דף מב - ב
אך טוענת הגמרא שאי אפשר לקבל את ההסבר הזה, כי לא יתכן להעמיד את המחלוקת בין חכמים לרבי אליעזר בן יעקב בגדול הבא בטענת אביו, ושדבר כזה יהיה מוגדר כמי ש"נשבע על טענת עצמו" היות ש"טענת אחרים והודאת עצמו" היא.
והרי כולהו, כל הטענות שמתחייבים עליהם משום הודאה במקצת - נמי טענת אחרים והודאת עצמו נינהו! ומהו שאמר רבי אליעזר "פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו", והרי בכל טענות והודאות כך הוא! [13] לכן, חוזרת בה הגמרא, ואומרת שאכן אין מדובר כאן בגדול הבא בטענת אביו, אלא הנידון הוא במקרה שטוענו קטן ממש.
אולם, לא מדובר בטענת קטן בעלמא. שהרי זאת כבר שנינו ברישא ש"אין נשבעין על טענת קטן", כיון שאין נתינתו חשובה כנתינה עד שטענתו תיחשב כטענה להשביע על הודאתה וכפירתה.
אלא, הנידון הוא בקטן הבא בטענת אביו. [14] וטענתו טענה, כיון שנתינת אביו, נתינה היא.
ומה שאמר רבי אליעזר "פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו", היא משום שתמיד נתינת קטן אינה נתינה, וטענתו לגבי עצמו אינה טענה, ולכן קורא רבי אליער בן יעקב לכל הנשבע על טענת קטן "נשבע על טענת עצמו", גם במקום שהקטן בא ותובע מכח נתינת אביו, וטענתו טענה.
אולם אם כן, במה נחלקו רבי אליעזר בן יעקב וחכמים, ומדוע פטרוהו חכמים וקראו לו "משיב אבידה"?
אלא: בדינו של רבה קמיפלגי:
דאמר רבה: מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע? והלא אם היה כופר הכל, היה נאמן אף ללא שבועה. שהרי כופר הכל פטור הוא משבועה. ואם כן, כעת כאשר מודה במקצת, נאמינו אף ללא שבועה כיון שבגדר "משיב אבדה" [15] הוא, שהרי אם היה רוצה לשקר, היה כופר בכל ונפטר משבועה. [16]
ועל זה תירץ רבה, שאינו משיב אבדה. משום שחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. אין אדם מעיז להכחיש את חובו בפני בעל החוב ולטעון שלא היו דברים מעולם. [17] ולכן אינו נחשב כמשיב אבדה. משום שבאמת האי, אותו שהודה במקצת, בכוליה בעי דליכפריה. רצה לשקר יותר ולכפור הכל, והאי דלא כפריה בכל החוב הוא משום דאינו מעיז פניו בפני בעל חובו לכפור הכל.
וכיון שלא היה יכול לכפור הכל, אינו נחשב כמשיב אבדה. [18] וחייב להישבע על טענתו לפי שהודה במקצת!
ואם תאמר, אם אנו חושדין בו שמשקר, היאך נאמין לו בשבועתו, הלא קיימא לן שהחשוד על הממון חשוד גם על השבועה - [19]
תשובתך: אין הוא כלל חשוד על הממון, ובכוליה בעי דלודיה ליה. עיקר רצונו הוא להודות על כל התביעה. והאי דלא אודי ליה, על הכל, הוא מחמת שכעת אינו יכול לשלם הכל,
ולכן, בינתיים, אישתמוטי הוא דקא מישתמט מיניה, משתמט הוא מבעל חובו בכך שכופר במקצת - סבר, עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה. ודעתו היא להשיב את חובו כאשר יהיה לו את הכסף.
ורחמנא אמר: רמי שבועה עליה! חייבה אותו התורה שבועת מודה במקצת, כי היכי דלודי ליה בכוליה, כדי שיודה בכל החוב.
והוא אינו נחשב חשוד על הממון, שהרי אין בכוונתו לגזול את הממון, אלא להשיבו לאחר זמן.
ומעתה, רבי אליעזר בן יעקב וחכמים, נחלקו בדברי רבה:
רבי אליעזר בן יעקב סבר - לא שנא בו ולא שנא בבנו [של התובע] אינו מעיז הנתבע לכפור בכל התביעה. והלכך, לאו "משיב אבידה" הוא, כיון שאינו מעיז לכפור.
ורבנן סברי, בפניו של בעל חובו עצמו הוא דאינו מעיז לכפור.
אבל בפני בנו מעיז לכפור הכל.
ומדלא מעיז, ואינו כופר הכל אלא מודה במקצת - הרי משיב אבידה הוא, ופטור מדאורייתא במיגו דכופר הכל.
ומעתה, מבוארים דברי המשנה "נשבעים על טענת קטן" - אותם העמדנו לפי רבי אליעזר בן יעקב הסובר ש"אדם נשבע על טענת עצמו".
והיינו, בקטן הבא בטענת אביו ואינו נפטר משבועה כיון שאין אדם מעיז פניו אפילו בפני בנו של בעל חובו. ולכן איננו כמשיב אבידה - ונשבע.
אלא כעת מקשה הגמרא: מי מצית מוקמת לה למשנתנו כרבי אליעזר בן יעקב?
הא קתני ברישא של משנתנו: אם תבע התובע: מנה לאבא בידך. וענהו הנתבע: אין לך בידי אלא חמשים דינר, פטור הנתבע מפני שמשיב אבידה הוא,
ומוכח שמשנתנו אינה כרבי אליעזר אלא כחכמים הסוברים שבבנו של התובע - מעיז הנתבע פניו. ומשום כך כאשר הוא מודה, הריהו משיב אבידה ולכן פטור במיגו שהיה יכול לכפור הכל.
וקשה, איך העמדנו את המשנה הזו כרבי אליעזר הסובר כי אם התובע הוא בנו של בעל החוב, אינו משיב אבדה?
ומתרצת הגמרא: התם, ברישא, מדובר דלא אמר התובע בתביעתו ברי וודאי לי שחייב אתה לאבי, אלא בא בטענת שמא.
וכל שבא בטענת שמא, יש לפטור את הנתבע משבועה. כיון שתיקנו חכמים שהוא כמשיב אבדה. ופטור מפני תיקון העולם.
אבל הכא בנשבעים לקטן מדובר. דאמר הקטן: ברי לי, ודאי לי, [20] שחייב אתה לאבי! וכל שבא התובע בטענת ברי, אין לפטור את הנתבע מתקנת חכמים, אלא נשבע ככל מודה במקצת. [21]
שמואל אמר: מה שאמרה משנתנו נשבעין לקטן, אין הכונה בזה לשבועת התורה של מודה במקצת. אלא מדובר בשבועה אחרת.
והיא, דמשביעין מדרבנן את מי שבא ליפרע מנכסי קטן על ידי שטר שיש לו עליו. שהרי תיקנו חכמים שהבא ליפרע מנכסי יתומים - אינו נפרע אלא בשבועה שעדיין לא פרע לו אביו! ובשבועה זו דברה משנתנו דנשבעין לקטן.
וכן הוא הביאור בהמשך דברי המשנה דנשבעין להקדש. והיינו, דנשבעין שבועה מדרבנן למי שבא ליפרע חובו מנכסי הקדש. [22]
וכגון שהקדיש הלווה להקדש נכסים המשועבדים למלוה. ובא המלוה לגבות חובו מהנכסים שהוקדשו, אף בזה הדין הוא שלא יפרע מן ההקדש אלא בשבועה דרבנן.
ומקשה הגמרא, איך יתכן להעמיד דברי משנתנו "בקטן", שהכוונה היא לשבועתו של הבא לפירע מנכסי קטן.
והלוא דין זה דשבועת הבא ליפרע מנכסי קטן תנינא במשנה לקמן: הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה?!
תרתי, כפילות זו, למה לי? הא קמשמע לן כפילותו של דין זה משמיענו כדברי דאביי קשישא.
דתני אביי קשישא: יתומין, שעליהם אמרו חכמים שהבא ליפרע מהם חייב שבועה, הינם אפילו יתומים גדולים. ואין צריך לומר יתומים קטנים, שודאי אין נפרעים מהם אלא בשבועה.
ואם כן מבואר, שמשנה אחת דנה בדינם של יתומים גדולים שאף מהם לא נפרעים אלא בשבועה, ואילו המשנה השניה מדברת בקטנים.
ודינו של אביי קשישא שתיקנו חכמים ליתומים גדולים, הוא בין לשבועה שאין נפרעין מהם אלא בשבועה, ובין לזיבורית, שהנפרע מהם אינו גובה אלא מקרקע זיבורית.
ועוד מקשה הגמרא לשמואל שביאר את דברי משנתנו "להקדש", שהכונה היא להבא ליפרע מנכסי הקדש, שלא יפרע אלא בשבועה.
והרי תנינא לקמן: מנכסים משועבדים, לא יפרעו אלא בשבועה. ודין זה כולל גם את הבא להיפרע מנכסי הקדש, כי מה לי נכסים המשועבדים להדיוט, ומה לי משועבדים לגבוה? ומשניהם לא יפרע אלא בשבועה. ואם כן, שוב קשה הכפילות שיש בשתי המשניות הללו?
ומתרצת הגמרא: איצטריך למשנה של הבא ליפרע מנכסי הקדש!
כי סלקא דעתך אמינא - רק הדיוט הוא שתקנו לו שבועה. כיון דאדם עושה קנוניא על הדיוט, שיודה הלווה שכביכול החוב אינו פרוע, ומחמת כן יטרוף המלוה מן הלוקח ויתחלקו ביניהם בנכס שיוציאו מהלוקח ברמיה.
ולפיכך תיקנו חכמים שבועה, שמא יעשו קנוניא המלוה והלווה.
אבל הקדש אינו כן, דהלוא אין אדם עושה קנוניא על הקדש. ויתכן לומר שלא תיקנו חכמים להשבע כאשר בא המלוה לפרוע חובו מנכסים שהוקדשו לגבוה, כיון שודאי באמת הוא חייב לו. ולא חיישינן שיגבו המלוה והלווה מן ההקדש ברמיה.
קא משמע לן מתניתין, שבכל זאת חששו חכמים לקנוניא, ותיקנו שישבע לפני שיפרע מן ההקדש.
וקשה: האם חוששין שמא עושה אדם קנוניא על ההקדש?
והאמר רב הונא: שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו, ואמר לאחר שהקדישם: [23] מנה יש לפלוני בידי, וצריך לשלם לו את חובו מן הנכסים שהקדשתי - נאמן! ונוטל הלה את חובו מן ההקדש אף בלא שבועה.
ואין חוששין שמא אומר כן כדי לעשות קנוניא על ההקדש וכדי לחלוק עם המלווה שגבה מן ההקדש כאילו לחובו, כי חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש?!
ואם כן, מדוע כאן חוששין לקנוניא על ההקדש? ומתרצת הגמרא: אמרי, הני מילי דלא חיישינן לקנוניא, רק כאשר אומר זאת שכיב מרע, כיון דאין אדם חוטא ולא לו, שהרי הוא נוטה למות ונכסיו יהיו לאחרים, ולכן אין חוששין שיחטא עבור ממונם של אחרים.
אבל, לגבי אדם בריא הבא, ליפרע מנכסי הקדש ולהוציא הנכסים לעצמו, ודאי חיישינן שמא יעשו שניהם קנוניא ויודה הלווה שעדיין לא פרע את החוב - אף שכבר פרעו - כדי להוציא ממון מן ההקדש ויחלקו ביניהם. ולזה ודאי חיישינן!
מתניתין:
ואלו דברים שאין נשבעין עליהן: [24] העבדים, והשטרות, [25] והקרקעות, [26] וההקדשות. כל אלו אין נשבעין עליהם לא שבועת מודה במקצת ולא שבועת השומרים.
וכמו כן אין בהם בעבדים, בשטרות, בקרקעות, ובהקדשות - תשלומי כפל על גניבתם, [27] ולא תשלומי ארבעה וחמשה, אם טבח או מכר בהמת הקדש.
וכן שומר חינם שקיבל את כל אלו לידו על מנת לשומרם, אינו נשבע [28] את שבועת השומרין שלא פשע בהם אם נגנבו או שנאבדו. ואילו נושא [שומר] שכר אינו משלם עבורם, גם אם לא שמר עליהם כדין שומר שכר.
רבי שמעון אומר: קדשים שחייב באחריותן, כגון שנדר להביא קרבן והפריש בהמה כפי שנדר ומסרה לחבירו על מנת שישמרנה -
נשבעין עליהן. ואף שמוקדשים להקדש הן ואין נשבעין על ההקדש, אולם כיון שסובר רבי שמעון דדבר הגורם לממון - כממון דמי והרי חייב באחריותן, ו"רעהו" קרינן ביה וכממונו הם, ונשבעין על כך.
אבל, קדשים שאינו חייב באחריותן, גם לרבי שמעון - אין נשבעין עליהן.
רבי מאיר אומר: יש דברים שהן בקרקע, מצד אחד לפי שמחוברים הם לקרקע, אבל מצד שני ואינן כקרקע! ואין חכמים מודים לו בדבר זה. כיצד היא מחלוקתן?
אמר התובע: עשר גפנים טעונות, מלאות באשכולות ענבים מסרתי לך. והלה הנפקד אומר: אינן אלא חמש,
רבי מאיר מחייב שבועה, כדין כל מודה במקצת, כיון שהודה על חמש מתוך עשר שתבעו, [29] וסובר רבי מאיר ש"כל העומד ליבצר כבצור דמי". וכיון שאשכולות אלו הטעונות עומדות הן לבצירה - דינם כאילו בצורות הן. ולכן נחשבים הן כמטלטלין, ולא כקרקע, ומשום כך נשבעין עליהם. [30]
וחכמים אומרים: כל המחובר לקרקע ואפילו עומד הוא ליבצר - הרי הוא כקרקע! דסוף סוף הוא קרקע ואין נשבעין עליהם.
אין נשבעין אלא על דבר שמוגדר הוא במדה מסוימת ושבמשקל ושבמנין! [31]
כיצד היא תביעה מוגדרת, וכיצד היא תביעה שאינה מוגדרת? כגון: בית מלא תבואה ופירות מסרתי לך לפקדון. וכיס מלא מסרתי לך לפקדון, והלה אומר: איני יודע כמה הפקדת בידי אלא, מה שהנחת - אתה נוטל! פטור הנפקד משבועת מודה במקצת.
ואפילו נמצא שהתבואה שבבית אינה ממלאת אותו, שהרי לא הודה הנפקד בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין, אלא אמר הודאה סתמית "מה שהנחת אתה נוטל". [32]
אבל אם זה התובע אומר: בית מלא תבואה המגיעה עד הזיז היוצא מן הכותל הנחתי לך לפקדון, וזה הנפקד אומר: אין התבואה מגיעה אלא עד החלון בלבד - חייב שבועה! [33] משום שהתביעה "עד הזיז" הינה תביעה מוגדרת שהרי לא תובע בסתמיות "בית מלא". ואף המודה טוען טענה מוגדרת "עד החלון", ולפיכך הרי התביעה וההודאה - מוגדרות במדה הן, ולכן חייב שבועת מודה במקצת. [34]
גמרא:
שנינו במשנתנו: העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות - אין בהם תשלומי כפל.
מנלן דין זה? דתנו רבנן: נאמר (שמות כב ח) בפרשת שומר חינם, לגבי חיוב כפל של גנב או של השומר הטוען טענת גנב [שטוען כי נגנב ממנו הפקדון] - ונמצאה הגניבה בידו: "על כל דבר פשע - על שור, על חמור, על שה, על שלמה - על כל אבדה".
ודורשת הגמרא:
"על כל דבר פשע" - כלל.
"על שור ועל חמור ועל שה ועל שלמה" - פרט.
"על כל אבדה" - חזר וכלל.
וקיימא לן שכאשר נאמר דין התורה באופן זה, שבתחילה נקט הכתוב "כלל" [לשון כללית, כמו "על כל דבר"], ואחר כך פרט [דברים מסוימים ומפורטים], ואחר כך חזר הכתוב וכלל, דנים ממנו במידת "כלל ופרט וכלל" שהיא אחת מן המידות שהתורה נדרשת בהן.
וכך דנים: "כלל ופרט וכלל", אי אתה דן אלא כעין הפרט. דהיינו, ה"כלל", שהוא כל דבר שנגנב ואתה רוצה לחייב כפל על גניבתו, נידון כעין ה"פרט", שהם הדברים המפורטים בפסוק!
ומשום כך, אין הגנב חייב בתשלומי כפל אלא רק כאשר גנב דבר שהוא כעין הפרט שבפסוק -
מה הפרט המפורט בפסוק [שור, חמור, שה, שלמה] הוא דבר המטלטל וגופו ממון, אף כל דבר המטלטל וגופו ממון - חייב הגנב בתשלומי כפל.
יצאו קרקעות, שהגוזל אותן פטור מתשלומי כפל כיון שאין הם מטלטלין,
יצאו עבדים, שהוקשו לקרקעות, ודינם כמותם,
וכן יצאו שטרות, שאף על פי שהן מטלטלין ומצד זה יש להתחייב עליהן, מכל מקום, אין גופן ממון! [שאין הם עומדים אלא לראיה בלבד].
וכמו כן הגוזל מן ההקדש אינו משלם כפל כיון ש"כי יתן איש אל רעהו", כתיב באותה פרשה. והקדש אינו בכלל רעהו. [35]
ועוד שנינו במשנה: ולא ארבעה וחמשה,
ומבארת הגמרא: מאי טעמא אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה אם גנב את אחד מכל אלו וטבחו או ומכרו? תשלומי ארבעה וחמשה אמר רחמנא, ולא תשלומי שלשה וארבעה!
כיון שפטור הגנב עליהם מתשלומי כפל, הרי ללא הכפל הוא אינו משלם אלא שלשה וארבעה.
וזאת, כיון שחיוב תשלום ארבעה וחמשה כולל בתוכו: א. תשלום בהמה אחת בשביל הקרן. ב. בהמה אחת כפל. ג. שניים או שלשה כדין ארבעה וחמשה.
ואם פטור הוא מן הכפל, נמצא משלם שלשה או ארבעה, ולא זה מה שחייבתו תורה!
וכן שנינו: שומר חנם אינו נשבע,
מנא הני מילי?
הערות
[13] ומוסיף רש"י בביאור קושית הגמרא: "ורבנן, אמאי פליגי עליה?", שהרי אין חולק על כך שבטענה של אחרים והודאה שלו חייבים שבועה.
[14] כך מפרש רש"י. אולם התוספות בכתובות יח ב כתבו שמדובר דוקא בטוענו בנו גדול.
[15] כך פירש רש"י בבבא מציעא [ג א] את דברי רבה. וכתבו התוספות [שם ד"ה כי], ששאלת רבה היא, שיש לפטור את המודה במקצת משבועה, משום שיש לו "מיגו", שמתוך שהוא משקר על מקצת החוב, היה יכול לשקר על כולו, ומחמת כן נאמין לו שאינו משקר כלל ונפטור אותו משבועה. והר"ן לקמן בריש פרק "כל הנשבעין" הביא את דברי התוספות האלו, וכתב שכן פירש רש"י. וכן ביארו רוב הראשונים שהסיבה לפטור את המודה במקצת, היא משום מיגו.
[16] דעת הר"י מיגא"ש [לקמן מה ב והביאו הרא"ש בפרק כל הנשבעין סימן ג] שגם היכן שנאמן במיגו, אין נאמנות זו מועילה כדי לפטור משבועה. והר"ן שם וכן הרא"ש הוכיחו שלא בדבריו מדברי הגמרא כאן. שהרי כאן מבואר שאם היה לו מיגו היה נפטר משבועה מודה במקצת. ועיין ב"אורים ותומים" סוף סימן פ"ב בכללי מיגו ס"ק י"ג.
[17] בטעם חזקה זו נחלקו הראשונים. דעת רש"י [בבא קמא קז א] שחזקה זו נאמרה דוקא בהלואה. משום שאין אדם מעיז פניו בפני חבירו שעשה עימו טובה והלוה לו כסף. אבל בפקדון שלא עשה עימו טובה - מעיז. אבל התוספות חלוקים בזה, וכתבו שסברא זו שאין אדם מעיז פניו נאמרה בכל מקום. משום שעצם כך שהתובע העומד כנגדו מכיר בשקרו, מהוה הדבר סיבה שאינו מעיז פניו כנגדו.
[18] לפי מה שביארו הראשונים שהסיבה בהוה אמינא להאמינו היא משום מיגו, הקשו מהמבואר בגמרא בבא בתרא [לו א] שמבואר שם שגם במקום העזה אומרים מיגו. והיינו שאם היה יכול לטעון טענה יותר טובה, אף שהיא טענה שיש בה העזה, בכל זאת יש לו מיגו. ואילו כאן מבואר שאין אומרים מיגו במקום שהטענה שיכל לטעון היא טענת העזה, שהרי אמרינן הכא חזקה אין אדם מעיז פניו, ולכן אין לו מיגו. ותירצו הנימוקי יוסף בבבא בתרא שם וכן הרמב"ן בבבא מציעא [ג א], שכדי להיפטר מממון מועיל מיגו, אף שהוא מיגו דהעזה. וצריכה הטענה שיכול לטעון שתהא טענה שאין בה העזה. ובביאור החילוק כתב בקובץ שיעורים [ח"ב סימן ג], לפי המבואר בדברי רבותינו האחרונים, שבמיגו יש ב' דינים. האחד, הוכחה שהוא אומר אמת. שהרי היה יכול לשקר ולהיות נאמן בטענה האחרת, ולזכות. וכיון שלא טען כך, מוכח שכעת אומר אמת. והשני, כח נאמנות. שאותו כח נאמנות שהיה לו אילו היה טוען את הטענה האחרת שבה היה זוכה, יש לו גם בטענה זו שטוען עכשיו. ולפי זה כתב הקובץ שיעורים שב'מיגו דהעזה', חסרה רק ההוכחה. כי בכך שלא טען את הטענה השניה אין הוכחה שאמר אמת, כי יש להניח, שמה שלא טען את הטענה הטובה [היינו כפירה בכל] הוא משום שאינו מעיז. אבל הדין השני שבמיגו, שהוא כח הנאמנות שיש בטענה שטוען עכשיו מכח מה שהיה יכול לטעון, כח זה קיים גם בטענה הזו, ולכן נאמן, אף שזהו מיגו דהעזה! ואם כן, מבואר בזה מדוע בממון אומרים מיגו דהעזה ואילו בשבועה לא אומרים כן. כיון שכדי להיפטר מתביעת ממון די בנאמנות זו של 'כח הטענה'. ולכן נאמן הוא אף ע"י מיגו דהעזה. כיון שגם בזה ישנו את כח הטענה. אולם, כדי להיפטר משבועה צריך מיגו של הוכחה ובירור הבא במקום השבועה שתפקידה לברר עם מי האמת שבין שני הצדדים. ומשום כך צריך המיגו להיות אף הוא מיגו המברר. ולכן לא מועיל בזה מיגו דהעזה כיון שמה שאינו טוען את הטענה השניה - אין זה מוכיח ומברר כדבריו שטוען עכשו. כיון שאינו מעיז פניו. ולכן לגבי שבועה לא נפטר ע"י מיגו דהעזה.
[19] כך פירש רש"י בסוגיא בבבא מציעא שם. אולם בנימוקי יוסף ובתוספות שם ג א ד"ה בכוליה, פירשו את קושית הגמרא כך: מאחר ויש חזקה שאין אדם מעיז פניו כנגד בעל חובו, אם כן כאשר טוען הוא שחייב לו במקצת, נאמין לו מכח חזקה זו שאינו משקר. שהלא אינו יכול לשקר, כי אין אדם מעיז פניו כנגד בעל חובו. ואם כן, כשטוען שחייב במקצת, נאמין לו מכח חזקה זו שאינו משקר, שהרי אינו יכול לשקר, שאין אדם מעיז פניו כנגד בעל חובו.
[20] ומבואר שרבנן הפוטרים משום שהוא כמשיב אבדה - פוטרים אף כאשר טוען הבן ברי, דהוי משיב אבדה. כתב הראב"ד, שכל היכא שהתובע טוען ברי ממש - גם רבנן מודים שחייב שבועה ואינו משיב אבדה. וכל מה שנחלקו רבנן על רבי אליעזר בן יעקב הוא באופן שטענו "כך אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה", ובזה חולקים רבי אליעזר בן יעקב ורבנן. אם מעיז פניו כנגד טענה זו או לאו. אך כאשר טוען הבן טענת ברי, כגון "אני יודע שלוית מאבי מנה", בזה לכולי עלמא אינו משיב אבדה. אולם הרמב"ן חלק על זה, וכתב שאם אין הבן יודע מעצמו, אלא רק מכח מה ששמע מאביו - אין זה נקרא טענת ברי. והוכיח כן מדברי הגמרא בבבא בתרא [קלה א] שמבואר שם, שהאומר "זה אחי" כדי לשתפו בירושת האחים - אינו נאמן לחייב את האחים האחרים לחלוק עמו בירושה. ואף אם שאר האחים טוענים שמא הוא אחינו שמא לאו, והוא טוען ברי - אינו נאמן. ואפילו למאן דאמר ברי ושמא ברי עדיף. כיון שהתובע עצמו, היינו האח המוטל בספק, אינו טוען זאת אלא רק אחיו טוען כן. הרי שאין טענה זו מועלת לו. כיון שאין טוענים טענת ברי ע"י ידיעת אחר אלא רק ע"י ידיעת התובע בעצמו. ואם כן, קשה על דברי הראב"ד, שלפי זה לא ניתן להעמיד את מחלוקת רבנן ורבי אליעזר בן יעקב באופן שטוען הבן ברי רק מחמת מה שאמר לו אביו, שהרי באופן זה אין זאת טענת ברי כלל. אלא צריך שהטוען עצמו הוא שידע מהדבר שעליו טוען. ויישב הר"ן, שהסוגיא בבבא בתרא היא רק לפי רבנן הסוברים שטענת ברי ע"י אחר, אינה טענה גם לגבי שבועה. שהרי פוטרים הם משבועה באופן זה. אולם לרבי אליעזר בן יעקב, גם טענה כזו ששמעתי מאחר, אף היא טענת ברי, ונשבעים על כך! ועיין בתוספות רבי עקיבא איגר על המשניות מסכת שבועות [אות ט"ל], שתמה על הר"ן: שהרי בסוגיא כאן משמע שסיבת הפטור לפי חכמים היא מפני שאדם מעיז פניו בבן המלוה. ולפי הר"ן, אין צריך לטעם זה. אלא כיון שאין הבן טוען ברי, אין ראוי להשביע על טענת שמא שלו. לפי שאין נשבעין על טענת שמא, אלא בשבועת השומרים. [ועיין עוד בקהילות יעקב כתובות סימן יז. ובשיעורי רבי שמואל בבא בתרא עמוד שכג. ובעוד אחרונים, והדברים ארוכים]. נמצאנו למידים לפי דברי הראשונים הללו, שלשה אופנים בביאור מחלוקת רבי אליעזר בן יעקב ורבנן: א. היכן שטוען ברי מחמת שיודע כן בעצמו לכולי עלמא - חייב. והמחלוקת היא היכן שטוען ברי שכך שמעתי מאחר, ולרבי אליעזר בן יעקב נשבעים על כך, ולרבנן פטורים - ראב"ד. ב. לדעת הרמב"ן: טענת ברי ע"י שטוען שמעתי מאחר - אינ טענת ברי כלל. ועל כן מחלוקת רבי אליעזר בן יעקב וחכמים היא היכן שטוען הבן טענת ברי מחמת ידיעת עצמו. ונחלקו האם מעיז פניו בפני בעל חובו או לאו. וכן מבואר ברי"ף בפרק כל הנשבעין. ג. בדברי הר"ן מבואר, שמחלוקתם היא האם טענת ברי על ידי שכך שמעתי מאחר נחשב כלל כטענת ברי. רבנן סוברים שאין זה טענת ברי, ולכן פטור בכהאי גונא, ואילו רבי אליעזר בן יעקב סובר דהוי טענת ברי וחייב שבועה.
[21] ומה ששנינו ברישא דמשנתנו "אין נשבעין על טענת קטן" - למרות שטוען הוא ברי, הוא משום שאין נתינתו נתינה, והתמעט הוא מן התורה.
[22] הקשה הריטב"א: היאך נפרעים מנכסי הקדש, והלוא אפילו בשבועה אינו יכול להפרע מהקדש, כיון דקיימא לן [יבמות מו א] שהקדש מפקיע מידי שיעבוד, ואם כן, משעה שהדבר הוקדש, שוב אין גובין ממנו? ותירץ, שרק קדשי מזבח מפקיעין מידי שיעבוד, כיון שנתפסת בהם קדושת הגוף. אולם קדשי בדק הבית, שאינם קריבים על גבי המזבח, ואין בהם קדושת הגוף אלא רק קדושת דמים, אינם מפקיעים מידי שיעבוד [וכן מבואר ברש"י פסחים לא א ד"ה ואתי מלוה.]
[23] כתב הרמב"ם [ערכין ז יט] שחולה אשר הקדיש כל נכסיו, ובשעה שהקדישם אמר: מנה לפלוני בידי - נאמן. שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש. ובהמשך דבריו שם כתב "ואם אחר שהקדיש אמר תנו - אין שומעין לו"! והשיג על כך הראב"ד, שהרי בשעה שהקדיש, כל אדם נאמן לומר מנה לפלוני בידי, כי אין כאן קנוניא, לפי שיחד עם ההקדש הוא גם אומר שחייב מנה לפלוני. וחלק הראב"ד על הרמב"ם, וכתב שאפילו אם אמר כן לאחר ההקדש - נאמן. הרדב"ז הקשה על דברי הרמב"ם ממה שכתב לעיל בהלכה י"א "וכן אינו נאמן לומר אחר שהקדיש מנה לפלוני חוב עלי". ומשמע שרק אחר שהקדיש אינו נאמן. אבל בשעה שהקדיש - נאמן, וכאן כתב הרמב"ם שחולה נאמן רק בשעה שהקדיש. ואם כן קשה מה בין חולה לבריא, הלוא שניהם נאמנים לומר כן בשעת ההקדש. וביאר הרדב"ז ששלשה זמנים הם: א, קודם ההקדש. ב, בשעת ההקדש תוך כדי דיבור. ג, לאחר ההקדש. ובשעת ההקדש תוך כדי דיבור, יש חילוק בין ברי לחולה. בבריא, כיון שהקדיש, שוב אינו נאמן לומר מנה לפלוני בידי, דחיישינן לקנוניא. אבל בחולה שאמר כן בשעת ההקדש או תוך כדי דיבור, נאמן, לפי שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש. אבל לאחר כדי דיבור, חל ההקדש על כל הנכסים.
[24] כתב הריטב"א: אלו דברים שאין נשבעים עליהם, פירוש, שבועת מודה במקצת דאורייתא. אבל שבועת היסת דתקון רבנן בתראי - נשבעין. וכן פסקו הגאונים ז"ל. וכתב במשפטי שבועות לרב האי גאון, והובאו דבריו בחידושי הריטב"א בבא מציעא נו א, דכשם שאין נשבעין על אלו שבועה של תורה, כך אין נשבעין עליהם שבועה דרבנן, ואפילו היסת. ודוקא על דיני שומרין, אבל על כפירתן נשבעים היסת. וכן כתב הרמב"ם [טוען ונטען ה א]: ועל כלן נשבעין שבועת הסת אם היתה שם טענת ודאי וכו'. אולם האור זרוע בבא מציעא ד ב [והובא בהגהות אשרי בבא מציעא פ"א סימן ו] כתב, דהיסת לא משביעין על הקרקעות, וכתב שכן היא דעת הראבי"ה ועוד ראשונים.
[25] כתב בעל התרומות [והובא בש"ך סימן שפ"ו] שאם שרף אדם את שטרו של חברו, ובעל השטר טוען מנה היה כתוב בו, והמזיק מודה לו בחמישים - חייב שבועה דאורייתא. ודין זה הוא לפי מה דקיימא לן שדנים דינא דגרמי [שהגורם הפסד ממון, כגון זה ששרף השטר באופן שלא יוכלו לגבות בו - אף הוא חייב שהרי הפסיד את החוב]. ותמה הש"ך, הלוא מפורש במשנתנו שאין נשבעין על השטרות? והנה, אפילו הסוברין שנשבעין על דמי קרקע, [ראה הערה הבאה] מודים הם שעל דמי השטר פטורים משבועה. כיון שהמזיק את הקרקע, שינה את גוף הקרקע. ולכן גם נשתנה דינה ונשבעין על דמיה. אולם השטר, הרי מעיקרו אין גופו ממון, שהרי אינו עומד אלא לראיה, ולעצם השטר אין כל ערך. ולכן, על ידי שריפתו לא נשתנה בעיקרו, וגם דינו לא נשתנה. ולכן אין נשבעים על דמיו. וצריך עיון בדברי בעל התרומות מדוע נשבעין על השטר. ועיין בקצות החושן [סימן שפ"ו ס"ק ד'] שיישב את דברי בעל התרומות, וכתב שדמי קרקע ודמי שטר שוין הם. ונשבעין על דמי שטר. ואילו המשנה מדברת באופן שתובעו להחזיר את השטרות כאשר הם קיימין, ולא את דמיהם. [וראה בש"ך שדחה אפשרות זו.]
[26] נחלקו הרמב"ם והראב"ד בפרק ה' מהלכות טוען ונטען הלכה ב', האם דמי קרקע הם כקרקע או לאו. כגון: תבעו שהזיק לו קרקע והלוה מודה לו בחצי הנזק - פטור משבועה. אף על גב שכעת הוא חייב לו דמים. והראב"ד חולק וסובר דאינו פטור על הקרקע אלא רק כאשר תבעו למלאות את החפירות. שאז הנידון הוא ממש על תביעת השלמת הקרקע ולא על דמיה.
[27] התוספות בד"ה ואין בהם תשלומי כפל, נתקשה היאך יתכן תשלומי כפל בקרקעות והלוא לא תיתכן גניבה בקרקע כיון שאי אפשר להוציאה מיד הבעלים. והעמיד התוספות, בכגון שהסיג גבול חברו ונחשב לו כגניבה. החקרי לב [חושן משפט חלק ג' סוף פרק ה'] העיר שאפשר להעמיד בכגון שגנב בית חברו ואמר שהוא שלו, ומצא הנגזל עדים שהבית שלו, ויישב, שכנראה כונת התוספות היא לגניבה כעין המובא בבבא קמא עט א. שאינו חייב כפל ותשלומי ד' וה' אלא כאשר הוציא מרשות הבעלים. ואילו בקרקע לא שייך הוצאה ע"י משיכה והגבהה אלא לעולם ברשות הבעלים הוא עומד. ואם כן היאך יקנה הקרקע כדי להתחייב בכפל? ולכן תירץ התוספות שאפשר על ידי שמסיג גבול והוציא מרשותו של זה והכניסה לרשותו. [ומדינא הרי זה הוצאה מרשות לרשות שהרי עובר על זה באיסור תורה של מסיג גבול].
[28] כתב התוספות בד"ה שומר חינם, ששומר חינם אף אינו משלם אם פשע וכמו שומר שכר הפטור מחיוב גניבה ואבדה. ולא הזכירה זאת המשנה משום שהפסוק העוסק בשומר חינם - עוסק בשבועה.
[29] הקשו הראשונים: למאן דאמר הילך פטור [היינו שמודה במקצת ואומר לתובע הילך לפניך מה שאתה תובע] היאך ניתן לחייבו, והלוא כאן הוי הילך שהרי נותן לו את גפניו? ותירצו שמודה הוא שהיו הגפנים חמש אלא שכבר בצרתים ואינם כאן. אך אם כן קשה, שהרי אינו מודה בדבר המחובר לקרקע, אלא במטלטלין גמורים, שהרי מודה הוא בגפנים בצורות? ותירצו, שלענין הודאה במקצת, בתר שעת נתינה אזלינן. כלומר, שההתייחסות לדבר שעליו מודה, אם הוא קרקע או לאו, נקבעת לפי מצבו בשעה שנתנו התובע לנתבע. וכיון שבאותה השעה היו הגפנים מחוברות, רק שעמדו הם ליבצר, הרי שלרבי מאיר חשיב כמטלטלין וחייב. ורבנן סוברים שהם כקרקע.
[30] הקשה הר"ן מהא דמבואר לקמן במשנה שצריכה ההודאה להיות בדבר שבמדה במנין ובמשקל. והלוא כאשר טוען ומודה בה' גפנים, הרי אין קצבה להודאתו כיון שהוא אינו יודע כמה כל גפן היתה טעונה. ותירץ, כיון שעשר וה' הן מנין - שפיר הוי כדבר שבמדה.
[31] יש לעיין אם דין זה נאמר דוקא לגבי שבועת מודה במקצת או אף בשבועת השומרין ועיין תוי"ט ובחזון איש חו"מ סימן י"ב אות ח' שדן בזה.
[32] הקשה הר"ן: מדוע כאשר אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור? והלוא רואים אנו את הפירות והודאתו ידועה לנו? ותירץ, שהטעם הוא משום שבשעה שיוצאת ההודאה מפיו בעינן שיהיה הדבר במדה. ואילו כאשר מודה, עדיין אין אנו יודעים כמה יש בפירות, אלא לאחר שמודדין וסופרים אותם. ואף שאחר כך ההודאה ידועה ושקולה, מכל מקום כיון שבשעת ההודאה הראשונה, כלומר כאשר יצאו הדברים מפיו עדיין לא ידענו כמה יש בפירות, והודאה זו לא חייבתו, שוב אינו חייב. הקצות החושן בסימן עב ס"ק יז [וס"ק יט] דייק מלשון השולחן ערוך שם, שאם אין הנפקד יודע את ערכו של הפקדון בשעה שמודה למפקיד על כך, אינו חייב משום מודה במקצת. אלא עד שיאמר שהפקדון, כגון טבעת שהופקדה בידו, שוה כטבעת אחרת המונחת לפני בית דין. אבל, כשאומר שהטבעת היתה שוה כמו הטבעת שביד השולחני, ואינה לפנינו הרי זה כאומר מה שהנחת אתה נוטל, ואין זה בכלל הודאה במקצת. ובתרומת הכרי [שם ס"ק טו] השיג על דברי הקצות, וכתב שאפילו אם אין הטבעת לפנינו הרי זה מודה בדבר שבמדה. דדוקא כשאומר "מה שהנחת אתה נוטל", אין זה דבר שבמדה. לפי שאנו צריכין לראות בעיקר הודאתו את המדה ובעיקר הודאתו אין כל מידה. אבל, באומר שטבעת זו היא כמו הטבעת שביד השולחני, הרי זה כאומר עד הזיז ועד החלון, דהוי דבר שבמדה. אפילו אם אין הבית לפנינו. לפי שהעיקר הוא שיתלה את הודאתו במדה מסוימת.
[33] העירו הראשונים שלמאן דאמר הילך פטור, ניתן להעמיד בכגון שהרקיבו הפירות בפשיעה, ואין ההודאה אלא על הריקבון. ואומר הנתבע שעד החלון הפקדת בידי והרקיבו בפשיעתי, ואיני וחייב לשלם אלא את הריקבון הזה. ושיש בריקבון הזה הפסד של שוה פרוטה. שהרי ההודאה צריכה להיות שוה פרוטה.
[34] והקשה הגר"ח שמואלביץ זצ"ל, מדוע לא נפטרנו מהשבועה מכח מיגו, שהיה יכול לטעון "מה שהנחת אתה נוטל", והיה אז פטור משבועה [הקושיה היא לפי השיטות הסוברות שאומרים מיגו לפטור משבועה]. ותירץ, שבאופן כזה, שלא היה צריך הנתבע להכנס כלל לויכוח עם התובע, אלא היה יכול לומר לו בפשטות "מה שהנחת אתה נוטל", הרי אם לא טען כך, יש לנו בסך הכל ראיה שהוא אינו יודע לטעון כראוי, אך אין לו זו ראיה שהוא דובר אמת, כי מדוע אכן הוא לא אמר "מה שהנחת אתה נוטל", ולכן אין זה מיגו!
[35] ביאר הריטב"א שמיעוט זה נאמר דוקא כלפי הקדש גבוה, היינו לביהמ"ק. אך לא כלפי הקדש לעניים. לפי שהקדש לעניים, הרי הוא בכלל רעהו.
אלא בדרבה כו'. ה"ג במקצת הספרים וכן נראה מפי' המפרשים ז"ל וכן הוא גירסת הרב אלפסי ז"ל אלא בדרבה קמפלגי, כלומר אלא לעולם בטוענו קטן ודקאמרת דאין נשבעין ובבא בטענת אביו כדרבה ובטוענו בריא ור"א בן יעקב ורבנן בדרבה קא מפלגי כדמפרש ואזיל, ומיהו מדברי הרב אלפסי ז"ל נראה דלאו בטוענו קטן פליגי ולומר דבטוענו גדול הבא בטענת אביו מודו רבנן, דאלו לרבנן בבנו ואפילו גדול מעיז ולר"א בן יעקב אפי' בבנו קטן הבא בטענת אביו אינו מעיז, כן נראה דעת הרב ז"ל מדפסק כר"א בן יעקב, והביא ראיה מדתני ר' חייא בפרק כל הנשבעין שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין וכתב הרב ז"ל שזו כדברי ר"א בן יעקב אתיא מדאמרי' היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך ואמר חמשים אית ליה וחמשים לית ליה מאי שנא הוא מאי שנא אבוה כשם שאמר מנה לאבא בידך וא"ל חמשים אית ליה וחמשים לית ליה חייב שבועה כך אם אמר לו מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשים אית ליה וחמשים לית ליה חייב שבועה, דאילו לרבנן אפי' יורש שאמר מנה לאבא בידך וא"ל נ' אית ליה ונ' לית ליה פטור, ואם איתא משכחת לה אפילו לרבנן ביורשין גדולים דאילו אמר מנה לאבא בידך חייב, אלא ודאי מכאן נראה שהרב ז"ל סבור דלרבנן אפילו בבנו גדול מעיז, והא דקאמרי' אלא בדרבה קמפלגי ולא קאמר בדרבה קמפלגי אע"ג דאפי' בטוענו גדול הבא בטענת אביו מוקמינן נמי השתא פלוגתייהו, משום דאי אמר בדרבה קמפלגי הוה משמע דדוקא בגדול הבא בטענת אביו דאוקמוה השתא קאמר אבל בטוענו קטן אפי' ר"א בן יעקב מודה, לפום כן אמר אלא כלומר אלא לא שנא קטן ולא שנא גדול דלאו בהכי שייכא פלוגתייהו אלא בין בהכי ובין בהכי דבדרבה קמפלגי אם מעיז בבניו או לא, ור"ח ז"ל גריס בדרבה קמפלגי כלומר כולה פטרתו תורה משום משיב אבידה ולעולם בגדול בבא בטענת אביו וקרו ליה קטן משום דבמילי דאבוה קטן הוא ולעולם בקטן מודה אפי' ר"א בן יעקב דמעיז, ויותר מזה כתבתי בה בר"פ הנזקין בס"ד.
אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע. כלומר ולא פטרתו תורה משום משיב אבדה דהא אי בעי כפר בכולי' ופטור דכופר הכל פטור והלכך כשמודה במקצת משיב אבדה הוא ומשיב אבדה פטור דבר תורה, ומהכא שמעינן דמשיב אבדה פטור דבר תורה ושלא כדברי רש"י ז"ל שכתב פטור מן התקנה כמו ששנינו המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם וכמו שכתבתי למעלה. וא"ת כופר הכל מנלן דפטור, י"ל דשמעינן ליה מדאיצטריך קרא לחייב שבועה בעד אחד, דאלו מודה מקצת ממילא חייב שבועה ולא צריך העדאת עד אחד, ואי כופר בכל נמי חייב עד אחד למה לן לקום לשבועה, אלא משום דכופר בכל פטור משבועה אי איכא ע"א מביאו לידי שבועה, ולא מחוור דאי משום שבועת ע"א איכא למימר דאיצטריך במודה במקצת בשאין בכפירת הטענה שתי כסף לרב א"נ בכולה טענה שתי כסף לשמואל, ואי נמי בשאין התובע טוען בריא אלא ע"פ העדאת העד וכדעת הרב אלפסי ז"ל וכמו שכתבתי למעלה, אלא כופר הכל פטור דבר תורה שמעינן לי' מדאיצטריך רחמנא לחיובי [מודה‘[ מקצת דאם איתא דכופר בכל חייב שבועה ממילא ידעינן דמודה מקצת חייב, דליכא למימר שיהא פטור משום משיב אבדה דדילמא אתי לאערומי, וכדאמרינן בפ"ק דמציעא (ד' ב') בפלוגתא דר"ע ורשב"א בסלעין דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר ג' ר"ע אומר פטור ואסיקנא דלר"ע אפי' בשנים נמי פטור ואמרינן ה"נ מסתברא דאי ס"ד שנים חייב בג' היכי פטר ליה ר"ע אימא איערומי קא מערים סבר אי אמינא שנים בעינא אישתבועי אימא ג' ואיהוי כמשיב אבדה ואפטר, וה"נ דכוותה, אלא ממודה מקצת שמעינן דכופר בכל פטור.
הא דאמרינן חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, פירשו משם רש"י ז"ל דטעמא משום שגמלו חסד אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הוא ואפי' בכוליה רמי רחמנא שבועה עליה, והא דאמרי' בפרק הגוזל עצים עירוב פרשיות כי:וב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פי' הוא ז"ל פסוק מפרשה אחרת נתערב כאן שאינו מקומו דכי הוא זה באם כסף תלוה את עמי הו"ל למכתב, ואינו מחוור דלעולם לא עקרינן ליה לקרא לגמרי ממקומו דא"כ למה לי דכתביה רחמנא בפרשת שומרין לכתביה באם כסף תלוה, ועוד דאפי' בפקדון כופר בכל פטור בטוען לא היו דברים מעולם וא"נ החזרתי כדתנן במתני' דהכא עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא חמש חייב, ותנן נמי (התם) אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כיס מלא מעות מסרתי לך בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ועוד איכא דכוותייהו טובא, אלא ודאי אפי' בפקדון בעי כפירה והודאה, אלא ה"פ אין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו וה"ה בפקדון בטוענו כך וכך מסרתי לך והלה אומר לא מסרת ואי נמי מסרת והחזרתים לך, אבל בטוען בפקדון נאנס או נגנב או נאבד אפי' טוען בכוליה חייב דהא אפשר דמעיז מפני שאין חברו יודע במה שהוא טוען ואי נמי אפשר שהוא אומר בדדמי דסבור שזה אונס ואינו, ודאמרי' עירוב פרשיות כתוב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ה"ק כי כתיב כי הוא וה אטענת מלוה הוא דכתיב כלומר אטענות דשייכי במלוה דהיינו לא היו דברים מעולם וא"נ החזרתי, וכבר כתבתי יותר מזה בפ"ק דב"מ וכן בגיטין בריש פ' הניזקין בס"ד.
הא דאמרינן הכא דאין אדם מעיז פניו לכפור, ואעעג דכופר במקצת תלינן באשתמוטי ומשמע דלעולם כופר בכל לא תלינן באשתמוטי, איכא למידק דהא שבועת היסת דתקן רב נחמן משום טעמא דאשתמוטי הוא וכדאיתא לעיל, יש לפרש דאשתמוטי דאמרי' התם לאו כאשתמוטי דאמרי' הכא, דהתם לאשתמוטי מיניה ולכפור בו לגמרי קאמר ולעיתים מעיז פניו לכפור לגמרי ולפיכך תיקן רענ שבועת היסת אבל כאן כיון שהודה במקצת מראה בעצמו שאינו יכול להעיז פניו ולכפור בכל אלא מה שכופר במקצת אינו אלא להשמטה בעלמא עד דהוו ליה זוזי ופרע, ובההיא דר"נ דלעיל לא גרסי' עד דהוו ליה זוזי אלא אישתמוטי קמשתמט ותו לא וכן גריס שם רב האי גאון ז"ל. ויותר ממה שכתבתי בשמועה זו ובהא דר"א ורבנן ובגרסאות כתבתי בגיטין בפרק הנזקין.
ולענין פסק הלכה כבר כתבתי למעלה דלפי מה שכתב הרב אלפסי ז"ל דההיא דתני רב אמי שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואמרינן עלה היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשים אית ליה חמשים לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה כלומר דבין הוא ובין אבוה חייבין שבועה דאלמא בשטענו הבן בריא חייב שבועה דאפי' בבנו אינו מעיז וכתב הרב ו"ל דההיא אתיא כר"א בן יעקב, משמע דס"ל לרב ז"ל דרבנן אפי' בבנו גדול פליגי דלדידהו אפי' בבנו גדול מעיז, אבל ר"ח והגאונים ז"ל לא פירשו כן דלא פליגי רבנן בבנו גדול וכ"ע היא ופסקו הלכה כרבנן, ואע"פ שאמרו משנת ר"א בן יעקב קב ונקי היינו היכא דיחיד פליג עליה הא כי פליגי רבים לית הלכתא כוותיה אלא בדקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים.
הא דאמרינן האי בכולי' בעי דלודי ליה, ה"פ אם תאמר א"כ מודה מקצת אמאי חייב דהא אמרת שאינו מעיו פניו ואם איתא דחייב לו יותר לא היה מעיו פניו לכפור, אין ה"נ דהאי בכוליה הוה בעי דלודי ליה אלא אשתמוטי הוא דקמשתמיט מיניה השתא עד דהוו ליה זווי ומשלם שבדעתו להחזיר לו, וכפירתו על המקצת מחור (נ"א ובהודאתו על המקצת מתחזק) לומר כן עד שיזדמן ויפרע לו, ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי מהשתא דדילמא כיון דכפר במקצת השתא אע"ג דהשתא מיהא משום השמטה בעלמא קאמר כיון שכפר אם יצא מב"ד כן יעמוד בכפירתו לעולם, ורש"י ז"ל לא פי' כן בריש פ"ק דב"מ ופי' והאי בכוליה בעי דלודי ליה כלומר וא"ת א"כ נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, לא היא דהאי בכוליה בעי דלודי לי', ואינו מחוור שיש להשיב על פירושו טובא, וכבר הארכתי שם בריש פ"ק דב"מ בסעד, ואע"פ שיש לו מקצת דמיון ראיה התם בשמעתא דמגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא כבר כתבתיה שם ונדחית והפי' הראשון עיקר.
[מתני']: אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות וכו' ש"ח אינו נשבע נושא שכר אינו משלם וכו'. הא דקתני אינו נשבע לאו למימרא שאם הודה שפשע בשמירתו שמשלם, דמנא תיתי שהרי התורה לא חייבה בשמירתן וכדאתי לן מכלל ופרט וכלל שאין בכלל אלא כעין הפרט, וכשם ששעש אינו משלם כך ש"ח אינו משלם, ותדע מדאמרי' לשמור ולא לחלק לעניים ופטרינן ליה אפי' מפשיעה וכדאיתא בשלהי פ' החובל (בבא קמא צ"ג א'), אלא משום דשבועה גבי ש"ח כתיב פרט כאן לפטור מן השבועה שכתוב ביה וה"ה מן התשלומין כדרך שפטור ש"ש מן התשלומין, וכבר כתבתיה בארוכה בבעמ פ' הזהב בס"ד. ושואל נמי אמרו משום רבינו יצחק שפטור בהן מן האונסים כמו שעש מן גניבה ואבידה. עוד ראיתי במקצת מרבותינו הצרפתים דש"ח פטור אף מן השבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו דמכל השבועות פטרו הכתוב, וזה צריך לי עיון.
ירושלמי: המקרע שטרותיו של חבירו חוץ מדעתו ר' חנינא ור' מונא חד אמר חייב וחד אמר פטור מ"ד חייב משום קנס ומ"ד פטור כסותם פי עדי חבירו ודא ארמלתא דתפסה שטרא (נשא אמלכא דמפסד שטרא) כאינש דצייר פומהון דסהדי ולא יסהדון, ומסתברא דאתיא כמאן דלית ליה בגמ' פ' הגוול קמא דינא דגרמי ואנן קיי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי כדאיתא התם.
עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינם אלא חמש ר"מ מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע כקרקע. ואוקימנא בטעונות ועומדות ליבצר ובהא קמפלגי דר"מ סבר כבצורות דמיין דכל העומד ליבצר כבצור דמי ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין, וא"ת אפי' עומדות ליבצר איך מחייב ר"מ והלא הילך הוא, ולא מוקמינן מתני' דלא כהלכתא וכמ"ד הילך חייב, וראיתי למקצת מרבותינו זעל שהעמידוה כשבצרן דלאו הילך הוא, ולדידי קשיא לי דאי כשבצרן מה בין עומדות ליבצר לאין עומדות ליבצר בשעת הפקדון השתא מיהא בצורות הן ומטלטלין הן ותבע הוא קרקע ומטלטלין וזה הודה במקצת מטלטלין ולכ"ע זוקקין המטלטלין את הקרקעות לישבע עליהן, וראיתי להרמב"ם ז"ל דבר יראה ממנו דכיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע"פ שלאחר הפקדון בצרן זה ה"ז כתובע קרקע והלכך לדעת רבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין הרי הוא כקרקע, ולפיכך הוצרך ר' מאיר לומר דלאו קרקע נינהו בשעת הפקדון דכל העומד ליבצר כבצור דמי, שכך כתב הרב ז"ל בפ' ה' מה' טוען ונטען החופר בשדה חבירו שיחין ומערות והפסידו והרי הוא חייב לשלם (כיון) נבין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר ב' מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד אחד שראה שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום הרי זה נשבע היסת על הכל ע"כ, דאלמא כל שעיקר תביעה היא מחמת סיבת הקרקע אע"פ שחזרה תביעתו עכשיו על המטלטלין רואין אותה כעיקר מה שנעשית התביעה עליו דהיינו הקרקע, ומשנתינו וו דעשר גפנים כיוצא בזה.
ונ"ל שהביאו עוד להרב ז"ל לזה מה שנמצא במקצת ספרים בפ"ק דב"מ (ה' א') דגרסינן ולרב ששת דאמר הילך פטור קרקע דפטר רחמנא ל"ל הילך הוא איצטריך כגון שטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות א"נ כגון שהפר בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא דאלמא כל שחפר בורות שיחין ומערות אע"פ שהודה בהן ותשלומי החפירה מטלטלי נינהו אפ"ה כיון שתשלומין מחמת נזקי הקרקע הרי הן כקרקע, ומצאתי להראב"ד שהרגיש בראיה זו בספר ההשגות ותפס עליו וכתב דהתם נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון וכמו שאמר חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת דחייב דאע"פ דאדם הוקש לקרקעות מדכתיב והתנחלתם אותם וגו' כשתובע ממנו תשלומי נזק הרי הוא כמטלטלין, ואני תמיה על הרב ו"ל דאפי' תובע ממנו מעות למלאות החפירות אין זו תביעת קרקע שהמזיק אינו חייב למלאות אם בא לפטור עצמו בתשלומי נזק, גם ראיית הרב ז"ל מן האומר שתים חבלת בי והלה אומר לא חבלתי בך אלא אחת אינה ראיה דבן חורין לא הוקש לקרקעות ועבדים הוא דהוקשו לקרקעות מדכתיב בהו והתנחלתם אותם כו', ומסתבר לי שגם דברי הר"ם ו"ל אינם נכונים במקום זה וכמו שכתבתי דתשלומי נוקי קרקע לאו נינהו כקרקע דעכשיו מטלטלין נינהו, וכן תשלומי ענבים שבצר זה אפי' בשאין עומדין ליבצר לאו תביעת קרקע הוא אלא מטלטלין.
אלא נ"ל דמתני' בשבצר חמש ולא בצר חמש, זה אומר י' גפנים אלו יש לי בידך וענבים שבצרת מן החמש והלה אומר חמש בצורות אלו מסרת בידי וטעונות היה ובצרתים ובעינא לשלומי לך וחמש טעונות אלו להד"מ, נמצא לדעת ר"מ דאמר העומדות ליבצר כבצורות דמיין ה"ו כתובע ממנו מטלטלין וקרקעות וזה כמודה לו מקצת הקרקעות ומקצת המטלטלין דהיינו הענבים שכבר בצר דלאו הילך הוא וכופר במקצת הקרקעות ובמקצת המטלטלין דהיינו חמש אלו שאינן בצורות ולפיכך חייב, ולרבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין אין כאן תביעה והודאה במקצת מטלטלין אלא בקרקעות דכל המחובר עדיין לקרקע הרי הוא כקרקע, ודכוותה איכא לפרושה בההיא דפ"ק דב"מ וכגון שזה אומר שתי כורי עפר גזלת ממני וחפרת באחד מהן בורות שיחין ומערות ובעית שלומי לי והלה אומר כור עפר זה גזלתי וחפרתי בו שיחין ומערות ובעינא שלומי לך וזה שלא חפרתי שלי הוא, דאי לאו דפטר רחמנא את הקרקעות משבועה היה חייב דמודה במקצת הוא ואין כאן הילך שהרי מודה שחפר בו והזיקו ובעי שלומי, אבל השתא דפטר רחמנא קרקעות משבועה פטור דהוה ליה כמודה במקצת הקרקעות וכל המטלטלין שזה תובע וכופר במקצת קרקעות ופטור. ואם תאמר א"כ היינו דתירץ בראשונה וכדאמרי' איצטריך כגון שתבעו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, אין הכי נמי אלא דאתא לארווחי אוקימתיה כגון שתבעו קרקעות וכלים ממש ואי נמי בשלא גזל ממנו כלים ממש בעין אלא קרקע לבד וחזר וחפר בו ונעשה הזיקו במטלטלין ואעעפ שאין וה תובע אלא היזק קרקע, כנ"ל.
כתב בחידושי הרמב"ן ז"ל שמעינן מהא מתני' דגפנים דכי האי גוונא דבר שבמנין דאע"ג דלא ידעינן טענייהו דגפנים כמה היו ביון דעשר וחמש מנין הוא מחייבין אותו שבועה, ויש לפרש טעונות הן כך וכך, אלא שאינו משמעה, ועוד דהא תנן כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב ואע"פ שאפשר לכור פירות שאינו שוה אלא לתך קטנית ואין טענתו ברורה כיון דמקצת הוא דמודה במידה מחייב, דדבר שבמדה ושבמנין מצד אחד בעינן.
הא דתנן זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב. לדידן דקי"ל הילך פטור ע"כ בשהרקיבו בפשיעתו הוא מתני' ובאומר עד הויז והרקיבו בפשיעתו ובעינא שלומי לך.
221ימים לסיום הש״ס