בבא קמא נז ע"א

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף נז - א

איתיביה רב יוסף לרבה: מהא דתניא: החזירה, המוצא את האבידה, למקום שיראנה בעליה, אינו חייב עוד לטפל בה. ^[39]

נגנבה או אבדה האבידה, חייב באחריותה. דהיינו, מוצא האבידה, אם נגנבה ממנו האבידה שמצא או שנאבדה ממנו, הרי הוא חייב לשלם את דמיה לבעל האבידה.

ומוכיח רב יוסף: מאי "נגנבה או אבדה"? לאו, האם אין כוונת הברייתא לומר, שנגנבה מביתו, ואבדה מביתו של המוצא, טרם שהחזירה למקום שיראנה הבעלים.

שהרי לאחר שהחזירה למקום שרואים אותה הבעלים, נאמר בברייתא שהוא פטור מלטפל בה.

הרי ששומר אבידה, דינו כשומר שכר, החייב בגניבה ואבידה, ולא כשומר חנם שפטור מגניבה ואבידה וחייב רק על פשיעה!

ומתרץ רבה: לא כך התכוונה הברייתא לומר!

אלא, כוונת הברייתא היא, שנגנבה או אבדה ממקום שהחזירה השומר לבעלים.

ותמה רב יוסף: והא קתני בברייתא, שאם החזירה למקום שיראנה הבעלים, שוב אינו חייב ליטפל בה, וכיצד אתה אומר שהוא עדיין חייב באחריותה?

אמר ליה רבה לרב יוסף: הכא במאי עסקינן, כגון שהחזירה בצהרים, ^[40] שאז הבעלים נמצאים במלאכתם בשדה, ואינם יודעים שהוא החזיר את האבידה לבית כדי שיוכלו לשמור עליה. והרי זו פשיעה ביחס לשומר האבידה, שאפילו שומר חנם חייב על כך.

ותרתי קתני. הברייתא מדברת בשני אופנים, והכי קתני:

החזירה שחרית בבקר למקום שיראנה הבעלים, דשכיח דעייל ונפיק, שאז שכיח שהם נמצאים בביתם ויוצאים ונכנסים, וחזי לה ורואים אותה, אינו חייב ליטפל בה.

אבל אם החזירה בצהרים למקום שיראנה הבעלים, דלא שכיח אז דעייל ונפיק, שאז הם אינם בביתם דלא חזי לה ולא רואים אותה, ונגנבה או אבדה, חייב באחריותה.

איתיביה רב יוסף לרבה מהא דתניא בהמשך הברייתא הקודמת: לעולם הוא חייב, המוצא את האבידה, בגניבתה ואבידתה, ^[41] עד שיחזירנה לרשותו של הבעלים.

ומוכיח רב יוסף: מאי "לעולם"? לאו, האם אין הכוונה, שאפילו אם נגנבה או נאבדה מביתו של המוצא, הוא חייב באחריותה.

שמע מינה שומר אבידה, דינו כשומר שכר דמי!

אמר ליה רבה: מודינא לך בבעלי חיים, שאם האבידה היא בעלי חיים, חייב השומר אף על גניבה ואבידה, על אף שהוא רק שומר חנם, דכיון דנקטי להו ניגרא ברייתא, שהשומר ראה שהבהמה הזאת רגילה לברוח, בעי נטירותא יתירתא הוא צריך לשמור עליה היטב, ^[42] ולכן גם גניבה ואבידה נחשב לפשיעה אצלה, שאפילו שומר חנם חייב עליה. ^[43] והברייתא אכן מדברת בבעלי חיים, אבל שומר אבידה של מטלטלים לעולם אינו חייב בגניבה ואבידה.

איתיביה רבה לרב יוסף: נאמר בהשבת אבידה "השב תשיבם". ואילו היה כתוב רק "השב", הייתי אומר אין לי שנחשב השבה אלא כאשר החזיר את האבידה בביתו של בעל האבידה. אבל אם החזירה לגינתו וחורבתו, מנין שיצא ידי חובת השבה?

תלמוד לומר "תשיבם". לרבות השבה מכל מקום, שאפילו לגינתו וחורבתו הוי השבה.

ומוכיח רבה: מאי "לגינתו ולחורבתו"? אילימא, אם תרצה לומר, דהיינו שהחזיר את האבידה לגינתו המשתמרת ולחורבתו המשתמרת בשמירה מעולה. אם כן, היינו ביתו, ולמה צריך על זה ריבוי מיוחד?

אלא פשיטא, שהחזירה לגינתו שאינה משתמרת, ולחורבתו שאינה משתמרת שמירה מעולה אלא שמירה פחותה, שהיא דרגת השמירה ששומר חנם חייב בה, ובא הכתוב לרבות, ששומר אבידה די לו בהשבה אפילו למקום שאינו משתמר שם אלא רק שמירה פחותה, כי זו היא דרגת השמירה ששומר אבידה חייב בה.

שמע מינה, שומר אבידה כשומר חנם, דמי! ^[44]

אמר ליה רב יוסף: לעולם אין נחשבת ההשבה אלא לגינתו המשתמרת ולחורבתו המ שתמרת.

ודקא קשיא לך: היינו ביתו!

הא קא משמע לן: דלא בעינן דעת בעלים. הכתוב בא לרבות, שהמשיב אבידה לבעליה אינו צריך להודיע לו שהחזירה למקומה, אלא די בכך שהחזירה.

כדרבי אלעזר, דאמר רבי אלעזר: הכל צריכין דעת בעלים, גנב וגזלן וארבעה שומרים שהחזירו לבעלים צריכים להודיע לו על כך, ואם לא הודיעו לו, הרי עדיין הוא ברשותם, וחייבים באחריותו.

חוץ מהשבת אבידה, שאינה צריך דעת בעלים, שהרי ריבתה בו תורה השבות הרבה, שנאמר "השב תשיבם". ^[45]

אמר ליה אביי לרב יוסף: ואת לא תסברא? וכי אינך סבור דשומר אבידה, כשומר חנם דמי!?

והא אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת גנב באבידה, שומר אבידה שטוען שהאבידה נגנבה ממנו [ונשבע על כך], ואחר כך התברר שהאבידה נמצאת ברשותו, משלם תשלומי כפל לבעלים. שכך אנו דורשים מהפסוקים, שהטוען טענת גנב על פקדון או על אבידה שבידו, דינו כגנב עצמו, ומשלם כפל.

ואי סלקא דעתך ששומר אבידה שומר שכר הוי, אמאי משלם תשלומי כפל? שהרי כשטען שהאבידה נגנבה ממנו, הוא לא פטר את עצמו כלל מלשלם עבורה, כי קרנא בעי שלומי! הוא היה צריך לשלם את הקרן, כלומר את ערך האבידה שנגנבה, כדין שומר שכר החייב בגניבה ואבידה. ואילו הטוען טענת גנב, אינו חייב בכפל אלא כאשר הוא רוצה לפטור את עצמו בטענה זו.

אלא ודאי, שומר אבידה דינו כשומר חנם, ולכן כאשר הוא טוען טענת גנב הוא נפטר מלשלם עבורה.

אמר ליה רב יוסף: הכא במאי עסקינן, כגון שטוען טענת "לסטים מזויין", שהגנב אשר גנב ממנו את האבידה, היה מזויין, ולקח ממנו את האבידה בחזקה. שזה נחשב אונס, ואפילו שומר שכר פטור מלשלם באונס. ונמצא שהוא ביקש לפטור עצמו בטענה זו, למרות שהוא שומר שכר.

אמר ליה אביי: לסטים מזויין, גזלן הוא! ואין חיוב כפל אלא בטוען טענת גנב, ולא בטוען טענת גזלן!?

אמר ליה רב יוסף: שאני אומר: לסטים מזויין, כיון דמיטמר מאינשי, הוא מתחבא מאנשים, גנב הוא! כי למרות שהוא גוזל מאנשים בחזקה ובפרהסיא, מכל מקום, הוא מתחבא משאר בני אדם, וגזלן אינו אלא מי שאינו מסתתר כלל מבני אדם. ^[46]

ומאחר שהלסטים מזויין נחשב לגנב, והרי הוא משלם כפל על גניבתו, לכן, מי שבא לפטור עצמו בטענת לסטים מזויין, הרי הוא כטוען טענת גנב, ומשלם כפל.

ומאידך, הוא נחשב לאונס לענין ששומר שכר פטור מגניבה של לסטים מזויין.

ונמצא שקיימת אפשרות שגם שומר שכר יוכל לפטור עצמו בטענת גנב. ובאופן כזה אמר רבי יוחנן שהטוען טענת גנב באבידה משלם כפל, למרות שהוא שומר שכר. ^[47]

הגמרא מביאה עתה ברייתות כדי להוכיח האם לסטים מזויין נחשב לגנב או לגזלן.

איתיביה אביי לרב יוסף מהא דתניא:

הערות

^[39] ואפילו הוא מקום שאינו משתמר, שהיות והבעלים רואים אותה, הרי זה כאילו מסרו אותה לידיהם. סמ"ע חושן המשפט [רסז ב].

^[40] וכל שכן כל היום. ומה דנקט בצהרים, הוא לרבותא, שאף על פי שלפעמים אדם בא ממלאכתו בצהרים לביתו, בכל זאת הוי פשיעה מצד משיב האבידה, רא"ש.

^[41] הברייתא הקודמת מדברת על גניבה ואבידה, ולכן גם כאן בסיפא של אותה ברייתא מדובר בגניבה ואבידה. תוס' ד"ה לעולם.

^[42] הקשה הפני יהושע, אם כן, גם לגבי הבעלים נאמר כך, שאם נאבדה הבהמה מביתו פעם או פעמיים, יצטרך מעתה לשומרה שמירה מעולה. ומה שהקילה התורה בשן ורגל שדי להם שמירה פחותה, זה דוקא קודם שנקטי להו ניגרא ברייתא. אבל לאחר מכן, הוי פשיעה בשמירה פחותה גרידא. ולא מצינו בשום פוסק שיכתוב כן. ותירץ, שמהטעם הזה עצמו מוכח שהתורה הקילה בשמירתן של שן ורגל בכל אופן, שאם לא כן, נמצא שיש תם ומועד בשן ורגל. ועוד, שאפילו במועד קיימא לן שדי לו בשמירה פחותה, ואף על פי שנקיט להו ניגרא ברייתא, שהרי יצאה שלש פעמים. אלא ודאי, שלגבי הבעלים הקילה התורה בכל ענין.

^[43] לגבי גניבה צריך לומר שמדובר באופן שהגניבה נגרמה כתוצאה מה"ניגרא ברייתא", ורק אז הוא חייב. או שנאמר, שלפי התירוץ הזה מדובר באמת רק שהבהמה נאבדה, שה"ניגרא ברייתא" הם הגורם לכך שהיא נאבדה שוב. אבל אם נגנבה, הוא פטור, שזה לא נגרם מכך שהיא למדה לברוח. ובזה מיושב למה הגמרא לא תירצה לעיל שנגנבה או אבדה מדובר באמת שנגנבה ונאבדה מביתו, ובכל זאת הוא חייב בגלל "ניגרא ברייתא". אלא, לפי שהברייתא מדברת שם בפירוש גם בנגנבה, לכן אי אפשר היה לתרץ ב"ניגרא ברייתא". תוס' ד"ה אמר. ובלחם משנה [גזילה ואבידה יא טו] כתב, שבגלל קושיא זו יצא לרמב"ם חידוש דין, שבבעלי חיים, בגלל ה"ניגרא ברייתא" לא די שיחזירנה למקום שיראנה הבעלים, כמבואר בברייתא לעיל, אלא צריך שיכניסנה לרשות הבעלים במקום המשתמר. שלכן לא תירצה הגמרא לעיל שמדובר בבעלי חיים, כי אז לא היה מועיל שיחזירנה למקום שיראנה הבעלים. והגר"א כתב, שהרמב"ם היתה לו גירסא אחרת בגמרא, ולא גרס "מודינא לך בבעלי חיים". והתרצן סבור שברייתא זו גם כן מדברת על מקום שהחזירה ולא מביתו, שבבעלי חיים לעולם הוא חייב אף שהחזירה למקום שיראנה עד שיחזירנה לרשותו המשתמרת. וכתב עוד, שלפי הגרסא שלנו קשה קושית התוס' דלעיל. ועוד, שמהלשון "מודינא בבעלי חיים", משמע שידוע לנו שהברייתא מדברת בבעלי חיים, ואיך פשיטא ליה כל כך. הגהות הגר"א.

^[44] הקשה השיטה מקובצת: הרי גם לרבה עצמו יקשה, שהפסוק הלא מדבר בבעלי חיים שנאמר "לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים", ובבעלי חיים מודה רבה דהוי שומר שכר. ותירץ, שקושיא זו הקשה רבה לרב יוסף. לפי שרב יוסף הקשה לו, עד שהיה צריך לתרץ שהוא מודה בבעלי חיים. אלא שהגמרא מסדרת את שתי הקושיות שהקשה רב יוסף לרבה, זו אחר זו. והתוס' כתבו, שרבה היה סבור שמדובר בבעלי חיים כפותים, שלא שייך בהם "ניגרא ברייתא", או שהריבוי של הפסוק הולך על "וכן תעשה לשמלתו", שנאמר בהמשך. ובאמת גם רבה סבר שזה דוחק, וגם שהיה צריך לדחוק ולומר שהריבוי אינו אלא אסמכתא בעלמא, שהרי הוא אמר מסברא ששומר אבידה אינו אלא שומר חינם, כי איזו הנאה יש לו מכך. ולכן, כשרב יוסף תירץ לו שהפסוק בא לרבות השבות הרבה, הודה לו רבה.

^[45] הטעם הוא, כיון שנאבד ממנו, ודאי דעתו עליו תמיד, ומיד שהגיעה לחצירו תיכף הוא רואה אותו ומכיר שזה הוא שנאבד, ולכן אין צריך להודיעו. ובפסוק שלאחר מכן נאמר "והשבות לו", שממנו דרשו חכמים "ראה איך תשיבנו לו", שאם היתה האבידה דבר שאינו עושה ואוכל, ימכרנו, ויניח אצלו המעות. וכאשר מחזיר לו המעות, ודאי צריך להודיעו, כי איך ירגיש האובד במעות שהונחו בביתו, שהרי נאבדה ממנו בהמה והחזיר לו מעות. ולכן כתוב "והשבותו לו" רק פעם אחת, כמו כל השבות שצריך דעת בעלים. משך חכמה פרשת כי תצא, על הפסוק השב תשיבם לאחיך.

^[46] כך פירש רש"י. והמגיד משנה [גניבה א ג] כתב בדעת הרמב"ם, שהלסטים מזויין אינו נוטל מיד הבעלים בחזקה, אלא הוא בא לגנוב בחשאי, וסבור שלא ירגישו הבעלים, ומזיין עצמו כדי שאם ירגישו בו הבעלים יפחדו ממנו ויניחוהו לגנוב. אבל למעשה, אינו נוטל בחזקה. ולכן הוא נקרא גנב. ומכל מקום, הוי אונס לגבי הבעלים, שהרי הם מפחדים ממנו, מאחר שהוא מזויין.

^[47] הקשו התוס', למה צריכה הגמרא להדחק ולהעמיד בליסטים מזויין? [וכן בהמשך הסוגיא מוכח, שלא יתכן בשומר שכר שיפטר בגנבה, מלבד בליסטים מזויין, למאן דאמר גנב הוא]. והרי אפשר להעמיד בגנב ממש, שהוא טוען שנגנבה ממנו באונס כזה גדול שגם שומר שכר פטור עליה, כגון ששמר את הכספים באדמה בעומק רב, או שהגניבה היתה כאשר נפלה עליו שינה באונס, או שנטרפה עליו דעתו. ותירצו, כיון שחייב הכתוב את שומר שכר בגניבה, למרות שסתם גניבה קרובה לאונס, סברא היא, שבכל גניבה הוא חייב, ואפילו באונס גמור. ואף על פי שבליסטים מזויין פטר הכתוב [והיינו "שבויה"], וליסטים מזויין אינו אונס יותר גדול, מכל מקום, בגניבה, גזירת הכתוב היא שחייב בכל אופן, תוס' ד"ה כגון. הרמב"ן בבבא מציעא [מב א] חולק על התוס', וסובר, שאמנם מסוגייתנו מוכח ששומר שכר לעולם אינו נפטר מגניבה, גם אם ישמור שמירה מעולה, כגון שינעל בדלת שיכולה לעמוד אף ברוח שאינה מצויה, או שישמור כספים באדמה. והביא מהירושלמי, שאפילו הקיפוה בחומה של ברזל אינו נפטר מגניבה, אלא אם כן ישב ושמר, ובא אליו לסטים מזויין, וגזלו ממנו. אלא שכתב, שמכל מקום, אם קפץ עליו חולי, או שאירעו אונס אחר בגופו שלא היה יכול לשמור, ומחמת כן נגנב, ודאי אין אתה יכול לחייבו, שאם כן מצינו שומר שכר חייב באונסין! והרי זה דומה לשומר שכר שבאו עליו לסטים ושבוהו, ואחר כך בא גנב וגנב ממנו את הבהמה, שבודאי הוא פטור, שהוא בכלל אונסין, מאחר שהוא אינו יכול לשמור ולהציל [כי מה לי אם שבו הלסטים את הבהמה, או שבו אותו]. ורב יוסף לא רצה להעמיד דברי רבי יוחנן בשומר אבידה שטוען טענת גנב בכגון זה, לפי שהוא דבר לא שכיח. או אפשר, שאם יטעון טענות כאלו ונמצא שהוא עצמו גנב, אינו משלם כפל, כיון שהוא טוען נאנסתי בגופי ולא יכולתי לשמור, והרי זה כאילו טוען שבשעה שנגנבה הוא לא היה כלל שומר. ואילו "טוען טענת גנב" הוא דוקא כאשר הוא חייב לשמור, אלא שהוא טוען "שמרתי כראוי, אלא שנגנבה ממני". אבל זה, כיון שנפטר מן השמירה לגמרי בשעה שנאנס בגופו, לא חשיב טוען טענת גנב. והרשב"א [שם] הקשה על הרמב"ן, אם כן, שומר שכר שישן בשעה שאנשים ישנים יפטר מגניבה, כיון שאין לך אונס גדול מזה! שהרי קיימא לן שהנשבע שלא יישן שלשה ימים, הרי זה שבועת שוא. ולמה אמרו בגמרא שהוא חייב! ? וכתב, שמא כל שלא אירע האונס בפקדון עצמו, כגון שמתה הבהמה או שנטלה ליסטים מזויין, הרי אף על פי שאירע אונס בשומר, חייב, שהרי לא נאנס הפקדון אלא השומר. ואינו נחשב אונס אלא אלו האונסים המפורשין בפרשה "ומת, או נשבר, או נשבה". כלומר, שמת הפקדון, או נשבר, או נשבה, אבל אם נשברה רגלו של השומר או שנשבה השומר, חייב. אולם התוס' בבבא מציעא [שם] ד"ה אמר, דעתם היא, שעל גניבה שאירעה באונס גמור של השומר, אף שומר שכר פטור עליה, כמו שפטור על גניבה של לסטים מזויין, למאן דאמר גנב הוא. ויישבו את כל הראיות מסוגייתנו שמשמע לכאורה להיפך.

החזירה המוצא את האבידה למקום כזה שבו יראנה בעליה — אינו חייב עוד לטפל (להתעסק) בה. אם נגנבה או אבדה המציאה — חייב המוצא באחריותה.

ונברר את האמור בברייתא: מאי [מה] פירוש "נגנבה או אבדה"? לאו [האם אין] הכוונה נגנבה מביתו ואבדה מביתו לפני שהחזירה? וכיון שאמרו שחייב באחריותה של גניבה ואבידה — משמע שדינו כשומר שכר שחייב בגניבה ואבידה, ולא כשומר חינם שפטור!

ודחה רבה: לא, הכוונה היא שנגנבה או שאבדה ממקום שהחזירה, ובמקרה זה אף שומר חינם חייב כיון שהתרשל בשמירה, שלא החזירה כראוי.

והקשה רב יוסף על כך: והא קתני [והרי שנה] שם: אינו חייב ליטפל בה, משמע שאין עליו עוד אחריות עליה!

אמר ליה [לו] רבה: הכא [כאן] בסוף הברייתא, ששנינו שחייב באחריותה, במאי עסקינן [במה אנו עוסקים]? כגון שהחזירה בצהרים, שעה שבה אין בעל האבידה מצוי בביתו, ואין זו נחשבת השבה של ממש, ומשום כך אם נגנבה או אבדה האבידה — חייב באחריותה אף שהוא שומר חינם.

ותרתי קתני [ושתי הלכות שונות שונה] שם, והכי קתני [וכך הוא שונה], כלומר, כך יש להבין את הברייתא: החזירה בשחרית שהוא זמן שבו מצויים אנשים בביתם למקום שיראנה בעל האבידה וכיון דשכיח [שמצוי] הוא דעייל ונפיק וחזי לה [שנכנס ויוצא ורואה אותה] את האבידה — המוצא אינו חייב ליטפל בה עוד, ואף אינו חייב באחריותה אם נגנבה או אבדה. והלכה נוספת: אם החזירה בצהרים למקום שיראנה, דלא שכיח דעייל ונפיק, דלא חזי לה [שאינו מצוי שהוא נכנס ויוצא באותה שעה, שאינו רואה אותה] ונגנבה או אבדה — חייב באחריותה. ואם כן אין להוכיח מכאן.

איתיביה [הקשה לו] עוד רב יוסף לרבה ממה ששנינו בהמשך אותה ברייתא: לעולם הוא, המוצא אבידה חייב באחריותה אם נגנבה או אבדה עד שיחזירנה לרשותו של בעל האבידה. מאי [מה] פירוש ההדגשה "לעולם", לאו [האם אין] הכוונה אפילו נגנבה מביתו של המוצא? ושמע מינה [ולמד מכאן] כי המוצא אבידה כשומר שכר דמי [הוא נחשב]!

אמר ליה [לו] רבה לרב יוסף: מודינא [מודה אני] לך בשומר אבידה של בעלי חיים שאבדו שחייב בגניבה ואבידה, שכיון דנקטי להו ניגרא ברייתא [שכבר לקחו לעצמם צעדים זרים] שהם יוצאים ממסלול הדרכים הרגיל שלהם, שהרי ראינו כבר שברחו למקום אחר, בעי נטירותא יתירתא [צריכים שמירה יתירה] כשומר שכר. אבל חפצים אחרים שאינם הולכים מעצמם, ואבדו — אין המוצא אותם חייב לשומרם יותר משאר שומר חינם.

ומן הצד השני איתיביה [הקשה לו] רבה לרב יוסף ממה ששנינו: נאמר בענין השבת אבידה "השב תשיבם" (דברים כב, א) ודרשו: "השב" — אין לי אלא שמשיב את הדבר בביתו של בעל האבידה, אם השיב לגינתו ולחורבתו מנין שגם כן קיים מצוה זו, ואינו אחראי עוד למציאה? תלמוד לומר: "תשיבם", והכפלה זו באה לומר שקיים את המצוה מכל מקום, בכל אופן.

ומעתה נברר את הדברים: מאי [מה] פירוש "לגינתו ולחורבתו" השנויים כאן? אילימא [אם תאמר] שהחזירם לגינתו המשתמרת שגינתו סגורה כראוי ונשמרים בה דברים, וכן לחורבתו המשתמרת — אין בכך חידוש שקיים בכך המצוה, ופטור מאחריותו עליה, כי היינו [הרי זה] כמו ביתו, שהרי המקום נשמר וברשותו הוא! אלא פשיטא [פשוט] שהכוונה היא שהחזיר לגינתו שאינה משתמרת ולחורבתו שאינה משתמרת, ואף על פי כן אינו אחראי עוד על המציאה. שמע מינה [למד מכאן] כי כשומר חנם דמי [נחשב] המוצא ולא יותר, ודי לו בהשבה שכזו!

אמר ליה [לו] רב יוסף: לעולם תפרש כי הכניסם לגינתו המשתמרת ולחורבתו המשתמרת, ודקא קשיא [ומה שהיה קשה] לך: היינו [הרי זה] כמו ביתו, ומה החידוש בדבר? יש בכל זאת חידוש, כי הא קא משמע לן [דבר זה השמיע לנו] דלא בעינן [שאין אנו צריכים] במקרה כזה דעת בעלים, שאין צריך להודיע לבעל האבידה שהחזיר לו אבידתו, וכדברי ר' אלעזר.

שאמר ר' אלעזר: הכל, כל החייבים בהשבת חפץ לבעליו (כגון שומר או גנב) צריכין דעת בעלים להודיע להם שהחזירו להם את השייך להם, חוץ מהשבת אבידה, שהרי ריבתה בו תורה במשיב אבידה השבות הרבה, שנאמר בלשון ריבוי "השב תשיבם" ללמדנו שאם החזירה אף בלא דעת הבעלים — הרי זו השבה.

אמר ליה [לו] אביי לרב יוסף: ואת לא תסברא [ואתה אינך סבור] ששומר אבידה כשומר חנם דמי [נחשב]? והא [והרי] אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן: הטוען טענת גנב באבידה, אדם שמצא אבידה וטוען שנגנבה ממנו, ולבסוף נמצא שהוא לקחה לעצמו — משלם תשלומי כפל כאילו הוא עצמו גנב. ומעתה נשאל: אי סלקא דעתך [ואם עולה על דעתך] שמוצא האבידה שומר שכר הוי [הוא], אמאי [מדוע] במקרה זה הוא משלם תשלומי כפל? הרי קרנא בעי שלומי [את הקרן בלבד צריך הוא לשלם], שהרי שומר שכר חייב ממילא בגניבה ואבידה, וכיון שבדבריו חייב עצמו לשלם את ערך החפץ — אין מקום להחשיבו כגנב!

אמר ליה [לו] רב יוסף: הכא במאי עסקינן [כאן במה אנו עוסקים] — כגון שטוען המוצא טענת לסטים מזויין (שודד מזויין בנשק), שבא ונטל את המציאה מידו, ובליסטים מזויין פטור אפילו שומר שכר. וכיון שטען טענת שקר שעל ידה הוא נפטר לגמרי מחובתו, אם לבסוף נמצאה האבידה אצלו — חייב הוא לשלם כפל כטוען טענת גנב.

אמר ליה [לו] אביי: ליסטים מזויין הלא גזלן הוא ולא גנב, וכיצד אפשר לקרוא לזה "טוען טענת גנב"?

אמר ליה [לו] רב יוסף: שאני אומר כי לסטים מזויין, כיון דמיטמר מאינשי [שמתחבא מבני אדם] ואינו גוזל בגלוי לעיני כל — גנב הוא להחשיב טוען טענת לסטים מזויין כטוען טענת גנב

, ולכן כיון ששומר שכר נפטר בטענה זו, שהרי עבורו אונס הוא זה, אם נתברר שהיה זה טענת שקר — משלם כפל, כדין שומר חינם הטוען טענת גנב בפקדון ונמצא אחר כך הדבר בידו. איתיביה [הקשה לו] אביי ממה ששנינו בברייתא:

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

If one found a lost item and he returned it to a place where its owner will see it, he is no longer responsible to deal with it. If the item was stolen or lost, the finder bears financial responsibility to compensate for the loss.

Rav Yosef states his objection: What is meant by the expression: Was stolen or lost? Does it not mean that it was stolen from the finder’s house or lost from his house before he returned it? Since he is liable for theft or loss, it appears that he has the same status as a paid bailee.

Rabba rejects this challenge: No, it means that it was stolen or lost from the place where the finder returned it, in which case even an unpaid bailee is liable on the grounds of negligence.

Rav Yosef challenges Rabba’s response: But the baraita teaches that the finder is no longer responsible to deal with it, indicating that failing to deal with it is not negligence, and the finder has no further responsibility for it.

Rabba said to him: With what are we dealing here, at the end of the baraita, where it teaches that the finder is liable? We are dealing with a case where he returned it at midday, which is a time when the owner of the lost item is not typically present. Therefore, the finder has not returned the item properly, and if it is then stolen or lost, he bears responsibility even if he is an unpaid bailee.

And the baraita is teaching two separate halakhot, and this is what it is teaching: If the finder returned it in the morning, when people are typically present, to a place where the owner of the lost item will see it, and the owner typically enters and exits and it is likely that he will see it, the finder is no longer responsible to deal with it, nor does he bear responsibility if it is then stolen or lost. By contrast, if the finder returned it at midday to a place where the owner will see it, since it is a time when the owner does not typically enter and exit and will not see it, if it is then stolen or lost the finder bears financial responsibility for the loss.

Rav Yosef again raised an objection to the opinion of Rabba from that which is taught in the continuation of the baraita: The finder of the lost item always bears responsibility if the item is stolen or lost until he returns it to the owner’s property. What does the word always add? Is it not teaching that even if the lost item was stolen from the finder’s house, he is liable? If so, learn from this that one who finds a lost item is considered like a paid bailee.

Rabba said to Rav Yosef in reply: I concede to you in a case of one looking after lost animals that he is liable if they are stolen or lost. The reason is that since the animals have already taken to the habit of walking out of their usual path and not behaving in their typical manner, they require extra safeguarding, corresponding to that required of a paid bailee. But with regard to other items that are lost, those that do not move by themselves, the finder bears no greater responsibility to secure them than does an unpaid bailee.

Rabba raised an objection to the opinion of Rav Yosef: The verse states in the context of returning lost items: “Return them” (Deuteronomy 22:1), repeating the verb “hashev teshivem.” The Sages expounded as follows: From the word “hashev” I have derived only that one may return the item to the house of the owner of the lost article. From where do I derive that even if one returns it to his garden or to his ruin, i.e., an unused structure on his property, he has discharged his obligation and is no longer responsible for the item that he found? For this, the verse states: “Teshivem,” repeating the verb for emphasis, to teach that he fulfills the mitzva by returning the item to any place belonging to the owner.

What is the meaning of the phrase in the baraita: To his garden or to his ruin? If we say that the finder returned the lost item to the garden of the owner that is secured, i.e., properly enclosed, or to his ruin that is secured, it would be unnecessary to state this, as it is the same as his house, since these spaces are secured in the same way as his house. Rather, it is obvious that it means that he returned them to his garden that is not secured, or to his ruin that is not secured, and nevertheless, the finder is no longer liable for subsequent damage or theft of the found item. Conclude from it that a finder is like an unpaid bailee in terms of his liabilities, and this reduced level of safeguarding when returning the item is sufficient.

Rav Yosef said to him: Actually, one can explain that the baraita is referring to a case where the finder placed it in the owner’s garden that is secured, or his ruin that is secured; and with regard to that which poses a difficulty to you, that this is the same as his house, there is nevertheless a novelty in this ruling: This teaches us that in this case we do not require the owner’s knowledge that the article has been returned, and this is in accordance with the opinion of Rabbi Elazar.

As Rabbi Elazar says: All those who are obligated to return items to their owners, e.g., a bailee or a thief, require the owner’s knowledge that they are returning it except for one fulfilling the mitzva of returning a lost item. This is because the Torah included many permitted ways of returning lost items by employing the double expression “hashev teshivem,” which serves to permit the return of the lost item without the knowledge of the owner.

Abaye said to Rav Yosef: And you, do you not hold that one safeguarding a lost item is like an unpaid bailee? But doesn’t Rabbi Ḥiyya bar Abba say that Rabbi Yoḥanan says: With regard to one who finds a lost item but falsely states the claim that a thief stole the item from him and takes an oath to that effect, he must pay a double payment, i.e., twice the value of the item. And if it enters your mind that the finder of a lost item is considered to have the same status as a paid bailee, why in such a case must he pay a double payment? He should be required to pay only the principal, since a paid bailee is liable in any event if the article is stolen or lost, and he did not stand to benefit from the claim that the item was stolen.

Rav Yosef said to him: With what are we dealing here? It is with a case where the finder took a false oath stating the claim that the deposit was taken by an armed bandit, and in such a case even a paid bailee is exempt. Consequently, his claim would have absolved him from liability, and if the item is subsequently found in his possession, he is liable to pay double for his false claim that it was stolen.

Abaye said to him: But an armed bandit has the status of a robber and not of a thief, so according to this explanation, why did Rabbi Yoḥanan state that it was stolen by a thief?

Rav Yosef said to him: The reason that only a thief pays the double payment and not a robber is that a thief denigrates God by exhibiting fear of people by stealing surreptitiously while not exhibiting fear of Heaven. This is in contrast to a robber, who robs openly. Accordingly, the reason that I say that an armed bandit is considered as a thief, is since he hides from people rather than stealing openly. Although he in fact does steal openly, since he does so by employing a weapon he also exhibits fear of people, and is akin to a thief. Therefore, armed bandits are liable to pay a double payment as is a thief, and a claim that the deposit was seized by armed bandits is considered to be the same as a claim that it was stolen by thieves. Consequently, since a paid bailee is absolved by means of such a claim, if it is determined that his claim was false he must pay double.

Abaye raised an objection to the opinion of Rav Yosef from that which is taught in a baraita:

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

א"ל מודינא לך בבעלי חיים דכיון דנקטי להו נגרי ברייתא בעו נטירותא יתירתא. ומעתה לא צרכינן לפרושי ההיא קמיי' בתרתי שהחזירה בצפרא ובהחזירה בצהרים ומעיקרא הוא דלא אסיק אדעתיה האי פירוקא א"ל שאני אומר לסטים מזויין גנב הוא איכא למידק למה ליה לרב יוסף לדחוק נפשיה כולי הא ולאוקמה בלסטים מזויין ולמימר דלסטים מזויין גנב הוא לוקמה בטוען טענת גנב וכששמרה שמירה מעולה אם כספים שקברן תחת הקרקע עמוק עמוק ואם בהמה שהקיפה חומה של ברזל או שחלה הוא שהוא אנוס וי"ל דשומר שכר אינו פטור בכל זה שהתורה מחייבתו בגניבה שהיא קרובה לאונסים ולפיכך אינו פטור עד שיהא עומד ושומר ואי נמי באונס שבי וכדאמרינן בפרק הפועלים עד היכן שומר שכר חייב לשמור עד הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה ותניא אלו הן אונסין ששומר שכר פטור כמו ותפול שבא ותקחם ובירושלמי אמרו אפילו הקיפה מחיצה של ברזל וכבר כתבתיה בארוכה בפרק המפקיד ובפרק הפועלים בס"ד ונראה דהיינו נמי דלא מקשי ליה רבא גופיה לרב יוסף מהני דמקשי ליה אביי משום דלרבא אפילו על בעידנא דעייל אינשי וגנא בעידנא דגנו אינשי שומר שכר פטור ולדידיה לא קשיא לן לרב יוסף דאפשר לאוקמינהו בטוען שנגנב הגנבה בעידנא דעל או דגנא בדגנו ובדעיילי אינשי.

החזירה למקום שהבעלים נכנסים ויוצאים שם תמיד אם בשחרית שדרכן של בעלי בתים להיות בבתיהם אינו חייב ליטפל בה עוד ואע"פ שאינו מקום המשתמר שהרי מ"מ דרכן של בעלי בתים לצאת משם תמיד ורואים אותם ואם היה בצהרים לא נפטר בכך שמן הסתם אין בעל הבית בביתו ואם נגנבה משם חייב אף לדעת האומר שומר חנם הוא שזו פשיעה ודבר זה שאנו פוטרין בשחרית רבותי פרשוה אף בבעלי חיים ולא נאמר בגמרא לדעתם מודינא לך בבעלי חיים כיון דנקיטי ניגרי ברייתא אלא ללמדנו שאף אם נגנבה מביתו חייב אף לדעת האומר שהוא שומר חנם מפני שפשיעה היא כמו שבארנו למעלה ומ"מ גדולי המחברים כתבו שבבעלי חיים חייב ליטפל בה עד שיכניסנה לרשות הבעלים ונראין דבריהם בזה ומ"מ אף בזו אין צריך דעת בעלים:

מכיון ששומר אבדה שומר שכר הוא אם טען שנגנבה ממנו ונמצא שהוא גנבה אינו משלם תשלומי כפל שהרי לא היה פוטר עצמו בטענה זו ומ"מ אם טען לסטים מזויין גנבה הימני שהיה פוטר עצמו בטענת גנבה זו הואיל ואונס מעורב בה אם נשבע ואחר כך באו עדים שהוא גנבה משלם תשלומי כפל:

כבר ידעת שארבעה שומרים הם ודיניהם שלשה השואל חייב בכל אף באונסין חוץ ממתה מחמת מלאכה שומר חנם פטור בכל חוץ מן הפשיעה שומר שכר והשוכר חייבים בגנבה ואבדה ואין צריך לומר בפשיעה ופטור מכל האונסין וכל השומרים הבאים לפטור עצמם בטענה נשבעים עליה ומגלגלין בה שלא פשע ולא שלח בה יד כיצד הרי שומר חנם שטען שנגנבה הרי זה נשבע שנגנבה ואינה ברשותו ומגלגלין בה שלא פשע אלא ששמר כראוי ושלא שלח בה יד שאם שלח יד בפקדון קנאה להתחייב אח"כ באונסיה:

מאי לאו נגנבה מביתו ונעל בפניה כראוי שיכולה לעמוד ברוח מצויה דהשתא לאו פשיעותא היא לא ממקום שהחזירה ומיירי שאינו משתמר כלל באותו מקום שהחזירה לשם דהשתא הוי פשיעה דאפילו שומר חנם מחייב. תלמיד הר"פ ז"ל.

ותרתי קתני והכי קאמר החזירה שחרית למקום שיראנה דעייל ונפיק וחזייא ליה אינו חייב ליטפל בה. מסתברא דאורחא דמילתא נקט במאי דקאמר החזירה שחרית דהתם אורחא דמילתא דעייל ונפיק אבל ודאי מסתבר דלא מפטר מוצא אבדה עד דחזי ליה לבעלים דעייל ונפיק. ואפשר דחזי ליה אף כשהחזירה בצהרים והחזירה בצהרים דנקט משום דמסתמא לא עייל ונפיק וכיון דכן לא חזייה הוי מוצא אבדה ונגנבה או אבדה חייב באחריותה. ואף על גב דקיימא לן כרב יוסף הכי קיימא לן והאי אוקמתא דרבה מסתברא דבעיקר דינא מודה רב יוסף והכי משמע ליה נמי החזירה למקום שיראנה שהמוצא רואה הבעלים שהם במקום שיכולים לראותה. הרא"ה ז"ל.
ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו החזירה למקום שהבעלים נכנסים ויוצאים שם תמיד אם בשחרית שדרכן של בעלי בתים להיות בבתיהם אינו חייב ליטפל בה עוד אף על פי שאינו מקום המשתמר שהרי מכל מקום דרכן של בעלי בתים לצאת משם תמיד ורואין אותה. ואם היה בצהרים לא נפטר בכך שמן הסתם אין בעל הבית בביתו ואם נגנבה משם חייב אף לדעת האומר שומר חנם הוא שזו פשיעה. ודבר זה שאנו פוטרין בשחרית רבותי פירשוה אף בבעלי חיים ולא נאמר בגמרא לדעתם מודינא לך בבעלי חיים כיון דנקיט נגרי ברייאתא אלא ללמדנו שאף אם נגנבה מביתו חייב אף לדעת האומר שהוא שומר חנם מפני שפשע כמו שביארנו למעלה. ומכל מקום גדולי המחברים כתבו שבעלי חיים חייב ליטפל בהם עד שיכניסום לרשות הבעלים ונראין דבריהם בזה. ומכל מקום אף בזו אין צריך דעת בעלים. ע"כ.

לעולם הוא חייב עד שיחזירנה וכו'. תימה דילמא בפשיעה הוא דקאמר. וי"ל דהיא סיפא דברייתא דלעיל דקתני נגנבה או שאבדה וכו' ועלה קתני לעולם הוא חייב. תלמיד הר"פ ז"ל.

וכתב בשיטה לעולם הוא חייב. מקשים בתוספות ושמא כדין שומר חנם קאמר. ומתרצינן דסיפא דברייתא דלעיל היא וקאי אנגנבה ואבדה וכו'. וקשה חדא דקושיא מעיקרא ליתא דלישנא דלעולם קדייק דמשמע לעולם חייב ואפילו נגנבה או אבדה. וכן היא הנוסחא ברוב הספרים מאי לעולם לאו אפילו בביתו וכן ברש"י. ונראה שהתוספות לא גרסי ליה אלא כמו שהוא במקצת ספרים איתיביה לעולם הוא חייב עד שיחזירנה לרשותו שמע מינה כשומר שכר דמי. ועוד קשה על תירוצם דאם כן דסיפא דברייתא דלעיל היא הוי לן למימר בהדיא איתיביה מסיפא לעולם הוא חייב וכו' כנהוג בתלמוד כי פריך מעיקרא מרישא דברייתא והדר מסיפא אומר בפירוש תא שמע מסיפא. ע"כ.
וזה לשון הרא"ה ז"ל איתיביה לעולם הוא חייב עד שיחזירנה לרשותו כלומר ואף על פי שנגנבה או נאבדה מביתו של שומר אינו פטור ל"ש כשומר שכר דמי ולהכי לא תיפטר עד שיחזירנה לרשותו. ע"כ.

אין לי אלא לביתו לגינתו וכו'. הקשה ר"מ מאי פריך רבה לרב יוסף הא לדידיה נמי קשה דמודה רבה בבעלי חיים והאי קרא בבעלי חיים. ותירץ דהאי פירכא אותביה רבה לרב יוסף קודם שחזר בו והודה בבעלי חיים והא דלא אקדמיה משום דרצה לסדר שתי קושיות שהקשה רב יוסף זו אחר זו. הרא"ש ז"ל.
ולשיטת הרא"ה ניחא דאפילו דמאי דאמר רבה לרב יוסף מודינא לך בבעלי חיים רצה לומר לענין אבדה דבעלי חיים מודינא לך ולא לענין גנבה כלל אלא לענין אבדה דבעלי היים בלחוד מודינא לך דלא סגי לה שמירה פחותה דהיינו דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה אלא דלת שיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה ובהכי מיהת סגי ליה לרבה מה שאין כן לרב יוסף דכיון דאית ליה שומר שכר הוי אפילו מקיפו חומה של ברזל אינו פטור אלא אם כן אנסוה מידו. אי נמי שאמדוהו שאם היה שם אינו יכול להציל וכן הוא בירושלמי. ע"כ.

והר"א מגרמישא ז"ל כתב לעיל וז"ל מודינא לך בבעלי חיים וכו'. פי' התוספות כגון שנגנבה וכו'. ולפירושם לא יקשה קושיית מהרא"ל בסמוך גבי השב תשיבם דרבא מוקי לה באותו ענין שלא גרמו לו נגרי ברייתא. ע"כ.

היינו ביתו. כלומר ולא בעי ריבויא כלל דפשיטא מילתא דמפטרי מדין השבה. הרא"ה ז"ל.

אלא לאו לגינתו שאינה משתמרת שמע מינה בשומר חנם. תימא דאכתי מיחייב משום פשיעה כיון דאינה משתמרת. וי"ל דאין משתמרת ברוח שאינה מצויה אבל משתמרת ברוח מצויה דהשתא לאו פשיעותא היא. תלמיד הר"פ ז"ל.

הא קמשמע לן דלא בעי דעת בעלים וכדרבי אליעזר. יש מביאין ראיה מהכא דהלכא כרב יוסף דמשמע הכא דרבה לית ליה דרבי אליעזר ודריש מהשב תשיבם דאפילו לגינתו שאינה משתמרת רק ברוח מצויה דהוי שומר חנם ושומר חנם פטור הואיל ומשתמר מרוח מצויה כדאמרינן לעיל שומר חנם כלתה שמירתו. ובפרק אלו מציאות מוקי לה סתמא דתלמודא לקרא דהשב תשיבם לכדרבי אליעזר כדדריש ליה רב יוסף אלמא הלכה כמותו. ואומר ר"י דאין זו ראיה דעל כרחך רבה גופיה לכדרבי אליעזר דריש ליה דאי לגינתו שאין משתמרת אתא ומשום דהוי כשומר חנם תיקשי ליה לדידיה היינו ביתו כיון שהוא פטור בכך והא דדריש ליה הכא לגינתו שאינה משתמרת אסמכתא בעלמא היא וקרא לכדרבי אליעזר איצטריך וכי פריך מיניה לרב יוסף הוי מצי לפרוך וליטעמיך לרבה נמי תיקשי. והרבה מצינו בתלמוד דמצי למפרך ולטעמיך ולא פריך. ה"ר ישעיה ז"ל.

כגון שטענו טענת ליסטים מזויין. תימה אמאי מוקי לה בליסטים מזוין ודחיק למימר דגנב הוא וכו' ככתוב בתוספות עד דהוי אונס בליסטים מזוין ופטור בו שומר שכר דזה תימה הוא לומר שלא נוכל למצוא גנבה באונס בשום ענין אם לא בליסטים מזוין דאטו אם נתן כספים בקרקע מאה אמה שאי אפשר לגנבם אלא במחילות תחת הקרקע לא יחשב זה אונס לפטור בו שומר שכר כמו שאנו פוטרין אותו בליסטים מזוין דמה יכול לעשות יותר. ובסמוך נמי דפריך מברייתא דלא אם אמרת דמשמע דאי ליסטים מזוין גזלן הוא ניחא אכתי תיקשי ליה דמצינו שומר שכר משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב באונס וכן ההיא דק"ו שאין עליו תשובה. וההיא קשה טפי מכלהו וכו' ואפילו באונס דדלת שיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה ונפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים היה דומה לפטור בו שומר שכר דהא שומר חנם סגי ליה בשמירה פחותה כמו שור המועד לרבי יהודה כדמוכח בפרק ארבעה וחמשה ושומר שכר בעי שמירה מעולה כמו שור תם כדמוכח נמי התם ונעל בפניה דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה ואינה יכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה זו היא שמירה פחותה דמועד ודשומר חנם כדמוכח בריש פרקין ואי יכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה זו היא שמירה מעולה והואיל וכן כמו שבשור תם כשנעל יפה שיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה אם נפרצה בלילה פטור בשומר שכר נמי שמצינו שמירה מעולה דומיא דשור תם אם נפרצה בלילה ונגנבה יהא פטור. ומיהו מצינו למימר דשומר שכר עדיפא מההיא דשור תם כמו באדם המזיק דחייב באונס של רוח שאינה מצויה כשנפל מן הגג והזיק ואפילו הכי אם נתקל והזיק בנפילתו פטור ומעביר חבית בשכר ונתקל חייב אלמא בשכר בעינן שמירה מעולה טפי מבאדם המזיק אף על פי שאדם המזיק צריך לשמור עצמו שלא יזיק ברוח שאינה מצויה. ועוד קשה לרבה דפטר בסוף השוכר את הפועלים עאל בעידנא דעיילי אינשי וכו'. ומיהו מצינן למימר דסתמא דתלמודא לית לית דרבה כדאשכחן התם רב חסדא ורבה בר רב הונא לא סבירא להו להא דרבה ואביי נמי פליג עליה התם בכולה שמעתתא. ומכל מקום דבר תימה אם בשום ענין לא נוכל למצוא גנבה באונס כדפירשתי. ומיהו איכא למימר דהכא לא חייש וכו' ככתוב בתוספות. תוספות שאנץ.

כתבו בתוספות ולרבה דפטר בסוף הפועלים עאל בעידנא דעיילי אינשי או דנם בעידנא דניימי וכו'. דהיינו נמי דלא מקשי ליה רבה גופיה מהני דמקשי ליה אביי משום דלרבה אפילו עאל בעידנא וכו' שומר שכר פטור ולדידיה לא קשיא לן הני לרב יוסף דאפשר לאוקמינהו בטוען שנגנבה בעידנא דעאל או דגנא כד גנו וכד עיילי אינשי. הרשב"א ז"ל.
כתוב בתוספות אך בההוא ק"ו דאין עליו תשובה קשה. ועוד עד ועוד אף על גב דלא שכיח יכול לטעון כן. ואין לתרץ נמי משום דאכתי לא קמה לן שום גנבה בשואל לא מצי פריך מה לשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנבת אונס תאמר בשואל שמשלם קרן דמכל מקום אף על גב דאכתי לא קמה לן שייך למימר שפיר תאמר בשואל שכשתבא לחייבו בגנבה מק"ו לא תחייבהו כפל בטוען טענת גנבה באונס שהרי יתחייב קרן כדקיימא לן השתא נמי לפי האמת. וכהאי גוונא אשכחן לעיל בפרק ארבעה וחמשה דההיא שמעתא דרובע עשה בו אונס כרצון כדפירשתי שם. וכן בפרק קמא דמנחות דפריך מה להצד השוה שבהן שכן לא הותרו מכללן תאמר בטרפה שכשנעשה ראשו לגבוה נמצא בה היתר מליקת העוף לגבוה ואף על גב דכל כמה דלית לן איסור טרפה לגבוה נמצא בה היתר מליקת העוף לא משכחינן לה היתר מכללה פריך. תוספות שאנץ.
כתב הר"א מגרמישא ז"ל כגון שטענו טענת ליסטים מזוין. כתוב בתוספות בסוף הדיבור ודוחק ונראה דהיינו משום דליסטים מזוין גנב אלמא יש חילוק בגנבה. אבל לפירוש התוספות לא תיקשי מרבה דסוף פרק הפועלים דלאו בגנבה איירי אלא דבא ארי ודרס ואלו היה שם היה יכול להציל דאפילו הכי פטור אי עאל בעידנא דעיילי אינשי. ע"כ.

בא"ד לכך נראה דרבה לא יעמיד כלל פלוגתייהו וכו' ופלוגתייהו כדשמואל וכו' פי' דהוי כאלו התנה עמו שאם יאבד המשכת אע"ג שההיא קתא דמגלא אבד כל מה שהלוה עליו אע"ג דאינו אלא שומר חנם עליו ולפי זה צ"ל דמתני' דקתני המלוה על המשכון ש"ש הוא אתיא דוקא כר"ע ואיירי נמי בכה"ג שנתן לו למשכון קתא דמגלא והלוה עליה אלפא זוזי אבל לשון מתני' רקתני שומר שכר דחוק קצת לפי זה וק"ל:

בא"ד ורב יוסף כי אוקי פלונתייהו כדשמואל לא קאי ר"א כוותיה וכו' פי' דרבי אליעזר פוטר את המלוה כשנאבד המשכון מכל וכל אף מדמי המשכון א"כ צ"ל דס"ל דהוי שומר חנם דלרב יוסף דאית ליה דהוה שומר שכר הוה ראוי לחייבו עכ"פ דמי המשכון שאבד דהיינו דמי הקתא הואיל וש"ש הוא ודו"ק:

ד"ה כגון שטענו וכו' אך בההוא ק"ו דאין עליו תשובה קשה דבפ' השואל מסיק עלה דקסבר האי תנא לסטים מזויין גזלן הוא וכו'. ר"ל דבשלמא בשמעתין דמתרץ התרצן קסבר האי תנא קרנא בלא שבועה וכו' מתורץ הכל אבל בפ' השואל דמתרץ דקסבר האי תנא לסטים מזויין גזלן א"כ קשה ומה בכך וכו':

רש"י בד"ה לסטים כו' ביה רחמנא וגונב כו' כצ"ל:

בד"ה לא אם אמרת כו' מתניתא היא ולא ידענא היכא תניא כצ"ל ונ"ב נ"ל:

בד"ה בכל טענותיו כו' שייך להפך הדף:

בתוס' בד"ה כגון שטענו כו' ומה בכך אכתי יש עליו תשובה דמה לשומר שכר שכן משלם כפל בטוען טענת גנב באונס. דבריהם תמוהים דהאיך נפרוך תאמר בשואל כיון שאינו משלם כפל בטוען טענת גנב באונס לא יתחייב גניבה בפשיעה כיון דמה דאינו משלם כפל הוא לפי שמתחייב בקרן א"כ כ"ש שמתחייב בגניבה בפשיעה וזה ודאי ק"ו שאין עליו תשובה (א) [פשיעה מאונס] ולכך לא מקשה בברייתא פשיעה בשואל מנין משום דודאי ק"ו הוא אם על אונסין של שבורה ומתה חייב כ"ש אפשיעה רק גניבה ואבידה ס"ד כיון דאפשר [לבעלים] למיטרח ולאתויי עדיף משבורה ומתה ולא יתחייב בשואל כדאיתא בהשואל וברייתא דבעי גניבה בשואל מנין בין באונס בין בפשיעה קבעי ויליף בק"ו מש"ש. וכיון שנלמד דמיחייב גניבה בשואל תו ליכא לאיפלוגי בשואל בין גניבת אונס לפשיעה כיון דשואל חייב בכל אונסין ודו"ק. אח"כ מצאתי דבריהם מבוארין בפרק המפקיד (בבא מציעא דף מ"ב ע"א) בד"ה אמר שמואל כספים כו' דאיכא למיפרך מה לשומר שכר כו' שכן משלם כפל בטענת גניבת אונס תאמר בשואל דכי נילף שחייב בגניבה ואבידה לא ישלם כפל אפילו בטענת גניבת אונס דמסתמא הוא חייב קרן בכל אונסין דכעין זה פריך פ"ק דמנחות כו' ע"ש:
וצריך שתדע דאף למ"ד דלסטים מזויין גנב הוא מ"מ צריכין לחלק בינו לבין גניבת אונס דעלמא אי למסקנת תוס' דהכא דשומר שכר חייב בכל גניבת אונס אע"ג דפטר ביה לסטים מזויין דהיינו שבויה דקרא אי למסקנת תוס' דהמפקיד דש"ש פטור נמי בגניבת אונס. מ"מ ברייתא דמקשה גניבה בשואל מנין ולא יליף מלסטים מזויין למ"ד גנב הוא דחייב בשואל [דהיינו שבויה] גם היאך פריך למ"ד גנב הוא תאמר בשואל שאינו משלם כפל בלסטים מזויין כיון דמה שאינו משלם כפל בלסטים מזויין היינו משום דמשלם קרן והיאך נפטור גניבה בפשיעה ודו"ק:

בא"ד סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב כו'. ולרבה דפטור אי עייל בעידנא דעיילי אינשי היינו לענין בא זאב וטרף ארי ודרס ובתוס' פרק המפקיד כתבו בענין אחר:

גמרא החזירה למקום שיראנה כו'. תוספתא פ"ב דב"מ ועי' בתד"ה לעולם:

תד"ה אלא וש"מ כש"ח דמי דכלתה שמירתו. עי' (לעיל מה):

בא"ד דבאלו מציאות לרבה לא הוי לר"ט אלא שומר שכר א"כ לר"ע לא הוי אלא שומר חנם וכו' עכ"ל. נראה שהתוספ' כ"כ לפי שיטתם דר"נ דאמר בהמפקיד נאנסו לא קאי כרבה אליבא דר"ט א"כ מוכח שפיר דלרבה לר"ט לא הוי אלא ש"ש וא"כ נמי לפי סברת האין לומר שכתבו לעיל דהא דמודה ר"נ בשומר דמי אבידה דחייב באונסין היינו משום דבלא"ה הוי ש"ש וזו הסברא כתבו הרבה מהמפרשים לדעת הפוסקים דהלכה כר"י וא"כ כתבו התוספ' שפיר דלרבה באבידה נמי לא הוי אלא ש"ח מעיקרא א"כ השתא נמי משום שכר שימוש אין לו להיות רק ש"ש כמו מפקיד אצל שלחני לר"נ אבל לתירוץ הרא"ש בשם הראב"ד מצינו שפיר למימר דלמסקנא דאלו מציאות אפי' לרבה לר"ט חייב באונסין משום שכר שימוש והא דקי"ל כר"נ דבמפקיד אצל שלחני נאנסו לא היינו משום דלא חשיב השכר שימוש כולי האי שירא להשתמש בהן שמא יתבע הלה פקדונו וא"כ דלרבה לר"ט חייב באונסין יכול להיות דלר"ע הוי ש"ש אפילו לרבה אלא דלא סבר כר"ע ובזה הענין גופא יתפרש לסברתי שאכתוב שם ג"כ לחלוק בין שימוש דדמי אבידה ובין שימוש דמפקיד ע"ש:

שם בגמ' א"ל מודינא לך בב"ח כיון דנקטי להו ניגרא ברייתא בעי נטירותא יתירתא. וקשה דא"כ בבעלים גופייהו נמי נימא הכי ולענין נזקין שאם נאבדה הבהמה מביתו פעם או פעמיים וחזרה יצטרך לשמרו בשמירה מעולה והא דהקילה התורה בשמירתן היינו כל כמה דלא נקט לה ניגרא ברייתא אבל לאח"כ פשיעה היא בשמירה פחותה דהא אפי' ש"ח חייב ולא אישתמיט שום פוסק לכתוב כן ועוד דא"כ מצינו תם ומועד לענין שן ורגל וי"ל דמהאי טעמא גופיה משמע דבכל ענין הקילה התורה בשמירתן דא"כ מצינו תם ומועד בשן ורגל ועוד דאדרבא אפילו במועד דקרן קי"ל דסגי בשמירה פחותה אע"ג דנקיט לה ניגרא ברייתא שהרי יצאה ג' פעמים וכ"ש בשן ורגל ומ"ד נמי דמועד בעי שמירה מעולה מיעט הכתוב ולא ישמרנו לזה ולא לאחר. ומ"מ נראה דבשומר אבידה כיון דאמרינן דהיכא דנקטא ניגרא ברייתא בעי נטירותא יתירת' לענין שלא תאבד א"כ ה"ה אם שמרה בשמירה פחותה כשומר חנם ויצאה והזיקה חייב אלא צריך לשומרה שמירה מעולה כש"ש ולפ"ז נראה דמהאי טעמא מייתי הכא האי מלתא דפלוגתא דרבה ור"י משום דנ"מ נמי לענין נזקין במאי דמסקינן דבב"ח מודה דבעי נטירותא יתירא ואף למאי דכתיבנא לעיל דאף ש"ש גופי' א"צ לשומרה שמירה מעולה לענין נזקין דשן ורגל אלא בשמירה פחותה סגי וזה מוכרח מדתנן נכנס הרועה תחתיו מ"מ נ"מ היכא דבבעלים גופא בעי שמירה מעולה כגון בקרן תם או מועד לכל חד כדאית ליה וא"כ שפיר קמ"ל דשומר אבידה הוי ש"ש ובעי נמי שמירה מעולה אבל אי הוי שומר חנם הוי סגי ליה בשמירה פחותה דכלתה לו שמירתו והכי איתא להדיא בפ' שור שנגח דף מ"ה גבי ש"ח גופא וסד"א דה"ה לשומר אבידה וקמ"ל דלא ודו"ק:

עוד שם דכיון דנקטי ניגרא ברייתא וכו' לכאורה יש להקשות דא"כ ליבעי השבה מעליא ליד הבעלים ממש דהא ר"ח קאמר בפ' הגוזל דף קי"ח מה"ט גופא דנגרא ברייתא שלא לדעת צריך דעת אלא דשאני הכא בהשבת אבידה דריבתה התורה השבות הרבה כדר"א בסמוך וק"ל ועפ"ז יש ליישב קצת הא דלא משני הכי לעיל בסמוך אלא שאין להאריך כיון שהתוספות מתרצין בע"א:

שם כדר"א דאר"א הכל צריכין דעת בעלים חוץ מהשבת אבידה. ויש לתמוה אמאי מייתי מלתא דר"א דהא מברייתא גופא משמע שפיר דקמ"ל דלא בעינן דעת בעלים והמקשה נמי ידע מזה דע"כ בלא דעת בעלים איירי וא"ל הא דמייתי האי דר"א היינו לאשמעינן דבשאר דוכתי צריך דעת בעלים וא"כ איצטריך לאשמעינן דבהשבת אבידה אינו כן משא"כ המקשה היה סובר דבכל דוכתי נמי לא בעי דעת בעלים הא נמי ליתא דאכתי קשה אמאי מייתי דר"א טפי משאר אמוראי טובא דפליגי בפרק הגוזל בתרא דף קי"ח ויש ליישב לפי מ"ש התוספות שם דלר"א איירי בהשבת אבידה אף ע"ג שכבר ידעו הבעלים שהאבידה היא אצל זה ואפ"ה לא בעינן דעת בעלים ומש"ה קאמר הכא דברייתא נמי איירי כה"ג וא"כ איכא רבותא טפי. אבל המקשה היה סובר דאיירי שלא ידעו בו הבעלים וא"כ ליכא רבותא כלל להני אמוראי דסברי בכל דוכתי נמי שלא לדעת א"צ דעת אבל לדר"א אתי שפיר ועיין שם בתוס' וק"ל:

שם ואי ס"ד ש"ש הוי וכו' קרנא בעי שלומי. קצת קשה אמאי לא מוקי לה כגון שטוען שלא נטלה מתחילה על מנת להשיבה לבעלים ואם כן כ"ע מודו דלא הוי ש"ש כיון דלא הוי מתעסק במצוה ולא שייך פרוטה דר' יוסף ואין זה דוחק לאוקמי בהכי כיון דבלא"ה הכא איירי בע"כ מאינש דלא מעלי שהרי רוצה לגוזלה עכשיו בטענות שנגנבה ממנו ועוד דשפיר מצי לאוקמי כגון שלא הכיר בה אם היא של מי שמחויב להשיבה לו וא"כ רצה לזכות בה לעצמו ולא שייך נמי פרוטה דר' יוסף ויש ליישב על פי מה שאכתוב בסמוך:

עוד שם ואי ס"ד ש"ש הוי וכו' וקשה דלמ"ד ש"ח הוי נמי קשה אמאי איצטריך קרא לרבויי שומר אבידה לתשלומי כפל ומ"ש מדין שמירה גופא בשומר אבידה דלא מצרכינן קרא אלא מסברא אמרינן דהוי ש"ח א"כ ה"ה לכפל ויש ליישב דבשלמא לענין שמירה גופא שפיר אמרינן מסברא דהוי ש"ח ליחייב מיהת בפשיעה דמהיכא תיתי לפטור כיון שפשע אבל לענין כפל דקנס הוא סד"א דלעולם אינו חייב אלא היכא שנעשה שומר מדעת בעלים אבל לא בשומר אבידה קמ"ל דאפ"ה חייב ועי"ל דלמאן דס"ל שומר אבידה כש"ח דמי היינו מהאי קרא גופא מדמרבי ליה קרא לענין כפל וס"ל דבש"ש לא שייך כפל דלסטים מזויין גזלן הוא ובזה נתיישב נמי מה שהקשיתי בסמוך דלמא קרא איירי כשלא נטלה ע"מ להחזירה דא"כ תקשה ל"ל קרא ובזה יש ליישב ג"כ הא דבהאי קרא קמא לא כתיב אלא כסף או כלים ובפרשה שניה דש"ש כתיב בהמה ולפמ"ש א"ש למ"ד שומר אבידה כש"ח דמי ובש"ח דוקא מצינו כפל אבל לא בשומר שכר וא"כ לא מצי למכתב בהמה דבב"ח כ"ע מודו דשומר אבידה חייב בגניבה ואבידה משום דנקט ניגרא ברייתא וא"כ לא משכחת ביה כפל בטוען טענת גנב אלא בכסף וכלים ודו"ק. ואף ע"ג דבקרא דעל כל דבר פשע כתיב ב"ח ע"כ לא קאי אלא אשומר אבידה דאל"כ תקשה מהכא נמי אף למ"ד שומר אבידה כש"ח דמי אמאי משלם כפל דהא בבע"ח כ"ע מודו דחייב בגניבה ואבידה וכיון דס"ל ליסטים מזויין גזלן הוא לא משכחת כפל בב"ח אע"כ דקרא דעל כל דבר פשע לא קאי אלא בטוען טענת גנב בפקדון ולא באבידה אלא בכסף או כלים:

בפרש"י בד"ה טענת גנב וכו' ונמצא שבידו הוא משלם ת"כ עכ"ל. היינו דוקא שנשבע ע"ז שנגנבה ממנו ועי' בפ' מרובה:

בתוספות בד"ה כגון שטענו כו' אך בההוא ק"ו שאין עליו תשובה קשה דבפ' השואל וכו' אכתי יש עליו תשובה דמה לש"ש שכן משלם כפל בטוען גניבה באונס עכ"ל. ולכאורה יש לדקדק דהא אמאי דילפינן לחייב שואל בגניבה ואבידה מק"ו דש"ש קאי האי פרכא וא"כ היאך שייך למיפרך מה לש"ש שכן משלם כפל בטענת גניבה באונס משא"כ בשואל שהרי בשואל גופא אם נאמר דפטור מגניבה ואבידה שייך ביה טענת כפל אפילו בגניבה באונס כיון שרוצה לפטור עצמו מן הקרן דודאי לא שייך להחמיר לענין קרן בגניבה באונס מבלא אונס אבל מלסטים מזויין פריך שפיר דמצינו ביה כפל לש"ש משא"כ בשואל שהרי חייב בקרן דהיינו שבויה דמרבינן בריש פרק השואל להדיא לחיובא וראוי להאריך בזה אלא שאין כאן מקומו ויתבאר בפ' המפקיד ובפ' השואל בעז"ה:

רש"י ד"ה מודינא לך. ז"ל משום דגניבה ואבידה דידהו פשיעותא היא עכ"ל. צריך עיון בדין שומר חנם דעלמא השומר פקדון דבעלי חיים אם חייב בגניבה ואבידה כשומר אבידה או לא.
מסתבר דבניגוד לשומר אבידה ש"ח דפקדון דעלמא השומר בעלי חיים פטור מגניבה ואבידה. טעם הדבר: שומר פקדון דעלמא חייב לשמור את הפקדון כדנטרי אינשי (כדאיתא בב"מ דף צג:), וש"ח דעלמא לא התחייב לשמור את הפקדון מגניבה ואבידה - וה"ה שומר חנם דבעלי חיים. ואילו שומר אבידה חייב בחיוב שחל עליו מן השמים משום מצות השבת אבידה לשמור את האבידה ולהחזירה לבעליה. ומאחר שבעלי חיים נקטו להו ניגרי ברייתא בעי נטירותא יתירתא כדי לקיים מצות השבת אבידה.
והנה רש"י כתב וז"ל משום דגניבה ואבידה דידהו פשיעותא היא עכ"ל. ונראה שאינו ר"ל פשיעה דש"ח שהרי נתבאר שש"ח דפקדון דבע"ח פטור על גניבה ואבידה. אולם כוונתו שמאחר והטילה עליו התורה חובת השבת אבידה, חובת שמירתו נמי חמורה יותר מש"ח דעלמא ואם לא שמר את הבע"ח מאבידה הריהו פושע. יוצא שלשומר אבידה השיעור של פשיעה חמור יותר משיעור הפשיעה הנוהג בשאר השומרים.
בדומה לכך נמצא בדין שמובא בגמ' ב"מ (דף צג:) ז"ל בר אדא כו' הוי קא מעבר חיותא אגמלא דנרש, דחפה חדא לחבריה ושדיתא במיא, אתא לקמיה דרב פפא, חייביה כו' א"ל איבעי לך לעבורי חדא חדא עכ"ל. והתוס' שם כתבו (ד"ה איבעי כו') וז"ל נראה דלא חשיב פשיעה מה"ט אלא כעין גניבה ואבידה ומחייב מטעמא דאדעתא דהכי יהבי לך אגרא דתינטר נטירותא יתירתא כו' עכ"ל. לתוס' רק ש"ש חייב בכה"ג ואילו ש"ח פטור דלא פשע. וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מהל' שכירות (הל"ט) שרק ש"ש חייב ולא ש"ח אלא שכ' שפשע, וז"ל רועה שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה אחת מהן לחבירתה ונפלה לשבולת הנהר ה"ז חייב שהיה לו להעבירן אחת אחת שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה והואיל ופשע בתחילה והעבירן כאחד אע"פ שנאנס בסוף בעת הנפילה הרי זה חייב עכ"ל. ותמוה שאם פשע למה ש"ח פטור. והפשט הוא שגם שיעורי הפשיעה שונים בש"ש מבש"ח, ובאופן זה ש"ש פושע וש"ח אינו פושע. אף שומר אבידה חייב בשיעורי פשיעה אחרים משומר פקדון, ואבידת בע"ח נחשבת פשיעה לגבי שומר אבידה ולא לגבי שומר פקדון.
גמ'. אלא פשיטא לגינתו שאינה משתמרת כו'. יש להקשות, הרי רבה סובר מסברא ששומר אבידה כש"ח דמי, וא"כ ל"ל גזיה"כ דתשיבם לרבות שמותר להשיב את האבידה למקום שאינו משתמר, הרי כל ש"ח דעלמא מותר לו להשיב את הפקדון למקום שאינו משתמר בשמירה מעולה.
וי"ל שאע"פ שבדיני השומרים דין שומר אבידה כש"ח והמקום שאינו משתמר ראוי להשבה עבור שומר חנם דעלמא, סד"א דכ"ז בנוגע לדיני ממונות ואילו בנוגע למצות השבת אבידה אינו מקיים את המצוה אם מחזיר את האבידה למקום שאינו משתמר בשמירה מעולה. משמיעה לנו גזיה"כ דתשיבם ששומר אבידה מקיים גם מצות השבת אבידה כשמשיב למקום שאינו משתמר.
גמ'. הכל צריכין דעת בעלים חוץ מהשבת אבידה כו'. נראה ששורש ההלכה הוא ששומרים שקיבלו את הפקדון מן הבעלים במסירה מדעת אינם מסתלקים משמירתם בלי השבה מדעת הבעלים. מאידך שומר אבידה הוא שומר בלי מסירה מדעת הבעלים, ולפיכך אינו חייב להשיב לבעלים מדעת הבעלים. יסוד זה שייך לחיובי שומרים. ברם מוצא אבידה חייב להשיב את האבידה גם משום מצות השבת אבידה, וסד"א שבתורת מצות השבה יצטרך לדעת בעלים, קמ"ל שמאחר שהתורה ריבתה בו השבות הרבה יוצא ידי חובת המצוה אף בלי דעת בעלים.
והנה התוס' במס' ב"ב (דף פז: ד"ה הלוקח) כתבו ששואל שלא מדעת אינו חייב להחזיר אלא למקום שנטל בלי דעת בעלים, ואילו שואל מדעת חייב להחזיר ליד הבעלים. ויסוד דבריהם הוא כנ"ל כי מאחר ששואל שלא מדעת נעשה שואל בלי דעת בעלים אינו צריך להשיב מדעת הבעלים - ודומה לשומר אבידה שאינו צריך דעת בעלים שכן נעשה שומר בלי דעת בעלים.
ב) בהגדרת דעת בעלים נראה שלא די להודיע לבעלים על ההשבה אלא שצריכים שהבעלים יסכימו למקום ההשבה, או שיתן השומר את הפקדון ליד הבעלים, וכן כ' התוס' הנ"ל בב"ב (דף פז: ד"ה הלוקח כו') וז"ל חייב להחזיר ליד הבעלים עכ"ל.
גמ'. לסטים מזויין כיון דמטמר מאינשי גנב הוא. כוונת לסטים מזויין לגנוב בסתר ודומה בכך לגנב. אבל בעצם מעשה הגניבה לוקח בחזקה כמו גזלן, משום כך דנים אם הולכים אחר מחשבתו או אחר מעשיו. מסברת ריב"ז לקמן (עט:) משמע שהולכים אחר מחשבה, עיי"ש.
תוס' ד"ה כגון שטענו כו'. ז"ל ונראה לר"י כו' סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור עכ"ל. לדעת הר"י ש"ש חייב מדין אחריות ובכך דומה לשואל ואינו חייב משום אי - קיום שמירה, ובכן חייב בגניבה אפי' באונס גמור.
בא"ד. ואע"ג דבלסטים מזויין דהיינו שבויה דקרא פטר בו הכתוב כו' עכ"ל. נראה כנ"ל שלסטים מזויין דינו כגנב משום שכוונתו לגנוב בסתר - אע"פ שלקח את החפץ בחוזקה, ולכן משלם כפל שכן מחשבתו לגנוב עושה אותו לגנב. ואילו בנוגע לחיוב המיוחד דש"ש לשלם בגניבה באונס נחשב לסטים מזויין כגזלן כי לקח החפץ בחזקה כמו גזלן, והדין שש"ש חייב תלוי במעשה הגניבה במציאות ולא בכוונת הגנב לגנוב, ובלסטים מזויין ליכא מעשה גניבה במציאות.
בענין טוען טענת גנב.
א.
הטוען טענת גנב חייב בכפל כגנב. מאידך הכופר בפקדון חייב בקרן וחומש מדין גזלן ופטור מכפל. ואע"פ שגזיה"כ מחלקת בין הכופר לפקדון לבין הטט"ג, נראה שניתן להגדיר את החילוק על פי יסודו של מרן הגר"ח הלוי זצ"ל שחלות דין של גזילה תלויה בהפסד ממון של הנגזל ואילו חלות דין גניבה תלויה במעשה גניבה מרשות הבעלים. לפי"ז י"ל שבטט"ג גזיה"כ קובעת שמצוי מחייב של מעשה גניבה. ואילו הכופר בפקדון לא עשה מעשה גניבה, וחייב רק משום הפסד הממון של המפקיד בעלמא. ליסודו הביא הגר"ח זצ"ל כמה ראיות:
א) הרמב"ם כתב בפ"א מהל' גניבה (הל"ג) ז"ל אי זהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים, כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואים וכן כל כיוצא בזה. אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן וכו' עכ"ל. הרמב"ם מגדיר שגניבה היא לקיחת ממון מבעליו בסתר וגזילה בגלוי. ועולה הקושיא, והרי השולח יד בפקדון הוא גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלי"א) אף באופן ששלח ידו בסתר, ולמה לא יהיה גנב. אלא שלדין גניבה דרושה הוצאת החפץ מרשות הבעלים, ומאחר שרשות השומר כרשות הבעלים, אף ששלח בו יד, עכ"ז לא הוציא את הפקדון מבית בעליו.
ב) השואל ממון שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלט"ו). ויפלא, מאחר שלקחו בלי ידיעת הבעלים, למה לא יהיה גנב. מכאן שגניבה זקוקה להוצאת החפץ מרשות הבעלים, ושואל שלא מדעת, הואיל ולקחו ע"מ לשואלו ולא לקחו לעצמו, לא הוציאו מרשות בעלים במידה הקובעת גניבה, ואינו אלא גזלן.
ג) הרמב"ם פסק בפי"א מהל' שכירות (הל"ב) שהכובש שכר שכיר עובר בבל תגזול. וצ"ע, אם כבש השכר בסתר יעבור בלא תגנוב. אמנם מאחר שאינו מוציא את דמי השכר מרשות בעליו - רק נמנע מלשלם לפועל - אינו גנב כי אם גזלן. הוא הדין בכל עושק - מאחר שמונע ממון מהבעלים בסירובו לשלם להם את החוב, אבל אינו מוציא את הממון מרשות הבעלים, הרי הוא בכלל גזלן.
ד) כמקור ליסוד זה, ציין הגר"ח זצ"ל לדין גונב מן הגנב שהוא פטור מכפל (ב"ק דף סב: ועיי"ש בדף סט:) ונלמד מדרשת וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב. הרמב"ם אינו מביא הלכה זו כגזיה"כ בעלמא אלא כיסוד בדיני גניבה (פ"א מהל' גניבה הלי"ג) וז"ל הגונב מגנב אחר אע"פ שנתייאשו הבעלים אינו משלם תשלומי כפל ואם טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה לגנב הראשון שהרי דין הבהמה הזאת לחזר בעיניה לבעלים ולא קנאה הגנב, ולבעלים אינו משלם הכפל או ארבעה וחמשה מפני שלא גנבה מרשותן עכ"ל. הרמב"ם קבע שהגונב מן הגנב אינו גנב לפי שלא גנב מרשות הבעלים, כי הוצאה מרשות הבעלים מעכבת בחלות דין גניבה.
ה) לאור זה מוסברת המחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד בפ"ד מהל' גניבה (הל"י). הרמב"ם (שם) כתב וז"ל שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו אם יש עליו עדים חייב בכפל ואע"פ שהחזיר הסלע למקומו והטלה לעדרו הרי זה חייב באחריותן עד שיודיע הבעלים שהרי כלתה שמירתו וכאילו לא החזיר כלום עד שיודיע בעליו עכ"ל, והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א זה אינו כלום עכ"ל.
ונראה שהרמב"ם והראב"ד יסכימו שחלות גניבה תלויה בלקיחה מרשות הבעלים. והנה פקדון בבית השומר דינו כאילו נמצא ברשות הבעלים, לפיכך סובר הראב"ד ששומר שגנב מרשותו אינו גנב שהרי לא הוציא השומר את הפקדון מבית בעליו. אמנם גזלן הוא - שכן לקח ממון מהבעלים בלי רשותו. לדעת הרמב"ם, לעומת זה, גנב הוא כי עקב מעשה הגניבה שלו "כלתה שמירתו" - כלומר שהשמירה שלו התבטלה - ומשום כך יצא הפקדון מבית בעליו ומרשותו לרשות הגנב כמו בגניבה דעלמא וחייב לשלם כפל.⁵⁶
ו) כתב הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה (הל"א) וז"ל כל הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנוב וכו' ואחד הגונב ממון ישראל או הגונב ממון עכו"ם ואחד הגונב את הגדול או את הקטן עכ"ל. וקשה, למה הוצרך לפרט שהגונב את הקטן עובר בלאו. נוסף על כך, הרי פסק בפ"א מהל' גזילה (הל"ב) וז"ל ואסור לגזול כל שהוא דין תורה אפילו עכו"ם אסור לגזלו או לעשקו וכו' עכ"ל, ואינו מזכיר איסור לגזול ממון מקטן, ומ"ש גזלה מגניבה.
ונראה ליישב בהתאם ליסוד הנ"ל דפשיטא שבגזל מקטן חל שם גזלה שכן הגזלן כבש את ממון הקטן תחת ידו. שונה הדבר בגניבה מקטן. הרי לקטן אין דעת להקנות ממונו לאחרים, וסד"א שאין הממון נחשב ברשותו, (בדומה לממון הגזול שאינו ברשותו ושאינו יכול להקנות, עיין לקמן דף סח: בדין דר' יוחנן שנגזל אינו יכול להקדיש או להקנות את הדבר הגזול לפי שאינו ברשותו) ובכן לא חל שם גניבה בגניבה מקטן, קמ"ל שהממון של קטן אכן נחשב כדבר שברשותו, כי העדר חלות דעת הקטן להקנות אינו הופך את הממון שלו לדבר שאינו ברשותו. והואיל וממון הקטן הוי ברשותו נתפס בדיני גניבה ומשום כך הגונב מהקטן חייב לשלם כפל כגנב דעלמא.
ז) כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הל"א) וז"ל הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו, לרעהו ולא להקדש, לרעהו ולא לעכו"ם, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם הוזקק לשני לימודים לפטור כפל בהקדש: א) "רעהו ולא להקדש" בנוגע לקדשי בדק הבית, שהם ממון הקדש וקנינו, וגזיה"כ היא שאינו משלם כפל להקדש; ב) "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" משמיע לנו שאינו משלם כפל לבעל הקרבן אף ש"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" (ב"ק דף עו.).
וקצת קשה שכן פסוק דוגונב מבית האיש נצרך לדרוש ולא מבית הגנב, וכיצד למדות שתי דרשות ממיעוט אחד.
ונראה שהפטור מלשלם לבעל הקרבן אינו גזיה"כ בעלמא, אך גזיה"כ קובעת שהגנב פטור הואיל וממון הקרבן אינו ברשות בעליו לעשות בו כרצונו, שהרי המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום. ועולה, שהפטור דגניבת קרבן והפטור דגונב מן הגנב הוא אותו הפטור של הגונב דבר שאינו ברשות בעליו והיינו משום שחיובי גניבה חלים דוקא בגונב ממון מרשות בעליו.
ב.
כתוב בסוגיא לקמן (קו:) ז"ל ואמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל מ"ט דכתיב על כל אבידה אשר יאמר. איתיביה ר' אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום כו' ואם איתא תהוי נמי כאבידה כו' רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת עכ"ל.
בביאור מאמר רב אשי חלוקים הרמב"ם והראב"ד. הרמב"ם פסק ששומר של קטן פטור מטט"ג וכפי שכ' בפ"ד מגניבה (הל"ט) ז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנותן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנא' כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. אך הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז) שנשבעין שבועת השומרים לקטן וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרים שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. אליבא דהרמב"ם גזיה"כ שאין נתינת קטן כלום חלה רק בנוגע לדין טט"ג אבל שאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן. מאידך הראב"ד (בהל' שכירות) חולק על הרמב"ם ולדעתו אין שמירה חלה כלל בנכסי קטן וז"ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת עכ"ל. לכאורה שיטת הראב"ד היא כפשטות הגמרא, ועלינו להבין, מדוע העמיד הרמב"ם את גזיה"כ שאין נתינת קטן כלום דוקא בנוגע לפטור שומר דקטן בטט"ג ולא להפקיע שמירתו בנוגע לשאר דיני שמירה.
וביאר הגר"מ זצ"ל שיש ליישב את הרמב"ם בשני אופנים:
א) מבואר בב"מ (דף צד.) שמתנה ש"ח להיות פטור משבועה או להיות כשואל, ומסבירים התוס' בכתובות (דף נו. בד"ה הרי זו מקודשת) וז"ל דחייבתו תורה ש"ש על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים עכ"ל. התוס' קובעים שחיובי שמירה בכלל חלים מכח דעת ההתחייבות של השומר. ויתכן שכ"ז בנוגע לשאר חיובי שומר, אולם מסתבר שחיוב טט"ג הוא חיוב שהתורה הטילה על השומר בלי דעתו להתחייב בכך. משו"ה י"ל שהתורה מיעטה שומר דקטן רק בנוגע לחיוב טט"ג שחל מן השמים בע"כ של השומר. מאידך בנוגע לחיובי שומר אחרים שחלים משום שהשומר התחייב בהם מדעת אין נפקא מינה מי הוא המפקיד, ולפיכך אף שומר דקטן חייב.
ב) נתבאר בירושלמי (פ"ד ממס' מע"ש הל"ג) שלמדים לכהת"כ שאין לקטן כח הקנאה ממה שאין נתינת קטן כלום וז"ל הכל מודים שאין מתנתו מתנה דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה עכ"ל. יש להניח לפי"ז שמצויים שני דינים בשומר: א) קבלת שמירה מצד השומר; ב) מסירה והקנאת הפקדון לשמירה מצד המפקיד. (ועיין לקמן (דף עט.) אמר ר"א כשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין א) קטן אינו בר הקנאת חפץ ובכן אינו בר הקנאה ומסירה של הפקדון שלו לשומר. אמנם גם בפקדון של קטן יש קבלת שמירה מצד השומר. ובכן יתכן ששאר דיני שמירה אינם תלויים בדעת המקנה של המפקיד אלא בקבלת השמירה מצד הנפקד ולכן חלים בקטן. ואילו דין טט"ג חל דוקא במקום שיש דעת מקנה של המפקיד, ושאיננה בקטן, ולפיכך שומר דקטן פטור מטט"ג.
ועלינו להתבונן בטיב הבחנת רב אשי בין שומר אבידה לשומר של קטן אליבא דהרמב"ם והראב"ד. אליבא דהראב"ד י"ל בפשטות שרב אשי נתכוין שהפקעת קטן חלה בממונו. ממון של קטן מופקע לגמרי משמירה ואילו ממון של אבידה המהוה ממון של גדול ראוי לשמירה.
ברם ע"פ הפירוש השני הנ"ל ברמב"ם ניתן לבאר את דברי רב אשי באופן אחר. החסרון דקטן הוא שאינו מוסר ומקנה את החפצא דפקדון לשומר. הגמרא מקשה מ"ש שומר דקטן שפטור בטט"ג משומר אבידה המחוייב בטט"ג והרי גם בשומר אבידה חסרה הקנאה ומסירת הפקדון מצד הבעלים ועכ"ז שומר אבידה חייב בטט"ג.
על זה משיב ר"א "אבידה אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת". ונראה דר"ל שבפקדון דקטן דעלמא חסרה מסירה והקנאת המפקיד. ואילו אבידה אינה חסרה חלות מסירה כי האבידה הופקדה ביד המוצא מן השמים במקום הבעלים ויש מסירה מלאה לשמירה ע"פ דין ולכן חייב הוא בטט"ג.⁵⁷
ג.
והנה הראב"ד סיים השגתו לפ"ב מהל' שכירות (הל"ז) וז"ל ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. הראב"ד משיג שאפילו ננקוט שחלה שמירה לקטן עכ"ז אין נשבעין לו שבועת השומרים משני טעמים: א) גזיה"כ איש פרט לקטן קאתיא אף לשבועת השומרים. ב) "על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין" (בל' תמיהה). לדעת הראב"ד לא יתכן לומר ששומר ישבע בלי טענה כשיטת הרמב"ם, אלא התורה חידשה שבאשר לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה. לכן כשהמפקיד גדול ובר טענה מחייב הוא את השומר לישבע מחמת טענת שמא שלו, ואילו קטן שאינו בר טענה כלל אינו מחייב את השומר לישבע.
לפי סוף השגת הראב"ד שומר של קטן פטור משבועת השומרים אע"פ שחלה עליו שמירה. משום כך פטור בטט"ג כי דוקא שומר שטט"ג ונשבע כן בשבועת השומרים מתחייב בחיוב טט"ג ולא שומר שאינו נשבע שבועת השומרים.
ובכן ניתן לומר שגם תחילת דברי הראב"ד שאין חלות שמירה כלל בשומר של קטן מיוסדת בדין שאין קטן מחייב את השומר בשבועה. חלות השמירה תלויה בחלות דין שבועת השומרים, והואיל ושומר של קטן אינו חייב לישבע אינו שומר כלל.
יתכן שבכך מוסברת תמיהת הראב"ד על פסק הרמב"ם בפ"ג מהל' שכירות (הל"ג) שהפושע בקרקעות ועבדים חייב לשלם כי הפושע מזיק והשיג עליו הראב"ד ז"ל ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם כו' עכ"ל. ודבריו מרפסין איגרי שהרי דין מפורסם הוא בכהת"כ שאין נשבעין על קרקעות ועבדים ואיננו תלוי בחיוב או פטור שומר שפשע. ונראה שהשגת הראב"ד מכוונת נגד שיטת הרמב"ם שמצויה שמירה בקרקעות ועבדים והיא המחייבת בפשיעה. על כך מערער הראב"ד והרי אין נשבעים עליהם, ובמקום שלא חל דין שבועת השומרים אף שמירה עצמה אינה חלה כלל. כשם שבפקדון של קטן הואיל וליכא שבועת השומרים לא חלה שמירה ה"ה בקרקעות ובעבדים.
ד.
מבואר בגמ' ב"ק (דף נז.) שש"ש הטט"ג פטור "אמאי משלם תשלומי כפל, קרנא בעי שלומי". הנה מתקבל על הדעת שגנב דעלמא הגונב חפץ ומשלם דמיו חל עליו דין גנב המחייבו בכפל.⁵⁸ אך דין מיוחד בטט"ג שכפירת הבעין אינה מחייבתו בכפל ורק כפירת ממון מחייבת. ויתכן שהוא משום שאין חיוב שבועת השומרים חל על כפירת בעין, ושומר נשבע רק כשכפר ממון. וטט"ג חייב בכפל דוקא כשנשבע השומר שבועת השומרים. א"נ י"ל שכדי שיהיה חייב מדין טט"ג צריך להיות נמי חייב מדין הכופר בפקדון גזלן. ודין הוא דוקא בגזילה ע"י כפירה בבי"ד, שכשכופר ממון קרוי גזלן, ולא כשכופר בעין בלי הפסד דמים. ושונה הגזילה של הכופר בפקדון מגזילה דעלמא המחייבת גם בגזילת בעין בלי גזילת ממון. נ"מ בין שני הביאורים תהיה לגבי פסולו של הכופר בפקדון לעדות. יתכן דשומר שכפר לפני בי"ד בבעין ושלם דמיו אם אינו גזלן כשר הוא גם לעדות. מאידך אם גזלן הוא אלא שפטור בטט"ג משום שלא נשבע שבועת השומרים פסול הוא לעדות שכן כפר ועשה מעשה גזילה.
ה.
כתב הרמב"ם בפ"ד מהל' גניבה (הל"ב - ג) וז"ל אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו. וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה עכ"ל. דבריו טעונים הסבר, כי בטט"ג אחר שליחות יד פסק שפטור שמששלח בו יד קנה את הגזילה, ואין טט"ג מחייבת בחפץ שכבר גזלו. ואילו בטט"ג אחרי שנשבע טענת אבידה פסק שפטור מכפל לפי שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים בשבועה ראשונה, כלומר שכבר נשבע שבועת השומרים דאבידה בשבועה הראשונה והשבועה השניה דגניבה אינה חיוב שבועת השומרים ולפיכך אינה מחייבת בטט"ג. והנה משכפר בפקדון שנשבע לשקר שנאבד נעשה עליו גזלן, וצ"ע דלמה לא יפטר לרמב"ם משום שא"א לחייבו מדין טט"ג על חפץ שכבר גזלו.
ונראה שלרמב"ם יש הפרש בין השולח יד בפקדון לבין הכופר בפקדון כי השולח יד בפקדון קונה אותו עם קניני גזילה והוציא את הפקדון מרשות בעליו אבל הכופר בפקדון ולא שלח בו יד אינו קונה אותו עם קנין גזילה אך נתחייב בחיובי גזילה. משום כך בשומר ששלח יד בפקדון כלתה השמירה ותו אינו מתחייב בטט"ג ואילו בכופר בפקדון לא כלתה השמירה. השמירה בטלה דוקא כשהחפץ שהופקד גזול בקניני גזילה - כי לא יתכן שחפצא יהיה גזול וקנוי לגזלן ובבית שומר כאחת. לכן השמירה בטלה רק בשליחות יד ולא בכופר בפקדון. ברם הראב"ד שם חולק על הרמב"ם ולדעתו טט"ג חייב אף מששלח בו יד. ונראה שסובר שבגזילת החפצא לא כלתה השמירה, וגזילה ושמירה שפיר חלות בבת אחת באותו חפצא של פקדון.
סמוכין לחילוק בין כופר בפקדון לבין שליחות יד יוצא אף מפרש"י בריש סנהדרין (דף ב. ד"ה גזילות) וז"ל גזילות: כופר בפקדון דמששלח בו יד הוי גזלן וכו' עכ"ל. ועלינו להבין למה הוסיף לכופר בפקדון ששלח בו יד, הלא גם הכופר בפקדון בלי שליחות יד הוי גזלן. ונראה שרש"י הבחין בין שליחות יד המהווה קנין גזילה לבין הכופר בפקדון בלי שישלח בו יד דליכא בו קניני גזילה אך יש בכך מעשה גזילה. אליבא דרש"י, לא חל הדין גזילות בשלשה כי אם במקום שמצויים קניני גזילה המפקיעים את חלות דין הפקדון מהחפצא וכשכל הטענות לאח"כ מדין גזילה הן. ואילו בכופר בפקדון מאחר שאין לגזלן קנייני גזילה לא פקע השם של פקדון וניתן לתבוע אותו מדין שומרין. לפיכך בכופר בפקדון דעלמא אין זקוקים לשלשה מומחין כבגזילות וחבלות, ומשו"ה מובן מדוע נקט רש"י "ששלח בו יד".
בכך אף מבוארת שיטת הראב"ד שהובאה בשיטה מקובצת לב"ק (צז.) כי אף ששואל שלא מדעת חייב כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה, אין לו דין שינוי קונה. אליבא דראב"ד יש בשואל שלא מדעת חיובי גזילה בלבד אך אין לו קניני גזילה בחפצא. שאלה שלא מדעת מהוה מעשה גזילה בעלמא המחייב את הגזלן באחריות אבל אינה קונה לגזלן קניני גזילה בחפצא והחפצא אינו הופך לחפצא הגזול שיקנה בשינוי.
והוסיף הגר"ח זצ"ל שלשיטת הראב"ד לא יפסל לולב שאול שלא מדעת משום פסול גזול בשאר ימי החג, (עיין ברמב"ם וראב"ד פ"ח מהל' לולב הל"ט) כי לשואל שלא מדעת אין קניני גזילה בחפצא. רק לולב גזול שיש בו קניני גזילה ושיצא מרשות הבעלים פסול בפסול גזול למצוה. לכך הסתייע הגר"ח מדין סוכה גזולה למ"ד קרקע אינה נגזלת שלא חל בה פסול מצוה הבאה בעבירה (עי' סוכה לא א) למרות שעבר על איסור גזלה, אך הואיל ואין בקרקע קניני גזילה בחפצא לא חל בה דין מצוה הבאה בעבירה.⁵⁹
וכן הבחין הגר"מ זצ"ל בנוגע לגזל ולא נתייאשו הבעלים ששניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. דין זה חל, אמר הגר"מ זצ"ל, רק בגזילה ממש, שכן קניני גזילה של הגזלן מפקיעים את הרשות של הנגזל. אולם בשואל שלא מדעת, אליבא דהראב"ד, מכיון שאין לגזלן קניני גזילה שפיר יכול הנגזל להקדישו.
לאור זה מוסבר פסק הרמב"ם (פ"ו מהל' מעילה הל"ג - ד ועיין בהשגות הראב"ד) שבבדק הבית המעילה של הוצאה מוציאה לחולין ולא המעילה של הנאה. הרמב"ם סובר שקניני גזילה בלבד מוציאים הקדש לחולין, משו"ה הבחין בין הנאה לבין הוצאה. מעילת הוצאה לחוד מחללת הואיל וקניני גזילה חלין בגוף ההקדש אבל לא מעילת הנאה ושל שואל שלא מדעת מאחר וחסרים קניני גזילה.
והנה הראב"ד בהשגתו (פ"ט מהל' גזילה הל"א) פסק שהעבד הגזול נקנה לגזלן ביאוש ומשמת העבד חייב הגזלן באחריות דמיו, ועכ"ז אין העבד נקנה לגזלן בשינוי. וביאר הגר"ח זצ"ל (עיין בספרו על הרמב"ם) שהראב"ד מחלק בין מעשה גזילת העבד לבין קניני הגזילה בו. עבדי כמקרקעי דמו ולפיכך אין עבד בר קנין גזילה, ועכ"ז הואיל וניידי, העבד הוא בר מעשה גזילה. מעשה הגזילה מחייב את הגזלן באחריות דמי העבד, ואילו חלות קנין גזילה אינה חלה בעבד. יאוש שקונה בעבד אינו מדין קנין גזילה אלא מדין קנין אבידה ותלוי במעשה הגזילה ולא בחלות קנין גזילה בחפצא.⁶⁰
לאור דברינו מהראוי לחקור בכל אופני הגזילה האלה - בשואל שלא מדעת אליבא דהראב"ד, בכופר בפקדון אליבא דהרמב"ם, ובגזילת עבדים אליבא דהראב"ד - המחייבים את הגזלן באחריות ודמים אך אין לגזלן קניני גזילה בהם, אם הגזלן משלם את הקרן כעין שגזל כשוויו בשעת מעשה הגזילה או כשוויו בשעת אונסין.
והנה בשיטה מקובצת לב"מ (דף מג. ד"ה הא וכו') הובא בשם הרמב"ן וז"ל דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמאריה הוא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש לא מחייבין ליה באונסין, אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאלה, וההיא שעתא חייל עלה חיוב עכ"ל. והובא שם עוד בשם הריטב"א וז"ל דשואל לא קנייה כלל ולא אפקיה מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה הילכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקה מרשות בעלים למכירה ולהקדש וכיון שכן על ההיא שעתה בעינן לחיובה וכו' עכ"ל. הרי שלדעת הראשונים האלה גזלן משלם כשעת גזילה ולא כשעת אונסין שכן קנה קניני גזילה משעת הגזילה, ואילו השואל מאחר שלא קנה כלל משלם דמי האחריות דוקא משעת אונס. יוצא, שבאופני הגזילה הנ"ל, כשנעשה מעשה הגזילה בלי קניני גזילה, דין הגזלן דומה לדין שואל ואינו משלם כשעת הגזילה כי אם כשעת אונסין.
⁵⁶ לפי"ז צ"ע מ"ש שומר שגנב מרשותו אליבא דהרמב"ם משומר ששלח יד בפקדון שדינו להיות גזלן ולא גנב. וע"פ השיעורים לכאורה צ"ל יוצא שבשליחות יד לא כלתה השמירה ולכן השומר הוי גזלן ולא גנב. עיין במגיד משנה כאן. ואף יעויין במחלו' בין הרמב"ם לבין הראב"ד בפ"ד מהל' גניבה (הל"ב) בנוגע לשולח בו יד ואח"כ טוען טענת גנב. ולכאורה משם ראייה שהרמב"ם סובר שאף בשליחות יד כלתה שמירתו, עיין בשיעורים להלן אות ה', וצ"ע.
⁵⁷ ולכאורה יש נ"מ בין פירושי הרמב"ם והראב"ד באבידת קטן. אליבא דהראב"ד שממונו של קטן מופקע משמירה ה"ה באבידת קטן. מאידך אליבא דהרמב"ם פטור טט"ג חל משום חסרון מסירה לשמירה ואילו באבידה התורה היא המוסרת את החפץ האבוד לרשות השומר ובכן יתכן שאף אבידת קטן נמסרה מן התורה לשומר וחייב בטט"ג. ועיין בראב"ד שפסק ששומר של אבידת קטן פטור מטט"ג וכשיטתו.
⁵⁸ עיין בשיעורים לסוף פרקין בענין לאו דלא תחמוד. ועיין ברמב"ם פ"א מגניבה (הל"ב) וז"ל אסור לגנוב כל שהוא דין תורה. ואסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב ע"מ להחזיר או ע"מ לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל. משמע שבלי גניבת ממון שאין בגניבת בעין לבדו חלות גניבה מן התורה. אך הגר"ח זצ"ל למד שהמלים "דין תורה" ברמב"ם הולכים גם על הסיפא ואסור מן התורה לגנוב ע"מ לשלם. עכ"ז משמע שאינה מחייבת בכפל וצ"ע.
⁵⁹ ואף שניתן להבחין בין קרקע לבין שואל שלא מדעת שהרי קרקע אינה נגזלת ולא חל בה אחריות דגזלן כי אינה בת מעשה גזילה כלל. מאידך בשואל שלא מדעת חל מעשה גזילה המחייבו באחריות דגזלן. עכ"ז בקרקע יש איסור גזילה, ואעפ"כ לא נפסלת בפסול מצוה הבאה בעבירה. ה"ה בשואל שלא מדעת מאחר שאין לו קניני גזילה אין החפצא שגזל נפסל למצוה דלא מקרי החפצא גזול. עיין בשיעורים למס' סוכה (ריש פ"ג) בענין מצוה הבאה בעבירה, ואכמ"ל.
⁶⁰ עבד שונה מקרקע כי בעבד מעשה גזילה חל המחייב באחריות ושמאפשר לקנין יאוש. אך בעבד חסר קנין גזילה ולפיכך אינו נקנה בשינוי. מאידך בקרקע, אע"פ שיש בה איסור גזילה, אך חסר בה מעשה גזילה. קרקע אינה נגזלת כלל, ולפיכך גזילתה אינה מחייבת באחריות, ואינה נקנית לגזלן - לא ביאוש ולא בשינוי, ודו"ק.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

החזירה. לאבידה: למקום שיראנה. בעליה: שומר חנם. פטור מגניבה ואבידה ושומר שכר חייב בפ' השואל (ב''מ דף צד:): שחרית. שכיח איניש בביתיה אבל בצהרים מצוי במלאכתו בשדה: עד שיחזירנו לרשותו. של בעלים: מאי לעולם לאו אפילו. הניחה מוצא בביתו וקתני חייב: מודינא לך. באבידת בעלי חיים דחייב המוצא בגניבה ואבידה ולאו משום שכר מצוה אלא משום דגניבה ואבידה דידהו פשיעותא היא: דכיון דנקטו נגרי ברייתא. כיון שראה שמלומדות הן לצאת בעי נטירותא יתירתא ואפי' הוי שומר חנם חייב אבל שומר אבידה דמטלטלי פטור מגניבה ואבידה: נגרי. פסיעות: השב. השבה מעלייתא משמע: לגינתו ולחורבתו מנין. דסגי ליה למוצא בהשבתו לגינתן דבעלים: הכל צריכין דעת בעלים. גונב וגוזל או אחד מארבעה שומרין שהחזיר צריך להודיעו לבעלים ואם לא הודיעו חייב המחזיר באחריותן: טענת גנב. לפטור עצמו ע''י גנב שטוען נגנבה הימנו האבידה שמצאתי ונמצא שבידו הוא משלם תשלומי כפל כגנב עצמו דדרשינן בפרק מרובה (לקמן דף סג:) ואם לא ימצא הגנב אם לא ימצא כמו שאמר אלא הוא עצמו גנבו וכתיב בתריה ישלם שנים אי אמרת בשלמא שומר אבידה כשומר חנם דמי משום הכי משלם כפל דהוי בעי למפטר נפשיה בטענת גנב: קרנא בעי שלומי. מעיקרא כי טעין נגנבה הוה מחייב נפשיה לשלומי קרנא: טענת לסטים מזויין. גנב מזויין נטל הימנו בחזקה דקא פטר נפשיה בטענת אונס: לסטים מזויין גזלן הוא. ובטענת אונס פטר נפשיה וכפל בטוען טענת גנב הוא דכתב ביה רחמנא (דכתיב) וגונב מבית האיש (שמות כב): גנב הוא. ומשלם כפל וכן הפוטר עצמו בטענת לסטים מזויין ולענין חיוב לא מיחייב שומר שכר עליה אם אמת אתו דהא אניס:

מצוה קעביד ולכל הוי כשומר שכר והא דבעי לאוקמא פלוגתייהו בדרבה ורב יוסף והוי רבה כר''א שהוא שמותי ועוד קאמר לימא דרב יוסף תנאי היא ומסיק דרב יוסף ככולי עלמא ומשמע דרבה ודאי תנאי היא ואינו יכול להעמיד אלא כר''א ולא כרבי עקיבא דאי לרבי עקיבא ודאי הוי שומר שכר אי אפשר לומר כן דעל כרחך לרבה אפי' לרבי עקיבא שומר חנם הוי דבאלו מציאות (ב''מ דף כט. ושם) לרבה לא הוי לרבי טרפון דמתיר להשתמש אלא שומר שכר א''כ לר''ע לא הוי אלא שומר חנם לכך נראה דרבה לא יעמיד כלל פלוגתייהו בשומר אבידה אלא יאמר דלכולי עלמא שומר חנם הוי ופלוגתייהו בדשמואל דר''ע אית ליה דשמואל אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי ור''א לית ליה דשמואל ורב יוסף כי מוקי פלוגתייהו בדשמואל לא קאי רבי אליעזר כוותיה שהוא פוטר את המלוה באבידה אף מדמי המשכון ולכך מוקי פלוגתייהו בשומר אבידה והוי כר''ע וקאמר לימא דרב יוסף תנאי היא דרבה ודאי לאו תנאי דמוקי פלוגתייהו בדשמואל ומסיק דכולי עלמא אית להו דרב יוסף כו' והא דתנן בשבועות (ד' מג ושם) סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה דמשמע שחייב לשלם המשכון כשאבד מיירי שאבד בפשיעה לרבה דאמר שומר חנם הוי: לא ממקום שהחזירה. ואפילו שומר חנם חייב דפושע הוא: לעולם הוא חייב עד שיחזירנה כו'. היא סיפא דברייתא דלעיל בתוספתא דב''מ (פ''ב ע''ש) ולהכי דייק מינה שפיר דחייב בגניבה ואבידה קאמר: אמר ליה מודינא לך בבעלי חיים דכיון דנקטי להו נגרי ברייתא כו'. וכגון שנגנבה באותו ענין שנגרי ברייתא גרמו לה להגנב ולעיל לא אסיק אדעתיה האי שינויא דהשתא מצי למימר דנגנבה או שאבדה דלעיל מביתו קאמר אי נמי הך סיפא אאבידה דוקא קאי שניגרי ברייתא גרמו לה להאבד אבל לענין גניבה פטור שאין גורמין לה ליגנב ומשום הכי ברישא דקתני בהדיא נגנבה לא מצי לשנויי הכי: אלא לגינתו שאינה משתמרת. פי' אלא ברוח מצויה וש''מ כשומר חנם דמי דכלתה שמירתו: קרנא בעי לשלומי וכיון שחייב עצמו לשלומי בשויו אפילו נמצא שגנבו פטור מכפל: כגון שטענו טענת לסטים מזויין. תימה אמאי מוקי לה בלסטים מזויין ודחיק למימר דגנב הוא לוקמיה כגון שטענו טענת גניבה באונס שנגנבה ממנו באונס גדול כגון ששמר כספים בחפירה בקרקע שאי אפשר לגנבם אלא במחילות תחת הקרקע דהוי אונס כליסטים מזויין או אם בא עליו חולי של טירוף הדעת או שינה נפלה עליו באונס או אונס אחר שאינו יכול לשמור ולרבה דפטר בסוף הפועלים (ב''מ דף צג:) על בעידנא דעיילי אינשי או דנם בעידנא דניימי אינשי משכחת כפל שטוען טענת גנב בעידנא דעיילי או בעידנא דניימי אינשי ולהנהו אמוראי דפליגי עליה התם מ''מ משכחת כדפרישית ומיהו איכא למימר דהכא לא חייש כיון דמשני שפיר בלסטים מזויין וס''ל דגנב הוא ובסמוך נמי אברייתא דפריך לא אם אמרת הוה מצי למימר נמי וליטעמיך דגזלן הוא אכתי תקשי לך דמצינו שומר שכר משלם כפל בטוען טענת גנב באונס אך בההוא ק''ו דאין עליו תשובה קשה דבפרק השואל (ב''מ דף צה.) מסיק עלה דקסבר האי תנא לסטים מזויין גזלן הוא ומה בכך אכתי יש עליו תשובה דמה לשומר שכר שכן משלם כפל בטוען טענת גנב באונס ואין לומר דכיון דגניבה באונס לא שכיח לא חשיב פירכא אבל לסטים מזויין שכיח טפי דבכמה מקומות פריך מחומרות דלא שכיחי ועוד אע''ג דלא שכיח יכול לטעון כן ונראה לר''י דכיון שחייב הכתוב שומר שכר בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס כדאמרינן בהשואל (שם) סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזרת הכתוב אפילו באונס גמור ואף על גב דבלסטים מזויין דהיינו שבויה דקרא פטר בו הכתוב אף על פי שאין אונסו גדול יותר ודוחק [ועי' תוס' ב''מ מב. ד''ה אמר שמואל]:

דף נז - א

הערות

פרשנים

בחירת עמוד

תצוגה וקריאה

שמירה ושיתוף

חיפוש בעמוד