הקדמה למסכת יבמות
מהותה של מצות יבום
נאמר בתורה, בסוף פרשת כי תצא, בענין היבום:
"כי ישבו אחים יחדו, ומת אחד מהם, ובן אין לו.
לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר.
יבמה יבוא עליה, ולקחה לו לאשה, ויבמה.
והיה הבכור אשר תלד, יקום על שם אחיו המת,
ולא ימחה שמו מישראל".
ובהמשך הענין נאמר, שאם ממאן היבם לקחת את אשת המת, אלא מעדיף לחלוץ לה, עולה היבמה השערה, אל מקום בית הדין, ואומרת:
"מאן יבמי להקים לאחיו שם בישראל".
ומצאנו בדברי הראשונים כמה משמעויות למצות היבום, וכיצד היא נועדה להקים לאח המת "שם בישראל".
א. יבום אשת המת על ידי משפחת המת, נהג עוד לפני מתן תורה, ומצינו לפרשת יבום אצל תמר כלתו של יהודה.
רש"י בביאור החומש [בראשית לח ח], מסביר את הדברים שאמר יהודה לאונן בנו, לאחר מיתת ער [בנו הבכור של יהודה, ואחיו של ער]:
"בא אל אשת אחיך, ויבם אותה, והקם זרע לאחיך" - שהבן הנולד מן היבם והיבמה יקרא על שם המת.
והרמב"ן תמה על דבריו, שהרי אין מצוה לקרוא לבן שנולד מן היבום כשם האח המת, וכפי שיבואר לקמן בגמרא בפרק שני [כד א],
ויתכן שכונת רש"י אינה לקריאת שמו של הבן כשם האח המת, אלא שהזרע שיוולד מן היבום יחשב כהקמת שם לאח המת.
וביאר הרמב"ן, שענין היבום הוא סוד גדול, ולכן, סירב אונן [שידע סוד זה], ליבם את תמר, משום שידע כי "לא לו יהיה הזרע".
וכתב עוד, שהיו החכמים הקדמונים, קודם מתן תורה, יודעים את התועלת הגדולה שיש ביבום אשת המת על ידי בני משפחתו, ואת הענין המיוחד שיש ביבומה על ידי אחיו של המת. ולכן, האח של המת קודם ליבום, לפני כל שאר הקרובים.
ומוסיף הרמב"ן, ש"ענין היבום" שייך גם בשאר הקרובים הראויים לרשת את המת, כמו האב [אלא משניתנה תורה נאסרה כלתו ליבום], אלא שיבומו של האח עדיף יותר מיבום הקרובים האחרים.
וכאשר באה תורה ואסרה את נשות הקרובים, רצה הקב"ה להתיר איסור אשת אח מפני היבום, ולא רצה שידחה מפניו איסור אשת אחי האב, ואיסור אשת הבן.
ומחדש הרמב"ן, כי ענין ה"גאולה" שמצינו במגילת רות, ומחמתו לקח בועז את רות לאשה, הוא עניין היבום.
כי חכמי ישראל הקדמונים, שידעו את הענין הנכבד הזה, הנהיגו זאת לפנים בישראל, לעשות המעשה הזה [של יבום על ידי בני משפחת המת] בכל יורשי הנחלה של המת, באותם קרובים שאין בהם איסור של "שאר".
ב. מכמה לשונות של הראשונים משמע שעיקר המצוה היא להקים לאחיו זרע, ובכך יקום שמו בישראל [עיין ריטב"א יבמות כ ב, ועיין ברמב"ן שם, שלכן אינו מקיים מצות יבום אלא בביאה הראויה להקמת זרע!].
ואילו מדברי ראשונים אחרים משמע, שעיקר המצוה היא בכך שהיבם לוקח את היבמה לאשה, ובכך הוא מקים לו שם, ולא בהולדת זרע שיתייחס על שמו [עיין ספר המצוות לרמב"ם מצוה רט"ז, ובחינוך מצוה תקצ"ח].
ולפי זה עיקר המצוה הוא בקנין שקונה היבם את יבמתו, לאשה [עיין בדברי האחרונים, הברכת שמואל סימן ב', ובאפיקי ים ח"א - ז, ח"ב - לה].
וצדדו האחרונים, שאם יבוא עליה היבם בלי לקנותה לאשה [כגון בלא עדים], הוא לא יקיים מצות יבום, והיא צריכה חליצה כדי להיות מותרת לשוק [חזון איש קל ו].
חליצה
האחרונים דנו בשאלה האם מצות חליצה היא מצוה חיובית או קיומית, ונפקא מינה במקום שהיבם והיבמה אינם מעוניינים בחליצה [בית שמואל סימן קס"ח ס"ק ט', ונחלת שבעה כב ב, ושו"ת חת"ס אהע"ז ב סימן פה ועין יצחק ב סב, שדימה זאת לשחיטה, שאינה מצוה חיובית].
אלא, שכתבו האחרונים, שעל פי הזוהר, פרשת חקת, אין מנוח לנשמת המת אלא בחליצה, ולכן מצוה לחלוץ.
והוסיף החתם סופר, שגם לפי הזוהר אין מצות החליצה מצוה חיובית, אלא שיש לקיימה מצד מצות חסד עם המת, אך אין לכפות על קיומה כמו שכופים על מצוות חיוביות.
אך הים של שלמה [פרק ז סוף סימן י"ח] כתב שכופים את היבם והיבמה לקיים את מצות החליצה.
האם החליצה היא קנין או פטור?
בירושלמי יש מחלוקת אמוראים, האם החליצה היא מעשה פטור בעלמא, או שהחליצה נחשבת כקנין, כאילו קנאה היבם תחילה, ופטר אותה בחליצה [ירושלמי פרק ג הלכה א', והובא ברשב"א יבמות כז א].
והוכיח הירושלמי שאין החליצה נחשבת קנין, מזה שכהן גדול חולץ לאלמנה.
ואם נאמר שהחליצה היא גם קנין, כיצד מותר לכהן גדול לקנות לו אלמנה!?
אך לשון הרשב"א בביאור הסוגיה בדף י ב [בקונטרס אחרון], מורה, שהאשה הנחלצת נחשבת כאשה העולה להתייבם.
ולכן, משחלץ לה פקע איסור אשת אח כלפי החולץ, ומעתה היא נחשבת כלפיו כ"אשת אח במקום מצוה", והיא מותרת לו [מצד ערוה של אשת אח] כמו שהיה מייבם אותה, אלא שאסורה לו באיסור "כיון שלא בנה שוב לא יבנה"! האם מצות יבום דוחה את הלאו של אשת אח, או שלא נאמר איסור אשת אח כשמת האח בלי בנים?
ב"חידושי רבי נחום" למסכת יבמות אות ב', הוכיח שנחלקו רש"י ותוס' בגדר יסוד ההיתר של יבום.
לפי תוס' [בכמה מקומות], בכל מקום דוחה מצות היבום את איסור הלא תעשה של אשת אח שיש בו כרת.
אך דעת רש"י חלוקה על כך לחלוטין, והוא סובר שאין כאן דחיה של העשה לאיסור הכרת, אלא שחידשה תורה שני סוגים של אשת אח:
האחד, אשת אח שיש לה בנים, והשני, אשת אח שאין לה בנים.
והסוג השני, של אשת אח שאין לה בנים, אם מת האח, אין היא אסורה כלל וכלל, ואין כאן דחייה של מצוה ללאו.
אך מצינו בכמה מקומות, לפי כמה ראשונים, שאיסור אשת אח הותר במקום נפילה ליבום, אפילו אם אין מקיימים מצות יבום בביאה.
כגון, לפי הרשב"א [בדף מא א], זה ששנינו, יבמה שהותרה להתייבם, והלך היבם ולקח לאשה את אחותה, ונעשתה עליו היבמה אסורה באיסור ערוה של אחות אשה, ואחר כך מתה אשתו של היבם, הרי היא חוזרת להיתרה הראשון - אין הכונה שהיא חוזרת למצות יבום, אלא שהיא מותרת, היות והותר לה איסור אשת אח בשעה שנפלה ליבום.
פטור ערוה מהיבום ומהחליצה
מצוות יבום אינה נוהגת בנשים האסורות על היבם באיסור ערוה.
ומצינו בגמרא שלשה מקורות לדין זה [לפי חכמים, בעוד שרבי לומד זאת באופן אחר].
האחד, ברייתא בדף ג ב, הלומדת מהפסוק בפרשת עריות "ואשה אל אחותה לא תקח לצרור, לגלות ערותה עליה בחייה", שאפילו במקום מצות יבום, שנאמר בה "יבמה יבוא עליה", לא תקח אחות אשתך.
ומערוות אחות אשה למדנו לכל העריות, שלא נוהגת בהן מצות יבום.
השני, דרשתו של רב גידל בשם רב [בדף כ א], מהפסוק "ואם לא יחפוץ האיש לקחת את יבמתו, ועלתה יבמתו השערה ... וחלצה נעלו".
ולמד מכאן רב גידל בשם רב, שכל יבמה שאין אני קורא בה "לקחת", משום שאין בה תפיסת קידושין [עקב היותה ערוה], אינה עולה ליבום, וכל שאין עולה ליבום אינה עולה לחליצה.
השלישי, לפי רבא, ערוה עצמה אינה צריכה פסוק לומר שאינה מתייבמת, לפי שאין עשה דוחה לא תעשה שיש בו כרת.
ומבחינה זאת אין צורך ללימוד של "עליה".
והקשה הברכת שמואל [בסימן ב] לדברי רבא: הרי עדיין צריך ללמוד מהפסוק הזה שהערוה אסורה גם משום ערות אשת אח?
כי מבלעדי הפסוק "עליה", היה מקום לומר שאכן גילתה התורה שיבמה ערוה אינה מתייבמת מחמת איסור הערוה הרובץ עליה, אך מנין לנו שנשאר עליה איסור "אשת אח" גם כאשר אין לאח בנים, והרי מבחינה זו יתכן שאין לאוסרה משום אשת אח?
ותירץ, כיון שגילתה תורה שערוה פוטרת צרתה [וכפי שיבואר להלן], ואיסור הצרה אינו אלא איסור אשת אח, הרי גם הערוה עצמה אסורה באיסור אשת אח הנלמד מ"עליה", כמו צרתה.
והערוה פטורה מהיבום לא רק מחמת היותה ערוה, אלא גם מתוקף היותה ערות אשת אח.
כמו כן, יש לחייב הערוה עצמה משום אשת אח, היות ולקמן [דף כ עמוד ב] למדנו מ"לקחת" שערוה מפקיעה את הזיקה, היות שלא קרינן בה "לקחת".
וכל יבמה שאינה ליבום מחמת שלא קרינו בה "לקחת", הרי היא כאשת אח שלא במקום יבום, וכמו אשת אח שיש לה בנים, שחייבים עליה משום אשת אח.
ועיין בספר "חידושי רבי נחום" בתחילת המסכת, בביאור דבריו.
צרת ערוה
גדרה של צרת ערוה, מבואר בפתיחה למשנה הראשונה, ועיין שם בהרחבה ביישוב קושיית רבי עקיבא איגר על הצורך בלימוד לצרת צרה של ערוה.
הקושיה הזאת ותירוצה, הם הציר שעליו נסבו כל דברי האחרונים בהבנת הגדר של צרת ערוה.
בדברי הראשונים מצאנו מחלוקת עקרונית, האם יתכן דין "צרת ערוה" גם לגבי איסור ליבום, במקום שיש חיוב חליצה.
לפי רוב הראשונים, נאמר הדין של צרת ערוה רק במקום שבו פטורה הערוה עצמה מן החליצה ומן היבום.
אך יש ראשונים [הראב"ד, ועוד] הסוברים שהדין שצרת ערוה היא כמו הערוה עצמה נוהג גם במקום שהערוה עצמה זקוקה לחליצה, וצרתה אינה מתייבמת אלא צריכה חליצה כמו הערוה עצמה.
סוגיה בפני עצמה היא מצב שבו הערוה עצמה יש בה כרת [לפי כמה ראשונים] ובכל אופן היא צריכה חליצה.
כגון יבמה שאסורה ליבם באיסור לאו ועשה, שהיא התרבתה לחליצה [בדף כ ב], אך לא הותר בה איסור הכרת של אשת אח, האם צרתה נחשבת כצרת ערוה, וגם היא אינה מתייבמת, או שהיא מתייבמת למרות שהערוה עצמה עומדת באיסור כרת של אשת אח.
כללים בנפילה ליבום
כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה
כלל זה נאמר בגמרא ביבמה שאסורה על היבם באיסור כרת, שכיון שאינה עולה ליבום היא אינה עולה לחליצה.
אך מאידך, יש ריבוי מהפסוק "ועלתה יבמתו השערה", ש"חייבי לאוין ועשה", כמו אלמנה הנופלת לפני כהן גדול, חולצת ואינה מתייבמת.
ונחלקו הראשונים [בסוגיה בדף כ ב] האם חייבים עליה כרת משום אשת אח.
והמחלוקת היא עקרונית, האם יתכן שתהיה זיקה לחליצה בשעה שיש עליה כרת.
כי הרי אין תפיסת קידושין בחייבי כריתות, ואם כן, האם תיתכן זיקה לחליצה כאשר יש בה איסור כרת.
לפי המאירי והמהרש"א בביאור שיטת רש"י, אין היא אסורה באיסור כרת, ולכן יכול היבם לקדשה, ותצטרך גט לקידושיו [מן התורה].
זיקה
בפרק שני נחלקו אמוראים בשאלה האם "יש זיקה" או "אין זיקה".
הנידון בשאלה הזאת, הוא:
האם קרובותיה של היבמה נאסרות על היבם, מדרבנן, כאילו היא היתה אשתו, לפי שהזיקה של היבמה ליבם, נחשבת כאילו יש מצב של אישות ביניהם, ומכח המצב הזה של אישות גזרו חכמים לאסור את קרובותיה של היבמה, כדין קרובות אשה.
או שאין זיקתה של היבמה אל היבם נחשבת כמצב של אישות, ולכן לא גזרו חכמים איסור על קרובות היבמה.
ובחידושי רבי נחום [אות שי"א] הוכיח, שהמחלוקת אם יש זיקה או אין זיקה, היא מחלוקת בגדרי תורה: האם יש מצב של אישות בין היבם ליבמתו מן התורה, או לאו.
אלא, שאין קרובותיה של היבמה נאסרות מן התורה בגלל מצב זה, ורק חכמים הם שגזרו, למאן דאמר "יש זיקה", לאסור את קרובות היבמה כתוצאה ממצב האישות שביניהם.
והראיה לכך, ממה שהגמרא תולה את השאלה אם יש זיקה או אין זיקה במחלוקת רבי עקיבא וחכמים, האם יכול היבם להפר את נדרי יבמתו, כמו שיכול הבעל להפר את נדרי אשתו.
והרי המחלוקת אם יש בכוחו של היבם להפר את נדרי יבמתו, היא מחלוקת בדין תורה, ואילו הגמרא תולה את המחלוקת באיסור הקרובות של היבמה שהוא מדרבנן במחלוקת זו.
ומוכח, שיסוד המחלוקת אם יש זיקה או אין זיקה הוא מחלוקת בהגדרת מצב הזיקה מן התורה, וכתוצאה מהמחלוקת בהגדרה זו, נחלקו גם האמוראים האם יש מקום לגזור איסור על קרובות היבמה.
כי רק אם נאמר שמשמעות הזיקה היא מצב של אישות בין היבם ליבמה [ולכן מיפר היבם את נדרי היבמה], יכולים חכמים לגזור על אישות שכזאת איסור "קרובות", ולא אם נאמר שאין מצב של אישות ביניהם, שאז לא יתכן לגזור איסור קרובות על קרובות היבמה, כי אם אישות ביניהם, אי אפשר לאסור "קרובות".
זיקה ככנוסה
נחלקו אמוראים בדעתו של רבי שמעון:
האם אומרים "זיקה ככנוסה", שמכח היותה זקוקה ליבם, הרי זה נחשב כאילו כבר הכניסה לביתו, וכאילו כבר לא קיימת אישות אחיו המת, אלא רק אישותו של היבם,
או לא אומרים "זיקה ככנוסה".
מחלוקת זו היא בדין תורה, ואינה שייכת למחלוקת אם יש זיקה או אין זיקה.
כי גם אם נאמר "יש זיקה", עדיין אין זה אומר שמכח הזיקה היא נחשבת כ"כנוסה" ליבם.
כמו כן, הכל מודים שאין לחייב אדם זר הבא על היבמה כדין אשת איש מכח הדין של "זיקה ככנוסה", כל עוד לא ייבמה היבם!
אלא שיש כמה וכמה משמעויות להגדרת הזיקה כ"כנוסה", כאילו כבר כנסה היבם, למרות שאין היא אשתו עדיין.
דוגמא אחת: אם היו לאח המת שני אחים, והיתה זקוקה היבמה לשניהם. ואחר כך מת האח השני.
ואז, שתי היבמות, אשת הראשון ואשת השני, נופלות לפני האח השלישי.
אם נאמר "זיקה ככנוסה", נחשב הדבר כאילו אשת הראשון, שהיתה זקוקה לאח השני, כאילו כבר כנס אותה האח השני.
ועתה, משמת האח השני, נופלות לפני האח השלישי שתי הנשים מ"בית אחד", מביתו של האח השני!
ולכן, רק אחת מהן מתייבמת, ואילו השניה מותרת להנשא לשוק ללא יבום וללא חליצה.
זאת, לפי הכלל "בית אחד הוא בונה, ואינו בונה שני בתים", האומר, שאם נפלו שתי יבמות שהיו נשואות לאח אחד, הרי אחת מהן חולצת או מתייבמת, והשניה יוצאת בלי חליצה.
וגם כאן, אם נאמר "זיקה ככנוסה", נחשב הדבר כאילו כנס האח השני את אשת הראשון, וכשמת האח השני היא נופלת ליבום ממנו, ולא מן האח הראשון!
אלא, שנחלקו בדבר האם "זיקה ככנוסה" היא במקום שהיבמה זקוקה ליבם אחד, או אפילו במקום שזקוקה לשני יבמים, וכמו בדוגמא שהבאנו.
אך גם אם נאמר ש"זיקה ככנוסה" היא רק כשיש רק יבם אחד, שאליו היא יכולה להחשב כאילו כבר כנסה, ולא בשני אחים, לפי שאין אפשרות שתהיה כנוסה לשני אחים, בכל זאת, בשתי יבמות ליבם אחד, אומרים זיקה ככנוסה.
וטעמו של דבר, מבואר בחזון איש, לקמן בפרק שני בדף יט א, לפי ששייכת אישות של שתי נשים לבעל אחד [למרות שכאן רק אחת מתייבמת], אבל לא תיתכן אישות של אשה אחת לשני בעלים.
דוגמא נוספת היא בענין "אשת אחיו שלא היה בעולמו".
מצות היבום נוהגת רק באחים שהיתה להם "ישיבה אחת בעולם", ואין אח שנולד אחר מיתת אחיו מייבם את אשת אחיו שהיה בעולם לפני שהוא נולד.
ונחלקו חכמים ורבי שמעון אם לפני שנולד האח, ייבם אח אחר את אשת הראשון, וכשנולד האח החדש הוא מצאה כאשת השני, האם גם כאן אסורה עליו אשת הראשון כ"אשת אחיו שלא היה בעולמו", והיא תהיה אסורה עליו, או שהיות ומצאה כאשת השני הוא מותרת לו, ואם ימות השני הוא יכול לייבמה.
ונחלקו בגמרא אמוראים, האם נאמר "זיקה ככנוסה", ואפילו אם לא ייבם השני את אשת הראשון בטרם נולד האח החדש, אלא רק לאחר מכן, מותרת אשת האח הראשון לאח שנולד עתה, הואיל ומצאה כאילו היא כבר "כנוסה" לאח השני, או שאין אומרים "זיקה ככנוסה", והיא אסורה לאח שנולד מדין אשת אחיו שלא היה בעולמו.
"נאסרה"
כלל אמר רב [בדף ל ב]:
כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עליה, הרי היא כאשת אח שיש לה בנים, ואסורה עליו עולמית.
דין זה הוא הן בנפילה הראשונה, והן בנפילה נוספת.
והיינו, בין אם יווצר לאחר הנפילה ליבום מצב שבו תותר הערוה, כגון אם היתה הערוה הנופלת ליבום אחות אשתו, ולאחר הנפילה ליבום מתה אשתו, הרי היא ממשיכה להיות אסורה עליו, מדין אשת אח שלא הותר ליבום בשעת נפילה.
והוא הדין ביחס לנפילה שניה, שאם בשעה שהתייבמה לאח אחר מתה אשתו, אין הוא יכול לייבמה כיון שהיא נאסרה עליו עולמית כאשת אח שאין לו היתר.
לכלל הזה אין לימוד מן הכתוב, והוא נלמד מסברא.
וביארו האחרונים, שאמרה תורה את איסור אשת אח בשני אופנים:
האחד שאם מת אחיו בלא בנים, והיא מותרת לו ליבום, מותר האיסור של אשת אח.
והשני, שאם מת אחיו עם בנים, היא אסורה עולמית משום אשת אח, או שמת בלי בנים, אלא שלא היתה מותרת לו ליבום, שאז היא אסורה עולמית, כגדר אשת אח שיש לו בנים.
ודנו האחרונים בהרחבה, בצרת ערוה שהתייבמה לאח אחר, והיא אסורה עליו עולמית, האם גדר איסורה הוא משום שנאסרה עליו בנפילה הראשונה כצרת ערוה הרי היא אסורה עליו עולמית כדין אשת אח שלא היה לו היתר בשעת הנפילה, או שהוא איסור חדש של צרת ערוה הפוטר אותה עולמית.
ערות אשת אח מאותה נפילה - אינה פוטרת צרתה.
בשם הגר"ח מבריסק [הובא בברכת שמואל בכמה מקומות, ובאמרי משה] נאמר הכלל, שערוות אשת אח שהתחדשה בנפילה הזאת ליבום, ולא היתה בנפילה קודמת, אין בכוחה לפטור צרה.
ויש לכך מספר דוגמאות:
א. יבמה שהיא אסורה ליבם מכח איסור לאו ואיסור עשה, שאין עשה של יבום דוחה איסור לאו ואיסור עשה, והרי היא אסורה על היבם באיסור כרת של אשת אח [לדעת תוס' הרא"ש בדף כ ב], אין היותה ערוה של אשת אח פוטר את צרתה מהחליצה ומהיבום.
ב. אשה שהתגרשה מבעלה, בתנאי שלא תנשא לאדם פלוני, והלכה האשה ונשאה לאחיו של אותו פלוני, ומת האח, ומעתה היא נופלת ליבום לפני פלוני, אחי המת.
אם תתייבם לו, יפקעו גירושיה למפרע, ולכן היא אינה יכולה להתייבם. והיא עתה אסורה על היבם באיסור אשת אח שיש בו כרת, שלא הותר ליבום.
ובכל זאת, אין היא פוטרת צרתה כדין צרת ערוה רגילה.
וטעמו של דבר, כי במקום שערות אשת אח אינה מונעת את היבום, אלא מניעת היבום היא מחמת סיבה אחרת, לא נאמר הדין שערוה פוטרת צרתה.
כי זהו הכלל בכל מקום, שאם היותה של היבמה ערוה אינה מונעת את היבום של הערוה עצמה - אין בכוחה של הערוה לפטור צרתה!
אך לעומת זאת, בספר חידושי הגרי"ז, כתב [בהלכות יבום וחליצה], בביאור דעת התוס'
בדף לב א, שיש בכח ערות אשת אח מאותה הנפילה לפטור צרה, גם אם הערוה של אשת אח אינו הדבר המונע את היבום.
וכגון, אם נשא האח המת אשה, ולאחר מכן נשא האח החי את אחותה.
במקרה שכזה, אין איסור אחות אשה חל על איסור אשת אח, אלא הוא "תלוי ועומד", שאם יותר איסור האשת אח, יחול עליה איסור אחות אשה.
וכאשר מת האח, הרי אם יותר איסור האשת אח לצורך היבום, יחול עליה מיד איסור אחות אשה, התלוי ועומד, ולכן היא אסורה להתייבם, ונשאר עליה איסור אשת אח, ולא חל עליה איסור אחות אשה.
וצרתה גם היא פטורה.
וביארו התוס' מדוע לא מונה המשנה הראשונה במסכת יבמות בכלל העריות, גם את ערות אשת אח הפוטרת צרתה, במקרה שכזה, כי היות ומכח האיסור של אחות האשה התלוי ועומד היא אינה מתייבמת, ואחות אשה הוזכרה במשנה, לכן לא מנה התנא את המקרה הזה במשנה.
וכתב על כך הגרי"ז, שצרתה נפטרת היות והיא צרת ערות אשת אח. שהרי אין ערות אחות אשה יכול לפטור את צרתה, כי הוא לא חל, אלא רק תלוי ועומד.
וכאן, הרי ערות אשת אח אינה הסיבה למניעת היבום, אלא היא ערות אשת אח מאותה נפילה, שאינה מונעת את היבום, ובכל זאת, לדברי הגרי"ז היא פוטרת צרתה!
פרק ראשון - חמש עשרה נשים
פתיחה
בפרק זה מתבארים דיני היבמות שאינן מתייבמות משום היותן ערוה על היבם. לא רק היבמות האסורות על היבם באיסור ערוה אינן מתייבמות, אלא גם "צרותיהן", הנשואות יחד עמהן לאח שמת, אינן מתייבמות.
ואף ה"צרות" של צרות ערוה פטורות מן היבום.
והיינו, אם נתיבמה צרת הערוה לאח אחר, שאינה אסורה עליו, ומת גם האח האחר, ונפלה עתה צרת הערוה ליבום יחד עם צרתה מהאח השני - שתיהן אינן מתייבמות לאח שכבר נפטרה מיבומו.
זו משום שהיא צרת ערוה מהנפילה הראשונה, וזו משום שהיא צרת צרת ערוה מהנפילה השניה.
דין זה, ש"צרת ערוה" אינה מתייבמת, הוא רק לדברי בית הלל. אך לפי בית שמאי לא נאמרה כלל ההלכה של "צרת ערוה", אלא, לדבריהם, צרת ערוה מתייבמת.
במקור הדין שערוה וצרתה [לדעת בית הלל], ואף צרת צרת ערוה, אינן מתייבמות, נחלקו חכמים ורבי.
לדעת חכמים, יש ללמוד זאת מהפסוק האמור בערות אחות אשה "ואשה אל אחותה לא תקח לצרור לגלות ערותה עליה בחייה". ודרשו חכמים מהמילה "עליה", שהיא באה ללמד על מצות יבום, שנאמר בה "יבמה יבוא עליה", שישאר איסור ערוה של אחות אשה אפילו במקום מצות יבום.
ואילו דין "צרת ערוה" נלמד מהמילה "לצרור". [1]
ומהאמור באחות אשה, נלמד לשאר העריות, שגם הן אינן מתייבמות, לא הן ולא צרותיהן. [2]
אך לדעת רבי יש ללמוד זאת מהאמור בפרשת יבום עצמה "ולקחה לו לאשה, ויבמה". שיכול היה הכתוב לומר "ולקח ויבם" בלבד, ומכאן למד רבי שרק יבמה שהיא בת ליקוחין מתייבמת, ולא אחת שאינה בת ליקוחין, ולא צרתה הנופלת עמה מאותו הבית.
הערות
[1] אחד הנושאים העיקריים בדברי רבותינו האחרונים במסכת יבמות הוא מהות הפטור של צרת ערוה. והשאלה היא: האם השם של "צרת ערוה" הוא האוסר אותה ליבום, והוא זה שאוסר אותה גם ב"נפילה שניה" [אם התייבמה לאח אחר, ומת האח השני], שלפיכך אינה מתייבמת מכח הנפילה מהאח השני, על אף שבנישואיה עמו לא היתה "צרת ערוה", היות ועדיין שם "צרת ערוה" של האח הראשון עליה]. ומכח איסור זה, של "צרת ערוה", היא גם אוסרת את צרתה בנפילתה השניה, באיסור "צרת צרת ערוה", וכן הלאה. או שהיותה צרת ערוה הוא רק פטור מיבום. וכיון שהיא פטורה מיבום חל עליה איסור ערוה של אשת אח שלא הותר ליבום, ומכח איסור זה של אשת אח שלא הותר ליבום היא אינה מתייבמת בנפילתה השניה. ומכח זה היא גם אוסרת את צרתה בנפילה השניה, שהרי צרתה היא צרת ערוה של אשת אח שלא הותרה ליבום. רבי עקיבא איגר [על המשניות] מקשה, מדוע יש צורך ללימוד מיוחד שצרה אוסרת את צרתה בנפילתה השניה, והרי כל צרת ערוה בנפילתה השניה, כיון שהיא פטורה מן היבום והחליצה, היא אסורה באיסור ערוה של אשת אח שלא הותר ליבום. וממילא, צרתה היא "צרת ערוה" של אשה האסורה באיסור אשת אח שלא הותר ליבום. ואם כן, אין צורך ללימוד מיוחד לפוטרה מדין "צרת צרת ערוה", שהרי יש לפוטרה מכח היותה "צרת ערוה" של אשת אח! ? הרי שלמד רבי עקיבא איגר, שזה שצרת ערוה בנפילה שניה אינה מתייבמת, זה מכח היותה ערות אשת אח שלא הותר ליבום, ולא מחמת שם "צרת ערוה" שעליה. ולכן הוא הקשה שתפטור מכח היותה ערוה של אשת אח גם את צרתה, ולמה הוצרכנו לימוד מיוחד של צרת צרת ערוה. אך החזון איש [אבן העזר סימן קל ט], מתרץ את קושית רבי עקיבא איגר, שצרת ערוה אינה נפטרת מכח היותה ערות אשת אח שלא הותר ליבום, שהרי מצד היותה אשת אח אין חסרון בנפילתה, אלא רק מחמת היותה צרת ערוה. וחסרון זה של היותה צרת ערוה הוא המונע את יבומה אפילו בנפילתה בפעם השניה מהאח השני, ולא איסור ערות אשת אח של הראשון. וכיון שאין בצרת ערוה חסרון של ערות אשת אח המונע את היבום בנפילתה השניה, מהאח השני, אלא שהתורה מנעתה מיבום מחמת היותה צרת ערוה, הרי אילולי שהיתה התורה מחדשת שדין צרה הוא כדין ערוה לפטור את צרתה, לא היינו אומרים זאת מעצמנו. ולכן בא הפסוק של צרת צרת ערוה, ללמדנו כי דין צרת ערוה הוא כדין הערוה, לגבי פטור צרה של צרת ערוה. ומוכיח החזון איש את יסוד הדין, כי זה שצרת ערוה בנפילה שניה, מהאח השני, אינה מתייבמת, הוא דוקא מחמת היותה צרת ערוה, ולא משום ערות אשת אח שעליה: כי הרי בכל פעם שאחד האחים מייבם את היבמה, נפקע אז שם אשת אח מהראשון רק כלפיו ולא כלפי שאר האחים. ובכל זאת אם מת האח המייבם, חוזרים ומייבמים את אשתו, ואין מניעה ליבום השני מחמת שם אשת אח של הראשון. וטעמו של דבר: היות והיבום משמעותו כאילו קם היבם במקום המת ומשלים את אישות המת, לכן נחשב היבום של היבם השני בנפילה השניה כאילו הוא עצמו יבם אותה בנפילה הראשונה מהאח הראשון. ולכן אין שם אשת אח של הראשון יכול להחשב כלפיו כערוה המונעת את היבום. וכל זה אמור אם היתה היבמה ראויה לאח שבא לייבם אותה בנפילה השניה גם בעת הנפילה הראשונה. אך אם בנפילה הראשונה היא היתה אסורה עליו מפני היותה צרת ערוה, ולא היתה ראויה אז ליבום, הרי שוב אינה יכולה להתייבם בנפילה שניה. לפי שאין היבום עתה יכול להחשב כאילו עושה היבם השני את היבום הראשון, שהרי ביבום הראשון היא לא היתה ראויה להתייבם לו, מחמת היותה אז צרת ערוה. ונמצא שעתה, בנפילה השניה, היא מנועה מיבום רק מחמת היותה אסורה בפעם הראשונה מחמת צרת ערוה, ולא מחמת שם ערות אשת אח שעליה, כי גם בפעם הראשונה וגם בפעם השניה לא היה זה איסור ערות אשת אח המונע את היבום, אלא רק היותה צרת ערוה. והגרי"ז בספרו, כתב להוכיח כי זה שערוה פוטרת צרתה אינו דין פטור גרידא, שכיון שנופלת אשה עם ערוה שתיהן פטורות, אלא הוא דין איסור, שערוה "אוסרת" את צרתה, והיינו, ששם צרת ערוה "אוסרה" ליבום מחמת השם הזה, ואינו רק פטור בעלמא בעקבות נפילתה עם ערוה.
[2] התוס' לקמן לב א הקשו, מדוע לא מנתה המשנה גם ערות אשת אח שפוטרת את הצרה בנפילה השניה. וכגון שהותר איסור הערוה מהנפילה הראשונה. ודבר זה יתכן, כאשר בנפילה הראשונה היא היתה אחות אשתו, ולאחר מכן מתה אשתו, ושוב אין היא אסורה בנפילה השניה מחמת אחות אשתו אלא רק מחמת איסור אשת אח מהנפילה הראשונה. עיין בתירוצם, ובביאור הגרי"ז בספרו [הלכות יבום]. ומה שאין איסור הערוה מחמת האח השני פוטר את הצרה, ביאר הגר"ח, והובאו דבריו בברכת שמואל ובאמרי משה, שאין איסור ערות אשת אח מאותה נפילה יכול לפטור את הצרה, היות והוא אינו המונע את היבום. ומבואר ענין זה של "ערות אשת אח מאותה נפילה" בהקדמה. והתוס' דנו בשאלה מדוע נדה אינה נחשבת בין העריות. ותירצו התוס', וכן הרא"ש, שיש לחלק בין עריות לנדה, עיין בדבריהם, ובדברי האחרונים, הברכת שמואל, קובץ הערות, וחידושי רבי נחום בהרחבה. והגרי"ז ביאר, שכונתם לחילוק יסודי בין נדה לעריות, שאיסור הנדה אינו אלא איסור ביאה, ואילו עריות יסוד דינם הוא שלילת הקירבה והאישות ביניהם, ואיסור הביאה הוא תוצאה משלילת הקירבה, ואינו איסור הביאה כשלעצמו [במכתבים, בסוף הספר].
דף ב - א
מתניתין:
א. יש חמש עשרה אופני "איסור ערוה" של נשים [וכפי שתפרט המשנה בהמשך], אשר מחמת חומר איסור הקירבה לעריות, אין מתייבמות אותן חמש עשרה נשים ליבם, ואף אינן נחלצות על ידו כדי להיות מותרות להנשא לאדם אחר. אלא הן "פטורות" מיבומו ומחליצתו [ואם יש אחים נוספים הן מתייבמות להם או נחלצות מהם].
וטעמו של דבר, היות ולא נאמרה פרשת יבום וחליצה ב"איסור ערוה", וכפי שיבואר בגמרא.
ב. ולא רק חמש עשרה הנשים עצמן פטורות מן היבום והחליצה.
אלא, אותן חמש עשרה נשים אף פוטרות מהיבום ומהחליצה גם את צרותיהן, את הנשים הנוספות שהיו נשואות יחד עמהן לבעליהן, והיו "צרות" להם בנישואיהם המשותפים עם האח המת.
כי כשם שהערוה עצמה התמעטה מפרשת יבום וחליצה, כך גם "צרת הערוה" התמעטה כמותה, מהטעמים שיבוארו בגמרא.
וכגון שהיו שני אחים, ראובן ושמעון, ונשא ראובן את בתו של שמעון אחיו, וגם נשא ראובן עוד אשה, ולאחר מכן מת ראובן בלי בנים.
הרי שתי אלמנותיו של ראובן, שהן: בתו של שמעון, וצרת בתו של שמעון - פטורות מן היבום והחליצה משמעון.
בתו של שמעון פטורה משום היותה "ערוה" עליו, וצרתה פטורה מחמת היותה "צרת ערות בתו".
ג. הפטור של "צרת ערוה" נשאר עליה לעולם, והוא פוטר אותה מן החליצה והיבום גם אם היא התייבמה לאח אחר, ומת אותו אח בלי בנים, והיא חוזרת נופלת פעם שניה ליבום לפני היבם שנפטרה ממנו.
ולא עוד, אלא שהיא פוטרת עתה את צרתה החדשה [מנישואיה השניים, באמצעות היבום], הנקראת "צרת צרת ערוה".
כגון, אם היו שלשה אחים, ראובן, שמעון ולוי.
ונשא ראובן את בתו של שמעון, וגם נשא ראובן עוד אשה אחרת, ומת ראובן בלי בנים.
הרי כיון שמת ראובן בלי בנים, נופלות שתי אלמנותיו ליבום רק לפני לוי, ולא לפני שמעון, כיון שבתו וצרת בתו פטורות מיבומו ומחליצתו.
ואם "צרת בתו" של שמעון תתייבם ללוי, ותהיה ללוי אשה נוספת, שתקרא "צרת צרת בתו", וימות לוי בלי בנים - הרי "צרת בתו" של שמעון פטורה מיבומו ומחליצתו של שמעון, והיא אף פוטרת את צרתה [שהיא כאמור "צרת צרת ערוה"], מיבומו ומחליצתו.
ונמצא, שחמש עשרה העריות פוטרות לא רק את צרותיהן, אלא אף את "צרות צרותיהן" - מן החליצה ומן היבום
וכך נוהג הדבר עד סוף העולם. שגם "צרת צרת ערוה" פוטרת את צרתה, וכן הלאה.
ד. ועתה מפרטת המשנה את חמש עשרה הנשים שיש בהן איסורי ערוה ליבם, שמכחן נפטרות גם הצרות וצרות הצרות, עד עולם, מן היבום ומן החליצה.
ואלו הן: אם היה אח, שמת בלא בנים, נשוי ל:
א. בתו של היבם [שאינה בת אשתו. כי בתו שהיא גם "בת אשתו" יש עליה איסור ערוה נפרד של "בת אשתו", והוא חל עליה אפילו אינה בתו. אלא המדובר כאן בבתו שנולדה לו מחוץ לנישואין].
ב. וכן היה אחיו נשוי לבת בתו של היבם [בתה של הבת שנולדה לו, כאמור, ללא נישואין לאמה].
ג. וכן בת בנו [שנולדה לבנו, אשר נולד מחוץ לנישואין].
ומקור האיסור של שלשת איסורים אלו יתבאר בגמרא.
ד. בת אשתו, ואפילו אינה בתו. שנאמר [ויקרא יח] "ערות אשה ובתה לא תגלה".
ה. ובת בנה של אשתו, ואפילו אינו בנו. שנאמר בהמשך הפסוק הנזכר, האוסר אשה ובתה: "את בת בנה ואת בת בתה לא תקח לגלות ערותה".
ו. ובת בתה, כאמור באותו הפסוק.
ז. ח. ט. חמותו, [3] ואם חמותו, ואם חמיו. כולן נלמדות מאותו הפסוק הקודם, האוסר לקחת אשה ובתה, ואת בת בנה ובת בתה.
שהרי אם נשא אדם אשה הוא נאסר באמה, כי נמצא שהוא נושא אשה ובתה.
ומאותו הטעם גם אינו יכול לשאת את אם חמותו, כי נמצא שהוא נושא אשה ובת בתה.
ואינו יכול לשאת את אם חמיו, כי נמצא שנושא אשה ובת בנה.
י. יא. אחותו מאמו. ואחות אמו
נפילה ליבום של כל אחת משתי עריות אלו, תיתכן כאשר נשאן אחיו שהוא אחיו מאביו [ולא מאמו], ומצות היבום תלויה אך ורק באחוה מן האב ולא תלויה באחוה מן האם.
יב. ואחות אשתו, שאסורה עליו כל הימים שאשתו חיה.
ואם בשעת מיתת אחיו עדיין אשתו חיה, היא אסורה עליו עולמית, גם לאחר שתמות אשתו. כיון שבשעת הנפילה היא היתה אשת אח שיש עליה איסור ערוה, ולא הותרה אז ליבום.
יג. ואשת אחיו מאמו, האסורה עליו, שנאמר "ערות אשת אחיך לא תגלה". לאו זה כולל כל סוג של "אשת אחיו", בין אחיו מאביו ובין אחיו מאמו.
ואין בה מצות יבום, לפי שלא נאמרה מצות יבום אלא באחוה מן האב.
הערות
[3] רש"י מבאר שמת חמיו, בעלה של חמותו, ואחר כך נשא אחיו את חמותו, ומת אחיו בלי בנים. ויכול היה רש"י לבאר בכגון שנשא ראובן את בת אחיו שמעון, ובכך נהיה אחיו שמעון לחמיו, ואשת שמעון אחיו נהייתה לחמותו, ולאחר מכן מתה אשתו של ראובן, ואין לשמעון בנים נוספים מלבד בתו שמתה, ולאחר מכן מת האח שהוא חמיו, ונופלת חמותו לפניו ליבום. מהר"ם ויתכן שנמנע רש"י מלהזכיר דוגמא זאת, היות ונחלקו תנאים במסכת סנהדרין אם חמותו אסורה עליו בכרת גם אחר מיתת אשתו. אחרונים. התורה כתבה את איסור אשה ובתה, ואת איסור אשה וחמותה בשני פסוקים נפרדים. ולמדנו בגזירה שוה של "זימה זימה", שגם הפסוק "ואיש אשר יקח את אשה ואת אמה, זמה היא", הוא איסור לאו. אך אין שני הלאוים הללו נמנים כלאוים חלוקים, היות והם ענין אחד, של אשה ובתה [הרמב"ם בספר המצוות, לא תעשה של"ז]. ובאה הגזירה שוה להורות שזו היא המשמעות של אשה ובתה [לב שמח על הרמב"ם, שם]. אך היראים [סימן טו] מנה אותן כלאוים חלוקים.
הקדמה: מצות יבום באשת אחיו: הותרה או דחויה
א
מצוה מדאורייתא על היבם לייבם את אשת אחיו המת ואינו עובר על איסור אשת אחיו. ויש לעיין האם האיסור דאשת אח הויא הותרה או דחויה. דהנה מצינו בכמה דוכתי שכשהתורה מתרת איסור מפני מצוה שההיתר חל או מדין הותרה או מדין דחויה, ולמשל בדיון הגמרא האם טומאה הותרה בציבור או דחויה1. וכן במחלוקת רש"י ותוס' (ברכות דף כ.) האם טומאת כ"ג ונזיר הותרה למת מצוה או דחויה דרש"י סובר שהותרה, וז"ל רש"י (שם בד"ה שב ואל תעשה שאני) דהתם לאו כבוד הבריות הוא דדחי לא תעשה דידה, דמעיקרא כשנכתב ל"ת דטומאה לא על מת מצוה נכתב כשם שלא נכתב על הקרובים, אבל השבת אבידה ופסח לכל ישראל נאמר ואצל כבוד הבריות נתנו לדחות וכו' עכ"ל. ומפרש"י רואים דגדר הותרה הוא, שפרשת האיסור שבתורה איננה כוללת את האופן של המצוה כלל והמצוה היתר גמור, ואילו גדר דחויה הוא, שפרשת האיסור שבתורה כוללת אף את האופן של המצוה, אלא שיש כח למצוה לדחות את האיסור ולהתירו.
ומלשון הגמ' עשה "דוחה" ל"ת משמע דמדין דחייה הוא. וכן מוכח משיטת ר"ל שאמר (לקמן דף כ:) ז"ל כל מקום שאתה מוצא עשה ולא תעשה אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב, ואם לאו יבא עשה וידחה לא תעשה ע"כ. פי' דההיתר דעדל"ת חל רק במקום שא"א לקיים את שניהם ואם אפשר לקיים את שניהם אין העשה דוחה את הלא תעשה, שאין המצוה דוחה את האיסור אם אפשר לקיימה באופן שאין איסור. ומאידך למ"ד טומאה הותרה בציבור הגמרא (יומא דף ו:) קובעת דלא מהדרינן לאתויי טהורין מבית אב אחרינא ועבדינן לכתחילה בטמאין, שהיתר טומאה חל אפילו במקום שאפשר לקיים את שניהם.
ויעויין ברש"י עה"ת (פ' יתרו, שמות כ: ח') שכ' וז"ל זכור ושמור בדבור א' נאמרו, וכן מחלליה מות יומת וביום השבת שני כבשים, וכן לא תלבש שעטנז גדילים תעשה לך, וכן ערות אשת אחיך יבמה יבא עליה, הוא שנא' אחת דבר אלקים שתים זו שמעתי עכ"ל. ואיתא במס' יומא (דף מו:) שהקרבת קרבנות מוסף בשבת ויו"ט הותרה. ומאחר שרש"י השווה את הקרבת קרבנות מוסף עם ייבום וכלאים בציצית משמע שסובר שייבום חל מדין הותרה וכמו"כ כלאים בציצית הותרה וכשיטת הר"ת2, שלא כדין עדל"ת דדחויה.
ונראה לבאר אליבא דרש"י את החילוק שבין קרבנות היום יבום וכלאים בציצית שהותרו לבין עדל"ת שדחויה, והביאור משום שבקרבנות היום כלאים בציצית וביבום ההיתר מפורש בתורה וחל בעצם פרשת האיסור, ובמקום שההיתר חל בעצם פרשת האיסור הרי הוא חל מדין הותרה ולא מדין דחויה, כלומר שעצם האיסור מופקע במקום המצוה ואינו חל כלל. ובהתאם לכך קרבנות היום כלאים בציצית ויבום הותרו לגמרי3. ומאידך ההיתר של עדל"ת נלמד וחל כהיתר כללי בכהת"כ ולא חל כהיתר מיוחד בכל איסור ואיסור, ומשו"ה חל מדין דחויה, דהיינו שיש כח דעלמא במצות עשה לדחות ולהתיר איסור ל"ת4.
מאידך יעויין בתוס' לקמן (דף ג: ד"ה לא תעשה שיש בו כרת) שכ' ז"ל וא"ת ואמאי לא ילפינן דלידחי מעשה דיבום דדחי לא תעשה דכרת דאשת אח כו' ואומר ר"י דמאשת אח לא מצי למילף בעלמא דלידחי עשה ל"ת שיש בו כרת דשאני אשת אח דמצותו בכך וא"א בענין אחר לקיים מצות יבום דאל"כ בטלה מצות יבום עכ"ל. ומהא דלא תירצו בפשטות דשאני ייבום דהותרה ואין בו חלות איסור דאשת אח כלל חזינן שתוס' סוברים שמצות יבום דוחה את האיסור דאשת אח ואינו חלות דין הותרה אלא דחויה5.
ומאידך שיטת הרמב"ם מפורשת דההיתר דאשת אח חל בשעת הנפילה והותרה הוא וכדכתב (בפ"א מהל' יבום הלי"ב) וז"ל וכן החולץ ליבמתו נאסרה החלוצה היא וכל צרותיה על החולץ ועל שאר אחין. וכולן אסורות עליהן מדברי סופרים כשניות. שמאחר שמת אחיו בלא ולד נסתלק איסור ערוה מעל כל נשיו, לפיכך תופסין בהן הקידושין כשניות עכ"ל.
ויעויין בתוס' (מנחות דף מ: ד"ה תכלת) בשם ר"ת שכלאים הותרה בציצית, ולפיכך מותר ללבוש כלאים בציצית בלילה ואע"פ שלילה לאו זמן ציצית, ואף אשה ושואל מותרים ללבוש כלאים בציצית, אע"פ שאינם חייבים במצות ציצית - משום דכלאים הותרה בציצית. ובשיעורים לקמן (דף ד: ד"ה ענין כלאים בציצית) ביארנו דאליבא דר"ת המתיר של כלאים בציצית אינו חובת הגברא ללבוש ציצית אלא דהחפצא של ציצית הותרה בכלאים. ולפיכך הותרה כלאים בציצית גם בלילה לנשים ולשואל, משום דבשלשת האופנים האלה אע"פ דליכא קיום חובת הגברא מ"מ החפצא הוי חפצא של ציצית, והחפצא של ציצית הותרה בכלאים.
והעולה מדברי ר"ת שאם המתיר דכלאים בציצית חל מדין דחויה המתיר הוא קיום חובת המצוה, ומאידך אם ההיתר חל מדין הותרה אזי ההיתר תלוי בחפצא של הציצית6. ובכן מסתבר דה"ה נמי לענין יבום, דהיינו שאם המתיר דאיסור אשת אח ליבום חל מדין דחויה, המתיר חל עם קיום המצוה בשעת היבום. ומאידך אם ההיתר חל מדין הותרה, ההיתר חל בחפצא של היבמה בשעת מיתת בעלה עם חלות הזיקה. ולקמן בהמשך הסוגיות נדון בזה האם המתיר של איסור אשת אח הוא הזיקה או קיום מצות היבום7.
ובפשטות נראה דאליבא דאבא שאול (לקמן דף ג. ודף לט:) האומר שכל הכונס יבמתו לשום נוי כאילו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר שמצות הייבום דחויה ולא הותרה, כי סובר שההיתר חל רק עם קיום המצוה8.
ויעויין לקמן (דף ח:) בתוס' ד"ה מלמד שדנו בהסבר ההלכה שהיבם מותר לבעול ביאה שניה עם יבמתו. וז"ל ותימה דמשמע דלביאה שניה לא צריך קרא להתיר ואמאי והא מצוה דרמא רחמנא עליה עבדה מביאה ראשונה דהא ביאה שניה לא דחיא חייבי לאוין כו' וי"ל דביאה שניה לא צריכא קרא דסברא הוא דלא אמר רחמנא יבא עליה לגרשה אחר ביאה ראשונה כו' עכ"ל. ועיי"ש בתו"י שכ' וז"ל הכא דביאה ראשונה היתה בהיתר גמור א"כ לא צוה הכתוב ליקחנה ולהוציאה מיד לאחר ביאה עכ"ל. ומשמע דהתוס' פליגי עם התו"י בחקירה הנ"ל דאליבא דהתוס' הביאה הראשונה דיבום דחויה ואילו אליבא דהתו"י הביאה הראשונה דיבום הותרה, ודו"ק בלשונם. וע"ע לקמן (דף כ:) בתוס' ד"ה אטו ובגליון הש"ס להגרע"א זצ"ל שם.
ואף יעויין לקמן (דף לה:) בתוס' ד"ה תגלי שכתבו וז"ל וא"ת לריש לקיש הכונס יבמתו מעוברת והפילה אמאי פטור מן הקרבן כיון דביאת מעוברת לא שמה ביאה א"כ אשת אח שלא במקום מצוה היא ואר"י דאפ"ה לא מחייב מידי דהוה אקטן שבא על יבמתו גדולה דאמר לקמן (דף קיא:) תגדלנו עכ"ל. ונראה שבקושיתם סברו התוס' שקיום היבום מתיר את האיסור דאשת אח ומכיון דליכא קיום יבום במעוברת ובקטן בדין היה שיתחייבו. ובתירוצם לכאורה ס"ל שעצם חלות הזיקה מתרת את היבמה ולא קיום היבום, ולכן בין מעוברת לר"ל ובין יבמה שנפלה ליבם קטן מותרות ליבם ואע"פ שאינן בנות קיום יבום משום דהזיקה עצמה התירתן. וכבר ביארנו שהיתר שחל בזיקה חל מדין הותרה ולא מדין דחויה.
אך צ"ע בזה שהרי הבאנו מהתוס' (דף ג: ד"ה לא תעשה) דשיטת הר"י שיבום דחויה ושמצות יבום דוחה את הל"ת דאשת אח בשעת יבום וא"כ הדרא הקושיא ממעוברת ומקטן לדוכתא, שהרי הר"י עצמו הוא בעל התוס' כאן (בדף לה:) בנוגע להיתר ביאה במעוברת וקטן, וצ"ע א"כ מכיון דיבום דמעוברת וקטן לא קונה למה נדחה האיסור דאשת אח.
ונראה דלר"י יבום הוי דחויה אלא דביאת מעוברת אליבא דר"ל וביאת קטן לדידן אע"פ שאינן קונין מ"מ מהווין מעשי יבום, ומעשה היבום דוחה את האיסור דאשת אח ומקיים המצוה אפילו בלי חלות קנין. דס"ל דעיקר מצות היבום היא לעשות את מעשה הביאה ולא חלות הקנין, ולפיכך ביאת מעוברת וביאת קטן דוחין איסור אשת אחיו, משום דהיבמין קיימו מצות יבום בביאה בלי קנין, והדחייה חלה מפני קיום המצוה דביאה המהווה עצם מעשה היבום, ואינו תלוי בחלות הקנין9.
ויעויין ברש"י לקמן (דף לה:) ד"ה דלא סגי בלא"ה דס"ל דאחר ביאת מעוברת אינה יוצאת לא בגט ולא בחליצה, שכתב וז"ל דלא מיפטרה בלא ביאה לאחר שהפילה דאם לא יחזור ויבעול לא מצי למפטרה בגט דאין אדם יכול להוציא את יבמתו בגט אא"כ כנסה תחלה וביאת מעוברת לא שמה ביאה, ובחליצה נמי לא אפשר למפטרה הואיל ומ"מ בא עליה עכ"ל. ולכאורה דבריו מרפסין איגרי, דממ"נ אם ביאת מעוברת קונה תסגי לה בגט ואם לא קונה למה לא מועלת חליצה למפטרה.
אך לפי מה שביארנו דברי רש"י מאירים לעיניים, דס"ל דביאת מעוברת אע"פ שאינה קונה מ"מ מהוה מעשה יבום, שבכך קיים היבם מצות יבום והתיר את האיסור דאשת אחיו. ומאחר שקיים היבם מצות יבום אינו יכול לחלצה דא"א לקיים מצות חליצה אחרי מצות יבום, דמצות היבמה היא או לקיים איתה מצות יבום או לקיים איתה מצות חליצה ולא את שתיהן בזו אחר זו. אמנם מעשה היבום דמעוברת לא קנאה, ועדיין זקוקה היא בזיקת יבמין ליבמה ולקנותה משום שלא חל בה חלות קנין אשת איש. וגט לא מועיל לזיקה אלא לחלות אישות גמורה דאשת איש בלבד. ומשו"ה אינה ראויה לא לגט ולא לחליצה, אלא שיחזור ויבא עליה אחרי ההפלה כדי לקנותה. וחידש רש"י דיבום מעוברת חל בשתי ביאות - בביאה ראשונה כשהיתה מעוברת לקיים מצות ביאת יבום, ובביאה שניה אחרי שהפילה לקנותה בקנין היבום10, משום דמצות היבום וקנין היבום אינם תלויים זה בזה11
ויעויין עוד לקמן (דף נב.) ברש"י ד"ה נתן לה כסף או שוה כסף שכ' וז"ל ואמר לה התקדשי לי במאמר יבמין ואע"ג דיהב לה מידי לאו קידושין גמורים הן כקידושי תורה שהרי אין קידושין תופסין באשת אח והתורה לא התירתה לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר המצוה וביאה הוא דכתבה בה רחמנא עכ"ל. ומבואר ברש"י שאין הזיקה מתרת את האיסור דאשת אח אלא ביאת היבום מתרת, ואם קיום היבום מתיר מסתבר שההיתר חל מדין דחויה ולא מדין הותרה.
ויעויין עוד ברש"י (למס' סוטה דף ו. ד"ה מי קרמינן כו') שכתב שאם היבם ייבם את יבמתו שהיא סוטה ספק שנסתרה ושדינה שחולצת ולא מתייבמת שהוא עבר על איסור אשת אח. ומסתבר דרש"י אזיל לשיטתו במס' יבמות (דף נב. בד"ה נתן לה) שהמתיר דאיסור אשת אח הוא קיום היבום ולא עצם חלות הזיקה, ומאחר שבסוטה שנסתרה ליכא קיום יבום משו"ה עובר על איסור אשת אח12.
אך לפי"ז קשה בסתירה בין פרש"י עה"ת לבין פרש"י על הש"ס שהרי מרש"י עה"ת משמע דס"ל דאיסור אשת אחיו הותרה מאחר שהשווה ההיתר דאשת אחיו ביבום עם ההיתר דקרבן מוסף בשבת, דפשיטא דהקרבן מוסף הותרה ולא דחויה, ואילו בפירושו על הש"ס משמע דס"ל דחויה. ויתכן דרש"י אינו מסכים עם הגדרת דין הותרה דהר"ת דס"ל לרש"י דיבום באמת הותרה, אך לא ס"ל דהחפצא דהיבמה הותרה משעת נפילתה בזיקה, אלא ס"ל שמעשה היבום מתיר את האיסור דאשת אחיו בשעת היבום מדין הותרה ולא מדין דחויה. ברם בלי חלות וקיום מצות יבום הרי היא אסורה באיסור אשת אחיו, ומשו"ה אין קידושי כסף ושטר קונים ביבמה דאין קידושין תופסין בערות אשת אחיו, ואם היבם ייבם את יבמתו סוטה הרי הוא עבר על איסור אשת אחיו, משום דבלי קיום וחלות יבום ליכא היתר13.
ברם לפי"ז יל"ע מהי דעת רש"י בביאת יבום של אלמנה לכ"ג שאסור ליבמה מדאורייתא (עיין לקמן כ. - כ:), האם היבם עובר על איסור אשת אח או לא14. אמנם שיטת רש"י לקמן (דף כ: בד"ה פוטרת) שאם כ"ג ייבם האלמנה דצריכה גט וחליצה (ועיי"ש במהרש"א), ומשמע שסובר שקנאה מדאורייתא. ולפי"ז פשיטא דאינו עובר על איסור אשת אחיו. וצריכים לחלק בין יבמה סוטה שאין היבם קנאה כלל ומשו"ה עובר על איסור אשת אחיו, לבין אלמנה לכ"ג דהיבם קנתה במקצת וצריכה גט, ומשו"ה האיסור דאשת אחיו הותר. וביסוד החילוק נראה שסוטה אינה נופלת למצות ייבום כלל אלא רק לחליצה בלבד, משום שנאסרה על היבם ק"ו ממה שנאסרה על בעלה. ומכיון דחלות האיסור דהבעל נמשך ממנו על היבם לכן אינה נופלת ליבום כלל אלא רק לחליצה בלבד. ומשו"ה מעשה היבום דסוטה כמאן דליתא דמי, ועובר היבם על איסור אשת אחיו שלא הותר מאחר שסוטה אינה בת ייבום כלל. משא"כ באלמנה לכ"ג שנפלה למצות ייבום אלא שאסור לייבמה מפני שאין העשה דיבום דוחה את האיסור ל"ת ועשה דאלמנה לכ"ג, ומאחר שנפלה לזיקת ייבום, הייבום דכ"ג חל להתיר את האיסור דאשת אחיו, ומשום כך קנתה במקצת להצריכה גט עם חליצה, ועיין עוד בשיעורים לקמן, ואכמ"ל15.
ב
יעויין בתוס' לקמן (דף ג:) ד"ה לא תעשה. וז"ל וא"ת ואמאי לא ילפינן דלידחי מעשה דיבום דדחי לא תעשה דכרת דאשת אח כו' ואומר ר"י דמאשת אח לא מצי למילף בעלמא דלידחי עשה לא תעשה שיש בו כרת דשאני אשת אח דמצותו בכך עכ"ל. יש לדייק שהתוס' אינם מתרצים דאיסור אשת אח הותרה במקום יבום - ולכן אין ראיה מיבום דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת בעלמא. והוא משום דאליבא דהתוס' האיסור דאשת אח במקום יבום הודחה ולא הותרה, ולכן הקשו דנילף מיניה דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת. ובתירוצו של הר"י דשאני יבום דמצותו בכך ג"כ אינו רוצה לומר שאיסור אשת אח הותרה, אלא דס"ל דמכיון דמצותו בכך, וא"א לקיים המצוה דיבום בלי לדחות את הלאו דאשת אח לפיכך המצוה דוחה אותו, ולא דמי לשאר האופנים של עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, ומשו"ה אין ללמוד ממצות יבום למצוות אחרות. ומ"מ לר"י המתיר דיבום חל מדין דחויה, דמצות יבום אלימתא ודוחה את הלאו דאשת אח שיש בו כרת אבל לא חל מדין הותרה, ועיין נמי בלשונו של תוס' הרא"ש דכ' וז"ל דשאני יבום דדין הוא דלידחי איסור אשת אח דאל"כ בטלת מצות יבום ועיקר מצות יבום לא נאמרה אלא במקום אשת אח עכ"ל, ובפשטות סברת תוס' הרא"ש היא כסברת הר"י.
אלא דעלינו להבין את סברת "דמצותו בכך", דמ"מ מדוע לא נילף מיבום דגם עשה דעלמא דוחה ל"ת שיש בו כרת.
ונראה דלקמן (דף יג:) ביאר רבא את שיטת ב"ש דס"ל דצרת ערוה מותרת משום שאין איסור חל על איסור, וז"ל תינח היכא דנשא מת ואח"כ נשא חי לא אתי איסור אחות אשה וחייל אאיסור אשת אח אלא נשא חי ואח"כ נשא מת אחות אשה קדים, כיון דלא אתי איסור אשת אח וחייל אאיסור אחות אשה הויא לה צרת ערוה שלא במקום מצוה עכ"ל. ולכאורה ההסבר דרבא תמוה, כי מה בכך שלא חל איסור אשת אחיו, מ"מ בדין הוא שהיבמה תפול ליבום משום שבעלה מת בלי בנים. אלא מכאן רואים בעליל שיבמה נופלת ליבום רק במקום שיש חלות איסור אשת אח, כי עיקר המצוה דיבום הוא לדחות את האיסור דאשת אח, ובמקום שלא חל האיסור דאשת אח כגון במקום שאין איסור חל על איסור אזי היבמה אינה נופלת ליבום ואף שבעלה מת בלי בנים, כי יסוד מצות היבום הוא לדחות את האיסור דאשת אח. ולפיכך ס"ל לב"ש דהוי' צרת ערוה שלא במקום מצוה. ונראה שבית הלל מסכימים ליסוד הזה דב"ש אלא שסוברים שעיקר הדין של אין איסור חל על איסור הוי רק לקבוע שאין ב"ד מענישים את הגברא על שעבר על האיסור השני, ואעפ"כ האיסור השני אכן חל ואוסרו. ועיין בגמרא לקמן (דף לב:) שאע"פ שאין איסור חל על איסור מ"מ חל ונ"מ לקוברו בין רשעים גמורים, והא ראיה שהאיסור השני חל אלא שפטור מעונשו, ולכן אם הגברא עבר עליו הו"ל רשע גמור לענין קבורה. וא"כ בציור דרבא ב"ה ס"ל דהאיסור של אשת אח באמת חל על גבי האיסור של אחות אשה, שאע"פ שהעונש חסר מ"מ האיסור חל. ולכן נופלת היבמה ליבום ובכך היבם ידחה את האיסור דאשת אח. ונמצא ד"מצוותו בכך", היינו שעיקר המצוה דיבום הוא לדחות את האיסור דאשת אח. ומשו"ה אין ללמוד מיבום שדוחה הל"ת דאשת אח שיש בו כרת לשאר מצוות עשה דעלמא שתדחנה אף הן מצות ל"ת שיש בו כרת, דשאני יבום ש"מצותו בכך", כלומר דעיקר מצות יבום היא עצם דחיית הלאו, ומשו"ה אינה דומה לשאר מצוות עשה דעלמא שבמקרה סותרות לאו שיש בו כרת, אבל אין דחיית הלאו שיש בו כרת חלק מעצם קיום מצוותן כמו דהויא במצות יבום.
ונראה דמצינו סמוכים לביאור הזה בהגדרת מצות יבום בשיטת הרמב"ם (בפ"ב מהל' אבל הל"ו) וז"ל כמה חמורה מצות אבלות שהרי נדחת לו הטומאה מפני קרוביו כדי שיתעסק עמהן ויתאבל עליהן, שנאמר כי אם לשארו הקרוב אליו לאמו וגו' לה יטמא מצות עשה כו' במה דברים אמורים בזכרים שהוזהרו על הטומאה אבל הכהנות הואיל ואינן מוזהרות על הטומאה כן אינן מצוות להתטמא לקרובים, אלא אם רצו מתטמאות ואם לא רצו לא יתטמאו עכ"ל. ועיין בראב"ד שהשיג על הרמב"ם וסובר שהמצוה להטמא לקרובים חלה גם על כהנות ואע"פ שאינן מוזהרות על טומאה. ושיטת הרמב"ם מחוסרת ביאור, אמאי אין כהנת חייבת להיטמא לקרוביה, והרי פשיטא שכהנת חייבת להתאבל על קרוביה שמתו כמו כהן, ואם טומאה לקרובים כפי שהרמב"ם הדגיש מהוה חלק מהאבלות על מתו, בדין הוא שגם כהנת תטמא לקרוביה שמתאבלת עליהם.
ונראה לבאר את הרמב"ם על פי שיטתו שטומאת כהנים לקרוביו דחויה ולא הותרה, וכפי שכ' הרמב"ם בפ"ב מהל' אבל (הלט"ו) וז"ל הטומאה לקרובים דחויה היא ולא הותרה לכל עכ"ל. וביאור שיטתו שהמצוה להתאבל על קרוביו דוחה את האיסור של טומאה. דהיינו שעיקר המצוה דאבלות שחלה על הכהן הוא לחלל את כהונתו בטומאת מת ובכך הוא מקיים את מצות האבילות שלו על קרובו. ולפיכך המצוה להיטמא חלה דוקא על כהן זכר שנאסר בטומאת מת, שכשמתטמא לקרובו מחלל הוא את קדושתו לשם אבילותו, דחילול קדושתו לצורך קרובו מהוה קיום מצות אבילות. משא"כ כהנת, שאינה מוזהרת על טומאת מת, וטומאתה לקרובה איפוא אינה קיום אבילות כיון דליכא חילול קדושה, ומשו"ה פטורה מלהיטמא לקרובים16. והרמב"ם לשיטתו דס"ל שטומאת כהנים לקרובו דחויה ולא הותרה, ובכן הטומאה לקרובו מהוה חילול קדושת הכהן שנדחה לשם מצות האבילות. משא"כ אילו היתה הטומאה לקרובו הותרה, ומפני כך לא היתה מחללת את קדושתו, ולכן לא היה מקיים מצות האבילות, כי עיקר המצוה דאבילות היא שהכהן יחלל את קדושתו עבור קרובו.
ומשהגיענו בעז"ה יתב' להבנת פסק הרמב"ם בטומאת כהן לקרוביו, נראה שבדומה לכך זוהי אף כוונת התוס' ביבום "דמצותו בכך", וכוונתם שעיקר מצות היבום היא שהיבם יעבור על האיסור דאשת אח ולדחותו משום קיום מצות יבום. וכמו שבכהנים לפי הרמב"ם שעיקר קיום המצוה דאבילות היא בדחיית האיסור של טומאת כהן ובחילול קדושתו, ה"ה ביבום, דעיקר קיום המצוה היא לדחות את האיסור דאשת אח ובכך לקיים את המצוה דיבום, שדחיית הלאו היא מעיקר ומגופה של המצוה. וזוהי כוונת הר"י "דמצותו בכך", ר"ל שעיקר המצוה דיבום היא דחיית הלאו דאשת אח, ולכן אין להשוותה למצוות אחרות וללמוד ממנה שעשה דעלמא דוחה ל"ת שיש בו כרת כשאין "מצותו בכך" כמו במצות יבום, שעיקר המצוה דיבום היא דוקא לדחות את הלאו17.
ג
ביארנו למעלה (באות ב') אליבא דהתוס' דעיקר מצות היבום מתקיימת בזה שהעשה דיבום דוחה את הלא תעשה דאשת אח. אך נראה שביסוד הזה פליגי לקמן (דף י.) בתוס' ד"ה לעולם שחולקת הדיעה הראשונה שבתוס' עם הירושלמי שמובא שם לבסוף. דדנו בתוס' למה לא ניתני אשת איש כאחת מהעריות הפטורות מיבום, דמשכחת לה באופן דקדושי חוץ. וז"ל ליתני אשת איש דמשכחת לה אפילו לרבנן כגון שבא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וקדשה סתם ומת שמעון ונפלה לפני לוי אחיו וצרת צרה נמי משכחת לה כגון שקדשה ראובן חוץ משני אחין, וי"ל דלא קרינא לגביה אשת המת דכבר נאסרה עליו לפני קדושי אחים משום אשת אח ולא חשיב ערוה במקום מצוה עכ"ל. ביאור דבריהם דמכיון דכבר נאסרה ללוי משום דהויא אשת איש דראובן וקידושי שמעון לא חלו כלפי לוי ולא אסרוהו משו"ה אינה נופלת ללוי ליבום במיתת שמעון משום דבנוגע ללוי לא היתה אשת שמעון כלל.
ולבסוף הביאו התוס' בשם הירושלמי תירוץ אחר לקושייתם דליתני אשת איש כאחת מהעריות הפטורות מיבום וז"ל ובירושלמי בריש המגרש פריך לה, מתיב ר' חנינא בשם רבי פנחס ליתני ט"ז נשים כר"א ומשני תמן התורה אסרה עליו, ברם הכא הוא אסרה עליו כו' עכ"ל ועיי"ש בפר"י בביאור תירוץ הירושלמי. ומבואר בירושלמי שלר"א הסובר שקדושי חוץ חלים, אם קידשה ראובן חוץ משמעון וקידשה שמעון סתם ומת אזי האשה נופלת ללוי אחי שמעון מכח קידושי שמעון ואסורה עליו באיסור אשת איש דראובן. והירושלמי מתנגד למה שכתבו התוס' לעיל דמכיון דנאסרה על לוי מדהויא אשת איש של ראובן לפני שקידשה שמעון, קידושי שמעון לא חלו לאוסרה על לוי ולפיכך אינה נופלת ללוי במיתת שמעון דבנוגע ללוי אינה אשת שמעון כלל. ועלינו להבין היאך באמת נקטה הירושלמי שנופלת ללוי משמעון, והרי בנוגע ללוי אינה אשת שמעון כלל דלא אסרה שמעון עליו ואינו בדין שתפול ללוי במיתת שמעון.
ויתכן דהירושלמי סובר דמכיון דקידשה שמעון סתם על כל העולם ואף על לוי, לפיכך האישות דשמעון חלה אף כלפי לוי, ואע"פ שקדמה לה האישות דראובן שאסרה אותה על לוי בראשונה, ובהתאם לכך כששמעון מת נופלת ממנו ליבום ללוי.
א"נ י"ל והוא מסתבר יותר מהפירוש הראשון שהצענו שאף להירושלמי האישות של שמעון לא חלה על לוי, משום דהאישות דראובן שאסרה על לוי קדמה, והאישות של שמעון חלה רק כלפי ראובן לבדו. ברם אעפ"כ הרי היא עכ"פ אשת שמעון, ונאסרה על לוי באיסור אשת אחיו דשמעון18. ומשום כך במיתת שמעון נופלת ללוי ליבום משום דסובר הירושלמי שאין חלות האישות של המת מפלת ליבום אלא חלות האיסור של אשת אח מפיל. ולפיכך מאחר שנאסרה האשה באיסור אשת אח דשמעון על לוי, נופלת ללוי ליבום משמעון, ואע"פ שהאישות של שמעון לא חלה על לוי. ולפי"ז יוצא דלהירושלמי האיסור של אשת אח מפיל ולא אישות המת. ואילו אליבא דהדיעה הראשונה בתוס' האישות מפילה ולא האיסור דאשת אח.
ומסתבר דלפי הירושלמי דס"ל שהאיסור מפיל, ולא האישות, שעצם ועיקר מצות היבום היא לדחות את האיסור דאשת אח ע"י העשה דיבום וכדמבואר לעיל. ואילו אליבא דהדיעה הראשונה שבתוס' דס"ל שהאישות מפילה ולא האיסור, האיסור דיבום הותרה ולא דחויה, ועיקר המצוה אינה דחיית הלאו דאשת אחיו.
ואמנם לקמן בשיעורים19 דננו האם זיקת היבם ביבמתו הויא המשך אישות המת או אישות חדשה של היבם. ומסתבר דלהירושלמי זיקת היבם אינה המשך אישות המת אלא מהווה אישות של היבם עצמו, שהרי ס"ל שאף באופן שאישות המת לא חלה על היבם מ"מ נופלת לפניו ליבום. ומאידך אליבא דהדיעה הראשונה שבתוס' זיקה הויא המשך אישות המת ומשו"ה ס"ל דבמקום דליכא אישות המת אינה נופלת לפני היבם ליבום.
ד
איתא לקמן (דף י:): אתמר החולץ ליבמתו וחזר וקדשה אמר ר"ל הוא אין חייב על החלוצה כרת והאחין חייבין על החלוצה כרת.
ובירושלמי (פרק א: הל"א) הקשה שאם שאר האחים שלא חלצו חייבים כרת על החלוצה, למה הוי הדין כשמייבם היבם ומת שהיבמה נופלת ממנו ליבום פעם שנית לפני אחיו, והרי לכאורה הרי היא אסורה עליהם מפני איסור אשת אח מהאח הראשון שמת, דמ"ש יבום מחליצה. ותירץ ר' יוסי וז"ל מה את סבר היא חליצה היא ביאה, כיון שחלץ לה נעקרה הימנה זיקת המת למפרע, למפרע חל עליה איסור של מת אצל האחין, אבל אם בא עליה אשתו היא עכ"ל. דהיינו שיש סברא לחלק בין יבום לחליצה והוא משום ש"אם בא עליה אשתו היא". ודבריו צריכים ביאור.
ונראה שהתכוון לומר שאמנם הנפילה המתירתה חלה רק ליבם ולא לשאר האחים כמו בחליצה, אלא שבנוסף לההיתר שחל בשעת הנפילה יש אף חלות דין של "מפקיע" בשעת היבום, כלומר שבשעת היבום כשחל האישות של היבם פקע כל חלות השם של אשת אח המת. ויעויין בתוס' לקמן (דף ח: ד"ה מלמד) שכתבו וז"ל ותימה דמשמע דלביאה שניה לא צריך קרא להתיר ואמאי והא מצוה דרמא רחמנא עליה עבדה מביאה ראשונה דהא ביאה שניה לא דחיא חייבי לאוין כו' וי"ל דביאה שניה לא צריכא קרא דסברא הוא דלא אמר רחמנא יבא עליה לגרשה אחר ביאה ראשונה ומ"מ ביאה שניה לא דחיא חייבי לאוין דרשות הוא וליכא עשה אלא בביאה ראשונה עכ"ל. ונראה בכוונתם "דסברא הוא" דהיינו שחלות האישות של היבם מפקיעה את חלות השם אשת אח המת שחלה ביבמה מלפני היבום. ואע"פ שלכאורה יש רק היתר ליבמה ותו לא, אך מסברא אמרינן שעם היבום חל חלות מפקיע, שכל זמן דהויא אשת היבם פקע ממנה כל חלות שם ואיסור אשת אח מהמת. ואמנם בגמרא (שם דף ח:) הובאה דרשת ריב"ח ולקחה דנעשית כאשתו לכל דבר, ושמגרשה בגט ומחזירה. ולפי הירושלמי יסוד הדין הזה דנעשה כאשתו לכל דבר הוי חלות דין מפקיע, דהיינו שמשנעשית אשתו של היבם איננה עוד אשת האח המת, דהשם הזה פקע ממנה לגמרי מכאן ולהבא. ולכן הותרה ליבם בביאה שניה, ויכול לגרשה ולהחזירה, ואף הותרה היא לאחים שלא יבמוה, כי השם אשת אח מהמת פקע ממנה בין ליבם ובין לשאר האחים. זה הביאור בסברת הירושלמי "אשתו היא" כלומר שפקע כל השם אשת האח המת מדהויא אשת היבם, ומשום כך אף שאר האחים הותרו בה עם היבום שלא כמו בחליצה שלא חל דין "מפקיע".
וצריכים להוסיף דחלות המפקיע ביבום הוא רק ביבמה עצמה ובמה שנוגע לה ליבם ולשאר האחים. אך ליכא חלות מפקיע בצרות היבמה כי עיקר המפקיע היא חלות האישות של היבם שחלה ביבמתו ולא בצרותיה.
ברם עדיין יל"ע קצת בזה, דלכאורה הסברא של "מפקיע" היא סברת שיטת ר"ש (לקמן דף יח:) דלית ליה דין אשת אחיו שלא היה בעולמו (ועיי"ש בסוגיא ואכמ"ל) דס"ל דמשנתייבמה פקע ממנה השם של אשת אחיו המת, ובהתאם לכך ס"ל דאפילו אח שנולד אחר היבום ושלא נפלה לפניו כלל ג"כ מותר בה, ומשום שהשם של אשת אח פקע ממנה עם חלות האישות של היבם. אך הרבנן חולקים על ר"ש ואוסרים אשת אחיו שלא היה בעולמו, ולכאורה ס"ל שהשם של אשת אחיו לא פקע בשעת היבום, ואליבם ק"ק היאך לבאר את הירושלמי.
ונראה שאין כאן כ"כ קושי משום די"ל שאף הדין של "המפקיע" תלוי בנפילה, דהיינו שרק בנוגע לאחים שהיו בעולמו בשעת הנפילה אמרינן שכשחלה אישות היבם עם היבום חל "מפקיע". משא"כ בנוגע לאח שלא היה בעולמו ושנולד לאחר הנפילה, דמכיון דלא היה בשעת הנפילה לא חל כלפיו דין המפקיע, ואפילו אחרי היבום נקראת היבמה בשם אשת האח הראשון שמת ואסורה היא עליו20.
ע"כ
הקדמה: מצות יבום וקנין יבום
יש לעיין בביאת יבום הקונה ביבמה - האם מעיקרא חלה כקיום מצות "יבמה יבא עליה" וקנין היבום חל ממילא מן שמים או"ד הביאה קונה את היבמה מדין מעשה קנין בדומה למעשה הקנין דביאה בקידושין אלא דאופן מעשה הקנין דיבום מוגבל לביאה למעט כסף ושטר21. ועוד יל"ע האם קנין היבום יוצר חלות אישות חדשה או"ד דחלות האישות הויא המשך אישות המת.
לאור החקירות האלו יש לעיין בכמה מקורות:
א) לקמן במשנה (דף נג:) איתא: הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון אפי' כו' הוא אנוס והיא לא אנוסה היא אנוסה והוא לא אנוס כו' קנה כו' ע"כ. ובגמרא (דף נד.): דת"ר כו' יבמה יבא עליה בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון ע"כ. ההלכה היא דביאת יבום קונה בלי דעת היבם והיבמה.
ומזה שיבום קונה בלי דעת המייבם והמתייבמת משמע שהקנין אינו חל מדין מעשה קנין דעלמא דצריך דעת מקנה וקונה אלא שחל מדין בפני עצמו. ויתכן שעיקר חלות דין היבום הוי קיום המצוה לבא עליה, שהיבם מקיים מצות ביאת יבום ואף בלי דעת, וקנין היבום חל ממילא משמים. ועוד י"ל שביאת יבום הויא מעשה קנין אלא שחל בלי דעת המייבם והמתייבמת משום שהקנין אינו יוצר אישות חדשה של המייבם אלא רק ממשיך לו את אישות המת ומשו"ה חל בלי דעת.
ב) הגמרא בקידושין (דף ד:) דנה במקור קנין ביאה בקידושין: והלא דין הוא ומה יבמה שאין נקנית בכסף נקנית בביאה, זו שנקנית בכסף אינו דין שנקנית בביאה כו' אמר רב אשי משום דאיכא למימר מעיקרא דדינא פירכא, מהיכא קא מייתי לה מיבמה, מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת תאמר בזו שאין זקוקה ועומדת ע"כ. ובביאור השקלא וטריא שבגמרא י"ל דהה"א נקטה שביאת יבום חלה וקונה בתורת מעשה קנין ומשו"ה רצתה ללמוד ממנה קנין ביאה בקידושין.
ולמסקנא פליגי הראשונים בביאור דחיית רב אשי. דיעו"ש ברש"י (ד"ה שכן זקוקה) שכ' וז"ל זקוקה ועומדת לזה מחמת קידושי המת ואין ביאה באה אלא לגמר, אבל קנין דמעיקרא לא עכ"ל. פרש"י דזיקת היבמה הויא המשך אישות המת, והיבום חל כדי לגמור אישות המת בשביל היבם. וכמו"כ כ' בתוס' שם (ד"ה מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת) וז"ל וה"ר אלעזר משזנ"א פי' שכן זקוקה ועומדת, שביאה זו אינה עושה אלא גומרת קדושי ראשון, ומשום דאשכחן ביאה גומרת לא נאמר שתקנה תחילת קנין עכ"ל. אליבא דרש"י והר"א משזנ"א היבום גומר את זיקת אישות היבם ביבמתו שיש לו מהמת, וקונה וגומר את אישות המת בשביל היבם, ומשו"ה הו"ל חלות קנין בפני עצמו דא"א ללמוד ממנו קנין ביאה בקידושין דעלמא שקונה ויוצרת חלות אישות חדשה.
ועיי"ש בתוס' שכ' וז"ל ונראה לר"י דהכי פריך שכן זקוקה ועומדת לביאה כלומר שעיקר מצותה להקים לאחיו שם הילכך נקל לה להקנות בביאה יותר מאשה עכ"ל. אליבא דהר"י עיקר חלות יבום הוא שהיבם מקיים את המצוה להקים לאחיו שם והקנין חל ממילא, אך הביאה אינו מעשה קנין ולכן אינו דומה לביאת קידושין המהוה מעשה קנין.
ואף הר"ת ס"ל כר"י, דעיין בתוס' לקמן (דף מט. ד"ה הכל) דהר"ת השווה יבמה לעכו"ם דלאו בני קידושין נינהו וז"ל אר"ת דהוי כעכו"ם ועבד שאין בה קידושין לשום אדם, וליבם נמי לאו בת קידושין היא אלא ביאה הוא דאית בה עכ"ל, ומוכח דס"ל לר"ת דביאת יבום מעשה מצוה ואינו מעשה קנין, ומשו"ה יבמה כעכו"ם ששניהם אינם בני קנין קידושין, דאילו היתה ביאת יבום מעשה קנין פשיטא דיבמה אינה דומה לעכו"ם.
ג) רב הונא (במס' קידושין דף ה:) ס"ל שחופה קונה בקידושין מק"ו שנלמד בצד השוה מכסף שטר וביאה, והגמרא דוחה: מה להצד השוה שבהן שכן ישנן בע"כ עכ"ל. וכ' רש"י (ד"ה שכן ישנן בע"כ) וז"ל שקונה בעלמא, ביאה ביבמה ושטר בגירושין וכסף באמה העבריה עכ"ל. והגמרא ממשיכה: ורב הונא כסף מיהא באישות לא אשכחן בע"כ עכ"ל, ומדלא דחה רב הונא שביאת יבמה קונה בע"כ משום דהקנין חל משמים מחמת קיום המצוה, משמע דס"ל שביאת יבום מהוה מעשה קנין הדומה לקניני כסף שטר וביאה בקידושין דעלמא.
ד) ויעויין לקמן (דף נו.) דפליגי רב ושמואל בקנין יבום כשבא עליה היבם בשוגג, דרב סובר שקונה לכל ושמואל סובר דלא קונה אלא לדברים האמורים בפרשה. וללישנא קמא בגמרא פליגי ביבמה מן האירוסין וללישנא בתרא פליגי ביבמה מן הנשואין. ונראה דס"ל לשמואל שבבא עליה בשוגג, מכיון שלא כיוון היבם לקנות לכן לא חל מעשה קנין, ומאידך היבם קיים מצות ביאת יבום גם בלי כוונה, ומשום שקיים המצוה אך לא עשה מעשה קנין אינו קונה קנין גמור אלא לדברים האמורים בפרשה. מאידך רב סובר שחלות הקנין אינו תלוי במעשה הקנין אלא רק בקיום המצוה שעשה, ולכן ס"ל שמאחר שקיים את המצוה קונה לכל.
ובביאור המחלוקת שבין ב' הלשונות אליבא דרב ושמואל, נראה דלל"ק כשבא היבם עליה בשוגג שלא חל מעשה קנין וקונה רק מחמת המצוה, לשמואל הקנין הוי המשך קנין המת, ולרב הוי קנין חדש שיוצר היבם. ובהתאם לכך כשנפלה מן הנשואין גם אליבא דשמואל קונה קנין נשואין גמור כפי שהיתה קנויה לו למת. והא דפליגי רב ושמואל הוא בנפלה מן האירוסין, דלרב אף בביאה בשוגג היבם בעצמו קונה ויוצר קנין חדש שלו שלא נמשך מן המת וחל חלות קנין גמור דנשואין. ואילו לשמואל בביאה בשוגג היבם אינו קונה אלא את הקנין דהו"ל למת וכשמייבם ארוסה חל קנין אירוסין כמו שהיתה קנויה לו למת. מאידך ללישנא בתרא לא פליגי בנפלה מן האירוסין דהקנין הוי חלות אירוסין כקנין המת וכדברים האמורים בפרשה (עיי"ש בתוס' ד"ה לדברים ובד"ה מן). ואילו בנשואין פליגי דרב סובר דהיבם קונה קנין נשואין דקנינו מהוה המשך קנין המת. ושמואל סובר שאינו קונה קנין המת אלא קונה קנין מיוחד משמים לדברים האמורים בפרשה משום שבעלה בשוגג וליכא מעשה קנין אלא קיום מצוה בלבד. ואילו כשבעלה בכוונה ועשה מעשה קנין חל קנין גמור דנשואין.
ה) יעויין לקמן (דף ח:): דאמר ר' יוסי בר חנינא ולקחה מלמד שמגרשה בגט ומחזירה עכ"ל. וכ' בתוס' (שם) ד"ה מלמד וז"ל ותימא דמשמע דלביאה שניה לא צריך קרא להתיר, ואמאי והא מצוה דרמא רחמנא עליה עבדה מביאה ראשונה דהא ביאה שניה לא דחיא חייבי לאוין כו' וי"ל דביאה שניה לא צריכא קרא דסברא הוא דלא אמר רחמנא יבא עליה לגרשה אחר ביאה ראשונה, ומ"מ ביאה שניה לא דחיא חייבי לאוין דרשות היא וליכא עשה אלא בביאה ראשונה עכ"ל. ונראה בביאור כוונתם דס"ל שעיקר מצות יבום הויא חלות הקנין שקונה אותה להיות לו לאשתו. ומשו"ה פשיטא שמותרת לו בביאה שניה כי חלות האישות ושקנה אותה להיות לו לאשה מהוה עיקר וגופה של המצוה ובדין הוא שתהיה מותרת לו כמו אשה דעלמא.
מאידך עיין שם בתו"י שתירצו וז"ל ועוי"ל שאני התם דביאה ראשונה לא שריא רק ע"י דחיית הלאו, אבל הכא דביאה ראשונה היתה בהיתר גמור א"כ לא צוה הכתוב ליקחנה ולהוציאה מיד לאחר ביאה עכ"ל. ומדלא תירצו תו"י כמו התוס' משמע דלא ס"ל לתו"י שחלות הקנין והאישות מהווין עיקר המצוה דיבום, אלא שעצם המצוה היא מעשה הביאה בעצמה ולא חלות הקנין והאישות. ותו"י תירצו שמשום שאיסור אשת אחיו הותרה ביבום ולא דחויה, לכן אף הביאה השניה וכל האישות נמי הותרו.
ומדלא תירצו תוס' כמו תו"י משמע קצת דס"ל לתוס' שיבום דחויה ולא הותרה.
ו) עיין לקמן (דף לט:) וז"ל הגמרא: אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשם נוי ולשום אישות ולשום דבר אחר כאילו פוגע בערוה וקרוב אני בעיני להיות הולד ממזר וחכמים אומרים יבמה יבא עליה מכל מקום עכ"ל. ובפשטות נראה דאליבא דאבא שאול עיקר דין דיבום הוי קיום המצוה לשמה וע"י שקיים מצות יבום דחה איסור אשת אחיו וקנה את היבמה. והחכמים סבורים שקנין היבום אינו תלוי בקיום המצוה22.
אך יעויין ברש"י (שם ד"ה אמר רב אין כופין) שכ' וז"ל ואי ניחא לתרוייהו לייבומי אין כופין אותו לחלוץ דלימא לאו למצוה מכווני ופגע באיסור אשת אח אלא אי בעי מייבם. מיהו היכא דהוא צבי לייבומי ואיהי אמרה לא בעינא ליה כו' כייפינן ליה וחליץ כו' עכ"ל. רש"י סובר לפי אבא שאול דכששניהם רוצים להתייבם יש להם רשות, ואילו כשהיבמה אינה רוצה כופין אותו לחולצה. וצ"ע שאם חוששין שהיבם לא התכוון לשם מצוה מהי הנ"מ בין כששניהם רוצים להתייבם לבין כשהיא לא רוצה.
ויתכן דרש"י סובר דכשמייבמה מדעתה אזי קנין היבום חל מדעת שניהם והוא דומה לקנין קידושין ונישואין שחל מדעת האיש והאשה ואינו תלוי בקיום המצוה. ולכן ל"ש אם התכוון לשם מצוה או לא, דהקנין חל כקנין דעלמא. משא"כ כשכופין אותה להתייבם דאזי ליכא קנין מדעת ועיקר חלות היבום הוי קיום המצוה, והקנין חל ממילא מחמת המצוה, ולכן היבום צ"ל לשמה כדי שיקיים את המצוה23.
ז) באה"ע (סי' קס"ו סעיף ב') פליגי המחבר והרמ"א בדין עדי קיום ביבום, דלפי המחבר יבום קונה בלי עדים לקיום הדבר ואילו לפי הרמ"א יבום קונה רק עם עדי קיום24. וביאר מרן הגר"ח זצ"ל25 דלכ"ע יבום הוי מעשה קנין אלא דפליגי האם עצם מעשה הקנין דדבר שבערוה צריך עדי קיום ולכן יבום נמי צריך עדים, או"ד שדבר שבערוה צריך עדים כדי לקיים את דעת הבעלים לעשות הקנין, ובכן יבום אינו צריך עדי קיום מאחר שקנין יבום אינו צריך דעת בעלים שחל בלי דעת יבם ויבמתו.
אמנם לפי חקירתנו ג"כ ניתן לבאר את המחלוקת בין הפוסקים האם צריכים שני עדי קיום ביבום או לא. ומשום שאם יבום חל מדין מעשה קנין כמו קידושין, יבום צריך עדי קיום לקיים מעשה קנין בדבר שבערוה. ומאידך אם יבום חלות בפני עצמו הוא י"ל שאינו צריך עדים, ומפני שעיקר חלות היבום הוא קיום המצוה המתקיימת אף בלי עדים, וקנין היבום חל ממילא מן שמים, ולא מפני מעשה קנין, ומשו"ה יבום אינו צריך עדי קיום26.
ח) במס' קידושין (דף יט. בתוס' ד"ה ומדאורייתא) פליגי רש"י ותוס' אם ביאת יבם בן ט' קונה מדאורייתא או לא. רש"י סובר דקונה מן התורה ואילו אליבא דתוס' קטן אינו קונה כלל מדאורייתא.
והנה יל"ע במחלוקת הראשונים האם ביאת קטן קונה ביבום מדאורייתא או לא. דהרי כבר הבאנו דיש שיטות דס"ל דעיקר דין יבום הוא לקיים את המצוה, ושהקנין חל ממילא. וא"כ יל"ע לרש"י דס"ל דקטן קונה קנין גמור מדאורייתא, האם יכול נמי לסבור כשיטה דעיקר חלות היבום היא קיום המצוה, דא"כ יוצא איפוא דהקטן קיים את מצות יבום. וקצ"ע בזה דהרי שוטה שאכל מצה לא יצא (ר"ה דף כח.), ולכאורה ה"ה בקטן שאכל מצה דלא קיים מצות אכילת מצה, ומ"ש מצות יבום דהקטן קיים את המצוה. ויתכן דשאני קטן משוטה, דשוטה אינו בר עשיית מצוה כלל, ואילו קטן פטור מחובת המצוה אך יש לו קיום מצוה, וצ"ע בזה.
ולכאורה י"ל דרש"י סובר שעיקר דין יבום הוא הקנין ומכיון דקנין יבום חל בלי דעת מקנה וקונה אף קטן בר קנין יבום הוא ומדהוי בר קנין יבום וקונה לכן מקיים נמי את המצוה, דעיקר המצוה הוא הקנין.
אך צ"ע אם ננקוט שעיקר מצות יבום אינה הקנין אלא עצם מעשה היבום, היאך קיים קטן מצות יבום. ונ"ל הרי הרמב"ם פסק (פ"ה מהל' קרבן פסח הל"ז) שקטן שהקריבו עליו פסח ראשון והגדיל שפטור מפסח שני. וצ"ע היאך קיים קטן מצות פסח ראשון. ויעויין בחדושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם דביאר דקטן הוי בעל קרבן הפסח, והקרבן עולה איפוא לשמו, וממילא קיים הקטן את המצוה, כי אין צורך שהגברא יעשה מעשה מצוה כדי שיקיים מצות קרבן פסח, אלא רק שקרבן הפסח יקרב על שמו.
ויתכן דה"ה במצות יבום דעיקר חלות דין יבום אינו אלא שהגברא יעשה מעשה יבום בעלמא כלומר שהיבם יבא עליה במציאות, ואע"פ שאינו חלות שם מעשה מצוה27, מ"מ מכיון שבא עליה במציאות ממילא נתקיימה המצוה. וכמו קטן שהביא קרבן ה"ה יבם שהוא קטן מקיים מצות יבום כי עכ"פ עשה מעשה ביאה בעלמא ביבמתו ומשום שקיים מצוה אף קנין היבום נמי חל28.
ונראה דה"ה בחרש לכו"ע, דאיתא לקמן (דף קיב:) דחרש מייבם וקונה קנין גמור, דקשה הרי אינו בר עשיית מצוות, אלא דמאחר שעשה את עצם מעשה היבום, ממילא קיים את המצוה ובלי שיעשה חלות שם מעשה מצוה, ומשנתקיימה המצוה קונה קנין גמור.
אך בכל זאת צ"ע, שהרי מצות עשה דיבום דוחה ל"ת (לקמן דף ג: וכ:), וקבענו בשיעורים (לקמן דף ו. בתוס' ד"ה שכן הכשר) דרק מעשה מצות עשה דוחה ל"ת ולא קיום מצות עשה בעלמא. ולפי"מ שאמרנו דלקטן ליכא מעשה מצוה ומ"מ קיים מצות יבום מפני שעשה מעשה היבום קשה למה אמרינן ביבום עשה דוחה ל"ת, הרי חסר בו מעשה מצוה.
וצ"ל דמעשה יבום נחשב למעשה מצוה ומשו"ה מצות יבום דוחה ל"ת משום שיש בו מעשה מצוה, ואעפ"כ אין מעשה המצוה עצם קיום מצות היבום כי איננה כמו מצות אכילת מצה. דאל"כ לא היה לקטן קיום מצות יבום דמ"ש ממצה. אלא קיום מצות יבום חלה ממילא משום מעשה היבום בדומה לקיום המצוה דחלה ממילא בהקרבת הקרבן. וקטן אכן מקיים מצוה באופנים כאלו שקיום המצוה חלה ממילא וכשהקיום המצוה אינה עצם מעשה המצוה. ומשו"ה מקיים קטן גם מצות הקרבת הקרבנות וגם מצות יבום, ומשו"ה חל לו קנין יבום.
ברם כל זה נראה קצת דוחק. ומסתבר לומר אחרת דהיינו דאע"פ דחרש וקטן אינם מקיימים מצות יבום מ"מ מעשיהם נחשבים למעשה מצוה ולא למעשה קוף בעלמא. ומשו"ה קונים הם קנין יבום, משום שעכ"פ עשו מעשה מצוה. ומאחר שעשו מעשה מצות יבום קנין היבום חל ממילא, כי הקנין אינו תלוי בקיום המצוה שהם לא קיימוה אלא רק במעשה המצוה דיבום בלבד, וחרש וקטן שפיר עושים מעשה מצות יבום29.
ולפי"ז עדיין יל"ע האם קיימו חרש וקטן מצות יבום כמו בקרבן או שלא קיימו את המצוה.
ואם נוקטים שלקטן יש מעשה מצוה בלי קיום מצוה אף בשאר מצוות התורה, ולא רק בקרבן וביבום, תהיה נ"מ לקטן שספר ספירת העומר והגדיל בין פסח לשבועות, די"ל דמכיון שעשה מעשה מצות ספירת העומר בקטנותו יכול הוא לסיים את הספירה משהגדיל ולקיים את מצות הספירה מדאורייתא, ואכמ"ל.
ט) במס' קידושין (דף יט.) פליגי רש"י ותוס' (עיי"ש בתוס' ד"ה ומדאורייתא) אם ביאת יבם בן ט' קונה מדאורייתא או לא. רש"י סובר דקונה מן התורה ואילו אליבא דתוס' לא קונה כלל, מדכתיב "אשת איש פרט לקטן" עיי"ש. ואף ביבמה מעוברת שיטת ר"ל (לקמן לה:) דביאת מעוברת לא שמה ביאה וחליצתה נמי אינה חליצה ואפילו אם הפילה את העובר לבסוף, וממתינים עד שתפול וולדה ואז ניתן לייבמה או לחולצה. ואם בא עליה כשהיא מעוברת הדין הוי שיקיימה ופטור מן הקרבן ואע"פ שלא קנאה.
ותוס' (לקמן דף לה:) ד"ה תגלי דנו בזה וז"ל וא"ת לר"ל הכונס יבמתו מעוברת והפילה אמאי פטור מן הקרבן כיון דביאת מעוברת לא שמה ביאה א"כ אשת אח שלא במקום מצוה היא, ואר"י דאפ"ה לא מחייב מידי דהוה אקטן שבא על יבמתו גדולה דאמר לקמן (דף קיא:) דתגדלנו עכ"ל. תוס' הקשו למה לא נאסרו המעוברת והיבמה שבא עליה יבם קטן באיסור אשת אחיו, ובפשטות משמע שתירצו שעצם נפילתן ליבום התירה את האיסור של אשת אחיו משום שההיתר דאשת אח אינו תלוי בקיום היבום אלא בנפילה ליבום.
ברם אחרת היא שיטת רש"י (לקמן דף נב. ד"ה נתן לה ובסוטה דף ו. ד"ה מי) דסובר דהמתיר דאיסור אשת אחיו הוי קיום מצות היבום ולא הנפילה, ואליביה הקושיא הדרא לדוכתא למה יבם קטן הבא על יבמתו והמייבם המעוברת אינם עוברים על איסור אשת אחיו. ברם דין הקטן אינו קשה לרש"י דס"ל דקטן קונה מדאורייתא. אבל צ"ע אליביה ממעוברת אליבא דר"ל, מהו המתיר דאיסור אשת אחיו. ועוד צ"ע אם ננקוט דקטן אינו קונה כלל מן התורה30 והמתיר דאשת אחיו אינו הנפילה אלא קיום היבום31, א"כ למה הוי הדין בקטן דתגדלנו.
ונראה מכך דביאת מעוברת אליבא דר"ל וביאת קטן לדידן אע"פ שאינן קונין מ"מ מהווין מעשי יבום, ומעשה יבום מתיר ואפילו בלי חלות קנין. ועוד נראה דעיקר מצות היבום היא לעשות מעשה הביאה ולא חלות הקנין, ולפיכך ביאת מעוברת וביאת קטן מתירין את היבמה, משום דהיבמין קיימו מצות יבום דביאה אף בלי קנין, וההיתר חל מפני עיקר קיום המצוה דביאה המהווה מעשה היבום, ואינו תלוי בקנין32.
ויעויין ברש"י לקמן (דף לה:) ד"ה דלא סגי בלא"ה דס"ל דאחר ביאת מעוברת אינה יוצאת לא בגט ולא בחליצה, שכתב וז"ל דלא מיפטרה בלא ביאה לאחר שהפילה דאם לא יחזור ויבעול לא מצי למפטרה בגט דאין אדם יכול להוציא את יבמתו בגט אא"כ כנסה תחלה וביאת מעוברת לא שמה ביאה, ובחליצה נמי לא אפשר למפטרה הואיל ומ"מ בא עליה עכ"ל. ולכאורה דבריו מרפסין איגרי, דממ"נ אם ביאת מעוברת קונה תסגי לה בגט ואם לא קונה למה לא מועלת חליצה למפטרה.
אך לפי מה שביארנו דברי רש"י מאירים לעיניים, דס"ל דביאת מעוברת אע"פ שאינה קונה מ"מ מהוה מעשה יבום, שבכך קיים היבם מצות יבום והתיר את האיסור דאשת אחיו. ומאחר שקיים היבם מצות יבום אינו יכול לחלצה דא"א לקיים מצות חליצה אחרי מצות יבום, דמצות היבמה היא או לקיים איתה מצות יבום או לקיים איתה מצות חליצה ולא את שתיהן בזו אחר זו. אמנם מעשה היבום דמעוברת לא קנאה, ועדיין זקוקה היא בזיקת יבמין ליבמה ולקנותה משום שלא חל בה חלות קנין אשת איש. וגט לא מועיל לזיקה אלא לחלות אישות גמורה דאשת איש בלבד. ומשו"ה אינה ראויה לא לגט ולא לחליצה, אלא שיחזור ויבא עליה אחרי ההפלה כדי לקנותה. וחידש רש"י דיבום מעוברת חל בשתי ביאות - בביאה ראשונה כשהיתה מעוברת לקיים מצות ביאת יבום, ובביאה שניה אחרי שהפילה לקנותה בקנין היבום33, משום דמצות היבום וקנין היבום אינם תלויים זה בזה34.
והנה אליבא דריש לקיש (לקמן לה:) חליצת מעוברת אינה חליצה כמו שיבום מעוברת אינו יבום. ויל"ע בזה אליבא דפרש"י דסובר אליבא דר"ל שאע"פ שיבום מעוברת אינו קונה מ"מ הוי מעשה וקיום מצוה, דא"כ למה הקשה והשיבה הגמרא (שם) על ריש לקיש מדין חליצת מעוברת שפוסלתה לכהונה וז"ל לדידך דאמרת חליצת מעוברת לא שמה חליצה אמאי פסלה מן הכהונה, א"ל מדרבנן ולחומרא בעלמא ע"כ, דלכאורה במקום לענות דהוי חומרא בעלמא מדרבנן היתה צ"ל אחרת, דכמו דביאת מעוברת חלה כמעשה וקיום יבום בלי קנין יבום, ה"ה בחליצת מעוברת, דאע"פ דחליצתה לא קונה ולא פוטרתה לשוק דקנין החליצה אינו חל, מ"מ יש מעשה וקיום מצות חליצה ומשו"ה פסולה לכהונה כחלוצה.
ונראה אליבא דרש"י שיש להבחין בין יבום לבין חליצה. דביאת יבום מהווה מעשה וקיום מצות יבום ואע"פ שהביאה אינה קונה. משא"כ חליצה שאינה קונה שאינה חלה כמעשה חליצה וכקיום מצוה כלל. והביאור בזה שישנן שתי מצוות ביבום: א) לבא עליה; ב) ולקנותה, וכדכתיב "יבמה יבא עליה ולקחה לו לאשה". ולפיכך מצות ביאת יבום אינה תלויה בחלות קנין יבום, ובמעוברת מקיים מצות ביאת היבמה בלי הקנין. משא"כ בחליצה, שיש רק מצוה אחת דחליצה והיא לפוטרה לשוק, ובלי חלות הפטור מעשה החליצה בעצמו אינה מצוה ולא חלות שם, שאינו אלא הסרת נעל בעלמא דאינה כלום. ומשו"ה הגמרא דנה אליבא דר"ל למה פוסלת חליצת מעוברת לכהונה שהרי ליכא קיום מצות חליצה וחלות שם חליצה כלל. וע"ז משיבה הגמרא דחומרא בעלמא הוא35.
י) דין יבמה אלמנה לכ"ג שחולצת ולא מתייבמת (דף כ.) משום שאין עשה דוחה ל"ת ועשה כדאיתא לקמן (דף כא.). ואם עבר הכ"ג ויבמה שיטת מהרש"א לקמן (דף כ: ד"ה ביאת כ"ג) שהיבמה עצמה נקנית ליבם כ"ג ויוצאת בגט בלי חליצה, ואילו צרתה אינה נפטרת אלא בחליצה. ובקרני ראם (שם) איתא שכך היא נמי שיטת הרמב"ם שכתב (פ"ו מהל' יבום וחליצה הל' י"א) וז"ל ויבמה שהיא אלמנה מן הנשואין ובא עליה כ"ג לא נפטרה צרתה שאין עשה דוחה ל"ת ועשה, והואיל ולא קנה מן התורה קנין גמור לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ עכ"ל. ומדלא כתב הרמב"ם שהיבמה עצמה צריכה חליצה עם גיטה אלא כתב רק שצרתה צריכה חליצה משמע דס"ל שהאלמנה עצמה שנתייבמה לכ"ג יוצאת בגט בלי חליצה. אך נראה שאין תפיסת קרני ראם ברמב"ם מוכרחת שהרי הרמב"ם כתב שהכ"ג לא קנה את האלמנה מן התורה קנין גמור, ומשמע מכך שמשום שהיבם לא קנתה קנין גמור שהיבמה עצמה אינה יוצאת בגט בלי חליצה. והנה בחייבי לאוין גרידא כתב הרמב"ם (שם הל"כ) וז"ל עבר ובעל יבמתו האסורה לו משום לאו או משום עשה ואצ"ל שנייה ה"ז קנה קנין גמור ומוציאה בגט והיא וכל צרותיה מותרות לזר שהרי נפטרו עכ"ל, ומשמע שרק כשקונה אותה קנין גמור מוציאה בגט בלבד, ואילו אלמנה לכ"ג שלא קנתה קנין גמור לא סגי לה בגט בלבד וצריכה אף חליצה עם הגט, וצ"ע בזה. עכ"פ שיטת מהרש"א היא שאלמנה שנתייבמה לכ"ג יוצאת בגט בלי חליצה ואילו צרתה צריכה חליצה. ושיטתו תמוהה, שאם יבום כ"ג קונה את האלמנה לגמרי לצאת בגט בלי חליצה, א"כ למה צריכה צרתה חליצה, ולא נפטרת לשוק ביבום האלמנה ככל צרת יבמה דעלמא, שאחרי היבום נפטרת הצרה לשוק בלי חליצה.
ונראה דס"ל למהרש"א שבאלמנה לכ"ג חל קנין יבום בלי קיום מצות יבום ומשום דשני הדינים - קנין היבום ומצות היבום - אינם תלויים זה בזה, וז"ל המהרש"א: כיון דאין עשה דוחה ל"ת והכא לא מקוים בה מצות ייבום כלל ועדיין צרתה זקוקה לייבם אבל בהיא גופא כ"ע לא פליגי דסגי לה בגט דאפילו למ"ד אין עשה דוחה ל"ת והכא לא מקוים בה מצות ייבום הרי היא כאשתו לכל דבר דהא קידושין תופסין בחייבי לאוין וסגיא לה בגט ואפילו באלמנה מן הנשואין איכא למימר הכי לכ"ע דסגי לה בגט דקידושין תופסין בחייבי לאוין ועשה כו' עכ"ל. אליבא דמהרש"א קנין היבום חל באלמנה לכ"ג בלי קיום מצות יבום36. והקנין חל בה בדומה לקנין קידושין דעלמא שחל באלמנה לכ"ג, דס"ל למהרש"א שקנין היבום מהוה מעשה קנין, וחל מדין מעשה קנין כמו בקידושין, ואינו קנין בפני עצמו שחל ממילא משמים מחמת קיום המצוה. ואילו פטור הצרה תלוי בקיום מצות יבום. ומאחר שביאת אלמנה לכ"ג אינה קיום מצוה משום דהביאה אסורה באיסור ל"ת ועשה, צרתה לא נפטרת וזקוקה לחליצה37.
והבאנו למעלה שהקרני ראם סובר שהרמב"ם פסק כמהרש"א. והבחין איפוא בין קנין יבום לבין מצות יבום. ברם מלשונו של הרמב"ם קצת לא משמע הכי שהרי ביאר את פסקו וכתב ז"ל שאין עשה דוחה ל"ת ועשה, והואיל ולא קנה מן התורה קנין גמור לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ עכ"ל. ומשמע שהרמב"ם סובר שזיקת האלמנה לכ"ג הויא זיקה קלישא, שהרי אסור לייבמה ולכן עיקר זיקתה היא יותר לחליצה ולא כ"כ ליבום. ואילו צרותיה זקוקות בזיקה גמורה ליבום ולחליצה. ומשום שזיקת האלמנה קלשא משו"ה כשמייבמה הכ"ג קונה אותה בקנין שאינו גמור מפני שחומר הקנין תלוי בחומר הזיקה. ולכן אחרי היבום האלמנה יוצאת בגט בלי חליצה, משום שעם היבום כל הזיקה הקלושא דידה פקעה וחל במקומה קנין אישות שאינו גמור. משא"כ צרותיה הזקוקות בזיקה גמורה, דרק יבום גמור בלבד יכול להפקיע את זיקתם, ומאחר שיבום גמור לא חל באלמנה, צרותיה עוד זקוקות הן וצריכות חליצה.
ברם יש שיטת ראשונים (עיין במגיד משנה פ"ו מהל' יבום הל"י בשם בעל הלכות גדולות ובמאירי לקמן דף כ) דס"ל דביאת אלמנה לכ"ג אינה קונה אותה כלל ומדאורייתא צריכה רק חליצה בלבד בלי גט. ויתכן דס"ל שקנין יבום תלוי במצות יבום ומאחר שבאלמנה לכ"ג חסרה קיום מצות יבום אף קנין היבום אינו חל בה דס"ל דקנין היבום חל משמים מחמת קיום המצוה38.
ושיטת רש"י (לקמן דף כ: ד"ה פוטרת)39 שאלמנה לכ"ג שנתייבמה צריכא גט וחליצה. ויתכן דס"ל דביאת יבום דאלמנה לכ"ג קנתה מדין מעשה קנין כמו שקונה בקידושי איסור דעלמא. אך מאחר שהכ"ג לא קיים מצות יבום משו"ה לענין המצוה נשארת בה מקצת זיקה לחליצה. ומפני כך האלמנה צריכה גם גט וגם חליצה - גט משום הקנין וחליצה משום המצוה.
והמהרש"א חולק ע"ז דס"ל שמאחר שהכ"ג קונה את האלמנה בקנין אישות גמור א"א שתהיה עוד זקוקתו למצות חליצה, וכדאיתא בגמרא (לקמן דף לט.) "אמר קרא ולקחה לו לאשה, כיון שלקחה הרי היא כאשתו לכל דבר" ע"כ. ומשו"ה ס"ל למהרש"א דצריכה גט ולא חליצה. ומאידך צרתה עדיין זקוקה למצות חליצה ולא נפטרת ע"י קנין האלמנה שהרי לא קיים היבם המצוה עם האלמנה, וקיום המצוה פוטרת את הצרה.
ודומה דרש"י ס"ל שהכ"ג קונה את האלמנה אך אינו קונה אותה בקנין גמור, דחסרון המצוה מעכב בחלות קנין גמור, ורק מקצת קנין חל בה כיון דעכ"פ עשה מעשה קנין של יבום. ומשום כך ס"ל לרש"י דצריכא גט וחליצה מדאורייתא, דהקנין חל במקצת לחייבה בגט, אך זקוקה נמי למצוה כדי לגמור את הקנין, ומשום כך צריכה חליצה. וצ"ע אליבא דרש"י לאיזה דינים הויא כאשתו ולאיזה דינים הויא כזקוקתו, וצ"ע בזה.
עוד יתכן אליבא דרש"י דיבום אלמנה לכ"ג יוצר דין תרתי דסתרי שהרי מדין מעשה קנין קנתה ומדין מצוה לא קנתה, ולפיכך דינה בתרתי דסתרי, שקונה אותה ולא קונה אותה, ודינה חלות ספק, להתנהג לחומרא כאשת איש וגם להתנהג לחומרא כזקוקתו, וצ"ע בזה40.
אמנם רש"י לקמן (דף נב. ד"ה נתן) ביאר למה כסף ושטר אינם קונים ביבמה מן התורה וז"ל ואמר לה התקדשי לי במאמר יבמין ואע"ג דיהב לה מידי לאו קידושין גמורים הן כקידושי תורה שהרי אין קידושין תופסין באשת אח והתורה לא התירתה לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר המצוה וביאה הוא דכתבה בה רחמנא עכ"ל, משמע דס"ל שעיקר הדין דביאת יבום הוא לעשות "כסדר המצוה" ולקיים מצות היבום, וקנין היבום חל ממילא מאחר שקיים את המצוה, ועקב כך רק ביאה שיש בה מצוה קונה ולא כסף ושטר. וצ"ע בשיטתו שהרי ביבום אלמנה לכ"ג ס"ל לרש"י דצריכא גט וחליצה, וכדמבואר דס"ל שהקנין חל בלי קיום המצוה, ומחמת הקנין שקנה בה צריכה גט, וצריכה גם חליצה בשביל קיום המצוה שעדיין לא קיימה, וצ"ע היאך חל הקנין בלי קיום מצוה, ומ"ש מכסף ושטר שאינם קונים בה. ואפשר דס"ל לרש"י דשאני ביאת אלמנה לכ"ג מכסף ושטר משום דביאתה מהוה עכ"פ מעשה מצות יבום מכיון שעשה "כסדר המצוה" דהיינו שבעלה, ואע"פ דליכא בה קיום המצוה מ"מ קונה במקצת. משא"כ בכסף ושטר שאינן אפילו מעשה מצות יבום, ומשו"ה כסף ושטר אינם קונים כלל. ואילו ביאת אלמנה לכ"ג משום דהוי עכ"פ מעשה מצוה קונה, אך אינו גומר בה כביאת יבמה דעלמא כשמקיים את המצוה. ומשום שבאלמנה לכ"ג חסרה קיום המצוה משו"ה צריכה גט וחליצה, וצ"ע בזה.
יא) כתב הרמב"ם (פ"א מהל' יבום הל"א) וז"ל מצות עשה מן התורה שייבם אדם אשת אחיו מאביו בין מן הנשואין בין מן האירוסין אם מת בלא זרע שנא' ובן אין לו יבמה יבא עליה. ומן התורה א"צ לקדש יבמתו שזו אשתו היא שהקנו אותה לו מן השמים אלא יבוא עליה עכ"ל. לשונו מורה דס"ל שביאת יבום אינה מעשה קנין כבקדושין אלא מעשה מצוה, ומן השמים הקנו לו יבמתו בזיקה, וכשמקיים את המצוה לבוא עליה נעשה אשתו ממילא בלי מעשה קנין.
ברם כבר הבאנו (באות ח') שביבום אלמנה לכ"ג יש ספק בהבנת שיטת הרמב"ם האם ס"ל כמהרש"א שהאלמנה נקנית לגמרי לכ"ג ויוצאת בגט בלי חליצה אלא שצרתה צריכה חליצה או"ד שהאלמנה נקנית בקנין שאינו גמור ויוצאת בגט וחליצה. ולאור דברי הרמב"ם בפ"א (הל"א) עלינו להבין את שיטתו ביבום אלמנה לכ"ג. ונראה שאם הרמב"ם ס"ל שיבום אלמנה לכ"ג קונה לגמרי לצאת בגט בלי חליצה אלא שצרתה צריכא חליצה הביאור הוא שמעשה היבום קונה בלי קיום מצוה, ובהתאם לכך האלמנה נקנית לכ"ג, וצרתה לא נפטרה משום שאף על פי שמעשה היבום קונה את היבמה גם בלי קיום מצוה, מ"מ פטור הצרה זקוק לקיום מצוה. עכ"ז אליבא דהרמב"ם מעשה היבום אינו חל כמעשה קנין דעלמא כבקידושין וכפי שהרמב"ם קבע בפ"א (הל"א), אלא שמועיל כמעשה וחלות בפני עצמו שעל ידו נגמרת ונשלמת הזיקה ומשמים מקנים לו את היבמה להיות לו לאשה גמורה. ומזה אף מבואר מדוע הרמב"ם אינו מחייב שני עדים לקיום הדבר ביבום משום שס"ל שיבום אינו מעשה קנין ואף לא מעשה מצוה גרידא אלא שמהווה חלות שם ודין בפני עצמו, דע"י מעשה היבום בזקוקתו אישות גמורה חלה ליבם ממילא משמים. ולפיכך כשכ"ג בא על האלמנה ועשה מעשה יבום, אישות גמורה חלה ממילא. ברם משום דלא קיים מצות יבום לא נפטרת הצרה. ונראה שאף אם ננקוט כצד השני בשיטת הרמב"ם שהרמב"ם מחייב את האלמנה בגט וחליצה יסוד הביאור הוא שמעשה היבום קונה ממילא משמים אלא שגמר הקנין תלוי בקיום המצוה, וביאת האלמנה דהויא מעשה יבום אך אינה קיום מצות יבום קונה במקצת, אך לא קונה את האלמנה לגמרי וצריכא גט וחליצה. עכ"ז אליבא דהרמב"ם מעשה היבום אינו מעשה קנין דעלמא שלא כמו מעשה הקידושין, דהוי חלות שם בפני עצמו שעל ידו מקנים ליבם אשה משמים, והוא משום שהיבום גומר את הזיקה שחלה משמים. ונראה שכך פירש הרמב"ם את דברי רב אשי (בקידושין דף ד:): מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת עכ"ל.
אמנם עיי"ש ברש"י ובתוס' (עיין למעלה באות ב') שמפרשים שהיבמה זקוקה ליבם באישות שחלה מחמת קידושי המת, והיבום חל לגמור את זיקת היבם וקנינו דהוים המשך של אישות המת. ויתכן שזהו נמי יסוד שיטת הרמב"ם שקנין היבום חל ממילא משמים משום דהוי המשך אישות המת שחלה ליבם לכתחילה בזיקה ונגמרת ביבום. ברם ברמב"ם לא מפורש כן שכתב רק דיבום הוי חלות משמים שחלה בזקוקתו ואינו מעשה קנין כבקידושין דעלמא, וצ"ע בזה. ועיין בשיעורים לקמן (דף יז:) בעניני זיקה שהארכנו לבאר האם האישות שחלה בזיקת יבום ובקנין היבום הויא המשך אישות המת או דהויא חלות אישות מחודשת, ואכמ"ל.
יב) בגמרא לקמן (דף כ:) איתא שיבמה אלמנה מן הארוסין שנפלה לפני כ"ג לייבום אסורה לו מדרבנן גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה. ועיי"ש בתוס' (ד"ה אטו) שכ' ז"ל לאו דוקא נקט ביאה שניה דהא אפילו גמר ביאה ראשונה אסור דיבמה נקנית בהערה והו"מ למימר גזירה אטו גמר ביאה עכ"ל. ויעויין ברשב"א שם שחולק עם תוס' וז"ל וא"ת א"כ ל"ל משום ביאה שניה, תיפוק לי תחלת ביאה אטו גמר ביאה. הא ליתא דאע"פ שקנאה משעת העראה מ"מ מצוה עד גמר ביאה איתא דיבמה יבא עליה גמר ביאה משמע. א"נ משום דכתיב להקים לאחיו שם ובגמר ביאה הוא דאיכא הקמת זרע, אלא שריבה הכתוב אף העראה עכ"ל. הרשב"א כתב שיש להתיר גמר הביאה באלמנה מן האירוסין שנפלה לפני כ"ג ליבום ואע"פ שתחילת הביאה קונה שע"פ שני פסוקים שהביא יש מצות יבום לגמור את הביאה. ועלינו לבאר את המחלוקת בינו לבין תוס'.
ונראה שהרשב"א סובר שמצות יבום וקנין יבום אינם תלויים זה בזה דאע"פ שהיבם קונה בתחילת הביאה מ"מ עדיין יש מצות ביאת יבום עד גמר הביאה ומצוה זו דוחה את הלאו. ומאידך תוס' סוברים שמצות היבום מתקיימת לגמרי עם הקנין ואין מצוה בפני עצמה לבא עליה עד שגומר את הביאה.
ולולי דמסתפינא מהראשונים היה נראה לבאר את ההיתר לגמור את הביאה בדרך אחרת. דיעויין בשיעורים לקמן41 שקבענו שבעשה דוחה ל"ת עיקר הדוחה אינו קיום המצוה אלא מעשה המצוה, ולפי"ז י"ל שאע"פ שבודאי קיים את כל המצוה בשעת הקנין בתחילת הביאה עכ"ז עדיין עושה מעשה מצות יבום עד גמר הביאה, ומעשה המצוה דוחה את הלאו ואע"פ שכבר קיים את המצוה מלפני כן. ברם על תירוץ זה חלוקים התוס' דס"ל שאין מעשה מצות יבום חל מאחר שכבר קיים את המצוה בחלות הקנין בתחילת הביאה42.
ועוד נראה לומר שיתכן שההיתר דמצוה שחל בתחילת הביאה כשקנתה מתיר אף את גמר מעשה הביאה, ואע"פ שאין בו חלות ודין מעשה מצוה כלל. ודין זה הוא מדין עשה דוחה ל"ת דהיינו שהעשה חל להתיר את כל מעשה העבירה ואפילו את גמר מעשה העבירה שעושה אחרי שקיים את המצוה. ובהתאם לכך ההיתר של קיום מצות יבום חל להתיר את כל הביאה, ואע"פ שגמר הביאה אינו מעשה מצוה, מפני שההיתר של מצוה חל לכל מעשה העבירה מתחילתה ועד סופה43. ועל תירוץ זה חולקים תוס' והרשב"א דס"ל שאחרי שקיים את המצוה בתחילת הביאה א"א להתיר לו את גמר הביאה מאחר שאינה מעשה מצוה כלל. ובהתאם לכך קבע הרשב"א שיש קיום מצוה עם גמר הביאה.
אמנם נראה שיש לעיין אליבא דהתוס' דס"ל שההיתר דמצוה חל רק עד שעת קיום המצוה ולא יותר דלפי"ז לא רק גמר הביאה אסורה אלא אף היציאה באבר חי צ"ל אסורה וכדמצינו בדין מי שבא על אשתו ופירסה נדה תחתיו שחייב לפרוש באבר מת כדי שלא תהיה לו הנאה ביציאתו כבביאתו (שבועות דף יז:), דה"ה הכא משקיים את המצוה בהעראה בדין הוא שיפרש באבר מת מכיון דההיתר דמצוה פסק עם הקנין בשעת העראה, ודין זה מושמט מדברי התוס', וצ"ע44.
ועכשיו נעבור לבאר את מה שכתב הרשב"א שקיימת חובת מצוה להקים לאחיו שם, ובגמר הביאה הוא דאיכא הקמת שם. ולפי"ז היבם מקיים מצות יבום בגמר הביאה ע"י הקמת שם לאחיו, אלא שקנין היבום חל בתחילת הביאה בלי קיום המצוה דהקמת שם. ולפי"ז לכאורה יוצא שלרשב"א קנין היבום ומצות היבום מהוים שני דינים שונים שאינם תלויים זה בזה. ברם יתכן שלרשב"א יש שתי מצוות ביבום: א) קנין היבום שחל בהעראה דהיינו מצות "ולקחה לו לאשה"; וב) הקמת שם שחלה בגמר הביאה דהיינו מצות "להקים לאחיו שם". וע"ז חולקים תוס' דס"ל שגופה של מצות יבום הוא רק הקנין, ומקיים היבם את מצות היבום בשעת הקנין שחל בתחילת הביאה, ואילו גמר הביאה מעשה רשות בעלמא הוא ואינו חלות מצוה כלל.
אמנם יש לעיין במה שהעלנו אליבא דהרשב"א דיתכן דס"ל שיש רק קיום מצות הקמת השם ביבום והקנין אינו מצוה כלל ומהוה חלות בפני עצמו, דא"כ קשה עליו את קושית הריב"א שבתוס' (דף כ. ד"ה יבא) דלמה חל דין עדל"ת ביבום דאלמנה בתולה כשהיא מתיבמת לכ"ג שהרי חסרה בה את המצוה דהקמת השם כיון דהויא בתולה ואין אשה מתעברת מביאה ראשונה.
ונראה שאין הרשב"א מחייב ביאה הראויה בהיכי תמצי להקמת השם, דא"כ זקן זקנה קטן קטנה ובתולה לעולם לא יקיימו מצות יבום, ופשיטא שמקיימים מצוה. אלא נראה דס"ל לרשב"א שכדי לקיים את המצוה דיבום חייב היבם לבעול את היבמה בביאה בדרך דראויה להקמת שם דהיינו בביאה גמורה. אך דינו מוגבל לעצם מעשה הביאה ולא לגברא של היבם והיבמה. ולפיכך זקן זקנה ובתולה יכולים לקיים את המצוה דיבום, דאע"פ שבתורת גברא אינם ראוים להקמת שם, מ"מ אין זה מעכב בקיום המצוה, אלא רק שיבעלו במעשה ביאה באופן הראוי להקמת שם.
וכ"ז שלא כשיטת התוס' והריב"א דס"ל שאין במעשה היבום מצוה דהקמת שם כלל, משום דהמצוה היא רק חלות הקנין, אלא שיש כמה אנשים הממועטים מיבום מפני שאינם ראוים להקים שם כמו סריס ואיילונית. עיין בתוס' ד"ה יבא (דף כ.).
אמנם למה שהעלנו דיתכן דס"ל לרשב"א שישנן שתי מצוות ביבום: א) מצות קנין; ב) מצות הקמת שם. ואליבא דביאור זה נראה שקושית הריב"א אינה קשה שהרי אע"פ שבתולה אינה ראויה להקמת שם מ"מ בת יבום היא לענין קנין, שקנין היבום מהוה קיום מצות עשה ושפיר חל ביבומה דין עדל"ת.
אלא שיש לעיין שאם ננקוט אליבא דהרשב"א שיש שתי מצוות שונות שמקיימים אותן ביבום, מצות קנין ומצות הקמת השם, למה קבעה הגמרא שאסור לייבם אלמנה מן האירוסין גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה, שהרי כדי לקיים מצות הקמת השם בדין הוא שאף הביאה השניה תהיה מותרת, שהרי בתולה יכולה להתעבר רק מהביאה השניה.
ונראה שחלות שם יבום חל רק במעשה יבום אחד ובביאה הראשונה בלבד כפשטות דקרא "יבמה יבא עליה ולקחה לו לאשה", וא"א לעשות ביאה שניה כדי לקיים מצות הקמת השם, משום דרק ביאה ראשונה בלבדה נקראת מעשה יבום ולא ביאה שניה. והרשב"א אינו ר"ל דיתכן ביאת יבום שנית בנוסף לביאה הראשונה דיבום אלא רק שבאותו מעשה יבום דהיינו בביאה הראשונה בלבדה מתקיימות שתי מצוות - מצות קנין ומצות הקמת שם. ואופן קיום המצוה דהקמת שם נמי אינו מחייב האפשרות דהקמת השם במציאות, אלא רק שיבעול בדרך ביאה שראויה להקמת שם, דהיינו שיבעול ויגמור את הביאה. ומ"מ רק ביאה אחת מהווה את היבום ולא ביאה שנית.
ונראה שיסוד זה, שיש רק מעשה יבום א' שחל בביאה אחת ולא ע"י ביאה נוספת, מרומז כבר בתוס' הנ"ל, שכשמביאים את קושית הריב"א כתבו וז"ל הקשה ריב"א כו' דכיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה כו' היאך תתיבם דבביאה ראשונה ליכא הקמת שם וביאה שניה אסורא ליה כדאמר לקמן כו' עכ"ל, ר"ל דא"א לומר שתתקיים מצות הקמת שם בביאה שניה שהרי הגמרא אסרה. ובאמת קשה ועלינו להבין למה אסרה הגמרא, אלא מוכרח שאין מקיימים מצות הקמת השם אלא בביאה הראשונה בלבד המהוה מעשה היבום, ולא בביאה שניה שאינה מעשה יבום כלל, ומפני כך הגמרא אסרה, ונראה שבדבריהם הקצרים רמזו בעלי התוס' ליסוד הזה. וע"ע בתוס' לקמן (דף ח:) ד"ה מלמד45.
יג) שיטת ב"ש אליבא דר' אלעזר (לקמן דף כט.) שמאמר קונה לדחות בצרה בלבד. ובתוס' (בד"ה אלא) ביארו וז"ל דצרה היינו שעמה בבית אחד כו' שאם נתן מאמר לא' מב' יבמות שנפלו מבית א' אע"ג דבעלת מאמר לא סגי לה בגט, צרתה מיהו פטורה לגמרי בלא חליצה דכיון שהתחיל הקנין לעשות בזו אע"פ שלא נגמר קרינן ביה בית א' הוא בונה ואינו בונה ב' בתים, וטעמא דב"ש דסברי דאהני קרא דדרשינן ביאה גומרת בה ואין כסף ושטר גומרין בה לענין דאי בעי לאפוקי דלא סגי לה בגט עכ"ל. ומפורש בתוס' דאליבא דר"א מאמר לב"ש חל מדין קנין יבום, ומשו"ה צרתה נפטרת לשוק משום שכשהיבם עשה מאמר הוא בנה את בית אחיו ותו אינו בונה ב' בתים, ובהתאם לכך צרתה פטורה בלי חליצה ככל צרה דעלמא הנפטרת לשוק אחרי קנין היבם ביבמתו. עכ"ז ב"ש אליבא דר"א סבורים שבמאמר שחל בכסף בלי ביאה יש נ"מ בין קנין היבום לבין מצות היבום. דנהי דחל קנין היבום ע"פ גזיה"כ "ולקחה לו לאשה", מ"מ לא נתקיימה מצות "יבמה יבא עליה". ולכן חלוק דין הצרה מדין היבמה עצמה. דמשום דחל קנין היבום חל דין בית א' הוא בונה ולא בונה ב' בתים, וצרתה נפטרת בלי חליצה, ומשום שהפוטר של הצרה לשוק הוי רק קנין היבום בלבד. ואילו בעלת המאמר עצמה זקוקה עוד למצות יבום וחליצה, ובהתאם לכך אינה נפטרת בלי חליצה ביחד עם גיטה.
יד) גם בדין חליצה פסולה נמצאת הלכה של מעשה חליצה שאינה מפקיעה חלות אישות דזיקה אלא שהחולץ עושה חליצה רק כדי לקיים מצות מעשה חליצה בלבד.
דעיין לקמן (דף כו:) בתוס' ד"ה דנפול, וז"ל אע"ג דגם השני צריך לחלוץ לשניה משום דחליצה פסולה היא מ"מ אינה אסורה לו הראשונה משום אחות חלוצתו דכיון דחליצה זו לא עשה אלא משום חיזור כו' עכ"ל. שיטת התוס' דחליצת חיזור שהחולץ עושה משום שהחליצה הראשונה היתה חליצה פסולה אינה אוסרת את החולץ בקרובות החלוצה. ושיטתם צריכה ביאור.
ונראה דס"ל שהחליצה הראשונה הפקיעה את אישות הבית אך עדיין לא קיים החולץ את המצוה דחליצה, וחולצים חליצת חיזור כדי לקיים את מצות החליצה בלבד אך לא כדי להפקיע את האישות דזיקה שכבר פקעה. וגזרו איסורי קרובות חלוצתו רק על החולץ הראשון שהפקיע את האישות דזיקה ושהוא דומה יותר למגרש את אשתו דעלמא. משא"כ החולץ השני שחוזר וחולץ מדין מצות חליצה בלבד ולא חולץ כדי להפקיע את האישות דזיקה אלא עושה מעשה חליצה בעלמא וכדי לקיים את מצות החליצה, לא נאסר באיסורי קרובות חלוצתו.
טו) עיין בפרש"י לקמן (דף נ:) ד"ה בסוף וז"ל אחר מאמר וגט חלץ אין אחריה כלום וחליצה גמורה היא ואי הדר עביד מאמר לא בעיא גט דחליצה גירושין גמורים היא וקמה בלאו גמור עליה ואע"ג דחליצה פסולה הואי עכ"ל. רש"י בא לבאר את החילוק שבין ביאה פסולה שאינה פוטרת את המתייבמת בלי חליצה לבין חליצה פסולה הפוטרת את החלוצה לגמרי, וכ' "דחליצה גירושין גמורים היא", ודבריו מחוסרים ביאור.
ונראה דהביאור ברש"י הוא דשאני המתיר דיבום מהמתיר דחליצה. דבביאה פסולה חסרה קיום מצות היבום ואע"פ שאין חסרון בקנין היבום, והמתיר דיבמה שנתייבמה בביאה תלוי בקיום מצות היבום, ומאחר שבביאה פסולה לא קיים המייבם את המצוה היבמה עדיין זקוקה למצות יבום ואסורה באיסור יבמה לשוק. ואילו המתיר דחליצה אינו תלוי בקיום מצות החליצה אלא בהפקעת הזיקה ע"י קנין החליצה. ולכן אף חליצה פסולה פוטרת ומתרת אותה ואע"פ שחסרה קיום מצות חליצה, דההיתר חל מחמת קנין החליצה ולא מחמת קיום מצות החליצה.
טז) כ' בתוס' לקמן (דף נג.) ד"ה רבינא ואר"י דלענין התרה לשוק לכ"ע הויא חליצה כדקי"ל דאין תנאי בחליצה אלא לענין דהויא חליצה פסולה דלא מפקע לה זיקה לגמרי שלא יועיל אחריה מאמר בלשון זיקת יבמין דיש תנאי עכ"ל. וע"ע שם ברי"ף ובחידושי הרמב"ן. והראשונים האלו קבעו דבחליצה בתנאי או בחליצה פסולה, אע"פ שהחלוצה הותרה לשוק מ"מ החולץ עדיין יכול לעשות בה מאמר בזיקת יבמין. ושיטתם מרפסין איגרי דאם החליצה הועילה להתירה לשוק היאך חשובה עוד זקוקה כדי שמאמר בזיקת יבמין יחול בה.
ונראה דס"ל שחליצה בתנאי ובחליצה פסולה הועילה החליצה להפקיע את זיקת האישות והותרה אך עדיין זקוקה היא למצוה. ולכן בת מאמר היא, דהזיקה למצוה מכשרת את המאמר46.
ע"כ
משנה. חמש עשרה נשים פוטרות צרותיהן וצרות צרותיהן מן החליצה ומן היבום. ערוה פטורה מן היבום ומן החליצה, ועיין בסוגיא לקמן (דף ח) בטעם הפטור של ערוה מיבום. והא דערוה אינה חולצת הוא ע"פ הדין שכל העולה ליבום עולה לחליצה, וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה (לקמן דף ג.). ויש לעיין בכלל הזה, דהא אלמנה לכ"ג, דהוי חייבי לאוין ועשה אינה עולה ליבום, מכיון דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ומ"מ חולצת וכדאיתא במשנה לקמן (דף כ.). וצ"ע מדוע אינה פטורה מחליצה כמו ערוה, דכיון שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה.
ויעויין בסוגיא לקמן (דף כ' - כ:) שדנה בשאלה מעין זו בחייבי לאוין גרידא, תחילת הסוגיא הביאה גזיה"כ: ועלתה יבמתו השערה מה תלמוד לומר יבמתו יש לך יבמה אחרת שעולה לחליצה ואינה עולה ליבום ואיזו זו חייבי לאוין, ואימא חייבי כריתות, אמר קרא אם לא יחפץ האיש לקחת הא חפץ מייבם כל העולה ליבום עולה לחליצה כו', ומה ראית מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קדושין, חייבי כריתות לא תפסי בהו קדושין ע"כ. לבסוף הסוגיא דוחה את גזיה"כ בנוגע לחייבי לאוין גרידא, כגון אלמנה מן האירוסין לכ"ג וממזרת ונתינה לישראל, שאם פטורין מדאורייתא קשה אמאי אם בעלו קנו, אלא ש"מ דחייבי לאוין אינן פטורות מייבום מדאורייתא, אלא שנאסרו מדרבנן גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה.
ויעויין בתוס' שם (דף כ: ד"ה גזירה) שכ' וז"ל אלמנה מן הנשואין וחייבי עשה נפקא לן מיבמתו דאע"ג דאין עולין ליבום עולין לחליצה עכ"ל. מבואר מדברי התוס' שגזיה"כ דיבמתו חלה בחייבי לאוין ועשה, ולכן הנפקא מינא בין אלמנה לכ"ג שעולה לחליצה ואע"פ שאינה עולה ליבום, לבין ערוה שאינה עולה לחליצה מכיון שאינה עולה ליבום, הוא ע"פ גזיה"כ דיבמתו, שיש יבמה אחרת שעולה לחליצה ולא ליבום, דהיינו חייבי לאוין ועשה. וערוה פטורה מחליצה ע"פ הכלל דכל העולה וכו' מפני דשאני ערוה דלא תפסי בה קידושין, ואילו באלמנה לכ"ג קידושין תופסין, ולפיכך גזיה"כ דיבמתו שעולה לחליצה אע"פ שאינה עולה ליבום חלה באלמנה לכ"ג וחייבי עשה ולא בערוה.
אמנם שיטה אחרת נמצאת במאירי (לקמן דף כ:) שכתב שהחליצה באלמנה לכ"ג אינה אלא מדרבנן, וז"ל ובדין הוא גם כן שלא תהא צריכה חליצה, שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, וכן הדין דכל דלא רמיא קמיה ליבום חליצה למה, והרי אין חליצה אלא סלוק הזיקה, וכמו שאמרו בתלמוד המערב, מה את סבור חליצה קנין אינה אלא פטור, ואם אין זיקה אין חליצה, אלא שחכמים הצריכוה חליצה גזירה משום אלמנה מן האירוסין עכ"ל.
ולרמב"ם שיטה שלישית שכתב (פ"ו מהל' יבום הל"ח - י') ז"ל ואלו שהן פטורות מן החליצה ומן היבום כו' ומי שהיא ערוה שנא' כו' ולקחה לו לאשה פרט לערוה שאין לו בה ליקוחין. כיצד יבמה שהיא ערוה על יבמה כגון שהיתה אחות אשתו או אמה או בתה הרי זו פטורה מן החליצה ומן היבום ואין לו עליה זיקה כלל שנא' ולקחה לו לאשה ויבמה, מי שראויה ללקוחין וקידושין תופסין בה היא שהיא זקוקה ליבם. היתה היבמה אסורה על יבמה איסור לאו או איסור עשה כו' הרי זו חולצת ולא מתייבמת. ומפני מה צריכה חליצה מפני שיש בה ליקוחין הואיל וקידושין תופסין בהן הרי הן זקוקות ליבם כו' עכ"ל. וחזינן ברמב"ם דהנ"מ בין ערוה לבין חייבי לאוין ועשה הוא שערוה אינה ראויה לקידושין ואילו חייבי לאוין ועשה ראוין לקידושין. ונראה שמקור לדבריו הוא בסוגיא לקמן (דף כ:) ומה ראית ח"ל תפסי בהו קידושין וכו' וכן בתוספתא (לריש מסכת יבמות) וז"ל בד"א באשה שאין לו בה קידושין אבל באשה שיש לו בה קידושין צרותיהן חולצות ולא מתיבמות עכ"ל. ומוכח שסובר הרמב"ם שעיקר חלות דין ערוה שפטורה מיבום ומחליצה הוא משום שאינה בת קידושין. ושיטתו צריכא ביאור.
ובביאור שיטת הרמב"ם נקדים כמה ראיות שזיקת היבמה מהוה חלות אישות ואינה רק חובת מצוה בעלמא.
א) יש ראייה מהדיון הגדול במסכתין47 אי יש זיקה או אי אין זיקה, ולמ"ד יש זיקה היבם אסור בקרובות יבמתו כמו שאסור בקרובות אשתו. וגם לחד מ"ד במס' נדרים (דף עד.) יבם מפר את נדרי יבמתו כמו בעל שמפר את נדרי אשתו. והרמב"ם פסק יש זיקה ואוסר יבם בקרובות זקוקתו (פ"א מהל' יבום הלי"ד)48.
ב) ראייה שניה נמצאת בשיטת רב (לקמן דף צב:) שאין קידושין תופסין ביבמה לשוק, ומוכח שיש חלות אישות בין היבם ליבמתו המונעת תפיסת קידושין לשוק, ואע"פ שיבמה לשוק מחייבי לאוין ולא מחייבי כריתות, מ"מ אין קידושין תופסין בה, משום דקידושין אינן תופסין באשת איש דעלמא לא רק מטעם שחייבי כריתות אין בהן תפיסת קידושין, אלא אף משום קנין האישות של הבעל באשתו המונע חלות קנין האישות דאיש זר49. ולכן סובר רב שאין קידושין תופסין ביבמה לשוק, מכיון שיש ליבם קנין זיקה ביבמתו דהוי קנין אישות50.
ג) ולכאורה עוד ראייה נוספת יש להביא משיטת רב המנונא (לקמן דף צב:) שאמר שיבמה לשוק שזינתה אסורה ליבם כאשת איש שזינתה שאסורה לבעלה, כי יש בזיקה חלות אישות, ואם זינתה אסורה לו כדין סוטה שזינתה שאסורה לבעלה.
ויעויין בתוס' (סוטה דף יח: ד"ה שומרת יבם) שהשווה את שיטת רב עם שיטת רב המנונא וז"ל שומרת יבם שזינתה אסורה ליבם כו' דכתיב בה לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר לא תהא בה הויה לזר אלמא דקרא משוי לה כערוה דלא תפסי בה קידושין משום דאגידא ביה והויא כארוסתו שזינתה עכ"ל, התוס' מבארים להדיא שהדינים שאין קידושין תופסין ביבמה וכשזינתה אסורה ליבם חלים משום האישות דזיקה שיש לו ליבם ביבמתו51.
ולפי"ז נראה שהרמב"ם סובר שערוה אינה בת זיקת יבום, כי זיקה מהוה חלות אישות בין היבם ליבמתו, ומכיון שערוה אינה בת אישות אינה בת זיקה, ולכן פטורה ערוה מן היבום ומן החליצה, וזהו יסוד הכלל דכל שאינו עולה כו'. ואילו אלמנה לכ"ג וחייבי עשה הויין בנות קידושין, ולפיכך ראויות הן לחלות אישות דזיקה, ואע"פ שאסור לייבמן, מ"מ נופלות לפני היבם בזיקת אישות, וחייבות בחליצה כדי להפקיע את הזיקה שחלה בינן לבין היבם52.
ובאמת שיטת הרמב"ם מסתברת שאישות דזיקת יבום אינה חלה בערוה, וזהו יסוד פטורה מיבום ומחליצה, ואדרבא צ"ע לבאר את שיטת התוס' שנמנעו מסברת הרמב"ם, וסוברים ששייך חלות האישות דזיקה בערוה, ופטורה ערוה מגזיה"כ כפי הכלל דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה, ולא משום שאינה בת קידושין ואישות. וצ"ע דמ"ש זיקה מחלות אישות דעלמא שלא יכולה לחול בערוה.
ויתכן דהתוס' סוברים שערוה אינה בת מעשה קידושין, ולפיכך לא חלה בה אישות בקידושין דעלמא. ואילו חלות האישות דזיקת יבום חלה בלי מעשה קידושין, ולפיכך אפשר לזיקה לחול בערוה. ויעויין לקמן בתוס' (דף מט: ד"ה סוטה) וז"ל פי' בקונטרס דאף לאחר שזינתה לא פקעי מינה קידושיה הראשונים, וק' לר"י דנדה נמי לא פקעי קידושיה ואפילו הכי איצטרך קרא לאתויי דתפסי בה קידושין, ואר"י דגרס וכן ברוב ספרים סוטה נמי הא כתיב בה הויה ותפסי בה קידושין עכ"ל. רש"י פירש דהא דידעינן שקידושין תופסין בסוטה מקורו הוא ממה שאף לאחר שסוטה זינתה, הקידושין הראשונים לא פקעו מינה. והתוס' חולקים עליו. ומוכח שלרש"י אילו היתה לסוטה חלות דין ושם ערוה היתה האישות הראשונה פקעה ממנה, משום דרש"י סובר שערוה אינה בת חלות אישות כלל. ואילו אליבא דהתוס' סברת רש"י אינה מוכרחת משום דתוס' סוברים שאע"פ שהאישות הראשונה לא פקעה מסוטה מ"מ יתכן שאין סוטה בת מעשה קידושין כמו ערוה. והיינו לשיטתם כאן בזיקת יבמין, שסוברים דיתכן לחלות אישות דזיקה בערוה, כי ערוה מופקעת ממעשה קידושין בלבד ולא מחלות אישות, וזיקה היא אישות שחלה ממילא בלי מעשה קידושין, ולכן יתכן חלות זיקה בערוה.
ועיין בתוס' לקמן ד"ה ואחות אשתו, שמסתפקים בדין יבמה נדה לענין יבום אם הויא כערוה שפטורה לגמרי או לא. ואליבא דהרמב"ם אין מקום לספקם כלל, שהרי נדה בת קידושין ואישות היא, ובהתאם לכך פשיטא דהרי היא בת זיקה, וחייבת ביבום ובחליצה. והתוס' המסתפקים בדין הנדה ביבום לשיטתם אזלו שהפקעת ערוה מיבום ומחליצה אינה מטעם שאינה בת קידושין אלא מטעם האיסור כרת דערוה, וא"כ יש מקום להסתפק בדין יבמה נדה.
ויעויין בריטב"א לקמן (דף עט: ד"ה אלמא) המביא בשם מורו הרא"ה דערוה לאחר הנפילה אינה פטורה לשוק. וראשונים אחרים פליגי עליו53. ויתכן דהראשונים ס"ל כרמב"ם (פ"ו מהל' יבום הל"ח - י') וכרמב"ן (דף כ:) שערוה אינה בת זיקה, דזיקה מהווה אישות, וערוה לאו בת אישות היא. ומשו"ה אף כשנעשה ערוה אחרי הנפילה מ"מ נפטרת מזיקתה והותרה איפוא לשוק. מאידך הריטב"א סובר דערוה בת זיקה, אלא שבשעת הנפילה חל פטור מיוחד דערוה הפוטרתה לשוק, ואילו לאחר הנפילה פטור זה אינו חל.
ויתכן דהריטב"א סובר שהדין שערוה אינה בת קידושין חל רק לענין מעשה הקידושין שאינו תופס בערוה. אך אישות דזיקה דממילא חלה משמים חלה אף בערוה, דערוה בת אישות היא אך אינה בת מעשה קידושין. ויעויין לקמן (דף מט:) בתוס' ד"ה סוטה דפליגי בזה רש"י ותוס', דאליבא דרש"י ערוה אינה בת אישות כלל, ולו יצויר אשת איש דנעשה ערוה אחרי הקידושין, האישות שלה היתה פקעה. ומאידך אליבא דתוס' האישות לא פקעה, דס"ל דערוה אינה בת מעשה קידושין אך ראויה היא לחלות אישות. ויוצא איפוא דהריטב"א סובר כתוס'54, ואילו שאר הראשונים סוברים כרש"י.
ובגמרא לקמן (דף יא.) איתא דסוטה לבעלה פטורה מיבום, דטומאה כתיב בה כעריות. והרי סוטה בת קידושין היא בין לבעלה ובין ליבם, ומ"מ פטורה מיבום ומחליצה משום חלות שם טומאה שחלה בה כערוה. ובשלמא אליבא דתוס' ניחא, דסוברים שהפטור של ערוה אינו תלוי באי תפיסת קידושין אלא בשם ערוה בגברא, וא"כ י"ל שאף בסוטה חל שם ערוה בגברא הפוטרתה מיבום ומחליצה. אבל צ"ע אליבא דהרמב"ם הסובר שהפטור של ערוה מיבום ומחליצה הוא משום שאינה ראויה לחלות אישות וא"כ למה פטורה סוטה מיבום וחליצה כערוה, הרי סוטה בת קידושין ואישות היא, וצ"ע55.
תוס' ד"ה עד סוף העולם
א
ז"ל הכא ס"ד דצרות צרותיהן אסירי טפי משום דמלצרור דרשינן להו ולצרור משמע תרתי שני רישי"ן ואפילו לרב אשי כו' ועוד אמרי' דלרב אשי נמי צרת צרה נפקא מלצרור כו' עכ"ל. דברי התוס' תמוהים, שהרי צרת ערוה נאסרה באיסור אשת אח, ובדין הוא שתפטור את צרתה מדין צרת ערות אשת אח, בדומה לדין אשת אחיו שלא היה בעולמו שנאסרה באיסור אשת אחיו ופוטרת את צרתה מדין צרת ערות אשת אחיו, וא"כ אין לחלק בין צרת צרה לבין צרת צרת צרה עד סוף העולם שכולן צרות אשת אחיו הן ובדין הוא שכולן תפטרנה את צרותיהן מדין צרת ערות אשת אחיו. וכן הקשה הגרע"א זצ"ל בתוספות רע"ק למס' יבמות (אות ה') ונשאר בצ"ע וז"ל וק"ל דלמאי צריך קרא לצרת צרתה הא הצרה הנפטרת בלא יבום נשארה לו באיסור אשת אחיו מאביו והיא עצמה ערוה וממילא צרת צרתה היא צרת ערוה דאשת אחיו מאביו וצ"ע וכו' עכ"ל.
ונראה לתרץ שתוס' סוברים שאין לדמות צרת ערוה לאשת אחיו שלא היה בעולמו, שהרי אשת אחיו שלא היה בעולמו לא נפלה ליבום כלל, ומשום הכי הויא ערות אשת אחיו ופוטרת את צרתה מדין צרת ערות אשת אחיו. משא"כ צרת ערוה, שנפלה ליבום אלא שנפטרה מסיבה צדדית, ומפני שהיא צרתה של הערוה, ומשנפטרה, ממילא נשארה באיסור אשת אחיו, ומכל מקום הנפילה הועילה להפקיע ממנה את חלות השם ערות אשת אחיו בנוגע ליבום, דאדרבא השם איסור של אשת אחיו הפילתה קמי יבם. ועוד יתכן שאע"פ שהנפילה הראשונה לא התירה את צרת הערוה, מ"מ מכיון שנפלה בראשונה קמי היבם אלא שנפטרה ממנו מחמת פטור צדדי, הנפילה השניה חלה וגומרת את המתיר של הנפילה הראשונה. ונראה שהביאור בזה הוא לפי מה שקבענו דלכמה שיטות56 אישות היבם הויא המשך אישות המת. ומשו"ה כשהיבם השני מייבמה, האישות שחלה הויא המשך אישות המת, וכשהיבם השני מת ונופלת שנית, הרי היא נופלת אף מהמת פעם שנית ליבום לפני היבם הראשון, דהנפילה השניה מצטרפת עם הנפילה הראשונה להתיר את האיסור דאשת אחיו מהמת. ולא דמיא לאשת אחיו שלא היתה בעולמו שלא נפלה בראשונה קמי האח הנולד כלל ולכן לא מועלת לה המתיר של הנפילה השניה57. ויוצא שאין לצרת ערוה בנפילה השניה דין ערות אשת אחיו לפטור את צרתה מיבום ומחליצה. ולפיכך סוברים תוס' דהא דצרת ערוה פוטרת את צרתה אינו משום ערות אשת אחיו, אלא מפני חלות שם ערוה חדשה של "צרת ערוה". ולפי זה תוס' מחלקים בין שתי הצרות הראשונות לבין שאר הצרות עד סוף העולם, משום דסברי שצרת ערוה בנוגע ליבום מהוה חלות שם ערוה חדשה ואיננה בכלל ערות אשת אחיו, ומשו"ה יתכן ששם האיסור החדש הזה של "צרת ערוה" חל רק בשתי הצרות הראשונות בלבד ולא באחרונות58.
ב
והנה כתבו תוס' לקמן (דף ג: ד"ה לפי) שבסוטה לבועל אין צרת צרה פטורה, וז"ל דכיון דלגבי בעל לא משכחת צרת צרה אין לנו להחמיר בטומאה דגבי בועל יותר מטומאה דגבי הבעל עכ"ל. ויפלא, דהא לכאורה צרת ערוה פוטרת את צרתה מדין צרת ערות אשת אח, ומ"ש צרת סוטה שאינה פוטרת את צרתה. ולפי מה שראינו לפנינו בדברי התוס' מתורץ, דהתוס' אזלו לשיטתם דס"ל שלצרה אין דין ערות אשת אח לענין פטור יבום שהרי נפלה ליבום ונפטרה מסיבה אחרת, ולכן צרתה אינה פטורה מדין צרת ערות אשת אח, אלא משום דהוי' צרת הערוה החדשה של "צרת ערוה". וכ"ז ס"ל לתוס' בשאר צרות ערוה, ואילו בצרת סוטה לא חידשה התורה חלות שם ערוה אלא פטור בעלמא עבור עצמה, ולפיכך אינה פוטרת את הצרת - צרה, דאילו מדין אשת אח אין לה שם ערוה לפטור את צרתה.
ג
א) אמנם לקמן (דף יב.) אמר רב אסי שצרת אילונית אסורה, ומוכח שסובר שאילונית פוטרת את צרתה מדין צרת ערות אשת אח. ונראה שאין מזה קושיא כ"כ על דברינו, משום דגופה דאילונית אינה בת יבום, דפטורה גופה מיבום מטעם אילונית, ובכן הויה ערות אשת אח גמורה שפוטרת את צרתה. משא"כ ערוה דעלמא שגופה ראויה ליבום, אלא שנפטרה מסיבה צדדית דהיינו מפני חלות איסור ערוה, דלכן שם ערות אשת אח פקעה ממנה בשעת הנפילה ואינה פוטרת את צרתה מדין צרת ערות אשת אח, אלא שהצרה פוטרת את עצמה מפני שם ערוה חדש של "צרת ערוה" שחל בה.
אך רבא (שם) חולק על רב אסי וסובר שצרת אילונית מותרת. וי"ל דסובר רבא דאילונית נופלת ליבום, והנפילה מפקיעה את השם של ערות אשת אח ונפטרה מדין אחר דהיינו מדין אילונית, ואסורה איפוא בחלות איסור אשת אח דעלמא אך בלי דין ערוה לענין יבום, ומשו"ה אינה פוטרת את צרתה, מדהויא צרת אשת אח מאותה נפילה, ומדליכא בה חלות שם ערוה בגברא לפטור את צרתה מיבום. א"נ י"ל שרבא סובר שאילונית אינה בת יבום כלל ומופקעת לגמרי מנפילת יבום, ולפיכך אינה אוסרת את צרתה, משום דהצרה נופלת ליבום והאילונית אינה נופלת איתה ליבום כלל. ונ"מ בין שני הביאורים בצרת בתו אילונית, דאליבא דהביאור הראשון בתו אילונית אוסרת את צרתה מדין צרת ערות בתו, דבתו מהוה ערוה גמורה. ואילו אליבא דהביאור האחרון אף צרת בתו אילונית מותרת, כי אילונית אינה נופלת ליבום כלל וממילא הבת אינה אוסרת את צרתה שנופלת ליבום. ולפי"ז מבוארים דברי רבא (דף יב.) "צרת אילונית מותרת ואפילו הכיר בה ואפילו צרת בתו אילונית", ר"ל שצרת אילונית לבדה מותרת לפי הביאור הראשון ומפני שהשם של ערות אשת אח שבאיילונית פקע, אבל דין זה לבדו אינו מועיל להתיר צרת בתו אילונית, ולכן סיים רבא שאף צרת בתו אילונית מותרת ולפי הביאור האחרון, דהיינו שאילונית אינה נופלת ליבום כלל שמופקעת היא מעיקר פרשת יבום, ולפיכך אין לה יחס לצרתה שנפלה ליבום, ובהתאם לכך האילונית לא אוסרתה, וצרת בתו אילונית נמי מותרת59.
ב) ויעויין לקמן (דף כא.) שאלמנה מן הנישואין לכ"ג חולצת ולא מתייבמת משום שאין עשה דיבום דוחה ל"ת ועשה, ולפיכך אם הכ"ג יבמה לא קנאה. ובאחרונים60 דנים אם הכ"ג שבא עליה עובר על איסור אשת אחיו. ויש להבין, דהא אם עובר על איסור אשת אח למה צרתה מתייבמת61 ואינה אסורה מדין צרת אשת אחיו, והרי רב אסי סובר שצרת אילונית אסורה, כי סובר שאף אשת אחיו מאותה הנפילה פוטרת צרתה כצרת ערוה, וא"כ לכאורה ה"ה צ"ל באלמנה לכ"ג, שהצרה תאסר ליבום מדין צרת אשת אחיו.
ונראה שהדין שערוה אוסרת את צרתה חל רק במקום שהשם ערוה מפקיע את חלות הזיקה מהערוה עצמה, וכדמצינו בט"ו עריות הפוטרות את עצמן ואת צרותיהן מזיקת יבום, משא"כ באלמנה לכ"ג הנופלת לזיקת יבום שלמה, אלא שא"א לקיים עמה מצות יבום משום שאין עשה דוחה ל"ת ועשה, ולפיכך אינה אוסרת את צרתה. ואפילו האחרונים הסוברים שכ"ג שבא על יבמתו אלמנה עובר על איסור אשת אח מודים שלכ"ג זיקה גמורה ביבמתו האלמנה, אלא דס"ל דההיתר דאיסור אשת אח אינו חל בשעת חלות הזיקה, אלא בשעת קיום מצות היבום, ומאחר שכ"ג אינו מקיים מצות יבום עם אלמנה, לפיכך עובר על איסור אשת אח. ואפ"ה מאחר שזיקה גמורה חלה באלמנה לכ"ג אין לאיסור אשת אח שבה חלות שם ערוה לפטור את צרתה מיבום62. משא"כ באילונית אליבא דרב אסי שפטורה גם מזיקה, ולכן איסור אשת אח שלה נחשב לחלות שם ערוה גמורה הפוטרת את צרתה מיבום ומחליצה מדין צרת ערוה, ומשו"ה צרת אילונית אסורה63.
ג) יעויין לקמן (דף לו.) בהכונס יבמתו ונמצאת מעוברת הרי זו לא תנשא צרתה שמא יהא ולד בן קיימא וביאת מעוברת לא שמה ביאה והולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם. והקשה הגר"ח זצ"ל שהרי במשנה (דף לה:) איתא שהכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת וילדה בזמן שהולד של קיימא יוציא וחייבין בקרבן. וא"כ קשה דמאחר דמעוברת הויא ערות אשת אח שחייבין עליה קרבן למה אינה פוטרת את עצמה ואת צרתה מדין ערות אשת אח. אלא שמכאן הוכיח הגר"מ זצ"ל שאיסור אשת אח מאותה נפילה אינה פוטרת64.
ד
א) ביארנו לעיל (אות א') אליבא דהתוס' שצרת ערוה מהוה שם איסור ערוה חדש ומשום כך פוטרת צרת צרה.
אמנם בפרש"י לקמן (דף ג.) מפורש שצרת ערוה אסורה רק משום איסור אשת אחיו בלבד ואיננה אסורה מפני איסור בפני עצמו, ושלא כדמבואר אליבא דהתוס'. וז"ל רש"י (בד"ה ליתני אסורות) דהא ודאי אסורות הן מאחר שאינן זקוקות ליבום וקיימי באיסור אשת אח עכ"ל, ועוד כ' (בד"ה כיון כו') וז"ל דאסירא צרת הבת וכדמפרש במתני' דמשפטרה הכתוב מזיקת יבום קיימא ליה באשת אח שיש לו בנים עכ"ל. ועוד כ' (בד"ה משום הכי תנא פוטרות) ז"ל דאי תנא אסורות משמע שהבת אוסרתה עליו ליקח וק"ו שלא במקום מצוה, אבל פוטרות לא משתמע איסורא משום צרתה של בת אלא הבת פוטרתה מיבום ואיסורא שכיב עלה ממילא דהויא באיסור אשת אח שיש לה בנים ומשום אשת אח הוא דמיתסר עכ"ל. וכמו"כ איתא בפרש"י לקמן (דף ח: ד"ה א"כ) וז"ל אי קרינן ולקחה בכל חדא מנייהו שריין כל חדא מנייהו ואי לא קרינן ולקחה בכל חדא מנייהו כגון שהאחת ערוה תרוייהו אסורין, וצרת צרותיהן נמי מהכא נפקא דמשנפלה לו צרת ערוה מאחיו הראשון ונדחית הערוה ממנו נאסרה עליו עולמית משום אשת אח וכשנתייבמה לאחיו השני ולו אשה אחרת ומת וחזרה ונפלה לפני זה לא קרינן בה בזו שנאסרה עליו ולקחה הלכך תרוייהו אסורים וכן לעולם עכ"ל. יוצא איפוא שלרש"י דין צרת ערוה מהוה דין של פטור ולא של איסור חדש65. ומאידך אליבא דהתוס' שלפנינו דין צרת ערוה מחדש שם איסור חדש של צרת ערוה ושם זה פוטר את צרת הערוה מיבום ומחליצה.
ב) הרמב"ם נמי מפרש כרש"י שצרת ערוה נאסרה באיסור ערות אשת אחיו, ולכן פוטרת את צרת הצרה מדין צרת ערות אשת אחיו. כ"כ בפ"ו מהל' יבום (הלי"ד - ט"ז) וז"ל מי שמת אחיו והניח שתי נשים האחת אסורה עליו משום ערוה והשניה אינה ערוה כשם שהערוה פטורה מן החליצה ומן היבום כך צרתה פטורה ולא נפלה לו זיקה כלל על בית זה כו' ונמצאת צרת הערוה ערוה עליו משום אשת אחיו שהרי אין לו עליה זיקה. לפיכך ראובן שמת והניח שתי נשים האחת ערוה על שמעון ושתיהן ראויות ללוי אין לשמעון זיקה על בית זה, והרי שתיהן תחת זיקת לוי, ייבם לוי האחת מהן שהיא צרת ערוה של שמעון והיתה לו אשה אחרת ומת לוי ונפלו שתיהן לפני שמעון שתיהן פטורות מן החליצה ומן היבום משמעון, האחת מפני שהיתה צרת ערוה, והשניה מפני שהיא צרתה, וכן הדין בצרת צרתה עד סוף העולם שכל אשה שאין לו עליה זיקה באיסור אשת אח עומדת לעולם. וכן אשת אחיו שלא היה בעולמו הואיל ואין לו עליה זיקה שנאמר כי ישבו אחים יחדיו עד שישבו שניהן בעולם הרי זו ערוה עליו לעולם משום אשת אח ופוטרת צרתה עכ"ל. הרמב"ם השווה צרת ערוה לאשת אחיו שלא היה בעולמו משום דשתיהן אסורות באיסור אשת אח ופוטרות את צרותיהן מדין צרת ערות אשת אחיו.
ג) ויעויין בהגהת הגר"א (דף ג.) שהביא בשם ספר הישר לר"ת ומחידושי הרמב"ן דאליבא דרב אשי לא גרסינן צרת צרתה מנין ת"ל לצרור, דהא אליבא דרב אשי צרת ערוה אסורה בחלות שם ערות אשת אחיו, וסברא היא שתפטר צרת הצרה מדין צרת ערות אשת אחיו.
ה
יעויין לקמן (דף ל.) במשנת ג' אחין שנים מהם נשואים שתי אחיות וא' נשוי נכרית, מת א' מבעלי אחיות וכנס נשוי נכרית את אשתו ומתה אשתו של שני ואח"כ מת נשוי נכרית הרי זו אסורה עליו עולמית הואיל ונאסרה עליו שעה אחת.
והנה בדין נאסרה, שערוה בנפילה ראשונה נאסרה גם בנפילה שניה ואפילו לאחר ששם הערוה הראשונה שהיה לה פקע, ביאר הרמב"ם שהפטור חל משום שאיסור אשת אחיו מהנפילה הראשונה שחל מהאח הראשון לא הותר בנפילה השניה מהאח השני, וז"ל (בפ"ז מהל' יבום הל' י"א) ג' אחין ב' מהן נשואין ב' אחיות והשלישי נשוי נכרית, מת אחד מבעלי אחיות ויבם הנשוי נכרית את אשתו, ואח"כ מתה אשתו של שני, ואח"כ מת הג', ונפלו ב' נשיו לפני השני הרי אלו פטורות מן החליצה ומן היבום, האחת מפני שהיתה אחות אשתו בשעה שמת אחיו הראשון נאסרה עליו לעולם משום אשת אח כדין אשת אחיו שלא היה בעולמו והנכרית משום צרתה עכ"ל. הרמב"ם השווה את הדין ערוה בנפילה שניה לדין אשת אחיו שלא היה בעולמו שאסורה. ולכאורה צ"ע דמהי השייכות ביניהן. ונראה דיסוד ההלכה בשתיהן שוה, דהיינו שרק זיקה שחלה מהאח שאסרה באיסור אשת אחיו מתירה ליבום, ולא זיקה שחלה מחמת אח שני. ובהתאם לכך, אשת אחיו שלא היה בעולמו אסורה על הנולד משום שלא נפלה ליבום מהאח שלא היה בעולמו שאסרה באיסור אשת אח. וה"ה בערוה שנאסרה בנפילה ראשונה, שאסורה בנפילה שניה מאח שני, כי נפילה מאח שני לא יכולה להתיר איסור אשת אח שחל מאח ראשון, שרק נפילה מהאח האוסרה מתירה, ולא נפילה מאח אחר. ונמצא שדין אשת אחיו שלא היה בעולמו ודין נאסרה ביסודם הוויים דין אחד, דהיינו שהמתיר דאיסור אשת אח חל רק בנפילה מהאח האוסר ולא בנפילה מאח אחר.
וכמו"כ כ' הרמב"ם בביאור דין אשת אחיו שלא היה בעולמו (פ"ו מהל' יבום הל' ט"ז) וז"ל וכן אשת אחיו שלא היה בעולמו הואיל ואין לו עליה זיקה שנא' כי ישבו אחים יחדיו עד שישבו שניהם בעולם הרי זו ערוה עליו לעולם משום אשת אח ופוטרת צרתה עכ"ל, ר"ל שאין לה זיקה המתרתה משום שנפלה מאח שני ולא מהראשון האוסרה על הנולד.
ולפי"ז שיטת הרבנן דפליגי עליה דר"א (לקמן דף קח: - קט.) מבוארת, דר"א אסר גרושת אחיו, כשנשאה גירשה ונשאה פעם שנית ומת דס"ל מספק דלמא נשואין הראשונים מפילים, ואילו הרבנן מתירים אותה ליבום, וצ"ע בשיטתם שהרי נאסרה בשעת גירושין ולמה הותרה אח"כ ולא חל דין נאסרה. אלא דהרבנן ס"ל דשאני הכא שהמת שאסרה נמי מתירה, ואע"פ שנופלת ממנו מנשואין שניים מ"מ חלות איסור אשת אחיו מהנשואין השניים הרי הוא אותו חלות שם איסור אשת אחיו דידיה דחל מעיקרא, ומשום כך מיתתו בנשואין השניים מתירתה. והרמב"ם פסק כרבנן (פ"ז מהל' יבום הל' י"ב) וז"ל המגרש את אשתו והחזירה ומת הרי זו מותרת ליבם, ואע"פ שנאסרה עליו בחיי אחיו בשעה שגירשה הרי חזרה להתירה, וכשמת אחיו בהיתרה היתה עומדת עכ"ל. ר"ל שהאח האוסרה באיסור אשת אח הוא נמי המחזירה, ובהתאם לכך חזרה להתירה, ואע"פ שנאסרה בשעת גירושיה. משום שאינה דומה לערוה שנאסרה שאינה חוזרת להתירה לעולם, משום שבנפילה השניה נפלה מאח אחר ולא מהאח שאסרה, משא"כ בגרושת אחיו שנפלה מהאח שאסרה, ולפיכך חוזרת להתירה.
וכ"ז סובר מ"ד מיתה מפילה. ואילו מ"ד נישואין מפילין אוסר את גרושת אחיו משום דס"ל שרק אם נופלת ליבום מהנישואין שאסרוה הותרה ליבום. ושאני גרושת אחיו שנפלה מהנישואין השניים ולא מהנישואין הראשונים שאסרוה, והנפילה מהנישואין השניים לא יכולה להתיר את האיסור דאשת אחיו שחל מהנישואין הראשונים. ומאידך מ"ד מיתה מפילה סובר שהמיתה מתירה את האיסור דאשת אחיו מהנישואין הראשונים משום שאותו אח שאסרה בראשונה מת והפילה, ולכן הותרה במיתתו כשנפלה מהנישואין השניים66. משא"כ בצרת ערוה מאחר שנאסרה ע"י אח אחד לא הותרה במיתת אח שני.
תוס' ד"ה בתו. ז"ל פי' בקונטרס בתו מאנוסתו דאי מנשואתו היינו בת אשתו דלא גרעה מפני שהיא בתו עכ"ל. עיין לקמן בתוס' (דף ב: ד"ה בתו) ובמה שכתבנו שם.
תוס' ד"ה אשת אחיו מאמו. ז"ל ותירץ הר' משה וכו' עכ"ל. מבואר מתוס' דס"ל שעונש ערירי חל רק באשת אחיו מאביו ולא באשת אחיו מאמו לפי הדרשה שבתו"כ ז"ל ת"ל נדה היא מה נדה יש לה היתר ויש לה איסור אף אשת אח יש לה היתר ויש לה איסור וזו היא אשת אחיו מאביו שיש לה איסור ויש לה היתר, אם יש לה בנים אסורה, אין לה בנים מותרת, עכ"ל67. ואשת אחיו שונה מאיסורי אחות אביו ואחות אמו שאסורים בין מן האב ובין מן האם, שרק באיסור אשת אחיו יש נ"מ בין אשת אחיו מן האב לבין אשת אחיו מן האם.
ונראה ליתן קצת ביאור ביסוד החילוק הזה. דהנה מצינו שני דיני קורבה בתורה: א) קורבה דשאר בשר; ב) קורבה דמשפחה. וידוע דקורבה דמשפחה חלה רק מצד האב (וכדאיתא בב"ב דף קי:), ולפיכך רק משפחת אב יורשת ולא קרובים מצד האם. אמנם איסורי ערוה אינם תלויים בקורבת משפחה דוקא, וחלים מצד קורבת שאר בשר או מצד אישות. ולפי"ז יש לומר, שזוהי ההלכה דמצות יבום שחלה רק באשת אחיו מן האב, כשיש קורבת אחוה מצד חלות שם משפחה, ואינה נוהגת באשת אחיו מן האם כשיש קורבת שאר בשר בלי קורבת משפחה. והתו"כ מלמד דה"ה בנוגע לאיסורי ערוה דאשת אח, שיש כאן שני שמות של איסור: א) אשת אחיו מן האב מצד משפחת אב, ואיסור ערוה זה נאסר בעונש חמור דערירי; ב) אשת אחיו מן האם המהוה איסור דשאר בשר בלי דין משפחה, ואיסור זה נאסר באיסור כרת בלי ערירי. ושיטת התוס' דמההלכה גופא שאשת אחיו מן האם אינה נופלת ליבום אנו מסיקים שאיסורה שונה מאיסור אשת אחיו מן האב הנופלת ליבום, וזהו עיקר יסוד דרשת התו"כ והלימוד מנדה68.
ויוצא שדיני האיסור של אשת אחיו תלויים במצות יבום. ולפי"ז י"ל שעצם מצות יבום תלויה באיסור אשת אחיו. וכן נמי משמע מתוס' לקמן (דף ג: ד"ה לא תעשה כו') וז"ל וא"ת ואמאי לא ילפינן דלידחי מעשה דיבום דדחי לא תעשה דכרת דאשת אח כו' ואומר ר"י דמאשת אח לא מצי למילף בעלמא דלידחי עשה לא תעשה שיש בו כרת דשאני אשת אח דמצותו בכך ואי אפשר בענין אחר לקיים מצות יבום דאל"כ בטלה מצות יבום עכ"ל, ודבריהם מובנים יותר אם נאמר שהמצוה והאיסור תלויים זה בזה69.
ועוד ראייה מוכרחת נמצאת בגמרא להלן (דף יג:) דלב"ש בנשא חי ואח"כ נשא מת דאיסור אחות אשה קדים ולא אתי איסור אשת אח וחייל אאיסור אחות אשה הויא לה צרת ערוה שלא במקום מצוה ושריא, ומבואר דמשום שלא חל איסור אשת אח ע"ג איסור אחות אשה דקדים, אין הערוה נופלת ליבום, ולכן לב"ש אינה אוסרת את צרתה. והא ראייה מכאן שנפילה ליבום תלויה באיסור אשת אח גמור. ונראה שהתנאים שחולקים על ב"ש בזה (עיין להלן דף לב. בתוס' ד"ה שנשא חי) מסכימים ליסוד הדברים האלה, אלא דס"ל דהא דאין איסור חל על איסור היינו רק לענין עונש, ברם לענין חלות, האיסור השני שפיר חייל, וכדאיתא בגמ' (להלן דף לג:) שהאיסור השני חל לקוברו בין רשעים גמורים, ולכן היבמה נופלת ליבום ופוטרת את צרתה.
תוס' ד"ה ואחות אשתו. ז"ל אין להקשות דנדה תאסר ליבם אע"פ שמטהרה אח"כ כמו אחות אשתו שאין מתייבמת אפי' מתה אשתו אח"כ דלא דמי דאחות אשה ושאר עריות האיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם אבל נדה לכ"ע אסירא עכ"ל. ונראה בביאור דבריהם דר"ל שאין איסור כרת בעצמו פוטר את היבמה מיבום ומחליצה, אלא הפוטר הוא חלות שם ערוה בגברא, ונדה אע"פ שאסורה בביאה באיסור כרת מ"מ אין בגברא שם ערוה, ולפיכך נופלת ליבום. וסימן לדבר, שנדה אסורה לכל ואילו חלות איסור ערוה אוסר את האשה על אדם אחד בשעה שהיא מותרת לשני. ועוד נמצא ראיה שנדה אינה חפצא של ערוה ממה שקידושין תופסין בה ואין וולדיה ממזרים (לקמן דף מט:), שלא כדין העריות האסורות שאין קידושין תופסין בהן וולדיהן הם ממזרים70. והגר"ח זצ"ל נקט שהדין של יהרג ואל יעבר שחל בגילוי עריות דעלמא אינו חל באשה נדה מאחר שאיננה ערוה, אלא איסור ביאה בעלמא71.
והרא"ש (סימן ב') כתב ז"ל דלא שייך למילף נדה מאחות אשה דלא דמיא לעריות שאסורות ליבם משום קורבות ומותרות לשאר העולם אבל נדה אסורה לכל עכ"ל. מפורש שאיסור נדה אינו איסור ערוה, ולפיכך אינה ערוה ליבום.
וישנה ראייה ליסוד התוס' שהפטור מיבום ומחליצה תלוי בשם ערוה שבגברא ולא באיסור כרת, מדין סוטה ודאי שפטורה מיבום ומחליצה משום דטומאה כתיב בה כעריות (לקמן דף יא.), ואע"פ שאינה אסורה באיסור כרת אלא בלאו, וההסבר הוא שמשום שיש בה חלות שם ערוה בגברא משו"ה פטורה. ובנדה הדין הוא להיפך שאע"פ שאסורה באיסור כרת, מ"מ הגברא אינה ערוה, ולפיכך חייבת ביבום וחליצה. (וע"ע בשיעורים לקמן דף ג: לתוס' ד"ה לפי).
ועיין בת"י (אות ד') שכ' וז"ל א"נ כיון שיש לה היתר ע"י טבילה מקרי יבמה יבא עליה אבל הני אין להם היתר עכ"ל. ונראה דר"ל שנדה אינה ערוה מכיון שיש לה היתר ע"י טבילה, שלא כעריות דעלמא שאין להן היתר, ולפיכך פטורות מיבום ומחליצה. וצ"ע שהרי גם לאחות אשתו יש היתר כשמתה אשתו, ואעפ"כ מקרי ערוה ופטורה מיבום ומחליצה, ומ"ש אחות אשתו מנדה שאינה ערוה מכיון דיש היתר לאיסורה.
ונראה דשאני איסור הנדה משום דחלות איסור נדה הוי חלות איסור לזמן, שנדה נאסרה מעיקרא רק עד השעה שתטהר. והראייה מתוס' במס' גיטין (דף ב: ד"ה עד א' נאמן באיסורין) וז"ל וא"ת ומנ"ל דעד א' נאמן באיסורין וי"ל דילפינן מנדה דדרשינן בפרק המדיר וספרה לה לעצמה, וא"ת א"כ אפילו איתחזיק איסורא וי"ל דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה וכשעברו שבעה טהורה ממילא ולא איתחזק איסורא וגם בידה לטבול עכ"ל. יסוד דברי התוס' שאין נדה מהוה איתחזק איסורא משום דעצם איסור נדה עומד להיתר לכשתטהר. דאיסור נדה חל כאיסור לזמן. ודומה לאיסורי טבל ונדר המהוים איסורים לזמן מפני שיש בהם מתירים (נדרים דף נח.), דהיינו שהמתיר שלהם חל ונמצא בעצם חלות איסוריהם מלכתחילה. והוא הדין באיסור נדה דחל מלכתחילה לזמן, ולפיכך נדה אינה חלות שם ערוה. משא"כ איסור אחות אשה, דמעיקרא חל כחלות איסור לעולם, אלא שאח"כ כשמתה אשתו אזי פקע האיסור מחמת המתיר דמיתה. ומאחר שהאיסור מלכתחילה חל כחלות איסור לעולם חל בה חלות שם ערוה.
ועוד נראה לחלק בין נדה לבין אחות אשתו משום דבנדה טבילה מתרתה, דבכך יש היתר לאיסורה, ולפיכך איננה ערוה, ואילו מיתת אשתו אינה מתרת את אחותה, אלא שכל עיקר חלות השם של אחות אשתו הופקע אחרי שאשתו מתה, שחסר עצם החפצא של אחות אשתו וממילא הותרה. אך אין בכך חלות מתיר דאיסור אחות אשתו, שלא כבנדה שהטבילה מתרת את איסורה. ומשום הכי נדה אינה איסור ערוה, ואילו אחות אשתו מהוה איסור ערוה.
אלא דאכתי צ"ע דלכאורה גם נדה לאחר שטבלה אינה חפצא דנדה מפני שטומאתה פקעה כשטבלה וממילא הנדה הותרה לבעלה בדומה לאחות אשתו אחרי מיתת אחותה. ונראה דיעויין בתוס' בב"ק (דף יא. ד"ה דאין) וז"ל וא"ת לר"א דאמר חוששין משום דאין מקצת שליא בלא ולד אבל אם היה מקצת שליא בלא ולד לא היתה חוששת ה"ד אי ברה"ר אפי' בחד ספיקא מטהרין ואי ברה"י אפי' ספק ספיקא נמי טמא כו', וי"ל דשמעתין איירי לענין לאוסרה לבעלה עכ"ל. ויוצא איפוא מתוס' שאם נקטינן שיש מקצת שליא בלא ולד והספק נולד ברה"י הרי היא טמאה טומאת נדה, ואעפ"כ מותרת היא לבעלה, כי האיסור לבעלה אינו תלוי בחלות טומאת נדה72. ולפי"ז י"ל דה"ה לענין טהרת הנדה ע"י טבילה במקוה, שיש בזה שני דינים שונים - לענין טומאה, הטבילה מטהרת, ואילו ההיתר לבעלה אינו חל מחמת שאינה טמאה בטומאת נדה ואינה חפצא דנדה, שהרי האיסור אינו תלוי בטומאה, אלא שהטבילה מתרת את האיסור דנדה לבעלה וחלה כמתיר בפני עצמו. ולכן ס"ל לת"י שאיסור נדה אינו איסור ערוה כי יש היתר לאיסורה, משא"כ אחות אשתו המהוה איסור ערוה כיון שאין היתר לאיסורה דהיינו שאין לאיסורה מתיר, ומה שמותרת אחרי מיתת אשתו הוא משום שבמיתת אשתו חסר החפצא של האיסור, כי אחרי מיתת אשתו אינה עוד אחות אשתו, וממילא הרי היא מותרת.
בא"ד. ואפילו בנדתה משמע בפסחים ס"פ אלו דברים דבת ייבום היא כו' משמע דקני לה עכ"ל. וצ"ע מ"ש נדה שאם בא עליה קני לה, ואע"פ שעובר באיסור כרת, מאלמנה שנפלה לייבום לכ"ג שאם בא עליה לא קני לה (עי' לקמן דף כ:) מכיון שאין עשה דייבום דוחה ל"ת ועשה, והרי עשה דיבום אף אינו דוחה ל"ת שיש בו כרת, כי המייבם את יבמתו נדה עובר באיסור כרת, וא"כ אמאי קני לה.
ונראה לחלק שאין איסור ביאה בעצמו מונע חלות קנין יבום אלא רק איסור אישות בלבד. ונדה אסורה באיסור ביאה אך לא באיסור אישות, שהרי מותר לקדש נדה. ואילו אלמנה לכ"ג אסורה באיסור אישות, כי אסור לכ"ג לקדש אלמנה, וכ"ג לוקה כשקדשה ובעלה, וכיון שעצם האישות נאסרת לכ"ג ולא רק הביאה בלבד, ולכן כ"ג שייבמה לא קנאה73.
והנה שיטת הרמב"ם בכל חייבי לאוין שאין לוקין רק אם קידש ובעל דהרמב"ם כתב (פי"ז מהל' א"ב הל"ב) וז"ל כל כהן שנשא אחת מהשלש נשים אלו בין גדול בין הדיוט ובעל לוקה, ואם בא עליה דרך זנות אינו לוקה משום זונה או גרושה או חללה שנא' לא יקחו עד שיקח ויבעול עכ"ל. וכמו"כ נמי פסק הרמב"ם באיסור ממזר לישראל (פט"ו מהל' איסורי ביאה הל"ב) ז"ל אחד ממזר שנשא ישראלית או ישראל שנשא ממזרת כיון שבעלו אחר הקידושין לוקין. קידש ולא בעל אינו לוקה. בעל ולא קידש אינן לוקין משום ממזרת שאין לך בכל חייבי לאוין מי שלוקה על בעילה בלא קידושין אלא כ"ג באלמנה כמו שיתבאר עכ"ל. חזינן ברמב"ם דבכל חייבי לאוין אין מלקות אלא אם קידש ובעל (חוץ מאלמנה לכ"ג ואכמ"ל בזה)74. ומבואר ברמב"ם דס"ל בכל חייבי לאוין שאישות הוי' מגופו של האיסור ואינו עובר באיסור גמור ללקות עליו אלא אם כן קידש ובעל75. משא"כ בנדה שמותר לקדשה ועובר באיסור גמור בביאה בלבד וכדכתב הרמב"ם (פ"ד מהל' איסורי ביאה הל"א) וז"ל הנדה הרי היא כשאר כל העריות, המערה בה [בין כדרכה בין שלא כדרכה] חייב כרת עכ"ל.
וחילוק זה שבין נדה לבין שאר איסורי ביאה מצינו ברמב"ם נמי בנוגע לאיסור זונה לכהן שכתב (בפי"ח מהל' איסורי ביאה הל"א - ב') וז"ל מפי השמועה למדנו שהזונה האמורה בתורה היא כו' בת ישראל שנבעלה לאדם שהיא אסורה להנשא לו איסור השוה לכל כו' והבא על הנדה אע"פ שהיא בכרת לא נעשית זונה ולא נפסלה לכהונה שהרי אינה אסורה להנשא לו כו' אבל הנבעלה לאחד מאיסורי לאוין השוין בכל ואין מיוחדין בכהנים או מאיסורי עשה ואצ"ל למי שהיא אסורה לו משום ערוה או לעכו"ם או לעבד והיא אסורה לו להנשא הרי זו זונה עכ"ל.
ולפי"ז מבוארת הסוגיא לקמן (דף כ:) דבסלקא דעתא דהש"ס רצה לומר שהיבם אינו קונה כל חייבי לאוין מן התורה, ואע"פ שקונה יבמתו נדה, והוא משום דשאני חייבי לאוין שאסורים באיסורי אישות משא"כ נדה האסורה באיסור ביאה בלבד ולא באיסור אישות.
ועוד נראה לחלק בין אלמנה לכ"ג שהמייבמה לא קנאה לבין נדה שהמיבמה קנאה, דשאני באלמנה לכ"ג שהגברא דאלמנה אסורה לו, ולפיכך מופקעת היא מקיום יבום בתורת גברא76 ומשו"ה אם בעלה לא קנאה, ומאידך נדה לא נאסרת בתורת גברא אלא דאריה דאיסורא רכיבא עליה, ונאסרת כל זמן נדותה, אמנם הגברא עצמה ראויה ליבום, ולכן אם היבם בא עליה בעת נדתה קנאה.
בא"ד. ועוד נראה לחלק דאחות אשה אע"פ שמתה אשתו אחרי כן שוב לא תזקק ליבום כיון שנפטרה שעה אחת משום שנאמר דרכיה דרכי נועם כו' אבל נדה דרכי נועם היא דלבעלה נמי צריכה להמתין עד שתטהר עכ"ל. ומשמע קצת אליבא דדיעה זו דנדה אינה נופלת לזיקת יבמין בעת נדתה ומותרת לשוק, ורק לכשתטהר תזדקק ליבום לאחר זמן77. והיא שיטה מחודשת מאד, דלפי"ז הדין "כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ונאסרה לעולם", לא חל בנדה כי נדה נופלת לזיקה לאחר זמן לכשתטהר, אך בעת נדתה הרי היא מותרת לשוק.
ונראה שתוס' סוברים שאע"פ שנדה אינה חפצא של ערוה וכדמבואר למעלה ואינה פטורה מדין ערוה, מ"מ חל בה הכלל שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, שמאחר שאסור לייבמה והיבם אינו קונה אותה, לכן גם אינה עולה לחליצה, וזיקתה ממילא פקעה ומותרת לשוק. אך דינה שונה מערוה דעלמא, כי ערוה פטורה ומופקעת מזיקה מעיקרא דדינא, ואינה ראויה לזיקה כלל וחל בה דין דרכיה דרכי נועם, ומשום כך חל בה הכלל שכל שאין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים, ומשנאסרה בשעת מיתת בעלה נאסרה לעולם כיון שאינה בת זיקה כלל. משא"כ נדה שתחילת דינה אינו הפקעת זיקה, אלא איסור יבום, וזיקתה ממילא פקעה כי אינה ראויה לא לקיום יבום ולא לקיום חליצה, ודרכי נועם הוא שהנדה תיפול ליבום ולחליצה לכשתטהר מנדתה לאחר זמן, דלבעלה נמי צריכה להמתין, ומשו"ה הכלל דנאסרה שעה אחת כו' לא חל בה.
אלא דצ"ע בזה דבשלמא נדה אינה בת יבום בשעת נדתה בדומה לאלמנה לכ"ג (לקמן דף כ. - כ:), שמאחר שביאת היבום אסורה מפני שאין עשה דוחה ל"ת ועשה לכן אינו קונה אותה אם ייבמה, וה"ה ביאת היבום ביבמתו נדה שאסורה באיסור כרת לכן אינו קונה אותה מפני שאין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, אבל צ"ע מדוע מותרת נדה לשוק בלי חליצה, ומ"ש מאלמנה לכ"ג שאסורה לשוק בלי חליצה, ודינה שתחלוץ ולא תתייבם, וה"ה צ"ל דין הנדה.
ויעויין בתוס' לקמן (דף כ: בד"ה גזירה) שיש גזיה"כ מיוחדת - יבמתו יש לך יבמה אחת שעולה לחליצה ואינו עולה ליבום - שמרבה אלמנה לכ"ג לחליצה ולא ליבום, ולכן לא חל באלמנה לכ"ג את הכלל שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה. ונראה דגזיה"כ דיבמתו אינה חלה בנדה כי שאני נדה מאלמנה לכ"ג. וההבדל בין נדה לבין אלמנה לכ"ג הוא, שבאלמנה לכ"ג חלות השם דאלמנה חל בגברא, וחלות השם דאלמנה שבגברא אוסרתה. ואילו נדה אינה אסורה מפני חלות שם שבגברא, אלא דאריה דאיסורא רכיבא עליה בעת נדתה וטומאתה, ומשו"ה נדה אינה נכללת בגזיה"כ דיבמתו שלא כמו אלמנה לכ"ג, כי גזיה"כ דיבמתו חלה רק באיסורים שחלים מפני חלות שם בגברא, ואדרבא בנדה חל הכלל שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה וזיקתה פקעה ממילא, וחוזרת ונופלת לאחר זמן לכשתטהר78.
ויל"ע אליבא דדיעה זו, מה יהיה דין הנדה אם תתקדש לשוק בעת נדתה, האם תזדקק ליבום לכשתטהר או שתהיה פטורה משום אשת איש. ועיין בתוס' להלן (דף טז. ד"ה בני צרות) דחידשו שאם קידושין תופסין ביבמה לשוק, ומתקדשת היבמה לשוק שאינה נפטרת מזיקה. וז"ל היבמה שנתקדשה לשוק אפשר לתקן ע"י גירושין שתתייבם הלכך לא פקעה זיקה עכ"ל. ונראה אליבא דתוס' דאיסור אשת איש אינו חלות שם ערוה לענין יבום ואינה פוטרת את היבמה מחליצה ומיבום, ונראה דה"ה בציור דידן.
אך יל"ע במה שביארנו אליבא דתוס' שנדה מותרת לשוק בשעת נדתה ואינה בת זיקה כלל, דהא בתחילת דבריהם הקשו תוס' מהגמרא בפסחים דמשמע שאם היבם בעל נדה קנאה, וחזינן דבזמן נידתה נמי בת זיקה היא.
וראה עוד בתוס' כאן שכתבו וז"ל ואפילו בנדתה משמע בפסחים ס"פ אלו דברים (דף עב:) דבת יבום היא דקאמר ר' יוחנן אשתו נדה בעל חייב יבמתו נדה בעל פטור ופריך עלה מ"ש יבמתו דקעביד מצוה עכ"ל. וצ"ע למה כתבו ד"משמע" מהגמרא דנדה בת יבום היא, הרי בגמרא איתא במפורש שנדה בת יבום היא ושאם בא עליה קעביד מצוה.
ונראה שבערוה חלים שני דינים דהפקעת יבום וזיקה: א) בשעת הנפילה; ב) לאחר הנפילה. והנה בערוה בשעת נפילה חל דין פטור ונאסרה ליבום לעולם (עיין לקמן דף ל.). ואילו כשנעשית ערוה לאחר הנפילה לא חל דין פטור לעולם אלא רק דין הפקעת זיקה. והראייה דאיכא מ"ד דבערוה לאחר הנפילה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה שחוזרת להיתירה הראשון (לקמן דף מא.), משום דלא חל בה דין פטור אלא רק הפקעת זיקה בשעת איסורה וכשהותרה חוזרת להתירה.
ולפי"ז י"ל דס"ל לתוס' דאפילו אם ננקוט שנדה פטורה מיבום בתורת ערוה, דה"מ בנדה בשעת הנפילה כשחל חלות הדין של פטור גברא דערוה, ונדה דמחייבי כריתות היא חל בה שם ערוה בגברא בשעת הנפילה ופטורה מיבום. משא"כ אם היבמה היתה טהורה בשעת הנפילה ונעשית נדה אח"כ, דלא חל אז דין ערוה הפטורה מיבום. דדין ערוה לאחר הנפילה אינו פטור גברא אלא רק דין הפקעת חלות הזיקה, דערוה דאינה בת אישות אינה נמי בת זיקה. דה"מ בשאר העריות, ואילו נדה מכיון דבת אישות היא ראויה היא לזיקה. ובכן י"ל דהא דאיתא בפסחים (דף עב:) דבבא על הנדה קעביד מצוה, מיירי רק ביבמה שהיתה טהורה בשעת הנפילה ואח"כ נעשית נדה, דבת אישות וזיקה היא ומשו"ה לא פקעה זיקתה ואם ייבמה קעביד מצוה. משא"כ יבמה שהיתה נדה בשעת הנפילה שמאחר שחל בה שם ערוה משו"ה חל בה נמי את הפטור דערוה מיבום. ועל ס"ד זה כתבו התוס' שמהגמרא בפסחים "משמע" דמיירי אפילו ביבמה שהיתה נדה בשעת הנפילה ודלא מיירי רק באופן שנעשה נדה לאחר הנפילה79. ולפי"ז יתכן דככה ס"ל לתוס' לפנינו לפי מסקנתם שאם היתה נדה בשעת הנפילה הותרה לשוק כל זמן שהיא נדה אלא שנזקקת לאחר זמן וכשתטהר דדרכי נועם הוא. ואילו אם נעשית נדה לאחר הנפילה אזי לא פקעה הזיקה, ואם ייבמה בנדתה קנאה וקעביד מצוה, שרק באופן הזה כשנעשית נדה לאחר הנפילה איתא במס' פסחים שאם ייבמה קעביד מצוה.
ועוד צ"ע במה דס"ל לתוס' דכשהיתה נדה בשעת הנפילה לא חלה זיקה כלל משום שאינה עולה לא ליבום ולא לחליצה, דא"כ קשה מ"ש ממעוברת (דף לה:) אליבא דריש לקיש שג"כ אינה עולה לא ליבום ולא לחליצה כל זמן שהיא מעוברת ומ"מ אסורה לשוק, ומ"ש בנדה שזיקתה פקעה ומותרת לשוק.
ויתכן דשאני מעוברת מנדה, דמעוברת אע"פ שאינה בת קנין יבום על פי גזיה"כ "ובן אין לו עיין עליו", מ"מ הויא בת מצות ביאת יבום, ומשו"ה זקוקה היא למצוה ולא נפטרת לשוק כמו נדה שאינה בת יבום כלל, לא לקנין ולא למצוה, ומשו"ה נדה נפטרה ומותרת לשוק בעת נדתה, שלא כמעוברת דעדיין זקוקה היא ואינה מותרת.
והא ראייה דמעוברת זקוקה למצוה משיטת רש"י (לקמן דף לה: ד"ה דלא סגי) דס"ל שאם בא היבם על המעוברת ואח"כ הפילה שחייב דוקא לחזור ולבא עליה ולייבמה ואינה יוצאת לא בחליצה ולא בגט, ולכאורה יפלא על שיטתו, שאם לא קנאה כשבא עליה כשהיתה מעוברת למה לא יחלצה אחרי שהפילה שהרי עדיין זקוקתו היא, ולמה חייב רק לבוא עליה ולייבמה ואינו יכול לחלצה.
ונראה שהביאור ברש"י הוא דביאת מעוברת אע"פ שאינה קונה מ"מ מהווה מעשה יבום שבכך מקיים היבם מצות ביאת יבום. ומאחר שבביאתו קיים מצות יבום משו"ה אינו יכול לחולצה אח"כ, דא"א לקיים מצות חליצה אחרי שכבר קיים מצות יבום, ועדיין זקוקה היא לקנין היבום שהרי בביאתו כשהיתה מעוברת לא קנאה. ומשו"ה חייב לבוא עליה אחרי שהפילה לגמור את קנין היבום. והחידוש ברש"י דיבום המעוברת חל בשתי ביאות - בביאה ראשונה כשהיתה מעוברת שבכך קיים מצות ביאת יבום, ובביאה שניה אחרי שהפילה שבכך קנאה קנין יבום.
ויוצא שמעוברת זקוקה למצות יבום בשעה שהיא מעוברת, משא"כ נדה שאינה זקוקה לא למצוה ולא לקנין, שהרי אסור ליבמה באיסור כרת כערוה, ומשו"ה נדה נפטרה והותרה לשוק בעת נדתה שלא כמעוברת שזקוקה היא למצוה, ולכן אסורה היא לשוק כל זמן שהיא מעוברת.
ברם יתכן פירוש אחר בתוס', דבאמת הזיקה חלה בשעת נדתה, ואע"פ שאינה עולה לחליצה וליבום אסורה לשוק - כמו דין המעוברת. ולפיכך אם בא עליה קנאה וכדמשמע במס' פסחים. והדין של נאסרה שעה אחת אינו חל בנדה, כי הכלל ההוא חל רק כשיש הפקעת חלות זיקה לגמרי כבערות אחות אשה שהותרה לשוק, ומשום דערוה מופקעת מזיקה והותרה לשוק דרכי נועם הוא שלא תזדקק עוד לזיקת יבמין ותיאסר לשוק לאחר זמן. שאני נדה דזיקה חלה בה בעת נדתה ואסורה לשוק היא ומשו"ה לכשתטהר הרי היא מחוייבת ביבום ובחליצה דדרכי נועם הוא מאחר שחלה בה זיקה ונאסרה לשוק גם בשעת נדתה. אמנם עדיין צע"ק דמ"ש במעוברת שאם בא עליה לא קנאה ואילו בנדה קנאה.
ויתכן דשאני במעוברת שהגברא מופקעת מקנין היבום, אך לא ממצות מעשה ביאת היבום, וכדמבואר אליבא דרש"י הנ"ל. ומאידך נדה הויא בת קנין יבום אלא דליכא בה מצות ביאת יבום משום שביאתה אסורה. ומ"מ הנדה והמעוברת שוות שבנות יבום הן במקצת - המעוברת למצוה והנדה לקנין - ומשו"ה הרי הן זקוקות ומתייבמות לאחר זמן ביבום גמור שחל בין לקנין ובין למצוה. משא"כ בערוה שבשעתה אינה בת יבום כלל, לא למצוה ולא לקנין, ומשו"ה נפטרת לגמרי ומותרת לשוק, ואינה זקוקה לאחר זמן מפני שאין זה מדרכי נועם לומר שתפטר בשעתה לגמרי ושתזדקק לאחר זמן. וצ"ע בכוונת התוס'.
בא"ד. אבל מה שממתנת מחמת שהוא קטן ואינו ראוי לביאה הוי שפיר דרכי נועם דאינו מחמת איסורה והוי כאילו הלך יבם למדינת הים עכ"ל. ר"ל שהחסרון בקטן הוא במציאות בלבד, ומשום שאינו בר ביאה, וכאילו הלך יבם למדינת הים, אבל אין כאן חלות הפקעה כמו בערות אחות אשה שמופקעת מזיקה, ולפיכך שתזדקק אחות אשה לאחר זמן איננו דרכי נועם, משא"כ בקטן.
ולפי"ז מיושב נמי אמאי לא חל בקטן הכלל שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, והביאור כי קטן בר יבום הוא אלא שבמציאות אינו יכול לבעול, ולפיכך לא חל בו הכלל שכל שאינו עולה וכו', ואינו דומה לנדה שאינה ראויה ליבום משום שנאסרה באיסור ביאה, ולפיכך לדיעה זו בתוס' הכלל שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה חייל בנדה ופטורה בשעת נדתה גם מיבום וגם מחליצה.
הרא"ש סימן ב'
ז"ל: ואע"ג דלאו בת יבום היא בעת נדתה חליצתה חליצה ולא דמי לחליצת מעוברת דלא שמה חליצה לריש לקיש לקמן בפרק החולץ (דף לה:) משום דאינה עולה ליבום דשאני נדה שעומדת לטבול ולטהר כדרך כל הנשים אבל מעוברת שמא תלד עכ"ל. ובביאור ההבדל שבין נדה למעוברת, דנדה עולה לחליצה ולא ליבום ואילו מעוברת אינה עולה לא לחליצה ולא ליבום, נראה דהרא"ש ס"ל שמעוברת מופקעת מיבום בתורת גברא, וכשהגברא מופקעת מיבום חל הכלל שכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, ולכן מעוברת לא מתייבמת ולא חולצת. משא"כ נדה, שהגברא אינה מופקעת מיבום, שהרי עומדת לטבול ולטהר כדרך כל הנשים, והא דנדה אינה מתייבמת אינו אלא משום שמעשה היבום נאסר באיסור כרת, ולכן הכלל שכל שאינה עולה וכו' אינו חל. משא"כ במעוברת שהגברא מופקע מיבום, ומשו"ה מופקעת נמי מחליצה, ע"פ הכלל שכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה.
בא"ד. ועוד דאף אם בא עליה בנדתה קנאה כדמוכח בפסחים כו' יבמתו נדה בעל פטור ופריך מ"ש דקא עביד מצוה כו' אלמא משמע דקני לה אם בא עליה כו' עכ"ל. משמע שיש שתי דיעות ברא"ש האם ביאת יבמה נדה קונה או לא. ופליגי אם נדה דומה לאלמנה לכ"ג שאם בא עליה הכ"ג לא קנה. ונראה שניתן להשוות נדה לאלמנה לכ"ג כי בשתיהן ביאת היבום אסורה. ומאידך ניתן להבחין ביניהן משני טעמים וכנ"ל בתוס': א) דשאני איסור אלמנה לכ"ג דהוי איסור אישות משא"כ נדה שאינה אסורה באיסור אישות אלא באיסור ביאה; וב) דשאני אלמנה לכ"ג שהאיסור הוא בגברא משא"כ בנדה שהגברא לא נאסר אלא שהאיסור חל מחמת החפצא של טומאה, ולפיכך רק באלמנה לכ"ג אמרי' שאם בעלה לא קנה, ואילו אם בעל היבם את יבמתו נדה קנה.
ובעצם דין אלמנה לכ"ג שאם בעלה לא קנה נראה שאין דין זה שייך כלל לדין מצוה הבאה בעבירה, כי מצוה הבאה בעבירה פוסלת רק קיום מצוה ולא חלות קנין, והא ראייה מקידשה בגזל שמקודשת (פ"ה מהל' אישות הל"ז, קידושין דף נב) וחזינן שקנין הקידושין חל בעבירה, ואע"פ שלא קיים מצות קידושין. וה"ה ביבום, קנין היבום אינו תלוי במצות היבום, ואף כשעבר על עבירה בשעת ביאת היבום אינו בדין שיגרע הקנין, אע"פ שאינו מקיים את המצוה80. אלא הא דכ"ג שיבם אלמנה לא קנה זהו דין מיוחד ביבום, ומבואר לפי מה שחילקנו בין אלמנה לכ"ג לבין נדה, דדוקא באיסור אלמנה לכ"ג לא קונה ואילו באיסור נדה קונה81.
שיטת הרמב"ם ביבמתו נדה
שיטת הרמב"ם (פ"ו מהל' יבום הל"ח - י') שיסוד הפטור של ערוה מיבום ומחליצה הוא משום שאין בערוה חלות אישות, ולכן אף זיקת יבמין לא חלה בה כי זיקה מהוה חלות אישות (וכנ"ל בשיעורים דף ב. ד"ה חמש עשרה נשים וכו'), והערוה פטורה מיבום ומחליצה מכיון שאינה בת זיקה. ולפי"ז פשיטא דנדה דהוי' בת אישות, אינה ערוה ליבום ונופלת ליבום ולחליצה82.
ובנוגע ליבום וחליצה במלך כתב הרמב"ם (פ"ב מהל' מלכים הל"ג) וז"ל ואינו חולץ שנאמר וירקה בפניו וזה בזיון ואפילו רצה אין שומעין לו שהמלך שמחל על כבוד אין כבודו מחול, והואיל ואינו חולץ אינו מיבם. וכן אם מת הוא כיון שא"א ליבם את אשתו כך אין חולצין לה, אלא תשב לעולם בזיקתה עכ"ל. ולכאורה פסק הרמב"ם תמוה דמשמע דנקט כאן את הכלל שכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה, ולפי מה דביארנו בשיטת הרמב"ם דס"ל שהכלל הזה חל דוקא במקום ערוה כשיש הפקעת זיקה, אינו ענין לאופן דמלך וכשיש מניעה צדדית שלא לייבם או לחלוץ מפני בזיון המלך, שהרי בזיונו אינו פוגם הזיקה. ויעויין שם בכ"מ שמפרש את כל דיני הרמב"ם מטעם בזיון וז"ל ומפרש רבינו שטעם שאינו חולץ משום בזיון דידיה וכיון שאינו חולץ אינו מייבם, ואין מייבמין את אשתו לפי שהיא אסורה להם, גם אין חולצין לה כיון שאפילו יחלצו לה היא אסורה להנשא משום דגנאי הוא למלך שתהא אלמנתו חולצת מנעל. ורש"י פי' הטעם שאסור הוא לייבם בזיון הוא לו לקום על שם אחיו עכ"ל. ולפי דבריו יוצא שדברי הרמב"ם מטעם בזיון הם, כי בכל אופן שהמלך מייבם או חולץ או שאלמנתו מתייבמת או חולצת מתבזה המלך, ומשו"ה בין יבום ובין חליצה בכל אופן אסורין. אמנם הכלל שכל שאינו עולה וכו' אינו חל כאן, ודו"ק.
1 ביומא (דף ו: ודף מו ב) בזבחים (דף לג א) ובפסחים (דף עט א).
2 עיין בתוס' (מנחות דף מ ב ד"ה תכלת) ולקמן בשיעורים (דף ד ב) ד"ה כלאים בציצית.
3 עיין לקמן (דף ז ב) בסברת הגמרא דהואיל ואישתרי אישתרי. ולכאורה יל"ע משום דאם נקטינן שהאיסור דאשת אח הותרה ליבום, מבואר מזה דעצם הפרשה דאשת אח מעיקרא אינה כתובה לאסור יבום, וא"כ היאך שייך להתיר גם איסורים אחרים ולומר הואיל דאישתרי אשת אח אישתרי נמי שאר איסורים. וע"כ משמע שאשת אח דחויה, ומשו"ה יבום דוחה איסורים אחרים בשעה שדוחה האיסור דאשת אח. אך צ"ע למ"ד יבום הותרה. ברם יעויין בסוף השיעור שביאר רבינו את שיטת רש"י דס"ל שיבום הותרה, דאינו ר"ל שהאיסור הותר מעיקרו, אלא ר"ל שקיום היבום מתיר את האיסור לגמרי, ולפי"ז שייך לחול דין הואיל ואישתרי אישתרי. ועיין במס' זבחים (דף לב ב) בפלוגתא דאביי ורבא, ומשמע מההוה אמינא דלאביי חל דין הואיל ואישתרי אישתרי רק בדין הותרה ולא בדין דחוייה, ואילו לרבא חל בין בהותרה ובין בדחויה. ולאביי צ"ל דיבום הותרה ומשו"ה חל בו דין הואיל ואישתרי אישתרי. ועיין נמי בחידושי רע"א זצ"ל ובקרן אורה לקמן (דף ח א). ובתורת האדם כ' הרמב"ן שיבום הותרה. וע"ע בשיעורים לקמן (דף ג ב) ד"ה עונש ואף (דף ח א) ד"ה תינח אות ב'.
4 אך עיין ברב נסים גאון למס' שבת (דף קלג א) שהשווה את ההיתר של עדל"ת להיתר הקרבת מוסף בשבת ויבום הנמנים במכילתא והמובאים ברש"י. וז"ל דכתיב לא תלבש שעטנז וכתיב גדילים תעשה לך ידענו כי זה לא תעשה אינו שוה בכל דבר אלא מיוחד הוא וכי הציווי שנא' אחריו הוא תנאי עליו וכי לא בא להזהיר אלא על לבישת כלאים חוץ ממצות ציצית אבל מה שהוא מעורב מחוטי פשתן עם הטלית של צמר שהיא מצוה אינו נכנס בזו אזהרה אלא מותר הוא ואמרו חכמים שדבר זה עיקר הוא שנסמך עליו וכי כל אזהרה שאין עמה כרת שבתורה כך היא דרכה שבעת שאירע חיוב מצות עשה נדחה האזהרה שהיא לא תעשה ונקיים הצווי שהיא עשה ותבוא מצות עשה ותדחה לא תעשה כי האזהרה של לאו על זה התנאי נאמרה ובזה הפירוש שפירשנו יסיר מלבך ספק גדול שמסתפקין בו בני אדם ושואלין עליו והוא שאומרין מאחר שאנו יודעין שאזהרת לאו קשה מציווי עשה היאך יבא עשה וידחה האזהרה של לאו שהוא חמורה ממנו ומדרך הידוע שהחמור דוחה הקל כו' והתשובה הוא מה שהקדמנו שאזהרה של לאו כך נאמרה מיוחדת וכי הצווי של עשה תנאי הוא בא וכן אמרו רז"ל מחלליה מות יומת וביום השבת שני כבשים שניהם בדבור אחד נאמרו ערות אשת אחיך ויבמה יבוא עליה וכו' עכ"ל. והגדרת ר"נ גאון דבעדל"ת עצם הלאו לא נכתב במקום העשה אינה תואמת את שיטת רש"י וכדמבואר בשיעורים.
5 עיי"ש בקרן אורה.
6 ע"ע בשיעורים לקמן (דף ד ב) ד"ה ענין כלאים בציצית.
7 עיין לקמן בשיעורים (דף ב א) בתוס' ד"ה עד סוף העולם אות ג' סעיף ב, (דף ג א) בתוס' ד"ה ה"א מיחלץ כו', (ודף י ב) ד"ה איתמר החולץ.
8 עיין בקובץ הערות (בהשמטות לסי' ל"ו אות ב') שציטט את תשובת הרמב"ם (סי' ק"ע אות רי"ח) וז"ל מסקנת פסק ההלכה כי מצות יבום קודמת למצות חליצה ואפילו אינו מתכוין לשם מצוה אלא לשם נוי או לשם ממון, מפני שאחר שמת בלא בנים הותרה לאחיו ונסתלק איסור הערוה בכלל כחכמים. אמנם לסברת אבא שאול מצות חליצה קודמת, היותו סובר שאיסור אשת אח דחוי מפני היבום, ואם כונתו לדבר אחר נעשה פוגע בערוה עכ"ל. הרמב"ם מבאר שאבא שאול סובר שהאיסור דאשת אח דחויה אצל יבום, ואילו חכמים סוברים שאשת אח הותרה. וע"ע לקמן (דף ח ב) בתו"י אות א' ד"ה ועוי"ל המחלק בין עשה דוחה לא תעשה דדחויה לבין יבום דהותרה.
9 ולפי"ז נראה דביאת בן ט' וביאת מעוברת אוסרין שאר האחין והצרות מדאורייתא, מאחר שנתקיימה קיום מצות יבום דמעשה ביאה אף בלי קנין.
10 וצ"ל דרש"י סובר שהביאה הראשונה דוחה את האיסור דאשת אח משום דהוי מעשה מצות יבום ואע"פ שלא קונה. וצ"ע מהו המתיר של הביאה השניה. וי"ל דקנין יבום נמי מתיר. ויתכן שהקנין מהווה מתיר בפני עצמו. א"נ שהקנין מהווה ג"כ מצוה, ומצות הקנין מתירה. ועוד י"ל שמאחר שהביאה הראשונה דחתה את האיסור דאשת אח, האיסור הותרה לגמרי. ונ"מ באם בא עליה פעם שנית כשהיא מעוברת אם עובר על איסור אשת אח או לא. דלכאורה ההיתר דאשת אח דהותרה חל מחמת גזיה"כ ולקחה לו לאשה דנעשית כאשתו לכל דבר, ובביאה הראשונה דמעוברת עוד לא קנתה ולא נעשית אשתו לכל דבר, ולכן רק ביאת היבום הראשונה עצמה הותרה ואילו הביאה השניה במעוברת אסורה. ומ"מ אחרי שהפילה מותר לבעול ביאת קנין שדוחה את האיסור דאשת אח ומתירה לגמרי מאחר דנעשית כאשתו לכל דבר ע"י הקנין. ומשמע נמי מלשון הר"י (בדף ג ב) דההיתר דביאה שניה ביבמה דעלמא חל מחמת דנעשית אשתו בביאה ראשונה, וא"כ בביאת מעוברת דלא קנה הביאה השניה אסורה כל זמן שהיא מעוברת.
11 ולפי"ז יוצא שאם סוברים דקנין היבום זקוק לשני עדי קיום (עיין ברמ"א אה"ע קס"ו: ב'), אם היבם ייבמה בלי עדים אע"פ שלא קנאה מ"מ קיים מצות ביאת יבום, ולא תצא לא בגט ולא בחליצה כמו במעוברת לרש"י, והוא חידוש עצום.
12 ובנוגע להיאך יבאר רש"י את ההיתר דביאת קטן וביאת מעוברת שאינן קונין, עיין בשיעורים לקמן (ד"ה מצות יבום אות ז'), ועוד עיין בשיעורים לקמן (דף כב א) ד"ה ה"א מיחלץ כו'.
13 אמנם לכאורה צ"ע בזה מפרש"י למס' ברכות (דף כ. ד"ה שב) שקבע שטומאת כהנים למת מצוה הותרה דהיינו דמעיקרא לא חל איסור טומאה, ואילו במצות השבת אבידה המצוה חלה אלא דמצות כבוד הבריות דוחה אותה מדין דחויה. ואילו רש"י כאן ביבום ס"ל דין שלישי דהיינו שהאיסור דאשת אחיו חל ביבמה אלא שקיום מצות היבום מתירה בשעת יבום מדין הותרה ולא מדין דחויה. וקשה מנין לו לרש"י שיש שני אופנים שונים בדין הותרה - בטומאת כהן וביבום.
14 עיין במל"מ דרך מצותיך חלק ג' ובשער המלך (רמב"ם פ"ו מהל' יבום הלי"א).
15 עיין לקמן בשיעורים (דף יא א) ד"ה אמר רב יהודה אמר רב צרת סוטה כו' אות ג' ובשיעורים (דף ח ב) תוס' ד"ה כל.
16 וה"ה אליבא דהרמב"ם ישראל שאינו כהן פטור מלהטמא לקרובו שמת.
17 יעויין בסוף קונטרס זיקה (אות ל"ט) לבעל אור שמח ובמה שמצטט מדברי הירושלמי ביבמות (פ"א הל"א) וז"ל עד שאתה למד כל העריות מאחות אשה לאיסור למד כל העריות מאשת אחיו להיתר כו' ר' לעזר בשם ר' אבין כל דבר שהוא בא מחמת הגורם בטל הגורם בטל האיסור, ודבר שאינו בא מחמת הגורם אע"פ שבטל הגורם האיסור במקומו עומד עכ"ל, וכ' ע"ז בעל אור שמח וז"ל וכוונתו פשוט דאיסור אשת אח מביא הזיקה כו' ולא רחוק מזה כ' תוס' לעיל (דף ד') סד"ה ל"ת, דשאני אשת אח דמצותו בכך כו' עכ"ל. וע"ע בשיעורים לקמן (דף ג ב) תוס' ד"ה לא תעשה (דף י א) תוס' ד"ה לעולם (דף יז ב) ד"ה אימא עד כו'.
18 ואין להקשות מ"ש שמעון שלא נאסר באיסור אשת אח דראובן משום שאישות דראובן לא חלה עליו, מלוי שנאסר באיסור אשת אח דשמעון ואע"פ שאישות דשמעון לא חלה עליו, דשאני אישות דראובן שקידשה חוץ משמעון, ומכיון דהוציא את שמעון מעיקר מעשה הקידושין ששיירו בחוץ משו"ה אינה נאסרה על שמעון אף באיסור אשת אח, משא"כ לוי ששמעון לא שייריה בשיור חוץ, אלא שקידושי ראובן קדמו לקידושיו לאוסרה על לוי, ומשו"ה נחשבת כאשת אח של שמעון גם בנוגע ללוי. וע"ע בשיעורים לקמן (דף י א) תוס' ד"ה לעולם.
19 (דף ב א) בהקדמה: מצות יבום וקנין יבום ולקמן (דף יז ב) ד"ה אין זיקה.
20 ע"ע בשיעורים לקמן (דף י ב - יא ב) בענין דיני שאר האחים והצרות אחרי היבום והחליצה.
21 וכדאיתא בברייתא במס' קידושין (דף יד א): דתניא יכול יהו כסף ושטר גומרים בה כדרך שהביאה גומרת בה ת"ל ויבמה ביאה גומרת בה ואין כסף ושטר גומרים בה ע"כ.
22 עיין בקובץ הערות (בהשמטות לסי' ל"ו אות ב') שציטט את תשובת הרמב"ם (סי' ק"ע או רי"ח) וז"ל מסקנת פסק ההלכה כי מצות יבום קודמת למצות חליצה ואפילו אינו מתכוין לשם מצוה אלא לשם נוי או לשם ממון, מפני שאחר שמת בלא בנים הותרה לאחיו ונסתלק איסור הערוה בכלל כחכמים. אמנם לסברת אבא שאול מצות חליצה קודמת, היותו סובר שאיסור אשת אח דחוי מפני היבום, ואם כונתו לדבר אחר נעשה פוגע בערוה עכ"ל. הרמב"ם מבאר שאבא שאול סובר שהאיסור דאשת אח דחויה אצל יבום ואילו חכמים סוברים שאשת אח הותרה. ובכן י"ל דעיקר יבום לאבא שאול היא המצוה ומשו"ה דחויה. ואילו לחכמים האיסור דאשת אח הותרה בשעת הנפילה ולכן עיקר היבום הוי מעשה קנין דעלמא שאינו תלוי במצוה.
23 ע"ע בשיעורים לקמן (דף לט ב) רש"י ד"ה אמר רב אין כופין.
24 וע"ע שם בגר"א אות ט' ובפ"ת אות ו'.
25 עיין בחדושי הגר"ח הלוי על הרמב"ם (פ"ד מהל' יבום הלט"ז).
26 ע"ע בשיעורים לקמן (דף נב א) ד"ה משום פריצותה.
27 והא ראייה דלא צריך יבם לעשות חלות שם מעשה מצוה אלא רק מעשה ביאה בעלמא מהא דכשבא עליה היבם בין באונס ובין בשוגג נמי קנאה (דף נג ב), ולכאורה בביאת אונס לא עשה מעשה מצוה.
28 לפי"ז יל"ע במצוות אחרות שהקטן עשה דאולי קיימן ואע"פ שלא עשה חלות שם מעשה מצוה, דמ"מ עשה מעשה בעלמא וממילא קיים את המצוה, וכגון במצוות מעקה, מזוזה, כיבוד אב ואם גמילות חסדים ותלמוד תורה, דבמצוות האלו עצם המעשה שנעשה הוי גופא דהמצוה, ולא צריכות חלות שם מעשה מצוה. ונ"מ נמי לדין מצוות צריכות כוונה במצוות אלו, ואכמ"ל.
29 חרש וקטן אינם בני חיובא, ומשו"ה אינם בני קיומי מצוות. ומ"מ משום דנתקדשו בקדושת ישראל מעשיהם מעשה מצוה הוא ואינו כמעשה עכו"ם שאינו מעשה מצוה כלל מפני שלא נתקדש בקדושת ישראל. ויל"ע האם חלות שם מעשה מצוה חל במעשה חרש וקטן תלוי בכוונתם לעשות את המצוה. ואם כן כשיבאו חרש וקטן על יבמה באונס בלי כוונת מצוה יחסר מעשה מצוה ולא יקנו, שלא כגדול המצווה במצות יבום ולכן אף באונס עושה מעשה מצוה וקונה.
30 כשיטת התוס' בקידושין (דף יט א).
31 כשיטת רש"י (לקמן נב א).
32 ולפי"ז נראה דביאת בן ט' וביאת מעוברת אוסרין שאר האחין והצרות מדאורייתא, מאחר שנתקיימה קיום מצות יבום דביאה בלי קנין. אמנם יש להעיר, דבשלמא במעוברת י"ל דהביאה מהווה קיום מצוה שהרי היא והיבם מחויבים במצות יבום. אך צ"ע בקטן דלאו בר חובת מצוה הוא. וי"ל דלקטן יש קיום מצוה בלי חובה, א"נ דלקטן יש מעשה מצוה בלי קיום מצוה. ועיין בחידושי הגר"ח על הרמב"ם (הל' קרבן פסח). ועיין לעיל בשיעורים אות ח'.
33 וצ"ל דרש"י סובר שהביאה הראשונה דוחה את האיסור דאשת אח משום דהוי מעשה מצות יבום ואע"פ שלא קונה. וצ"ע מהו המתיר של הביאה השניה. וי"ל דקנין יבום נמי מתיר. ויתכן שהקנין מהווה מתיר בפני עצמו. א"נ שהקנין מהווה ג"כ מצוה, ומצות הקנין מתירה. ועוד י"ל שמאחר שהביאה הראשונה דחתה את האיסור דאשת אח, האיסור הותרה לגמרי. ונ"מ באם בא עליה פעם שנית כשהיא מעוברת אם עובר על איסור אשת אח או לא. דלכאורה ההיתר דאשת אח דהותרה חל מחמת גזיה"כ ולקחה לו לאשה דנעשית כאשתו לכל דבר, ובביאה הראשונה דמעוברת עוד לא קנתה ולא נעשית אשתו לכל דבר, ולכן רק ביאת היבום הראשונה עצמה הותרה ואילו הביאה השניה במעוברת אסורה. ומ"מ אחרי שהפילה מותר לבעול ביאת קנין שדוחה את האיסור דאשת אח ומתירה לגמרי מאחר דנעשית כאשתו לכל דבר ע"י הקנין. ומשמע נמי מלשון הר"י (בדף ג ב) דההיתר דביאה שניה ביבמה דעלמא חל מחמת דנעשית אשתו בביאה ראשונה, אך בביאת מעוברת דלא קנה ביאה שניה אסורה היא כל זמן שהיא מעוברת.
34 ולפי"ז יוצא שאם סוברים דקנין היבום זקוק לשני עדי קיום (עיין ברמ"א אה"ע קס"ו: ב'), אם היבם ייבמה בלי עדים אע"פ שלא קנאה מ"מ קיים מצות ביאת יבום, ולא תצא לא בגט ולא בחליצה כמו במעוברת לרש"י, והוא חידוש עצום.
35 יש להקשות ע"ז דלקמן בשיעורים (אותיות י"ב - י"ד) קבע רבינו זצ"ל דבחליצה פסולה אע"פ דהקנין כבר חל מ"מ עושים חליצת חיזור כדי לקיים המצוה דחליצה, ולא בשביל הקנין. ונראה לחלק, שבחליצת מעוברת הקנין אינו חל כלל ולכן המצוה נמי אינה חלה כלל, דליכא מצוה בלי קנין ופטור. משא"כ בחליצה פסולה, שהקנין חל בשעת החליצה הראשונה, וחוזרים וחולצים כדי לגמור את הפטור לשוק, דאזי חליצת החיזור מהוה מעשה מצות חליצה, דהא על ידה חל הפטור. משא"כ בחליצת מעוברת שאינה חלה כלל, לא לקנין ולא לפטור.
36 ואמר מו"ר זצ"ל שהחסרון בקיום המצוה אינו משום דין מצות הבאה בעבירה דדין זה חל רק בגזל, עיין בשיעורים למס' סוכה (דף קכ - קכ"ח), אלא דחל דין מיוחד במצות יבום שאינה חלה בביאה אסורה. ושמעתי מהרה"ג ר' משה שפירא שליט"א מירושלים שהחסרון בקיום המצוה חל מפני דין "ולקחה לו לאשה, כיון שלקחה נעשית כאשתו לכל דבר" (לקמן דף כ א) שמפני שאסורה לו אינה "אשתו לכל דבר", ומשו"ה אינו מקיים את המצוה.
ויל"ע לפי"ז בחייבי לאוין גרידא אפי' אם עדל"ת למה פטרה צרתה דכיון דביאה שניה אסורה בה הרי חסרה "ולקחה לו לאשה". וצ"ל דלא צריכים ההיכי תימצי ד"ולקחה לו" אלא שהביאה תהיה ביאת היתר דאזי חל ה"ולקחה לו לאשה" ונחשבת אשה הראויה לו בשעת הביאה, ואם עדל"ת הרי ראויה לו לאשה בשעת הביאה ואע"פ שנאסרה מיד אחרי הביאה.
37 אמנם נראה דאף למהרש"א אסור לו לכ"ג לייבם את צרת האלמנה מדין בית א' הוא בונה ואינו בונה ב' בתים (לקמן דף מד א), והצרה זקוקה למצות חליצה בלבד ולא למצות יבום. ויל"ע למ"ד יש זיקה (לקמן דף יז ב) מהו דין הצרה בדין זיקה. ומסתבר שאין בה זיקה מכיון דאינה זקוקה אלא למצות חליצה בלבד שהרי קנין היבום כבר חל באלמנה, ואינה דומה לאלמנה לכ"ג עצמה דחל בה חלות דין זיקה, דשאני באלמנה לכ"ג דהמחייב דיבום חל בה שזקוקה ליבום, אלא שהביאה אסורה, משא"כ בצרתה אחרי שייבם את האלמנה שכבר קנה היבם את האלמנה ובנה בית אחיו ומשו"ה הצרה הופקעה מיבום דאין לבנות ב' בתים, ולפי' אין בה חלות זיקה. ועיין בשיעורים לקמן (דף כט ב) ד"ה רב אשי כו' ובתוס' לקמן (דף כט א) ד"ה אלא כו'.
38 עוד יתכן דשיטה זו ס"ל שאלמנה לכ"ג מופקעת מיבום ע"פ גזיה"כ "יבמתו" יש לך יבמה אחת שעולה לחליצה ואינה עולה לייבום (לקמן דף כ א), ועיין בתוס' להלן (דף כ ב) ד"ה גזירה.
ועוד י"ל דשיטה זו סוברת שמאחר שאסור לייבם אלמנה לכ"ג שאין עשה דוחה ל"ת ועשה, לכן לא הותר איסור אשת אחיו בשעת היבום, ומשום כך הקנין אינו חל. ואילו יתכן למהרש"א שאיסור אשת אחיו הותר בשעת הנפילה ליבום, ואף באלמנה לכ"ג איסור אשת אחיו הותר, ומשו"ה היבום קונה בה, עיין לעיל (ב א) ד"ה הקדמה: מצות יבום באשת אחיו: הודחה או הותרה.
39 עיין בלשונו שם ודו"ק.
40 ועיין בשיעורים לקמן (דף ב א) תוס' ד"ה ואחות אשתו וברא"ש סי' ב' בדין יבום דנדה. ובנוגע לדין ספק מחמת תרתי דסתרי בהלכה עיין בשיעורים לקמן (דף ב א) בד"ה שיטת הרמב"ם בקידושי מיאון וקידושי שפחה חרופה.
41 (דף ו א) תוס' ד"ה שכן הכשר מצוה.
42 עיין בפרש"י למס' שבת (דף קלג ב) בדין שחוזרין בשבת למול ציצין שאינן מעכבין את המילה, ברמב"ם (פ"ב מהל' מילה הל"ד) ובחידושי מרן רי"ז הלוי על הרמב"ם (פ"ד מחנוכה הל"א). ובציור ההוא יש מעשה מצוה אף אחרי שקיים את המצוה. ברם שאני התם מכיון דיש הידור מצוה במילת הציצין ולפי' הוי נמי מעשה מצוה.
43 לכאורה סברא זו יותר נכונה אם ננקוט שעדל"ת הותרה ולא דחויה, עיין בשיעור הראשון למסכתין ובהערה 4.
44 דנתי בזה עם הרה"ג ר' משה שפירא שליט"א מירושלים ואמר לי דיתכן דשאני גמר ביאה מיציאה באבר חי. דהרי אפשר לבעול את היבמה בהעראה בלי לגמור את הביאה, ולכן ס"ל לתוס' דמעשה מצות יבום נגמרת בתחילת הביאה כשקנתה, ובחייבי לאוין אין לו היתר ודחייה לגמור את הביאה. משא"כ ביציאת אבר דא"א לבעול בלעדה, ולכן הו"ל היציאה אף אליבא דתוס' חלק ממעשה המצוה. וכפי שקבענו הדוחה בעדל"ת הוי מעשה המצוה ולא קיום המצוה, ולפיכך היציאה מותרת אף באבר חי. משא"כ כשפירסה אשתו נדה בשעת תשמיש דאנוס הוא לצאת, אך אינו אנוס לצאת באבר חי ולהנות, ומשו"ה אסור לפרוש באבר חי וחייב לפרוש באבר מת. והביא ראייה לדבריו מפסקי התוס' למס' זבחים אות ס"ט, דתוס' (זבחים דף צז ב ד"ה ואחד) הקשו על הגמרא שם דאמרה דאילולא גזיה"כ ועצם לא תשברו בו הייתי אומר עדל"ת, וז"ל התוס': דהיכי אתי עשה ודוחה לא תעשה הא בעידנא דמתעקר לאו דשבירת עצם לא מקיים עשה דאכילה עכ"ל, ותירצו בפסקי תוס' וז"ל אם אי אפשר לקיים עשה בענין אחר לא בעינן בעידנא דמעקר לאו לקיים עשה עכ"ל. ביאור תירוצם ששבירת עצם מהווה מעשה מצוה דאכילת פסח ואע"פ דאינו מעצם קיום המצוה, ומעשה מצוה דוחה ל"ת אף בלי קיום מצוה. וה"ה בפרישת האבר המהווה מעשה מצות יבום ואע"פ שכבר קיים המצוה מלפני כן, ומדין מעשה מצוה דוחה ל"ת דביאת איסור. ולפי"ז שיטת פסקי התוס' אינו רק היתר לענין דין בעידנא אלא הגדרת מעשה מצוה בכל התורה כולה, דכל מעשה דא"א לקיים את המצוה בלעדיו נחשב למעשה מצוה ואע"פ שאינו מגופו של קיום המצוה, ומעשה מצוה דעלמא דוחה ל"ת. ובכן ה"ה הכא לענין יציאה הו"ל מעשה מצוה ועדל"ת.
אמנם עדיין צ"ע, דהניחא אליבא דאביי (שבועות יח א) דס"ל המשמשת מת בעריות חייב, ובכן בהכרח צריכים חלות היתר ליציאה אף באבר מת ומדהויא מעשה מצוה משו"ה ההיתר חל לגמרי ואפילו לצאת באבר חי. משא"כ לרבא דקיי"ל כוותיה וגם כאן הסוגיא אליביה, דס"ל המשמשת מת פטור, דלכאורה אין צורך להיתר כלל דאפשר לקיים את שניהם אך רק שביציאה ישמש מת, וא"כ אכתי צ"ע דלמה מותר לצאת באבר חי, וצ"ע.
45 צע"ק שהרי קבענו בשיעורים למעלה אליבא דרש"י שע"י מעשה היבום הראשון כשהיא מעוברת מקיים מצוה, ואחרי שהפילה עושה מעשה יבום שני כדי לקנותה. ונראה דשאני התם דביבום הראשון קיים רק את מצות "יבמה יבא עליה" בלי קנין וביבום השני קנאה וחל "ולקחה לו לאשה". משא"כ כאן דכבר בא עליה וקנאה בביאה הראשונה. ובזה מבואר נמי דין ביאת יבום קטן דתגדלנו (דף קיא ב) שבא עליה פעם שנית משגדלה כדי לקנותה, דשאני התם דבביאה הראשונה כשהיה קטן לא קנאה לגמרי דעדיין צריכא גט וחליצה ולכן חל יבום שני לגמור את קנין היבום אחרי שהגדיל.
46 ע"ע בשיעורים לקמן (דף נג א) תוס' ד"ה רבינא.
47 לקמן (דף יז ב) ובמקומות אחרים במסכתין.
48 הראשונים פליגי אי יש זיקה הוי דין דאורייתא או דרבנן. הרמב"ן (דף יח ב) סובר דחל מדאורייתא, ואילו תו"י (דף ח א) סוברים דחל מדרבנן. ורבינו זצ"ל נקט כאן כרמב"ן. וכן נקט כמעט בכל השיעורים למסכתין, וע"ע לקמן בשיעורים (דף יז ב) ד"ה אבל באמה כו'.
49 עיין בפנ"י (מס' גיטין דף מג) ובאבני מילואים (סי' מ"ד אות ד).
50 ואע"פ שרב ס"ל אין זיקה מ"מ מודה שיש בזיקה חלות אישות המונעת תפיסת קידושין, עיין בשיעורים לקמן (דף יז ב).
51 אמנם הרמב"ם פסק (פ"ב מהל' אישות הל"כ) שיבמה שזינתה לא נאסרה על היבם ואינו משווה דין קידושי יבמה לזר עם דין יבמה שזינתה, שהרי בקידושי זר פסק ספק מקודשת (פ"ד מהל' אישות הלי"ד) ובזינתה פסק שמותרת. הרמב"ם פסק ג' דינים שונים - דקרובות זקוקתו אסורות, דקידושי יבמה לזר הוי ספק קידושין, ודיבמה שזינתה מותרת ליבם, ושיטתו צריכה ביאור. ויתכן דס"ל שיש ליבם קנין אישות, אך איסור האישות דיבמה הוא רק לאו בעלמא ולא כרת. ופסק הרמב"ם שהיבם אסור בקרובות יבמתו משום שקנויה לו בקנין אישות, ואילו אם נתקדשה לזר הריהי ספק מקודשת משום שמסופק האם הפקעת קידושין באשת איש חלה מפני איסור כרת דליתא ביבמה, או מפני קנין אישות דחל ביבמה. וכשזינתה הריהי מותרת ליבם משום דאיסור סוטה חל רק כשזינתה ועברה על איסור כרת ולא כשעברה על איסור לאו בעלמא. ואמר רבינו זצ"ל דמטעם זה נמי וולד יבמה לשוק שזינתה אינו ספק ממזר משום דלפי הרמב"ם ממזרות חלה רק כשעברו על איסור כרת ולא כשעברו על איסור לאו בעלמא, דאין ממזרות תלויה באי - תפיסת קידושין אלא בכרת דליתא ביבמה. והראייה דממזרות תלויה באיסור כרת ולא באי - תפיסת קידושין מעכו"ם הבא על בת ישראל דפסקינן דהולד אינו ממזר משום שלא עברו על איסור כרת ואע"פ שאין קידושין תופסין בהם. ועיין בשיעורים לקמן (דף ב ב) ד"ה שיטת הרמב"ם בקידושי מיאון.
52 בפשטות סברא זו נמצאת בחידושי הרמב"ן (לקמן דף כ ב) וז"ל כיון דחייבי לאוין תפסי בהו קידושין זיקה בכדי לא פקעה, וחייבי כריתות לא תפסי בהו קידושין ופקעה זיקה מינייהו כו' זיל בתר טעמא התם תפסי קידושין ולא פקעה זיקה, הכא לא תפסי קידושין ופקעה זיקה עכ"ל.
53 עיין בשיעורים לקמן (דף כט ב).
54 צע"ק שהרי תוס' (דף יח ב) חולקים עם הריטב"א. ויתכן דתוס' ס"ל דגזיה"כ דערוה פטורה מיבום מחדשת שערוה אינה בת זיקת יבום ואע"פ שבת אישות דעלמא היא. והביאור בזה דהאישות דזיקה תלויה במצות יבום, ומאחר שערוה הופקעה מיבום הופקעה נמי מחלות זיקה, ומשו"ה אם נעשית ערוה אף לאחר הנפילה הזיקה פקעה.
55 יתכן לתרץ שהגמרא רק מדמה סוטה לערוה ע"פ גזיה"כ, ברם עצם יסוד הפטור דסוטה אינו אותו הפטור דערוה דעלמא שפטורה משום שאינה בת אישות וזיקה. א"נ י"ל שהגזיה"כ מחדשת דסוטה מהוה ערוה בנוגע לאישות דזיקה, ומ"מ הויא בת קידושין דעלמא, וצ"ע.
56 עיין בשיעורים לעיל (ד"ה מצות יבום וקנין יבום אות ב').
57 עיין בשיעורים לקמן (דף ח א) תוס' ד"ה תרי.
58 ע"ע בשיעורים לקמן אות ד ואף בדף (ח א) בד"ה צרה, בדף (י א) תוס' ד"ה לעולם, בדף (ל ב) בד"ה הגהו"ת הגר"א ובד"ה רש"י ד"ה זו, בדף (ל א) ד"ה והך, ובדף (יג א) ד"ה נישואין הראשונים מפילים.
59 עיין ברמב"ן לקמן (דף יב א). ועיין בתוס' לקמן (דף לב א ד"ה לא פקע) שסובר שבנשא מת ואח"כ נשא חי פוטרת צרתה משום איסור אשת אח, וצ"ל שרבא פליג על רב אסי משום דאיילונית אינה נופלת כלל דמופקעת היא מיבום, אבל בנשא מת ואח"כ נשא חי נופלת ופטורה, ומשו"ה האיסור דאשת אח פוטרת צרתה וכמו דביארנו באילונית אליבא דרב אסי, וכמו"כ מבואר לקמן בתוס' (דף ח א ד"ה תרי) עיי"ש. ויוצא מאלו שלא כתוס' (דף ב א) הסוברים שאיסור אשת אח מאותה נפילה אינה פוטרת. וע"ע בשיעורים לקמן (לב א) בתוס' ד"ה לא פקע.
60 עיין במל"מ דרך מצותיך חלק ג' (דס"ט ב) ובשער המלך (רמב"ם פ"ו מהל' יבום הלי"א).
61 כן משמעות כל המפרשים וכן פסק הרמב"ם (פ"ז מהל' יבום הל"י).
62 דבמקרה הזה האיסור דאשת אחיו הוי איסור כרת אך אינו איסור ערוה, ודומה לנדה, עיין בשיעורים לקמן (דף ב א) תוס' ד"ה ואחות אשתו. ומכך, שאם הכ"ג בא עליה קנאה במקצת דאיננה ערוה, ויתכן שילדיה ממנו אינם ממזרים, ואע"פ שעברו על איסור כרת דאשת אח כמו בנדה שאין וולדיה ממזרים ואע"פ שביאתה איסור כרת מפני שאינה ערוה.
63 עיין בתוס' הרא"ש (דף ג ב ד"ה למעוטי) שהקשה קושיא זו ובמה שתירץ. וע"ע בשיעורים לקמן (דף ח ב) ד"ה תוס' ד"ה כל.
64 וקשה ע"ז משיטת רב אסי (דף יב א) הסובר דצרת איילונית אסורה משום צרת ערות אשת אח מאותה נפילה. וי"ל דשאני איילונית שנפטרת משום שאינה בת זיקה כלל, ומשו"ה שם אשת אח שלה מהוה שם ערוה גמור לפטור את צרתה. משא"כ מעוברת שבת זיקה היא מדרשת "עיין עליו" (דף לה ב), ומאחר דבת זיקה היא איסור אשת אח שלה נחלש ופקע ממנה שם ערות אשת אח ואינה פוטרת את עצמה ואת צרתה.
65 ויתכן דרש"י לשיטתו (עיין בשיעורים לעיל דף ב. מצות יבום באשת אחיו: הותרה או דחויה) דאשת אחיו דחויה ביבום ולא הותרה ולכן הנפילה אינה המתיר אלא רק עצם היבום מתיר, ומשו"ה אף צרת ערוה אסורה באיסור ערות אשת אחיו, וזהו יסוד הפטור של צרת צרה דהויא צרת ערות אשת אחיו.
66 ע"ע בשיעורים לקמן דף (יג א) ד"ה נשואין הראשונים מפילים.
67 ורבינו זצ"ל העיר שברמב"ם (פ"ב מאיסורי ביאה הל"א) לא מצינו חילוק זה.
68 עיין עוד בשיעורים לקמן (דף יז ב) ד"ה אימא עד דמייחדי באבא ובאמא צריכא.
69 עיין עוד לקמן בשיעורים על התוס' (דף ג ב ד"ה לא תעשה כו').
70 ואמר רבינו זצ"ל שהיסוד לחילוק זה הוא משום שנדה אסורה בביאה אבל אין איסור אישות בנדה, ואיסור ביאה בעצמו אינו חלות איסור ערוה, כי איסור ערוה חל רק כשיש איסור אישות, והאיסור דאישות שבערוה הוא כ"כ חמור שאפילו מפקיע את עצם חלות האישות. ועיין בחידושי מרן רי"ז הלוי (דף פב ב).
71 עיין ביו"ד (קצ"ה: ט"ז - י"ז) בש"ך (אות כ') ובגר"א (שם אות כ') הסוברים שחל דין יהרג ואל יעבר בנדה. ויתכן לפי דברי הגר"ח זצ"ל שבזה חולק שם הרמ"א עם המחבר וסובר הרמ"א שבנדה לא אמרינן יהרג ואל יעבר, ולפיכך מתיר לבעל לנגוע באשתו נדה לרפאותה מחליה. וע"ע בריטב"א לפסחים (מהדורא חדשה דף כה) דס"ל שאין דין יהרג ואל יעבר חל בנדה מפני שאינה ערוה. אמנם עיין בלשון הרמב"ם (פ"ד מהל' א"ב הל"א) "נדה הרי היא בכלל שאר העריות", דמשמע דנדה מהווה ערוה.
72 וכמו"כ איתא בס' הכוזרי (חלק ג') שהאיסור של נדה לבעלה איננו תלוי בחלות טומאת נדה ושהאיסור לבעלה איסור בפני עצמו הוא. וכמו"כ כ' בשב שמעתתא (שמעתתא א' פי"ד) ובנודע ביהודה (תנינא יו"ד סי' ק"כ). ומאידך בחידושי ר' שמעון לב"ק (סי' י"ד) ובשערי ישר (שער א' פי"ג) איתא שאיסור הנדה תלוי בטומאתה. וע"ע בס' אתוון דאורייתא (סי' י').
73 עיין בחידושי מרן רי"ז הלוי (דף פב ב). ועוד עיין לעיל בהערותנו שהבאנו שהחסרון באלמנה לכ"ג הוא בדין "ולקחה לו לאשה", ולפי המבואר היינו רק כשהאישות עצמה אסורה ובכן אינה "אשתו לכל דבר" משא"כ בנדה דמהוה איסור ביאה בלבד והאישות מותרת ולכן הויא "אשתו לכל דבר".
74 אך עיין בהשגת הראב"ד (פט"ו מא"ב הל"ב) החולק על הרמב"ם וסובר בחייבי לאוין שלוקה על ביאה בלי קידושין וז"ל השתא איסור כהונה דכתיב ביה לא יקח אמרי' בעל ולא קידש לוקה הנך פסולין דלא כתיב בהו אלא ביאה לחודה לא כל שכן והדין נותן שהביאה תאסר כדי שלא ירבה ממזרות בישראל ופצוע דכא כדי שלא תזנה אשתו תחתיו והממזרות רבה עכ"ל.
75 עיין בקידושין (דף עח א), וברמב"ם פי"ז מהל' איסורי ביאה (הל"ב - ג'), גם עיין בב"מ (דף י ב) בדין אין שליח לדבר עבירה ובתוס' שם.
76 ואולי המקור לזה הוא גזיה"כ יבמתו יש לך יבמה אחת שעולה לחליצה ואינה עולה ליבום, עיין בגמרא לקמן (דף כ א) ובתוס' לקמן (דף כ ב ד"ה גזירה).
77 ניתן לדון הרבה במשמעות לישנא דתוס' דמשתמע לכמה אנפי ואין הכרע סופי. ובשיעורים נקט שנדה מותרת לשוק ונופלת בזיקה רק לאחר זמן לכשתטהר.
78 צ"ע, דלכאורה הכלל מדאורייתא שכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה חל רק באשה דלא תפסי בה קידושין וכדאיתא לקמן (דף כ ב) ובנדה הרי קידושין תופסין. אך מצינו נמי את הכלל דכל שאינו עולה כו' במעוברת דתפסי בה קידושין (לקמן דף לה: - דף לו א).
79 וע"ע בשיעורים לקמן (דף טז א) תוס' ד"ה בני צרות ואף (דף ל א) ד"ה אימא מיגו כו'.
80 עיין בס' מנחת חינוך מצוה תקצ"ח בדין מי שייבם את יבמתו בלי כוונת מצוה האם קונה אותה או לא. וע"ע בשיעורים למעלה ד"ה הקדמה: קנין יבום ומצות יבום.
81 עיין ברשימות שיעורים למס' סוכה בקונטרס מצוה הבאה בעבירה שלרמב"ם דין מצוה הבאה בעבירה מוגבל לגזילה בלבד ולא לעבירה בעלמא בשעת המצוה, ואליביה פשיטא דלא חל דין מצוה הבאה בעבירה ביבום של איסור.
82 אך ברמב"ם הל' יבום לא מוזכר מהו דין הנדה אם היבם בעלה אם קנה אותה או לא, וצ"ע.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2011), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
210ימים לסיום הש״ס