופירושו ברזיה בייחור של תאנה זו שהוא כגון סייף וארירן. פי' סרבלא צריפא. טלית לבן נקי כדמתרגמינן ותרבי לך בורית ותסגי צריפא. איני והתניא אמר להן תאנה זו עוקציה גסים או עוקציה דקין תאיניה לבנים או שחורים. ודחי רב יוסף ואמר וכי מבן זכאי נוקים ונותיב. בן זכאי בדיקות כחקירות משוי ליה נמצא הא דבן זכאי פליגא אדרב חסדא וקיי"ל כרב חסדא ואסיק'

עידי נערה המאורסה שהוזמו נסקלין ועידי אשת איש שהוזמו נחנקין כדרך שזממו כך ידונו ואין יכולין לומר בשתי אלו לא היתה כוונתינו להרוג אלא לאסרה על הבעל או על הבועל שהרי התרו למיתה שאם לא התרו הרי אין האשה במיתה ומכיון שאינה במיתה אף הם אין נהרגין אלא שלוקין אחר שהיו גורמין לה ליאסר וכבר ביארנו שלא סוף דבר בעם הארץ שצריך התראה אלא אף בחבר שלא נתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד:

כבר בארנו שכל שהכחישו העדים זה את זה אפילו בבדיקות עדותן בטלה מעתה זה אומר כליו שחורים וזה אומר כליו לבנים עדותן בטלה ולא סוף דבר בסודר שחנקו בו שזהו מן הדרישות וכדין סייף ורומח אלא אף במלבושי ההרוג או ההורג הא אם היתה חקירה בזו בסודר שחנקו בו הרי הוא מן הדרישות ונתבטלה עדותם אף באיני יודע על הדרך שביארנו ומ"מ יראה שאם היתה ההכחשה שלא מתוך אותה העדות אלא מתוך עדות אחרת כל שכת זו כוונה עדותה ואח"כ באה כת אחרת שלא בתוך כדי דבורה של זו ואמרו שלא ברומח הרגו כדברי ראשונה אלא בסייף יראה שאין זה הכחשה אף בחקירות הואיל ואין כאן הכחשה בגוף הענין ומ"מ בתלמוד המערב ראיתי שנחלקו בה רב ור' יוחנן וששניהם מסכימים בנפשות ליבטל עדות בכך אלא שבדיני ממונות ר' יוחנן פוסל ורב מכשיר והדבר צריך הכרע:

אמר מר עד שיתיר עצמו למיתה ודייקינן לה מדכתיב יומת המת לימא קרא יומת ולישתוק המת למה לי ללמדך שאין חייב עד שיתיר עצמו למיתה והכי קאמר יומת המתיר עצמו למיתה. ואית דדייקי לה הכי מדכתיב המת משמע שהוא חשוב מת קודם שיבא לב"ד והיכי משכחת לה כגון שהתיר את עצמו למיתה:

אמר רב חיננא בר כהנא אמר רב עידי נערה המאורסה כו' אוקי' באשה חבירה ואליבא דר' יוסי ב"ר יהודה קאמר והכי קאמר מתוך שאם הוזמו אין נהרגין שהרי יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו אם לא הוזמו אף היא אינה נהרגת דהויא לה עדות שאין אתה יכול להזימה וכל עדות שאי אתה יכול להזימה אינה עדות דלא קרינן בהו ועשיתם לו כאשר זמם:

ודייקינן ואלא אשה חבירה דקיי"ל אליבא דר' יוסי בר יהודה דמיקטלא היכי משכחת לה ואליבא דרב פפא מקשי דאוקמה לפלוגתא דר' מאיר ורבנן במוציא שם רע בפ"ק (ח':) באשה חבירה ובפלוגתא דר' יוסי בר יהודה ורבנן. ואוקימ' שזנתה וחזרה וזינתה על פי העדים הראשונים דמזנות קמא איתסרא לה עילויה ועל כרחיך כי הדרי ומסהדי אפעם שניה להרגה קאתו וכי האי גוונא כיון דאי מיתזמי לא מצי למימר לאסרה על בעלה באנו ומיקטלי כי לא מיתזמי נמי מיקטלא איהי דעדות שאתה יכול להזימה היא. ומקשינן תוב הכי נמי יכולין לומר לאסרה על הבועל השני באנו דקיי"ל כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל דנפקא לן בסוטה מדכתיב ונטמאה ונטמאה שני פעמים ואוקי' כגון שזינתה פעם שניה מבועל ראשון שהרי מפעם ראשונה נאסרה על הבעל ועל הבועל וכי אתו ומסהדי על הפעם שניה ודאי לחיובה מיתה קאתו אי נמי שזינתה מקרוביה שהרי אסורה היתה ועומדת ומשכחת לה אפי' בפנויה כגון אביה ובנה וחתנה שנהרגת על ידן. ודייקי' ומאי שנא נערה המאורסה דנקט אפי' בנשואה נמי משכחת לה ומהדרינן רבותא קמ"ל דאפי' ארוסה דלא יתבא תחת בעלה לא רמיא עליה למייתי השתא ולמיסרה עילויה לאפרושיה מאיסורא דהא פרוש ועומד הוא שהרי אין יושבת תחתיו כי היכי דליתו למיסרה עילויה יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו:

פיסקא כל המרבה בבדיקות הרי זה משובח מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים עוקץ הוא מקום חיבור הפרי לענפי האילן ומעשה היה שבאו שנים והעידו שהרג פלוני את הנפש תחת התאנה ובדק בן זכאי עדותן בעוקצי התאנים אמר להן תאנה זו עוקציה דקין או עוקציה גסין ולפי שבדק כל אחד מהן בפני עצמו נא כיוונו עדותן כאחת זה אמר עוקציה דקין וזה אמר עוקציה גסין וכיון שהכחישו זה את זה אפי' בבדיקות כאלו בטלו עדותן. מה בין חקירות לבדיקות בגמרא מפרש מאי שנא אחד חקירות ואחד בדיקות בזמן שמכחישין זה את זה עדותן בטלה:

אמר רב חסדא אחד אומר בסייף הרגו ואחד אומר בארירן הרגו אין זה נכון אקרא קאי דכתיב והנה אמת נכון הדבר ואע"ג דהך נכון הא אפיקניה בריש פרקין לחקירות גופייהו ההוא משום טעמא דר' שמעון הוא אבל לרבנן לא צריך דהא נפקא לן בקל וחומר מנסקלין. והאי שמעתא דרב חסדא כבר פירשנוה בפ' דיני ממונות בתרא (ל"א.) ארירן יש אומרים כגון איזמל ויש אומרים כמין גרזן הוא והא דתנן מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנים אסיקנא דלאו בדבר שהרגו דוקא משתעי דהא תניא אמר להן בן זכאי תאינה זו עוקציה דקין או גסין תאיניה לבנות או שחורות ואי אפשר לומר שבתאנים עצמן הרגו איהו קסבר רב חסדא דרבנן פליגי עליה דבן זכאי וקי"ל כרב חסדא דלא מיבטלא סהדותייהו עד דמתכחשי במילתא דצריכי לגופה דסהדותא כדפרישנא בדוכתה:

ודייקינן מאן בן זכאי אילימא רבן יוחנן בן זכאי מי הוה בסנהדרי כי הוו דיני נפשות כי היכי דלהוו ליה רשותא לדיליה למבדק והרי כל שנותיו לא היו אלא מאה ועשרים שנה ולא הגיע להוראה אלא בארבעים האחרונים ובהנך ארבעים אחרונים לא דנו דיני נפשות שהרי אותן ארבעים הגיעו עד אחר חרבן הבית ותניא ארבעים שנה קודם חרבן הבית בטלה סנהדרי גדולה וישבה לה בחנות חוץ לבית המקדש לומר שלא דנו דיני נפשות דכיון דחזו דנפישי רוצחין ולא הוו יכלי למדינינהו אמרי מוטב ניקום וניגלו ממקום דכתיב וקמת ועלית אל המקום מלמד שהמקום גורם. ואי קשיא לך והא אנן תנן סנהדרי נוהגת בין בארץ בין בח"ל. ואית דאמרי דהני מילי היכי דנקיטי סנהדרי גדולה בדוכתייהו וכי קא דייני הנך ברשותייהו דידהו קא דייני תדע דתנא אין מושיבין סנהדראות לשבטים אלא בב"ד של שבעים ואחד ובזמן שאין יושבין במקומן אין תורת סנהדרי גדולה עליהם תדע שהרי אין חייבים על המראתן ולאו מילתא היא דאפי' תימא דכל זמן שאין יושבין במקומן אין תורת סנהדרי גדולה עליהם אפי' הכי כיון דכי יהבי להו רשותא הוו בדוכתייהו השתא נמי דמיתו אי נמי אי עקרו להו מהתם לא בטלא רשותייהו וכ"ש דלא אשכחן דמקום גורם אלא לענין זקן ממרא בלבד ולא לשעת דינו אלא לשעת המראתו אלא היינו טעמא דגלו כי היכי לפרסומא למילתא דלא דייני דיני נפשות דכיון דגלו אשתכח דלא מיחייב שום איניש מיתה על המראתן והיינו דאמרינן התם בע"א (ח:) אמרי מוטב ניקום ונגלי ממקום דכתיב ביה ועשית על פי הדבר מן המקום ההוא כלומר כיון שאין אנו דנין דיני נפשות מוטב ניקום ונגלי ממקום שחייבין מיתה על המראתו נמצא שכשהיו עומדין שם ולא היו דנין דיני נפשות היה עונשן מרובה לפיכך גלו ממנו כדי להקל מעט מן העונש. ואסיקנא לעולם רבן יוחנן בן זכאי ודקאמרת כי הוו דיני נפשות איהו לאו בר הכי הוא אין הכי נמי ולאו איהו בדק אלא בהנך ארבעין שני דלמד קא מיירי דהוה יתיב קמיה רביה ואמר מילתא ואיסתבר טעמיה ובדקו סנהדרי כי טעמיה וקבעוה בשמיה [והא] דקתני בברייתא אמר להן רבן יוחנן בן זכאי על שם סופו הוא דקרי ליה הכי:

גמרא כשזינתה וחזרה וזינתה כו' הא דלא מוקמי' דמשכחת לה כשמת בעלה בשעת עדות העדים דלא יוכלו לומר לאוסרה על בעלה באנו דאכתי איכא למימר להפסידה כתובתה באנו ודו"ק:

בתוס' ד"ה תנהו לענין מלקות ובגזירה שוה דרשע רשע ליכא למילף וכו' ר"ל למה לי קרא ברוצח לילף בג"ש דרשע רשע ממלקות דגבי אחותו דלעיל ומן הראוי היה להיות תחלת הדבור זה למטה גבי הא דקאמר וצריכא דאי כתב רחמנא אחותו ה"א חייבו מלקות אין חייבי מיתות ב"ד לא וק"ל:

ד"ה באשה חברה וכו' קשה לתוס' והא תיפוק ליה דבעי התראה דמחמת דבעינן שיתיר עצמו למיתה ותירצו דרבי יוסי לא בעי אפילו ככל מיתות דעלמא שיתיר עצמו למיתה א"נ בעלמא באינו חבר ס"ל לרבי יוסי לבעי התראה וגם שיתיר עצמו למיתה אבל בחבר לא בעי התראה ולא שיתיר עצמו למיתה משום דהוה כאילו הוא מותרה ועומד וכאלו כבר התיר עצמו למיתה:

ד"ה אי נמי שזינתה מקרוביה וכו' וי"ל דא"כ הל"ל פלוני בא וכו' ופי' ראיירי שהעיד העדים פלונית שהיא נערה מאורסה זינתה מכלל דכוונתן להעיד עליה להמיתה או לאסור אותה דאי כוונתן להעיד על הבועל לא ה"ל להעיד ולומר פלונית זינתה אלא פלוני בא על נערה מאורסה דאז בא העדות על הבועל וק"ל:

רש"י בד"ה בסודר שחנקו כו':

בד"ה שעקץ דקץ וחתכה מעוקצה כצ"ל:

בד"ה שפודו צ"ל ששפדו:

בד"ה ארבעים שנה כו' בפרקמטיא אמצעיים הד"א:

רש"י ד"ה בחנות. מקום היה בירושלים. ובעלמא פי' דהיה בהר הבית:

רש"י ד"ה אלא ד"נ. שנאמר וקמת ועלית וגו'. עי' תוי"ט ספ"א דמכות בד"ה ובח"ל:

תד"ה באשה. ולא בעי ר"י כו'. עי' לקמן (עב ב) ההיא ריב"י היא כו' ובפירש"י שם וצ"ע:

גמ' ריב"ז מי הוה בסנהדרין. עי' לעיל דף לז ע"ב בתוס' ד"ה מיום:

בגמרא שהתרו בו ועדיין הוא מקושש: עיין בר"ן שכתב דהך התרו בו הוא מיתה סתם והכי אמרינן לקמן (דף פ' ע"ב):

ה"א חייבי מלקות אין: ואף לר' יצחק דסבר במכות ריש פ"ג מלקות בחייבי כריתות ליכא מכ"מ הוי מוקמינן התראה דכתיב גבי אחותו דאם אינו ענין אמלקות ולא למיתה משום דקיל טפי:

ה"נ מלתא דאתיא בק"ו טרח וכתב לה קרא: ק"ל דא"כ היאך משכחת לכאורה ב' כתובים שבאים כא' דאין מלמדים נימא ג"כ הכי דמלתא דאתיא בק"ו טרח וכתב לה קרא והרי בקדושין (דף ל"ד ע"ב) חשיב מצה והקהל ב' כתובים הבאים כא' דנשים אתיין בק"ו מטפלים ע"ש בתוס' ואי נימא כיון דאמרינן בקדושין (דף ד') דהיכי דאיכא למדרש דרשינן ולא אמרינן דטרח קרא בכדי א"כ לא נחשוב אותו לב' כתובים הבאים כאחד זה ג"כ דרשה מקרי א"כ פשיטא דקשיא אסוגיא דכאן למה ילפינן שאר חייבי מיתות מהני נימא דהוי מחלל שבת ובא על נערה מאורסה ורוצח ג' כתובים הבאים כאחד דלכ"ע א"מ משום הך קושיא דנכתוב בסקילה ונגמר אחרינא מניה. וראיתי בס' הליכות עולם דטעם דמ"ד דב' כתובים הבאים כאחד מלמדין משום הך טעמא דמלתא דאתיא בבנין אב טרח וכתב לה קרא אבל ג' כתובים אין מלמדין דכולי האי ודאי לא טרח קרא והרי הכא אמרינן אפילו לגבי ג' כתובים כן וצ"ע. ואולי י"ל עפ"י הנ"ל כיון דאיכא היקש דמשפט אחד לכן יותר סברא לומר דטרח קרא אפילו בג' כתובים מלומר דהתורה רצתה שלא נילף בהיקש:

אלא באשה חבירה דק"ל דמקטלא: א"ל דלמא באמת לא מקטלא דהא ר"י בר"י לא איירי רק מחבר ולענין שאר עבירות. די"ל דפריך לפי מה שתירץ רב פפא לעיל (דף ח' ע"ב) הכא באשה חבירה עסקינן כו' ע"ש דמוכח דשפיר מקטלא:

אליביה דר"י בר"י היכי משכחת לה: א"ל דמשכחת באשת כהן דלא יכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו דא"כ ה"ל לומר באונס נבעלה דגם באונס אסורה לבעלה כהן דאכתי יכולים לומר לאוסרה על בועלה באנו. ובזה מתורץ ג"כ מה שהקשה המהרש"א דלוקמי שמת הבעל או שיכולים לומר להפסידה כתובתה באנו וכתירוץ המהרש"א:

שזינתה וחזרה וזינתה: ק"ל לפ"ז ל"ל לרבי לעיל על דבר אשר ענה גבי נערה המאורסה להורות התראה הא בלא"ה מוכח דבעינן התראה לרבי לשיטתו דאל"כ איך משכחת כלל דין נערה מאורסה דמקטלא הא יכולים העדים לומר לאוסרה על בעלה באנו כשהוזמו וא"כ ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימו וגם איהי לא מקטלא כמבואר בשמעתין וא"ל כתירוץ הגמרא שזינתה וחזרה וזינתה דא"כ הו"ל בעולה בבעילה שניה שהעידו עתה ואינה בסקילה רק בחנק כדלקמן (דף ס"ו ע"ב) וא"ל דמשכחת שזינתה פעם ראשון שלא כדרכה דלא נעשית בעולה הא רבי לשיטתו סובר בקדושין (דף ט' ע"ב) דבעולה שלא כדרכה היא בחנק אלא ע"כ מוכח דבעי התראה וא"כ אין יכולים לומר לאוסרה לבעלה באנו כיון דאתרו בה וא"כ ע"כ מוכח דבעי נערה מאורסה התראה וממילא ידעינן כל הנסקלין במה מצינו ומקושש אתיא לנשרפין וא"כ לרבי לשיטתו קרא דעל דבר מיותר הוא. אכן לפי תירוץ ב' של התוס' לעיל בד"ה מניין להתראה א"ש:

תרגמה ר"ח בסודר שחנקו בו: ה"ה דהמ"ל דהברייתא בן זכאי הוא דסובר דהכחשה מקרי כדלקמן אלא דרצה לאוקמא אליבא דכ"ע:

כגון ששפדו ביחור של תאנה: פירוש באחד היחורים המחוברין לאילן תאנה שפדו ולכן א"ש הך דא"ל תחת תאנה הרגו וכיון דשאלתו היה באיזה אילן שפדו ולכן א"ש דנקט יחור של תאנה ולא סתם הרגו בעץ תאנה דרצה למצוא שהרגו בתאנה עצמו דהיינו באילן כשהוא במחובר כדי ליישב ברייתא דתחת תאנה הרגו:

שאני בן זכאי דבדיקות כחקירות משוי ליה: ורב חסדא דאמר כרבנן דפליגי אבן זכאי וכמ"ש הר"ן. אכן ק"ל דא"כ איך מתרץ רב חסדא גופא לקמן (דף פ"א ע"ב) בהך דמכניסין אותו לכיפה כגון דאתכחש בבדיקות כו' בעוקצי תאנים ע"ש הא הך לדידיה בר קטלא הוא ואיך מתרץ מתניתן שלא אליביה לתרץ כגון דאתכחש בבדיקות דבסייף הרגו ובארירן הרגו דגם לדידיה לאו בר קטלא הוא ודוחק לומר דמשום אבימי ק"ל וליה לא ס"ל ואבימי סבר כרב יהודה לעיל (דף ל' ע"ב) דפליג ארב חסדא ופסק כר"י בן זכאי וכמ"ש לעיל:

ברש"י ד"ה תאנות שחורות. דע"כ בתאנים עצמן א"א להרוג: אף דבמכות (דף ח' ע"א) מוכח דשייך מיתה בתמרים אפשר דקים ליה להש"ס דתאנים קטנים או רכים יותר מתמרים וא"א להרוג בהן:

בד"ה אלא בדנ"פ. שנאמר ועלית אל המקום: עיין בתוס' שבת (דף ט"ו ע"א) שתמהו בזה והניחו בקושיא דהא הך קרא גבי זקן ממרא כתיב ומנ"ל שאר דיני נפשות ואפשר דילפינן כן ממשפט אחד יהיה לכם דהוקשו דנ"פ להדדי וכמ"ש התוס' לעיל (דף ב' ע"ב). אכן התוס' הקשו עוד יותר דאפילו בזקן ממרא לא כתיב המקום רק בהמראתו ולא במיתתו וזה לא מתורץ בדברינו. ועיין בע"ז (דף ח') ששם יישבו התוס' קושיא זו אבל אין שייך תירוצם אליבא דרש"י שכתב דאתי מהמקום גורם. ועיין בפ"י בשבת שם שלא ראה דברי רש"י פה:

בא"ד. וכיון דחזו דנפישי רוצחים: א"ל דא"כ דמשום הך טעמא ישבו בחנות א"כ איך אמרינן סוף סוטה משרבו רצחנים בטלה עגלה ערופה ומפרש הטעם בברייתא שם דאין עגלה באה רק על הספק תיפוק ליה כיון כשרבו רצחנים ישבו ב"ד בחנות א"כ לא יכולים להביא עוד עגלה כיון דבעינן ב"ד הגדול למדידה וכדאמרינן בפ"ק לעיל ובסוטה ר"פ עגלה ערופה והרי המקום גורם. די"ל דלא אמרינן רק לענין לדון דנ"פ אבל לענין למדוד יכולים גם כשיושבים בחנות דהא זה אתיא מזקניך או מהמיוחדים בשופטיך ועכ"פ המיוחדים הם:

בתוספת ד"ה ואי כתיב. ולעיל משמע דבעי התראה: לקמן (דף קי"א ע"ב) אמרינן בפירוש וצריכים ב' עדים והתראה לכל או"א:

בד"ה אבל סקילה דחמירא. ותימא מנ"ל דנסקלין: ונלענ"ד ליישב קושיא זו גם קושיתם בד"ה תניהו דנילף בגז"ש דרשע גם קושיתם בד"ה ואי כתיב ע"פ מה שכבר הבאנו לעיל מש"כ התוס' ריש מסכתין דמהיקשא דמשפט אחד יהיה לכם ילפינן גם דיני נפשות מהדדי והכי אמרינן ג"כ בכתובות (דף ל"ג ע"א) ע"ש והא דלא ילפינן לעיל ואצטריך היטב היינו משום הך קושיא דלכתבינהו רחמנא בחדא. ועוד י"ל עפמ"ש הר"ן בנדרים (דף ג' ע"א) כנ"ל דמלתא דאתיא בהיקש טרח וכתב לה קרא א"כ בלא"ה ל"ק למה כתבה התורה היטב אף דאתיא מהיקשא דמשפט אחד יהיה לכם. וכן צ"ל ע"כ מגמרא דלפנינו דלענין התראה לא שייך תירוץ התוס' הנ"ל מה שתירצו אהך דהיטב ואעפ"כ לא ילפינן ממשפט אחד. וע"כ צ"ל דמלתא דאתיא בהיקשא טרח וכתב לה קרא. ולכן ל"ק מנ"ל פטור מן התשלומין גבי נסקלין ונשרפים דשפיר ילפינן כן ממשפט אחד ורק הכא גבי התראה טרח וכתב קרא אף דנוכל לילף מהיקשא. וגם ל"ק מנ"ל התראה גבי עיר הנדחת דשפיר אתיא מהיקשא דמשפט אחד ובזה לא שייך פרכא דאין משיבין על ההיקש. ומה שהקשו למה דלא ילפינן חייבי מיתות בגז"ש דרשע מחייבי מלקות בלא"ה א"ש ע"פ גמרא דאיזהו נשך הנ"ל דמלתא דאתיא בגז"ש טרח וכתב לה קרא:

ד"ה באשה חבירה. ולא בעי ר"י שיתיר עצמו למיתה: פירוש דאף דשייך התיר עצמו למיתה בלא התראה כגון שאומר מעצמו כן מ"מ כיון שצריכים העדים לומר שהתירה עצמה למיתה א"כ הרי ידעו שחייבת מיתה ע"פ עדותן ולא יכולין שוב לומר לאוסרה על בעלה באנו ולא ידענו כלל שחייבת מיתה ע"פ עדותנו ולכן מקשו התוס' אתני גמרא דבאשה חבירה כן ולא אדברי ר"י בר"י ודלא כפירוש מהר"ם:

בד"ה לאוסרה על בעלה שני באנו. הוי מ"ל דאיירי שזינתה ולא ידעי מי הוא עכ"ל: וה"ה ג"כ המ"ל שמת הבועל דבזה לא שייך להפסידה כתובתה כתירוץ המהרש"א כמובן:

ד"ה א"נ שזינתה מקרוביה. וא"ת אכתי מנ"ל: המ"ל דאיירי דהבועל בלא"ה פסול לעדות אלא דבלא"ה משני שפיר ובזה א"ש דלא תקשי דאכתי קושיתם במקומה עומדת לריב"י איך משכחת דחבר נהרג בלא התראה הא יכולים לומר לפוסלו בעדות באנו ולפ"ז א"ש דמשכחת בשכבר הוא פסול. א"נ י"ל דא"כ למה להם לשקר בדבר שעונשו מיתה ה"ל להעיד שאכל נבילות או שיחק בקוביא או אחד משאר דברים שפוסלים לעדות וגם התוס' היו יכולים לתרץ כן אלא דבלא"ה משני שפיר. ובזה א"ש ג"כ מה שק"ל לכאורה לפי דברי התוס' איך משכחת שום עדות בעולם הא כל עדות אי אתה יכול להזימה כיון דעד זומם פסול לעדות א"כ כשבאו עדים והזימו לעדי נפשות ובאו אחרים והצדיקו לעדים הראשונים וזממו להמזימים אין יכולים לקיים בהמזימים דין הזמה דהא יכולים לומר לא נתכוונו כלל להמית להעדים רק לפוסלם לעדות כדין עדים זוממין ובהא לא שייך והא אתרו ביה דהא עדים זוממין א"צ התראה וכיון דהמזימים אין לקיים בהם דין הזמה גם העדים לא נהרגין על פיהם כשלא הוזמו וממילא גם אותו שהעידו העדים עליו אינו נהרג משום עדות שאי אתה יכול להזימה וא"כ איך משכחת דין מיתה לעולם אע"כ מוכח כתירוצנו הנ"ל דלא יכולים לומר לפוסלם בעדות באנו דא"כ ה"ל לפוסלם ע"י דבר אחר ולא ע"י הזמה שתליא ביה מיתה. ועוד י"ל על זה לפי מה שכתבו התוס' לעיל (דף ט' ע"ב) בד"ה עדי האב ע"ש דבתירוצם שם מתורץ גם זה. ובזה א"ש ג"כ מה שקשה עוד לפי מה דאמרינן לקמן (דף פ"ח ע"ב) דמסית לא בעי התראה א"כ איך משכחת כלל מיתה גביה הא העדים כשהודו יכולים לומר לפוסלו בעדות באנו וא"כ ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה דודאי מסית לא גרע מאוכל נבילות דפסול לעדות ויכולים לומר העדים לא ידענו דנהרג בלא התראה וכמו לענין חבר דיכולים לומר לא ידענו שחבר א"צ התראה וכמ"ש התוס' לעיל (דף ט'). אבל לפי דברינו אתי שפיר דא"כ היה להם להעיד שאכל נבילות ולא בדבר דתליא ביה מיתה:

גמ' דבי חזקיה תנא וכי יזיד איש על רעהו להרגו בערמה שהתרו בו ועדיין הוא מזיד.
ולכאורה מכאן יש סמך למש"נ בשיטת הרמב"ם (פי"ב מהל' סנהדרין ה"ב) דהתראה הוי חלק ממעשה העבירה דההתראה משלימה את הזדון במעשה העבירה ולולא ההתראה העבירה חשיב שגגה.
גמ'. התיר עצמו למיתה. מנא לן אמר רבא ואיתימא חזקיה אמר קרא יומת המת עד שיתיר עצמו למיתה.
והנה הגמ' לעיל מביאה לימודים אחרים דבעינן התראה, ומהא דיש דרשה בפנ"ע מקרא ד"יומת המת" דבעינן שיתיר עצמו למיתה משמע דהתראה ויתיר עצמו למיתה הם ב' דינים נפרדים, דילפינן להו מפסוקים נפרדים. ובשלמא אליבא דתוס' לעיל (דף ח: ד"ה בעדה) דס"ל מסית בעי התראה יש נפ"מ בשתי הדינים דמסית בעי התראה אך לא בעינן שיתיר עצמו למיתה. אמנם קצת צ"ע אליבא דרש"י דס"ל דמסית לא בעי התראה כלל מה הנפ"מ בין דין התראה לדין יתיר עצמו למיתה. אמנם עכ"פ מהגמ' מוכח דהן ב' דינים נפרדים.
גמ'. אמר רב חנן עדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין. מתוך שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו. והא אתרו בה דלא אתרו בה. ואי לא אתרו בה היכי מיקטלא באשה חבירה, ואליבא דרבי יוסי ברבי יהודה.
יש לבאר דברי הגמ' בב' אופנים: לפום ריהטא כוונת הגמ' היא דאין העדים נהרגין משום שיכולין לומר שלא נתכוונו בהגדת עדות שלהן לחייבה מיתה אלא רק נתכוונו לאוסרה על בעלה ולא זממו להמיתה, כלומר שהעדים יכולים לטעון שלא ידענו שהיא תתחייב מיתה מחמת העדות וע"ז היינו שוגגים וליכא זממה, דרק נתכוונו לאוסרה על בעלה. אולם הגר"מ זצ"ל אמר דלכאורה אין זה הביאור בגמ', דהרי ליכא פטור של שוגג בעדים זוממים (עיין בתוס' סה: ד"ה יצאו עדים זוממים, וברמב"ם פ"כ מהל' עדות ה"ד) ואין לומר דנפטרין מחיוב מיתה משום שיכולים לטעון דרק נתכוונו לאוסרה על בעלה ולענין החיוב מיתה היינו שוגגים. ואמר הגר"מ זצ"ל דנראה לבאר דברי הגמ' דמאחר שבהגדה אחת יש ב' חלויות של עדות – דחלה עדות לגבי חיוב מיתה וחלה עדות לגבי חלות איסור לבעלה אזי פקע הדין של כאשר זמם, דמאחר דליכא עונש דכאשר זמם על האיסור לבעלה דדרשינן "לו ולא לאשתו" (תוס' מכות ב. ד"ה בעינן) ה"נ ליכא עונש דכאשר זמם על המיתה דאין כאשר זמם לחצאין. ולפי"ד הגר"מ זצ"ל מבואר דהיכא שבהגדת עדות אחת חלין שתי חלות עדויות אזי אם פקע הדין של כאשר זמם מהעדות האחת אזי פקע העונש דכאשר זמם מהעדות השנייה מכיון דשניהם נכללים במעשה הגדת עדות אחת דאין כאשר זמם לחצאין.
והנה הנודע ביהודה (שו"ת נו"ב אה"ע קמא סימן ע"ב) הקשה על שיטת ר' נתן (סנה' ל.) דס"ל דבעדות מיוחדת בדיני ממונות שומעין דבריו של זה היום ושל חבירו למחר, וכן פסק הרמב"ם (פ"ד מהל' עדות ה"ב) וז"ל אבל בדיני ממונות אף על פי שלא ראו אלו את אלו עדותן מצטרפת, כיצד אמר האחד בפני הלוהו ביום פלוני או בפני הודה לו, ואמר העד השני וכן אני מעיד שהלוהו בפני או הודה ביום אחר, הרי אלו מצטרפין עכ"ל. וצ"ע דלכאורה לגבי העד הראשון ליכא הזמה בנוגע לחיוב ממון דהרי הוא יכול לטעון דלחייבו שבועה באתי ולא ידעתי שיבוא עוד עד אחר להעיד עמי על הממון לאחר כמה ימים, ומאחר דליכא הזמה לגבי העד הראשון הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה ולא הוי עדות כלל, ואיך מועיל עדות מיוחדת בדיני ממונות כשא' מעיד היום וחבירו לאחר זמן. וחזינן דהנודע ביהודה נקט בביאור הגמ' כצד הראשון שהעלנו, דהטעם שעדות נערה המאורסה הוי עדות שאאילה"ז הוא משום שהעדים יכולים לטעון שלא נתכוונו לחייבה מיתה אלא נתכוונו בעדותנו לאוסרה על בעלה, והעונש דכאשר זמם תלוי בכוונת העדים בפועל וזממם, וכל זמן שהעד יכול לטעון שלא נתכוון לחיוב זה אלא לחיוב אחר יפטר מהזמה. ולכאורה לפי"ד הנודע ביהודה י"ל שאם באו ב' עדים והעידו על א' שחייב מנה לפלוני שלוה ממנו בשנה שעברה והוזמו ואח"כ העדים אומרים שלא נתכוונו לחייבו ממון כי חשבו ששנה שעברה היתה שנת השמיטה, ושמיטה משמטת את החוב, דיפטרו משום דהעונש של כאשר זמם תלוי בכוונת העדים בפועל ובזממם, ויכולין הן לטעון שלא נתכוונו לחייבו ממון ורק סיפרנו בב"ד מעשה בעלמא. אמנם לפי"ד הגר"מ זצ"ל י"ל שאין הדבר תלוי במה שהעדים נתכוונו בפועל אלא מהי חלות העדות שבהגדה זו, דהיכא דחלה חלות אחת בהגדה אחת אזי חל עונש דכאשר זמם, משא"כ אם איכא ב' חליות של עדות בהגדה אחת ולא שייך לקיים כאשר זמם לגבי חלות עדות אחת אזי ליכא עונש דכאשר זמם לגבי חלות העדות השנייה דאין כאשר זמם לחצאין, ולכן בנערה המאורסה מאחר שיש בהגדת עדות אחת ב' חליות – איסור לבעלה וחיוב מיתה מפוקעת הך הגדת עדות מעונש דכאשר זמם, ואפילו אם העדים אומרים שהן נתכוונו בעדותם לחייבה מיתה מ"מ ליכא עונש דכאשר זמם, דאין ההפקעה מכאשר זמם תלוי בטענת העדים מה הן נתכוונו בפועל אלא חלה הפקעה עפ"י דין מכיון דליכא עונש כאשר זמם על חלות עדות אחת משתי חלויות עדות הכלולים במעשה הגדת עדות אחת. ולפי"ד הגר"מ זצ"ל לא קשה קושיית הנודע ביהודה, די"ל דלאחר שנצטרפו לעדות מיוחדת חלה הגדת עדות אחת על חיוב ממון, ולכן אע"פ שהעד הראשון יכול לטעון שרק נתכוון בעדותו לחייבו שבועה מ"מ אין העונש דכאשר זמם תלוי בכוונת העדות אלא בחלות העדות עפ"י דין, ומאחר שחלה חלות העדות על חיוב הממון שפיר הוי עדות שאתה יכול להזימה.
ועיין בהמשך הגמ' דהקשה "והא אתרו בה", ולכאורה משמע כדברי הנודע ביהודה דהדין תלוי בכוונת העדים בפועל, דאי אתרו בה אזי מוכח שנתכוונו לחייבה מיתה, והאיך הם יכולים לטעון שרק העידו כדי לאוסרה על בעלה. ולפי"ד הגר"מ זצ"ל יש לדחוק דכוונת הגמ' היא דאי אתרו בה אזי חלין ב' הגדות עדות נפרדות אחת לאוסרה על בעלה ושנית לחייבה מיתה, ומאחר שיש כאן ב' הגדות עדות נפרדות וכל אחת פועלת חלות בפנ"ע שפיר י"ל שחל עונש דכאשר זמם על החיוב מיתה.
והנה עיין בתוס' לעיל (דף ט: ד"ה עדי האב) וז"ל תימה דאמאי נהרגין דמצו אמרי לא לחייב עדי הבעל באנו אלא לחייב הבעל ממון קאתינא כיון שלא התרו בהן דעדים זוממין לא בעו התראה וכה"ג אמרינן לקמן בפרק היו בודקין (דף מא:) למאן דאמר חבר א"צ התראה עדי נערה המאורסה אין נהרגין מתוך שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו עכ"ל, ובגמ' שם מיירי שהביא הבעל עדים שזינתה והביא האב עדים שהזימו את עדי הבעל, וחזר הבעל והביא עדים שהזימו את עדי הבעל, דקיי"ל דעדי האב נהרגין ומשלמין ממון, והקשו התוס' דלמה נהרגין ומשלמין ממון והרי עדי האב יכולים לטעון שלא באו אלא לחייב את הבעל ממון ולא להרוג את עדי הבעל. ומשמע דנקטו כדעת הנודע ביהודה דדין כאשר זמם תלוי בכוונת העדים בפועל ואם העדים יכולים לטעון שלא נתכוונו אזי יפטרו מכאשר זמם על זה. דלפי"ד הגר"מ זצ"ל י"ל דאין כאשר זמם תלוי בכוונת העדים ובמה שהן יכולים לטעון אלא בחלות העדות עפ"י דין, ומאחר שעדי ההזמה מעידים רק "עמנו הייתם" יש חלות עדות אחת של הזמה שמזימין הן את עדי הבעל, אלא שמכח הך ההזמה יש ב' תוצאות – שמחייבין את עדי הבעל מיתה ואת הבעל ממון, ואי אפשר לחלק את עדותן לב' עדיות – עדות אחת על נפשות ועדות אחרת על חיוב ממון, דיסוד חלות העדות היא שעדי הבעל הם עדים זוממים.
ועיין בסוגיית הגמ' ב"ק (דף כד. - כד:) "העידוהו שנים בראשונה ושנים בשניה ושנים בשלישית הרי כאן שלש עדיות, והן עדות אחת להזמה, נמצאת כת ראשונה זוממת הרי כאן שתי עדיות והוא פטור והן פטורים, נמצאת כת שניה זוממת הרי כאן עדות אחת והוא פטור והן פטורים, נמצאת כת שלישית זוממת כולן חייבין, ועל זה נאמר ועשיתם לו כאשר זמם וגו', אי אמרת לייעודי תורא שפיר, אלא אי אמרת ליעודי גברא לימרו הנך קמאי אנן מי ידעינן דבתר ג' יומי אתו הנך ומייעדי ליה. אמר רב אשי אמריתה לשמעתא קמיה דרב כהנא, ואמר לי ולייעודי תורא מי ניחא ולימרו הנך בתראי אנן מנא ידעינן דכל דקאי בי דינא לאסהודי בתורא קאתו אנן לחיובי גברא פלגא נזקא אתינן, דקמרמזי רמוזי. רב אשי אמר כשבאו רצופים. רבינא אמר במכירין בעל השור ואין מכירין את השור. אלא היכי מייעדי ליה דאמרי תורא נגחנא אית לך בבקרך, אבעי לך לנטורי לכוליה בקרא". ולכאורה פשטות הגמ' משמע כדברי הנודע ביהודה דהחיוב של כאשר זמם תלוי בכוונת העדים, ואי לאו משום דמיירי דקמרזי רמוזי יכולים העדים הראשונים לטעון שלא באו אלא לחייב ח"נ ולא יתחייבו לשלם נ"ש מדין כאשר זמם, דלא ידעו שיבואו אח"כ עוד עדים בג' ימים להעדאה. אמנם נראה דאין מכאן ראייה לנודע ביהודה דהתם עיקר החיוב דנ"ש תלוי בדין מועד, ואינו נעשה מועד אא"כ נגח ג' פעמים בג' ימים, ולכן העדים הראשונים יכולים לטעון שבאו לחייב רק ח"נ שלא ידעו שיבואו עדים אח"כ להעיד על ג' ימים וליכא כלל הגדת עדות דהוי מועד. אמנם היכא דעצם הגדת העדות הוא דהוי מועד י"ל דחל דין הזמה דנ"ש ואין הדבר תלוי בכוונת העדים. אמנם עיי"ש בתוס' (דף כד: ד"ה לימרו) וז"ל הוא הדין דהוי מצי למפרך מבתראי שלא ידעו בראשונים כיון שבאו בג' ימים אלא מקמאי פריך בפשיטות טפי עכ"ל, ומדברי התוס' מבואר דהאחרונים יכולים לפטור את עצמן מנ"ש בטענה שלא ידעו בראשונים כיון שבאו בג' ימים ולא נתכוונו להעדאה, ומשמע כדברי הנודע ביהודה דדין הזמה תלוי בכוונת העדים בפועל ובמה שהן יכולים לטעון, ואע"פ שעדות על נגיחה שלישית מצד עצם הגדת העדות היא דהוי מועד וחייב נ"ש, מ"מ יש לעדים דין טענה לפטור את עצמן, ודין כאשר זמם תלוי בכוונת וזממת העדים בפועל ולא בחלות דין העדות.²⁸⁹
גמ'. וכיון דאינהו לא מיקטלי איהי היכי מיקטלא הויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה וכל עדות שאי אתה יכול להזימה לא שמה עדות.
עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' רוצח ה"ח) וז"ל אדם טריפה שהרג את הנפש נהרג שנא' ובערת הרע מקרבך, והוא שיהרוג בפני בית דין אבל בפני עדים פטור שמא יוזמו העדים ואם הוזמו אינן נהרגין שהרי לא זממו להרוג אלא טריפה, וכל עדות שאינה ראויה להזמה אינה עדות בדיני נפשות עכ"ל. והקשה הש"ך (חו"מ סימן ל"ג ס"ק ט"ז) דמלשון הרמב"ם משמע דדין עדות שאתה יכול להזימה הוי הלכה מסוימת בדיני נפשות ואילו בדיני ממונות לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה, וצ"ע דבמשנה (לב.) אמרינן דאחד דיני ממונות ואחד ד"נ בדרישה וחקירה, וקיי"ל (מא:) שאם אמר איני יודע בחקירות עדותן בטלה משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה, ומוכח להדיא דחל דין עדות שאילה"ז אף בדיני ממונות.
וי"ל דיש ב' היכי תימצי דעדות שאי אתה יכול להזימה: א) היכא שאמר איני יודע בחקירות דליכא עדות על זמן מדויק דאזי אי אפשר להזים את העדות כלל, ב) יש דין עדות שאין אתה יכול להזימה משום שאי אפשר לקיים את העונש דכאשר זמם וכגון בטריפה שהרג. ונראה דהרמב"ם מחלק בין דין עדות שאתה יכול להעניש בכאשר זמם לבין עדות שאתה יכול להזימה לברר שהעידו שקר, דבדיני ממונות חל דין עדות שאתה יכול להזימה דבעינן בד"מ דרישה וחקירה מדאורייתא, כדאיתא בגמ' (לב.) "אמר ר' חנינא דבר תורה אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה שנא' משפט אחד יהיה לכם", דצריך עדות שיכול להתברר אם העידו שקר או לא, משא"כ הדין דבעינן עדות שאתה יכול להעניש בעונש של כאשר זמם לא חל אלא בדיני נפשות בלבד. והרמב"ם בפ"ב מהל' רוצח (ה"ח) מיירי לענין טריפה שהרג, דאע"פ דהוי עדות שיכול להזימה מכיון דניתן להכחיש את העדים ע"י הזמה, דהעדים העידו על זמן מדויק ושייך שיבאו ב' עדים ויזימום, מ"מ הויא עדות שאי אתה יכול להזימה מכיון דא"א לקיים עונש הזמה אי יזימו את העדים שהרי הם זממו להרוג גברא קטילא, ובדיני נפשות חל דין מיוחד דבעינן עדות שיכול לקיים בה העונש דכאשר זמם, וזה כוונת הרמב"ם במש"כ "וכל עדות שאינה ראויה להזמה אינה עדות בדיני נפשות".
עוד י"ל דהא דאמרינן בגמ' (מא:) שאיני יודע בחקירות פסול משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה אינו עיקר הטעם דבעינן דרישה וחקירה, דלעיל (מ. – מ:) ילפינן לדרישה וחקירה מ"ודרשת וחקרת ושאלת היטב" ומגז"ש ד"היטב היטב", ולכאורה הו"ל למימר דבעינן דרישה וחקירה משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה. ועוד דלשיטת רבנו דוד (הובא בר"ן דף מ. ד"ה היו בודקין) בעינן דרישה וחקירה אף כשהעידו אמש אירע המעשה, והרי כשאמרו "אמש אירע המעשה" שפיר שייך להזימם והוי עדות שאתה יכול להזימה, ואעפ"כ בעינן דרישה וחקירה. ומוכח דדין דרו"ח הוא גזה"כ מדין "נכון הדבר" וגופה של עדות, והא דאמרינן בגמ' (דף מ:) "מה בין חקירות לבדיקות, חקירות אחד אומר איני יודע עדותן בטילה, בדיקות אמר אחד איני יודע ואפילו שנים אומרים אין אנו יודעים עדותן קיימת. מכדי, אידי ואידי דאורייתא היא, מאי שנא חקירות ומאי שנא בדיקות אמרי ליה הכי השתא בחקירות, אמר אחד איני יודע עדותן בטילה, דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה. בדיקות, אמר אחד מהן איני יודע עדותן קיימת, עדות שאתה יכול להזימה הוא שאיני יודע בחקירות פסול משום עדות שאאילה"ז", יסוד הדין שאיני יודע בחקירות פסול אינו משום דהוי עדות שאאילה"ז אלא דיש גזה"כ דבעינן דרו"ח בגופה של עדות, ואם אמר איני יודע בחקירות הטעם שהעדות פסול הוא משום שיש חסרון בגופה של עדות, והגדר של גופה של עדות היינו פרטי העדות דמשוי לה לעדות שאתה יכול להזימה, והא דאיני יודע בבדיקות כשר הוא משום דעדיין הוי עדות שאתה יכול להזימה וליכא חסרון בגופה של העדות. משא"כ איני יודע בחקירות דהוי עדות שאאילה"ז ויש חסרון בגופה של העדות, ודין עדות שאתה יכול להזימה הוא סימן כדי להבחין מה נחשב לגופה של עדות, ואף בדיני ממונות יש פסול אם יש חסרון בגופה של העדות, ומשו"ה בעינן דרו"ח (מה"ת) בדיני ממונות ואיני יודע בחקירות פסול אף בד"מ.
ויש להוסיף דיסוד הדין דבעינן עדות שאתה יכול להזימה דצריך שיהא שייך לקיים את העונש של הזמה הוא מדין "והצילו העדה", ולכן דין זה דבעינן שיהא שייך לקיים את העונש של כאשר זמם חל דוקא בדיני נפשות ולא בד"מ. ולפי"ז יש להסתפק במסית אם חל דין דעדות שאאילה"ז מהני במסית מכיון דליכא במסית דיני הצלה, או"ד דרק נתמעט מסית מדין טענינן, אך לא מכל עשרה דברים שנוהגין בד"נ מדין והצילו העדה (עיין במשנה לב.), ואם א"א לקיים בעדים העונש דכאש"ז בטלה עדותן אף לגבי מסית. וכן יש להסתפק אליבא דר' יוסי (מכות דף ו.) דס"ל דדין נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטלה חל רק בד"נ אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר, ופרש"י (בד"ה בדיני נפשות) דבדיני נפשות כתיב והצילו העדה ומהדרינן אזכותא, האם במסית חל דין דנמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן קיימת מכיון דליכא במסית דיני הצלה או לא.²⁹⁰ ונראה דיסוד הדין דלא מהני עדות שאאילה"ז (באופן שאי אפשר לקיים עונש הזמה) בדיני נפשות אינה חסרון בגוף העדות ובנאמנות של העדות, אלא דנאמרה הלכה בב"ד שאין ב"ד דנים עפ"י עדות כזאת מדין והצילו העדה דומיא דעדות מיוחדת.²⁹¹
גמ'. אמר רב חסדא אחד אומר, בסייף הרגו ואחד אומר בארירן הרגו אין זה נכון. אחד אומר כליו שחורין, ואחד אומר כליו לבנים הרי זה נכון. מיתיבי נכון שיהא נכון. אחד אומר בסייף הרגו ואחד אומר בארירן הרגו, אחד אומר, כליו שחורין ואחד אומר כליו לבנים אין זה נכון. תרגמה רב חסדא בסודר שחנקו בו, דהיינו סייף וארירן. תא שמע אחד אומר סנדליו שחורין ואחד אומר סנדליו לבנים אין זה נכון התם נמי, כגון שבעט בו בסנדלו והרגו. תא שמע מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנה. אמר רמי בר חמא כגון שעקץ תאנה בשבת, דעלה קא מיקטיל. והא תניא אמרו לו תחת תאנה הרגו אלא אמר רמי בר חמא כגון ששפדו בייחור של תאנה. תא שמע, אמר להן תאנה זו עוקציה דקין, עוקציה גסין, תאנים שחורות, תאנים לבנות אלא אמר רב יוסף מבן זכאי לותיב איניש, שאני בן זכאי דבדיקות כחקירות משוי ליה.
והנה לפי רב חסדא הכחשה בבדיקות חלה כשהעדים הכחישו זה את זה בסייף וארירן דאזי עדותן בטילה משום דאיכא הכחשה בגופה של העדות, משא"כ כשהכחישו זה את זה לגבי האם ההורג לבש בגדים שחורים או בגדים לבנים עדותן קיימת מכיון דליכא הכחשה בגוף העדות על המעשה, וכמש"כ רש"י (ד"ה הרי זה נכון) וז"ל דלא שייכי בדיקות להכחיש אלא בגופה של עדות עכ"ל. והגמ' הקשה מבן זכאי שבדק בעוקצי תאנים אם היו שחורים או לבנים, דלכאורה שאלה זו היא שוה לשאלה איזה בגדים לבש ההורג, ומוכח דבן זכאי סובר דאף הכחשה בבדיקות בפרט שאינו נוגע לגוף המעשה הוי הכחשה דלא כרב חסדא. והגמ' מתרצת דבן זכאי משוי ליה בדיקות כחקירות, ופרש"י (בד"ה כחקירות משוי ליה) וז"ל לבדוק בכל אשר יוכל כדי להכחיש, וכי היכי דבחקירות מתכחשי בדבר אחר, זה אומר במקום פלוני וזה אומר במקום פלוני, דהיינו דבר אחר דהמקום לא הרגו, הכי נמי בדיקות עכ"ל. כלומר דבן זכאי סובר דבמה הרגו הוי בדיקות ועדותן בטלה משום דהו"ל הכשחה בבדיקות שמבטלת את העדות. וצ"ב במה נחלקו רב חסדא ובן זכאי, דהרי אף רב חסדא מודה לדינא דמתני' (דף מ.) "אחד חקירות ואחד בדיקות בזמן שמכחישין זה את זה עדותן בטילה", שאם הוכחשו בבדיקות עדותן בטלה.
ועיין בחידושי הר"ן (דף מא. ד"ה אחד אומר בסייף הרגו וא' אומר בארירן הרגו אין זה נכון) וז"ל פי' רש"י ז"ל דרב חסדא ס"ל דכי אמרינן במתניתין דבמכחישין בבדיקות עדותן בטלה היינו דוקא בבדיקות שהן בגופה של עדות בסייף וארירן אבל כליו שחורים וכליו לבנים אפילו במכחישין עדותן קיימת. ולפום האי פירושא שמעת בהדיא דדוקא במכחישין זה את זה בסייף וארירן עדותן בטלה, אבל אמרו אין אנו יודעים אם אם בסייף אם בארירן הרגו עדותן קיימת שלא כדברי הרמב"ם ז"ל וכדכתיבנא לעיל. ולפי זה רב חסדא ס"ל כרבנן, ובהא פליגי בן זכאי ורבנן דבן זכאי ס"ל דבכולהו בדיקת אפילו בסנדליו לבנים ושחורים אם מכחישין זה את זה עדותן בטלה ורבנן ס"ל דעדותן קיימת אלא א"כ מכחישין בבדיקות שהן בגופה של עדות, והיינו דקאמר רב יוסף מבן זכאי לותיב איניש שאני בן זכאי דבדיקות כחקירות משוי ליה כלומר דהיכא דמכחישין אפילו באיזו בדיקה שתהי' עדותן בטלה, ורבנן סברי דהני בדיקות דלא בגופה של עדות אפילו במכחישין עדותן קיימת עכ"ל. ומבואר דבן זכאי ורב חסדא פליגי האם חלה הכחשה בבדיקות כשמכחישין זה את זה בפרטים שאינם נוגעים לגוף המעשה וגוף העדות או לא.
והנה עיין ברמב"ם (פ"א מהל' עדות ה"ד) וז"ל מצות עשה לדרוש את העדים ולחקרן ולהרבות בשאלתן וכו' שנאמר ודרשת וחקרת ושאלת היטב, וכו' ובשבע חקירות בודקין אותם, באי זו שבוע, באי זו שנה, באי זה חדש, בכמה בחדש, באי זה יום מימי השבת, ובכמה שעות ביום, ובאי זה מקום, אפילו אמר היום הרגו או אמש הרגו שואלין להן באי זה שבוע באי זו שנה באי זה חדש בכמה בחדש באי זה יום באי זו שעה, ומכלל החקירות יתר על השבע השוות בכל שאם העידו עליו שעבד ע"ז שואלין להן את מה עבד ובאי זו עבודה עבד, העידו שחילל את השבת שואלין אותן אי זו מלאכה עשה והיאך עשה, העידו שאכל ביום הכפורים שואלין אותן אי זה מאכל אכל וכמה אכל, העידו שהרג את הנפש שואלין אותן במה הרגו, וכן כל כיוצא בזה הרי הוא מכלל החקירות עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דבנוסף לשאלות על המקום והזמן שואלים את העדים במה עבד או באיזה כלי הרג, ושאלות אלה הויין בכלל חקירות דהן נוגעים לגוף המעשה. ומשום כך פסק הרמב"ם (פ"ב מהל' עדות ה"א) שאם אמר איני יודע במה הרגו עדותן בטלה, וז"ל וכן כשדרשו במה הרגו אמר הרגו בסייף, וכן העד השני כיון עדותו בכל חוץ מן השעות שאמר איני יודע בכמה שעות היה ביום, או שכיון את השעות ואמר איני יודע במה הרגו ולא הבנתי בכלי שהיה בידו הרי עדותן בטלה עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל טעה בזה כי הבדיקות אם אמר איני יודע אין עדותן בטלה עכ"ל. וכן הקשה הר"ן (דף מ. בסוף ד"ה מכירין) וז"ל והרמב"ם ז"ל לקח לו דרך אחרת בפ"א ופ"ב מהל' עדות שסובר דבסייף הרגו וארירן הרגו הוי כע"א דבעינן שיאמר איזה עבד ובמה עבד ואם אמר איני יודע עדותן בטלה. וזה אינו מחוור כלל דבגמרא מוכח דבסייף הרגו וארירן הרגו הוי בדיקות ובבדיקות אם אמר איני יודע עדותן קיימת כדאיתא בהדיא בפרק זה בורר דבסייף וארירן מיקרי בדיקות, ואף הראב"ד ז"ל השיג על הרמב"ם ז"ל גבי ההיא דבסייף הרגו וארירן הרגו דאם אמר איני יודע עדותן קיימת עכ"ל.
ונראה לבאר דהרמב"ם סובר דבן זכאי משווה את השאלות של בדיקות במה הרגו לחקירות, משא"כ רב חסדא ס"ל דהויין בדיקות. (ודלא כדפרש"י והר"ן דתרווייהו ס"ל דהויין בכלל בדיקות, ורק נחלקו האם הכחשה בבדיקות בדבר שאינו נוגע לגוף המעשה מבטל את העדות או לא). ויוצא דלבן זכאי אם אמר איני יודע במה הרגו בסייף או בארירן הו"ל איני יודע בחקירות שעדותן בטלה. משא"כ לרב חסדא הו"ל איני יודע בבדיקות דעדותן קיימת. והרמב"ם (פ"ב מהל' עדות ה"ב) פסק כבן זכאי, שכתב וז"ל אמר אחד כלים שחורים היה לבוש והשני אמר לא כן אלא לבנים היה לבוש הרי עדותן בטלה, וכאילו אמר אחד ברביעי בשבת והשני בחמישי שאין כאן עדות וכו' עכ"ל, ומשו"ה פסק (פ"ב מהל' עדות ה"א) דאם אמר העד איני יודע במה הרגו עדותן בטלה. ולפי הרמב"ם כוונת הגמ' אינה דבן זכאי מרחיב את הגדר של בדיקות לכלול אפילו פרטים שאינם נוגעים לגוף המעשה, אלא דר"ל דמה דס"ל לרב חסדא דהוי בדיקות בן זכאי מחשיב כחקירות, וכלשון הגמ' "שאני בן זכאי דבדיקות כחקירות משוי ליה".
²⁸⁹ ולכאורה עוד יש לתרץ קושיית הנו"ב עפ"י חקירת הגר"ח זצ"ל (שהובא ברשימות שיעורים למס' שבועות דף לב. בענין עד א' בשבועה, ובדף מה: ד"ה א"כ שבועת השומרין, וברשימות שיעורים למס' ב"מ דף כג:), האם עד א' נאמן רק לחייב שבועה או"ד דבעצם עד א' נאמן על הממון, אלא דיש כח לנתבע להכחישו בשבועה ולבטל את עדותו. ועיי"ש שרבינו זצ"ל ביאר כמה נפ"מ עפ"י חקירה זו, א) יש לתלות מחלוקת הראשונים (עיין במגיד משנה פ"ד מהל' טוען ונטען ה"ו, ובר"ן על הרי"ף שבועות יט. ד"ה אפילו) האם עד א' מחייב שבועה כשהתובע טוען טענת שמא או רק בטענת ברי. ונראה לומר אם עד א' רק מחייב שבועה אזי י"ל דרק כשעדותו מצטרפת לטענת ברי של התובע הריהו מחייב שבועה, ואילו אם עד א' בעצם מעיד ונאמן אף על הממון מהראוי שיהיה נאמן אף בלי טענת ברי כמו ב' עדים שמחייבים ממון אף כשהתובע טוען שמא. ועוד נפ"מ דתלוי בחקירה הנ"ל האם עד א' מחייב שבועה עבור קטן, ונפ"מ האם עד א' פוטר משבועה או רק נאמן לחייב שבועה.ונראה לומר דלפי הצד דעד א' מעיד ונאמן אף על הממון אלא דיש לנתבע כח להכחישו בשבועה י"ל דאין העד יכול לטעון שבא רק לחייב שבועה ושפיר הוי עדות שאתה יכול להזימה. ועיין בשו"ת בית הלוי ח"ג סימן ה' אות י' שתירץ בדרך זו קושיית הנו"ב, וז"ל וע"כ נראה יותר לומר דעל עיקר ההנחה והכלל שהניח הנו"ב דבמעידים זה שלא בפני זה גם אם יזימום יהיה הראשון פטור דיאמר רק לחייבו שבועה בא, יש להשיב ולומר, דגם עד הראשון חייב לשלם חלקו דהא פשיטא דהעד לא בא לחייבו שבועה דהרי הוא אומר שחייב לשלם ולא שחייב לשבע, ולפי דברי העד מוכרח לשלם ואסור לו לשבע בשקר רק דבשבועה הוא נאמן להכחיש להעד, אבל העד אומר שחייב לשלם, וגם דהא קודם שנשבע להכחיש העד הרי הוא חייב לשלם וכמ"ש התוס' בב"ב ל"ד ע"א דמשו"ה אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם יעוי"ש, והא דע"א המעיד יחידי כשיזימוהו אינו חייב לשלם זהו משום דהא לא נגמר הדין על פיו לחייב הנתבע לשלם דבידו להכחישו להעד ע"י שבועה וכל זמן שלא נגמר הדין ליכא כאשר זמם. אבל אם בא אח"כ עוד ע"א ונצטרף להראשון ונגמר הדין ע"י שניהם גם הראשון חייב לשלם חלקו אם יוזמו, דזה לא יכול הראשון לומר לא ידעתי שיבא עוד א' ויגמר הדין על ידינו דא"כ כל עדים זוממים יאמרו כן דהרי גם אם שני עדים מעידים על הדבר ג"כ עדיין יש ספק אם יוגמר הדין כדבריהם וכמה עיקולי ופשורי איכא בדיני ממון עד שיצא הדין שיתחייב לשלם, ועכ"פ שפיר ניחא הא דכשר לשמוע דבריו של זה היום עכ"ל.
²⁹⁰ ועיין בגליוני הש"ס להגאון ר' יוסף ענגל (סנהדרין דף סז. ד"ה אמר לאחד).
²⁹¹ ועוד יתכן נפ"מ באופן דהוי עדות שאאילה"ז בעונשין, האם יש רשות למלך להרוג עפ"י עדות כזו כמו שיכול להרוג עפ"י עדות מיוחדת (עיין בשיעורים לעיל דף לז: גמ'. ד"ה בדיני נפשות הוא דלא אמדינן) או לא.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.

תניהו ענין. להתראת מלקות דשייך באחותו: וכי יזיד. מנא ידעינן אלא שהתרו בו ועדיין הוא מזיד ל''א ואם הזיד לא נאמר אלא וכי יזיד משמע תמיד הוא בזדונו זה עיקר: המוצאים אותו מקושש. שקישש עצים לא נאמר אלא מקושש לאחר שראוהו ומצאוהו היה מקושש ומה טעם תלוי בכך אלא שהתרו בו ועדיין היה מקושש: על עסקי דיבור. התראה: הוה אמינא. אחותו דאינה מיתה אלא מלקות הוא דבעינן התראה אבל חייבי מיתות דחמירי אימא לא ליבעי: ותרתי בנסקלין למה לי. מקושש ונערה המאורסה בסקילה: לר' שמעון. דאמר שריפה חמורה ולא אתו נשרפין מנסקלין בהתראה משום דאי אמר בנסקלין שהן קלין כתב קרא אחרינא לאתויי נשרפין באם אינו ענין: וליתו הנך. מלקות וסייף: המת. משמע כבר הוא כמת קודם שבא לבית דין שחייב עצמו מיתה בפיו: עדי נערה המאורסה כו'. לקמיה פריך מאי שנא נערה המאורסה דנקט: לאוסרה על בעלה באנו. ולא להורגה: היכי מיקטלא. וכיון דאיהי לא מיקטלא פשיטא דאינהו לא מיקטלי כאשר זמם כתיב (דברים יט): באשה חברה. דאיהי מיקטלא אם לא הוזמו אלו ואינהו לא מיקטלי דיכולין לומר כשבאנו לבית דין לא לחייבה מיתה נתכוונו אבל אי אמרו התרינו אין התראה אלא להמית ותו לא מצי למימר לא להורגה באנו: לא שמה עדות. הואיל ואי אפשר לקיים בו ודרשת וחקרת ודרשו השופטים והנה עד שקר וגו' (שם): אלא אשה חבירה. דקיימא לן לר יוסי בר יהודה דמיקטלא בלא התראה היכי משכחת לה הא כיון דאינהו לא מיקטלי משום דיכולין לומר לאוסרה באנו איהי נמי לא מיקטלא: כשזינתה וחזרה וזינתה. דהנך עדי זנות שני אין יכולין לומר לאוסרה באנו שהרי כבר נאסרה מזנות ראשון ולא באו אלא להורגה: ופרכינן והא יכולין לומר לאוסרה על בועלה שני באנו. דקיימא לן במסכת סוטה (דף כו:) מונטמאה ונטמאה שתי פעמים כשם שאסורה לבעלה כך אסורה לבועל: שזינתה מבועל ראשון. וכבר נאסרה עליו: אי נמי שזינתה מקרוביה. שהיא אסורה להם משום ערוה: אפילו הא דלא יתבא תותיה. ואיכא למימר דלא אסקו אדעתייהו לאוסרה עליו שהרי לא היו רואים אותה יושבת תחתיו אפילו הכי יכולין לומר: ארירן. יושרמ''א בלע''ז: אין זה נכון. ועדותן בטלה והוא והם פטורים מיד: הרי זה נכון. דלא שייכי בדיקות להכחיש אלא בגופה של עדות: בסודר שחנקו בה. שהעידו שחנק את חבירו בסודרו ועל הסודר היו נבדקין שחור היה או לבן היה: שעקץ. דקץ וחתכה מעוקצה: תאינה. הפרי קרי תאינה: ששיפדו. לשון שפוד: תאינים שחורות תאינים לבנות: דעל כרחך בתאינים עצמן אי אפשר להרוג: כחקירות משוי ליה. לבדוק בכל אשר יוכל כדי להכחיש וכי היכי דבחקירות מתכחשי בדבר אחר זה אומר במקום פלוני וזה אומר במקום פלוני דהיינו דבר אחר דהמקום לא הרגו הכי נמי בדיקות: מי הוה בסנהדרין. בשעה שהיו דנין דיני נפשות: ארבעים שנה. ראשונים עסק בפרקמטיא אמצעיים למד אחרונים לימד ונעשה דיין ומורה הוראות: בחנות. מקום היה בירושלים וכן שמו: דיני קנסות סלקא דעתך. וכי לשכת הגזית גורמת לדיני קנסות: אלא דיני נפשות. שאין דיני נפשות בכל מקום אלא בעוד שסנהדרי נוהגת בלשכת הגזית שנאמר (דברים יז) וקמת ועלית אל המקום מלמד שהמקום גורם וכיון דחזו דנפישי רוצחים ולא היו מספיקין לדון עמדו וגלו משם: ותנן משחרב בית המקדש וכו'. וכיון דרבן יוחנן בן זכאי היה קיים אחר חורבן נמצא דארבעים שנותיו האחרונים לא דנו נפשות דהא ארבעים קודם חורבן בטלו: ואמר מילתא. לפני הדיינין רבותיו ואיסתבר להו טעמיה:

תניהו ענין למלקות. ובגז''ש דרשע רשע ליכא למילף (כדלעיל דף י.) כיון דרשע בעדים זוממין כתיב ועדים זוממין גופייהו לא בעי התראה: ואי כתיב כי יזיד. תימה דהתראה בעיר הנדחת מנ''ל דמהני לא אתיא שכן ממונן פלט ולעיל [דף מ:] משמע דבעינן התראה: אבל סקילה דחמורה אימא לא. בכולה שמעתין הכא ולעיל לא ילפי חייבי מיתות מהדדי ותימה מנא לן דנסקלין ונשרפין פטורים מן התשלומין דלא יהיה אסון ברוצח כתיב (שמות כא): באשה חבירה. ולא בעי ר' יוסי שיתיר עצמו למיתה אי נמי חבר כאילו התיר עצמו: לאוסרה על בועלה שני באנו. הוה מצי למימר דאיירי שזינתה ולא ידעי מי הוא: אי נמי שזינתה מקרוביה. וא''ת אכתי מצי אמרי לפוסלו בעדות באנו דבא על הערוה פסול לעדות וי''ל דא''כ הל''ל פלוני בא על נערה המאורסה: