בבא קמא ע ע"א

דף ע - א

מאן תנא "צנועין" רבי דוסא היא, כי היכי דלא תיקשי סתם משנה דצנועין לרבי יוחנן [כדי שלא תיקשי מסתם משנה ד"צנועין" על רבי יוחנן], הסובר: אין אדם מקדיש ומחלל דבר שאינו ברשותו, ומשום דרבי  יוחנן כסתם יחידאה לא אמר, ו"צנועין" אף שהיא סתם, דעת יחיד היא. ^[1]

אמרי נהרדעי: לא כתבינן אורכתא ^[2] אמטלטלי, השולח שליח לדון עם אחר על מטלטלין שיש לו בידו, ^[3] אינו יכול לכתוב "הרשאה" לשליח, בה הוא מקנה לו את המטלטלין שיש לו ביד אותו אדם; ונפקא מינה, שאם נאבדו המטלטלין מיד השליח, יכול התובע לחזור ולתבוע מהנתבע את אשר יש לו בידו. ^[4]

אמר שאל רב אשי לאמימר: מאי טעמא אין כותבים הרשאה על מטלטלין?

אמר ליה אמימר לרב אשי: משום דרבי יוחנן! דאמר רבי יוחנן: גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולין להקדיש, זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו, ואם כן אין הוא יכול להקנות לשליח את מה שיש לו ביד הנתבע, שהרי "אינו ברשותו".

איכא דאמרי, כך אמרי נהרדעי: לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה [אין כותבין הרשאה לדון עם מי שכפר בבית דין, ואמר, שאין בידו כלום משל המשלח]!

ולפי ה"איכא דאמרי": טעמא דכפריה הוא שאין כותבין, ומשום דמיחזי כשיקרא [נראה הדבר כשקר], שחותמים העדים שיש לו דבר מה ביד פלוני, ואילו הלה טוען שאין בידו כלום -

אבל אם לא כפריה בבית דין, ^[5] כתבינן הרשאה. ^[6] ואמרי עוד נהרדעי:

אורכתא דלא כתיב ביה [הרשאה שאין כתוב בה]: "זיל דון, וזכי ואפיק לנפשך", [לך ודון עם פלוני, ותוציא ממנו לעצמך] לית ביה מששא [אינה מועילה כלום]!

ומפרשינן: מאי טעמא צריך הוא לכתוב כן?

משום דאמר ליה האיך [משום שיכול הנתבע לומר למורשה]: "לאו בעל דברים דידי את", ואיני רוצה לדון עמך. ^[7]

אמר אביי: ואי כתיב ביה בהרשאה שכתב המשלח: "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך למחצה לשליש ולרביע [או לשליש או לרביע"], כי אז צריך הנתבע לדון עם המורשה, כי:

מיגו דמשתעי הנתבע דינא עם המורשה אפלגא שהוא מוציא לעצמו, משתעי דינא אכולה [מתוך שצריך הנתבע לדון עם השליח על החלק שהמורשה מוציא לעצמו, צריך הוא לדון עמו גם על החלק שהמורשה מוציא בשביל משלחו], ואין הוא יכול לומר לו: "לאו בעל דברים דידי את".

אמר אמימר: היות וכתוב בהרשאה: "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך", לפיכך אי תפס המורשה לעצמו את אשר הוציא משל הנתבע - לא מפקינן מיניה [אין מוציאים ממנו]! ^[8]

רב אשי חולק על אמימר ואמר שאינו יכול לתפוס לעצמו -

כיון דכתביה ליה [היות וכתב לו המשלח בשטר ההרשאה]: "כל דמתעני מן דינא, קבילית עלי [כל הוצאות שתוציא בדין זה מקבל אני עלי לשלמם] " ^[9] הרי ששליח שויה, ואם כן כשהוציא למשלחו הוציא, ואינו יכול לתפוס. ^[10] ואיכא דאמרי: אינו שליח, אלא שותפא שויה [עשה המשלח את המורשה לשותף]! ומפרשינן: למאי נפקא מינה, כלומר: מה הפרש יש בין אם הוא שליח או שותף? למיתפס פלגיה [לתפוס חצי ממה שהוציא מיד הנתבע], שאם אינו אלא שליח בעלמא, אם כן אינו יכול לתפוס לעצמו ממה שהוציא ולא כלום, ואילו אם עשה אותו שותף, אם כן על כל פנים יכול הוא לתפוס חצי ממה שהוציא מן הנתבע. ומסיקה הגמרא: והלכתא: שליח שויה, ואינו יכול לתפוס לעצמו כלום.

מתניתין:

גנב על פי שנים, כלומר: העידו שני עדים על אדם שגנב, ואף טבח ומכר על פיהם כלומר: העידו עליו אותם עדים עצמם שטבח או מכר, או על פי שנים אחרים:

הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה. ^[11]

גנב ומכר בשבת. ^[12]

או שגנב ומכר כדי שיקריבוה לעבודה זרה. ^[13]

או שגנב וטבח ביום הכפורים, ונתחייב כרת על טביחתו. ^[14]

או שגנב משל אביו, וטבח ומכר את של אביו, ואחר כך מת אביו. ^[15] או שגנב וטבח ואחר כך הקדיש. ^[16]

בכל אלו הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה לבעלים, וכשמת אביו הרי הוא משלם לאחיו שירשו עמו.

גנב וטבח שלא לשם אכילה, אלא לרפואה שרוצה לעשות מבשרה, או להאכיל מבשרה לכלבים -

ואפילו השוחט ונמצאת טריפה שאינה ראויה לאכילה -

וכן השוחט חולין בעזרה ונאסרו באכילה -

בכל אלו הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמ שה.

רבי שמעון פוטר בשני אלו, דהיינו בשוחט ונמצאת טריפה, ובשוחט חולין בעזרה, ומשום שרבי שמעון סובר: "שחיטה שאינה ראויה לאכילה לא שמה שחיטה". ^[17]

גמרא:

שנינו במשנה: גנב על פי שנים, וטבח ומכר על פיהם, או על פי שנים אחרים משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

שואלת הגמרא: לימא מתניתין, האם הכרח הוא לומר שמשנתנו המכשירה שני עדים המעידים על הטביחה לבדה, ואף שאין הם מעידים על הגניבה, דלא כרבי עקיבא היא?

דאי רבי עקיבא היא, לא היה אפשר לקבל את עדי הטביחה שאינם מעידים על הגניבה, ומשום:

דהאמר רבי עקיבא: כיון דכתיב: "על פי שנים עדים יקום דבר", ^[18] הרי למדנו: דבר שלם יאמרו העדים, ולא חצי דבר, כלומר: אי אפשר לקבל עדות הנשלמת על ידי שתי כתי עדים, שכל אחת מהם מספרת "חצי דבר"; ואף עדות הטביחה "חצי דבר" היא, שאין הטביחה מחייבת בלי גניבה שקדמה לה, ועדי הטביחה הלוא אין מעידין עליה.

דתניא: אמר רבי יוסי בן חלפתא:

כשהלך אבא חלפתא [אבי, ששמו חלפתא] ^[19] אצל רבי יוחנן בן נורי ללמוד תורה, ואמרי לה, יש אומרים שכך אמ רבי יוסי: כשהלך רבי יוחנן בן נורי אצל אבא  חלפתא ללמוד תורה -

לא כתבינן אורכתא אמטלטלי. ואוקמיה כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו בעלים שניהם אינן יכולין להקדיש והלכך דוקא מטלטלי דגזלינן ואף על גב דלא כפרוה ואי נמי דאיכא עדים ואי נמי הלואה דלהוצאה ניתנה דליתיה ברשותיה ואפילו מלוה בשטר דכל שאינו יכול להקדיש אין כותבין עליו הרשאה אבל מטלטלי דפקדון ולא כפריה כתבינן אפילו להדין לישנא קמא דהא פקדון ולא כפריה יכול הוא להקדיש כדמוכח בפרק המוכר את הספינה (ב"ב פח, א) בההוא גברא דאייתי קרא לפומבדיתא אתו כולי עלמא שקל כל חד וחד חדא קרי אמר להו הרי הן מקודשין לשמים אתו לקמיה דרכ כהנא אמר להו אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו. והני מילי דקיצי דמייהו אלמא אי לא קיצי דמייהו דלא קנה ועדיין שלו הן מצי מקדיש ועוד דלעיל אמרינן אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל משום דלא קרינא ביה וגונב מבית האיש לפי שאין הגנב הראשון יכול להקדיש ואלו גונב בית הנפקד משלם תשלומי כפל לבעלים וכדתנן בפרק המפקיד (ב"מ לג, ב) אלמא יכול הוא המפקיד להקדיש וכיון שיכול להקדיש אף הוא יכול לכתוב עליהן הרשאה ובלבד שיקנם לו באחת מן ההקנאות אם מעות הם שיקנם לו אגב קרקע שהמעות אינן ניקנין אלא בכך ואי שאר מטלטלין הן שיקנם בחליפין או אגב קרקע דאלו מטלטלין שאינן בידו אינן ניקנין לא במכר ולא במתנה אלא באחת מן ההקנאות אלו ובהרשאה צריך הוא לכתוב זיל דין ואפיק לנפשך כדאיתא בסמוך והקדש שאני לפי שאמירה לגבוה כמסירה להדיוט (קידושין כח, ב).

ולהדין לישנא הא דתנן בשבועות פרק שבועות (הדיינין) [העדות] שאני פלוני כהן שאני פלוני לוי פטורין ואקשינן עלה בגמרא טעמא דאיש פלוני כהן שאיש פלוני לוי הא מנה לפלוני ביד פלוני חייבים והא קתני סיפא עד שישמעו מפי התובע ואוקמא שמואל בבא בהרשאה ואקשינן והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלין ופרקינן הני מילי היכא דכפריה אבל לא כפריה כתבינן הוא הדין דהוה מצי לאוקמא אף להדין לישנא בפקדון אלא דניחא ליה לפרוקה אליבא דלשינא בתרא דקיימא לן כוותיה ועוד דרויחא בהכי מתניתין טפי אבל מאן דאית ליה כלישנא קמא מוקי מתניתין במנה פקדון.

איכא דאמרי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה משום דמיחזי כשקרא הא לא כפריה כתבינן. ונפקא מינה לגזל שהוא בעין ביד גזלן ולא נתייאשו הבעלים ואי נמי מלוה בשטר שאף על פי שאינו יכול להקדיש דגזרת הכתוב היא מדכתיב כי יקדיש את ביתו (¨?¨) מה ביתו ברשותו אבל במכר או במתנה יכול ליתן ולזכות אגב קרקע או בחליפין בכל מקום שהן כמו שאמרנו והא היא דאיכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא ואי נמי מלוה בשטר בשקנה לו בהרשאה בכתיבה ומסירה אבל מלוה על פה שאי אפשר להקנותה אלא במעמד שלשתן אף על גב דלא כפריה איא פשר לכתוב עליה הרשאה ללישנא בתרא כלישנא קמא כיון דאמרינן דכל אורכתא דלא כתיב בה זיל דון ואפיק לנפשך לא אורכתא ואם אי אפשר לזכות לו כי כתב לי המאי מהני לי דלעולם מצי אמר ליה אידך זיל לאו בעל דברים דיד את וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ג משלוחין סוף ה"ז ע"ש) שאין כותבין הרשאה במלוה על פה שאין כותבין אלא על מה שאפשר להקנות.

ויש מי שאומר דללישנא בתרא כותבין בכל דלא כפריה ואפילו במלוה על פה לפי שהרשאה אינו קונה קנין גמור אפילו בפקדון ולא כפריה דהא אסיקנא דשליח שווייה אלא לדגבי נפקד שווייה כקונה וכבעל דברים דלא מצי למידחייה הלכך לא דייקינן לה כולי האי וכן דעת הרי"ף ז"ל בתשובותיו וכן דעת מקצת מרבותיו נוחי נפש, ומביאין ראיה מהא ששנינו בבכורות (מח, ב) שתי נשים של שני אנשים שלא בכרו וילדו שני זכרים ונתערבו זה בזה זה נותן חמש סלעים לכהן וזה נותן חמש סלעים לכהן מת אחד מהן בתוך שלשים יום נתנו לשנים כהנים אינן מחזירין לה כלום ואם לכהן אחד נתנו נותן להם חמש סלעים ואקשינן עלה בגמרא מאי שנא לשני כהנים דאזלי לגבי האי ומדחי להו ואזלי לגבי האי ומדחי להו חד נמי אזל האי ומדחי ליה ואזל האי ומדחי להי ואוקמא שמואל בבא בהרשאה וכלישנא בתרא דנהרדעי דכל דלא כפריה כתבינן והא התם דהלואה היא דהא להוצאה נתנם לו ואפילו הכי כותבין הרשאה, ועוד מביאין ראיה מבכור דאיפלגו עליה רב פפא ורב פפי משמיה דרבא (ב"ב קכו, א) אם יש לו קודם חלוקה אם לאו רב פפי אמר יש לו ורב פפא אמר אין לו ולרב פפא משמיה דרבא אם מכר ונתן קודם חלוקה לא עשה ולא כלום דאין לבכור קודם חלוקה ואפילו הכי אית ליה לרב פפא (שם קכז, א) בבכור שנתערב שכותב הרשאה כדאמרינן התם בכור ולא ספק ולאפוקי מדדרש רבא דדרש רבא שתי נשים שילדו זכרים במחבא כותבין הרשאה זה לזה אמר ליה רב פפא לרבא והא שלח רבין באגרתיה דבר זה שאלתי לכל רבותי ולא אמרו לי דבר ברם כך אמרו משמיה דר' ינאי הוכרו ולבסוף נתערב כותבין הרשאה זה לזה אלמא סבירא ליה לרב פפא דאף על גב דאין לו קודם חלוקה ואין יכול למכור וליתן אפילו כותב הרשאה דהקנאה גרועה בעלמא הוא וכדאמרן, ועוד דהא אמרינן טעמא ללישנא בתרא משום דמיחזי כשיקרא הא בכל מידי דלא מיחזי כשיקרא כתיבנא ואפילו במלוה על פה דלא כפריה דהא לא מיחזי כשיקרא, ועוד מדקתני במתניתין דשבועת העדות אי פלוני כהן ושאיש פלוני לוי דאלמא דכל כי הא בלחוד הוא דפטוריה משום דאינה תביעת ממון הא כל תביעת ממון ובא בהרשאה חייבין והיינו נמי דניידי התם מלישנא קמא דנהרדעי ודייקינן כלישנא בתרא דאלו ללישנא קמא הוה אפשר לנתא דמתניתין למינקט לה בתביעות ממון חוץ מפיקדון (בדיד') [בלבד] פטורים דאין כותבין עליה הרשאה אבלללישנא בתרא לא אפשר למנקט בתביעת ממון דאפילו בגזל ובמלוה על פה כל דלא כפריה כתבינן ואי לאו הכי לא הוה נאדו מלישנא קמא דאי סלקא דעתך דאפילו ללישנא בתרא לא כתבינן אלא בפקדון הא אפילו ללישנא קמא כתבינן.

ונראה לי דבר הרמב"ם ז"ל חדא דהא בעי למכתב זיל דון ואפיק לנפשך ואם אי אפשר [לו] לקנות (לו) האיך יוציא לעצמו וכמו שכתבתי למעלה ועדיין שלוחא הוא ומצי למימר ליה הך לאו בעל דברים דידי את ומה הועילו חכמים בתקנתם זיל דון ואפיק לנפשך אי לענין דינא לא מעלה ולא מוריד משוית להו למילי דרבנן כחוכא, ועוד דההיא בפרק שבועת העדות אפילו בבא בהרשאה כי כפרו העדים אמאי חייבים דהא קיימא לן כל שאין כופרין לבעל הממון אין חייבין דכתיב אם לוא יגיד ודרשינן (שבועות לה, א) אם לו לא יגיד והרי אין כאן בעל ממון אלא שלוחא בעלמא, אלא כל שבא בהרשאה קונה הוא ובעל הממון הוא ותדע לך דהא אמר אמימר אי תפיס לא מפקינן מיניה ואף על גב דאמר רב אשי כיון דכתוב כל דמתעני מן דינא קבלית עלאי שליחא שויא (ואיכא דאמרי דכיון ליה הני תרי לישני שותפות שווייה בדינא פליג עליה דאמימר אבל במאי דכתבינה הרשאה עליה לא פליג עליה).

והריני חוזר על הראיות שהביאו שאין בהן ראיה מוכרעת דההיא דבכורות אינה ראיה דההיא מאן אוקמה בבא בהרשאה שמואל ושמואל הא אית ליה אתם (מט, א) דהפודה את בנו תוך שלשים יום אין בנו פדוי ואם כן הני חמש סלעים פקדון נינהו ביד כהן ובעין נינהו כל שלשים יום ויכול לכתוב עליהן הרשאה. ואם תאמר תינח לשמואל אלא לרב דאמר התם בנו פדוי ואפילו נתאכלו המעות מידי דהוה אמקדש את האשה לאחר שלשים יום דאפילו נתאכלו המעות מקודשת אם כן מעות האלו להוצאה תנתום לכהן ומלוה על פה היא ואי לאו בהרשאה היכי משני לה רב ללהיא מתניתין א"ו אף לרב בהרשאה היא ואף על פי שהן כמלוה על פה נראה דלרב מוקמינן ליה בשנתנום לכהן ואמרו לו להוו הדין חמש סלעים בידך על שלשים יום ואי מצטרכי לך לא תפקינהו ועדיין המעות ביד כהן הענין כמו שאמרו בע"א פרק השוכר את הפועל (עבודה זרה סג, א) גבי נתן לה טלה באתננה. ואם תאמר אם כן מאי נפקא בין לישנא קמא ללישנא בתרא כבר כתבתי למעלה דנפקא מיניה למלוה בשטר דללישנא קמא לעולם לא כתבינן אלא בדבר שהוא ברשותו ממש ויכול הקדישו כפקדון ומלוה אפיטלו בשטר אי אפשר להקדישו שאינה ברשותו ואפילו למכרה וליתנה אי אפשר דבר תורה כדברי הרי"ף ז"ל ואף על פי שאפשר למכרה מדרבנן סברה ללישנא קמא דכיון דאינה אלא הקנאה גרועה שמהרשה יכול להוציא מיד המורשה ואפילו תפס וכרב אשי אין כותבין עליה הרשאה שאין כותבין אלא במה שהוא ברשותו ממש כפקדון ולא כפריה שאם רוצה להקדיש מקדיש ואלו ללישנא בתרא כותבין על מלוה בשטר והוא דלא כפריה ואי נמי אפילו כפריה והוא דנתקיים השטר בחותמיו כדרך שהוא יכול למוכרו דמכלמקום לא מיחזי כשיקרא. ואם תאמר אמאי נקט מתניתין דשבועת העדות באיש פלוני כהן ליתני שיש מלוה על פה או גזל ביד פלוני הא ליתא דכיון דאיכא בתביעות צדדין הרבה שאם בא בהרשאה וכפרו חייבין ניחא ליה טפי למיתני מידי דלא אפשר לבא בו לידי חיוב קרבן שבועה, ותדע לך דהא ללישנא קמא דנהרדעי הא הוי אפשר למיתנייה בכל תביעת ממון בין בשטר בין בעל פה חוץ מפקדון לבד ולא כפריה קודם כתיבת האורכתא ואם כן תיקשי להו אמאי תניא באיש פלוני כהן, ומשום דללישנא בתרא משכחת לה טפי תביעת ממון בהרשאה מללישנא קמא נאדו התם מלשינא קמא ופרשה כלישנא בתרא ועוד משום דקיימא לן כלישנא בתרא ואוקמוה כלישנא דקושטא כמו שכתבתי למעלה. וההיא דרב פפא דאין לבכור קודם חלוקה ליכא מינה ראיה כלל משום דרב פפא כי אמר התם אין לבכור קודם חלוקה לאו משום דנפשיה אמרה אלא משום דשמעינן מרבא רביה ולא בפירוש אלא מכללא דההוא מעשה דבכור דאזיל וזבין בנכסי דידיה ובנכסי דפשוט ואתי לקמיה דרבא ואמר לא עשה ולא כלום וסבר בכולהו קאמר והשתא דשמא מרבא דכותבין הרשאה זה לזה הכיר שטעה בדרבא ולא עשה ולא כלום לאו בכולה קאמר כי יש לבכור קודם חלוקה השתא הדר ביה מדדרש רבא ומ[ד]דרש ינאי דאמרודכותבין הרשאה אלמא יש לבכור קודם חלוקה וכן הלכתא וכדאמרינן התם (קכו, ב) והלכתא יש לבכור קודם חלוקה.

ומיהו עוד יש לדקדק לפי מה שנמצא לרי"ף ז"ל בתשובותיו שהוא ז"ל [כתב דהא] דאמרינן לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה לאו דוקא בדכפריה קודם כתיבת האורכתא אלא כל דכפריה בין קודם כתיבת האורכתא בין לאחר כתיבת האורכתא פסולה היא ואבטילא ליה משעת כפירה ולא דיינינן בה כל עיקר ולא עוד אלא אפילו הודה במקצת וכפר במקצת אין משביעין אותו על מה שכפר ואפילו מה שהודה אינו נותן לומפני שיכול לומר לו לאחר שכפרתי בה נתבטלה ההרשאה ולא בעל דברים דידי את אלו דברי הרב ז"ל, ותימה הוא דאם כן היכי משכחת פתרי לההיא שמעתתא דשבועת העדות ולמה יתחייבו עדים אלו בכפירתן דהיכי דמי אי בשחייב מודה עדים למה ליה ואפילו אינו מודה אי מלוה בשטר מקויים הוא ושטרו ביד זה אפילו כפרו אינן חייבין דכפירת דברים בעלמא הוא דהוה לוה כשתי כיתי עדים שאם כפרה האחת פטורין שהרי מתקיימת לו עדות בכת שניה (שבועות לב, ב _ לג, א) והכא נמי לא שנא הואיל ושטרו בידו של זה. והרמב"ן ז"ל (בשבועות שם בחי') תירץ להעמיד דברי הרב ז"ל דכי אמרה לא כתבינא אורכתא אמטלטלי דכפריה הני מילי היכא דליכא עדים אבל איכא עדים וראה אף על פי שהלה כופר אי נמי לא ראה והלה טוען לא היו דברים מעולם וכל שכן בממון שיש עליו שטר כיון שעל פי עדים יתחייבו אותו ממון לא מיבטלא ההיא אורכתא משום דלא מיחזי כשיקרא דהא איכא עדים דקושטא קאמר אלו דבר הרב ז"ל ולומר שיש להעמיד אותה שמועה באחד מענינין אלו. ואני אומר כי מה שכתב הרב ז"ל שיש להעמידה באומר לא לויתי הולך על הדרך הראשון שכתבנו שכותבים הרשאה אפילו על מלוה על פה וכבר כתבתי שאינו נראה כן, וכן אי אפשר להעמידה בבא בהרשאה על מלוה בשטר מקויים וכמו שאמרתי, אלא מסתברא דהכא בשטר שאינו מקויים וכשתבעו ואמר פרעתי וקיימא לן (ב"ב קנד, ב ורי"ף שם) מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואיתנהו לסהדי ואלו אתו ומסהדי הוה ההיא אורכתא שרירא ללישנא בתרא דכל כי האי כתבינן וכי קאמ כפריה בממונא קא כפריה דהא כל דכפרי אינהו איבטילה לההרשאה וחייבין העדים דכולה מלתא דממונא אפומייהו היא אבל ללישנא קמא פטורין דהא לא כתבינן אלא במידי דאפשר להקדישו. עוד יש להעמידו דגזילה קיימת ואיכא עדים וראו דהא גזילה חוזרת היא בעינה וללישנא קמא לא כתבינן דכל דלא מצי מקדיש לא כתבינן וללישנא בתרא כתבינן דכל דלא כפריה והוא בעינה ולא מצי כפר כיון דאיכא עדים וראו אי בעי מקנה לה אגב ארעא דברשותיה קיימא דהא הדרה בעינה אלא דלא מצי מקדיש דגזירת הכתוב היא כדעת רבי יוחנן וכדדייק קרא דכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש (¨?¨) מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו מכל מקום מצי מקנה לה, ותדע דהא למאן דאמר מלוה לאו להוצאה נתנה ברשותיה דמלוה קיימא ואם קידש בה את האשה מקודשת ותנא במכר קנאו וכדתניא שווין במכר שזה קנאו וכדאיתא בקידושין (מז, א). כך נראה לי.

ולפי מה שכתבנו שאין כותבין הרשאה אלא במה שאפשר להקנות משכחת לה שפיר כי כפרו חייבין שהרי שומצעין מפי בעל דבר, ואף על גב דקיימא לן כרב אשי דשליחא שוויה הני מילי לענין חזרה שיכול המרשה לחזור ולהוציא ממנו אבל כל שלא חזר בו הרי הוא שלו דאינו אלא כמתנה זיל דון ואפיק לנפשך כל זמן שלא אחזור בי וכענין שאמרו בכתובות בריש פרק האשה שנפלו לה כנסים (עט א עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה) הלכך השתא מיהו בעל דברים של נתבע הוא אבל לדברי מי שאומר שכותבין אפילו במלוה על פה ודאי קשיא האיך חייבים והלם לא שמעו מפי התובע אלא מפני השליח. והר"א אב"ד ז"ל העמידו בשכתב לו למחצה ולשליש ולרביע וכדאמרינן הכא מגו דמשתעי דינא אפלגא משתעי דינא אכולהו, ואי נמי לא אמרו (שבועות לה, א) שלח ביד שליח פטורין אלא בשעשה אותו שליח על השבועה לבד ולא על תביעת ממון אבל כשהרשה אותם אף על תביעת הממון יכול להשביעם וכבעל דברים דידיה היא. וליתא דאי בשנתן לו למחצה ולשליש ודרביע לא דמיא למתניתין דאיש פלוני כהן ואלו בשעשו שליח על תביעת הממון גם כן אי אפשר דאנן אם לא יגיד בעינן כלומר לבעל הממון והאי לאו בעל ממוןן הוא, אלא שיש דוחקין דאף על גב דלגבי מרשה הוא שליח הוה שליח לגבי הנתבע מיהא כיון שכתב ליה זול דון ואפיק לנפשך כבעל דין הוא דלא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את, ואני מה שנראה לי כתבתי.

ומיהו כל זה לפי מה שנאמרו הדברים בכן בגמרא ולשנם אבל עכשיו נהגו לכתוב הרשאה ואפילו אמטלטלי דכפריה ואפילו על הגזל ועל מלוה על פה. וכתב ר"ח ז"ל האי דנהיגי למכתב אורכתא אפילו אמטלטלי דכפריה לא ידעינן מנין ולע מה סמכו והמוציא מחבירו עליו הראיה, ורבנו תם ז"ל כתב דקיימא לן כלישנא בתרא דנהרדעי וכיון דלההוא לישנא דנהרדעי טעמא דלא כתבינן משום דמיחזי כשיקרא וממילא ידעינן דהשתא כתבינן אפילו כפריה משום דקיימא לן דלמחזי כשיקרא לא חיישינן וכדאמרינן בפרק הכותב (כתובות פה, א) גבי האי אשרתא דכתיבא מקמי דלחזי סהדי חתימות ידייהו פסולה משום דמיחזי כשיקרא ואסיקנא דליתא מדרב נחמן וליתא דודאי דכל כי האי מיחזי כשיקרא חיישינן וכדאמרינן בפרק גט פשוט (ב"ב קעב, א) אמר להו רבא בר רב שילא להנהו דכתבי שטרא אקנייתא אי ידעיתו יומא דאקניתו ביה כתובו ואי לא כתובו יומא דקיימיתו ביה כי היכי דלא מתחזי כשיקרא, וטעמא דמלתא דכל מידי דלבסוף נסתלק אותו מיחזי כשיקרא כגון אשרתא דכתיבו מקמי דלחזי סהדי חתימת ידייהו לכי חזי מיהא נסתלק אותו דבר שהיה נראה כשיקרא וכן בההיא דהכותב דאמרה להו ההיא איתתא כתבו לי זכותא דכי משתבענא שקילנא דאף על גב דבההיא עידנא דכתבי דאשתבעא ונפטר' אכתי לא אשתבעא ומיחזי כשיקרא מכל מקום לבסוף כשתשבע הכי נסתלק אותו מיחזי כשקרא ונשאר שהוא אמת כמו שכתבו אבל בההיא דכתבו שטרי אקנייתא אי לא כתבי יומא דאקני ביה או יומא דקיימו ביה אלא ימים שבינתיים לעולם ישאר הדבר שמיחזי בשיקרא ולההוא מחזי כשיקרא חיישינן, והא דמטלטלין דכוותה היא הלכך חיישינן. ובתוס' וכן הר"א אב"ד ז"ל אמרו שתקנה היא שתקנו כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למדינת הים לכך תקנו כדי שיחזיר ממון לבעליו על ידי השליח וכן תקנו אפילו בדכפריה של בפניו (כתובות פח, א) זהו תורף הדברים. אלא שאני תמה מי תיקן את הגאונים ז"ל לא תקנו מי תיקן והר"ח והרי"ף ז"ל גאונים ובקיאים בדברי הגאונים ז"ל שקדמום והם לא ידעו מי היה המתקן.

והר"ז הלוי ז"ל תפס לו דרך לעצמו וכתב דרב אשי דאמר כיון דכתב ליה כל דמתענית מן דינא עלי הדר שלוחא שוויה חולק הוא על נהרדעי והלכתא כוותיה דשליחא שוויה הלכך לא בעינן זיל דון ואפיק לנפשך ואפילו הכי לא מצי למימר ליה האיך לאו בעל דברים דיד את דשלוחו של אדם כמותו הלכך לא שנא דכפריה ולא שנא דלא כפריה כתבינן, ולא קשיא אדרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' דכיון דשליחא שוויא אשתכח דהאי טעמא לחוד והאי טעמא לחוד, כללא דמלתא ק"ל כרבי יוחנן בדוכתיה וכרב אשי בדוכתיה ע"כ. ודברי תימה הם בעיני כיון דרב אשי חולק הוא בעיקר דברי נהרדעי דסברו דאפילו שליחא לא שוויה ואם איתא הכי הוי לן למימר רב אשי אמר כתבינן דשליחא שוויה ומה הוא מביא ראיה ממה שהוא כותב לנהרדעי כאלו היו כולן מודין דאי שוויה שליח מצי תבע ואפילו בדכפריה כתבינן והא ליתא דנהרדעי אמרי דלא כתבינן משום דמיחזי כשיקרא ושליחא נמי לא מי לשווייה כי היכי דלא מצי לדחייה והוא אומר כיון דכתב ליה כי שליחא שוויה כאלו היה המחלוקת בלשון אם יש בלשון האורכתא לשון שליחותא או לא ולכך אין כותבין, ועוד דרב אשי קודם דברי אמימר הוה להו לאתויי דאיהו אנהרדעי קאי ולא אדברי אמימר, ועוד מאי קאמר בתר דברי רב אשי איכא דאמר שותפא שוויה ומאי קאמר מי קאמר שותפא שוויה ואין כותבין לו וכדברי נהרדעי ודלא כרב אשי או כותבין כיון דהוי שליח [במקצת, ש"מ] דכיון דאמרי לה אחר דברי רב אשי נראה דעל דברי רב אשי הן אמורין, ועוד עלה אסיקו ואמרו והלכתא שלוחא שוויה דאלמא אמאי דאמר רב(י) אשי הוא חוזר ולפסוק כמותו ולדחויי מי שנחלק עליו ואמר שותפא שוויה, ועוד דבכולהו תלמודא מקשי מנהרדעי בשבועות פרק שבועת העדות (שבועות לג, ב) ובבכורות פרק יש בכור לנחלה (מט, א) [דאמרינן] הלכתא כוותייהו וליכא מאן דפליג ואלו רב אשי חלק והלכתא כוותיה דבתרא הוא היאך מקשה מינה הכי בכולהו תלמודא להדיא, ועוד דאצטריך לומר דרב אשי לית ליה למיחזי כשיקרא חיישינן דמה נפקא מינה אי שוויה שליח או לא אי איכא למיחש, וכבר כתבנו למעל דבכל כי הא איכא למיחש ורב אשי אאמימר קאי דאמר אי תפס המורשה ולא רצה להחזיר למורש' דכתב ליה זיל דון ואפיק לנפשך מה דתפסת' תפס ולא מפקינן מיניה ועלה פליג רב אשי ואמר דאפילו תפס מפקינן מניה דכיון דכתב ליה כל דמתעני' מן דינא עלי הדר שליחותא שוויה ואיכא דאמר כיון דכתב לי זין דון וכתב לי נמי כל דמתענית מן דינא שותפא שוויה והלכתא שליחותא שוויה.

אע"פ שאמרו אין אדם מקדיש מה שאינו ברשותו במטלטלין מ"מ רשאי הוא להרשות את חברו עליו ר"ל שאם היה לראובן מלוה אצל שמעון אפילו מלוה על פה ושמעון מודה בה אלא שאינו בעיר או שראובן זה רדוף לילך למקום אחר יכול הוא להרשות את לוי לגבות הלואתו מיד שמעון ואין צריך לומר אם הם מטלטלין בעין שאף בהקדש יש לומר בה שיחול כמו שבארנו למעלה אלא אף במלוה ואע"פ שלהוצאה ניתנה וכן כתבוה גדולי המפרשים והביאו ראיה מבכורות בענין שתי נשים שלא בכרו וילדו שני זכרים שנותן עשר סלעים לכהן והעמידוה בבא בהרשאה והרי זה כמלוה שאינה בעין ואף גדולי הפוסקים כתבוה כן בתשובת שאלה וכן יראה בפרק הנושא כתובות צ"ה א' שאמרו מאי תקנתיה לכתוב הרשאה אהדדי במה דברים אמורים בששמעון מודה באותה מלוה וכדאיתא בהדיא בפרק שבועת העדות הא אם כפר בה ונודע זה לעדים אין רשאין לחתום בה וכן אפי' לא נודע להם הואיל ולא נתבררה הלואתו להם או הודאתו של זה שזה נראה כחותמין בשקרות והיאך הם כותבים שפלוני חייב לפלוני והם אין יודעין בכך ויש פוסקים שאין כותבין הרשאה במלוה על פה אע"ג דלא כפריה הואיל ואי אפשר להקנות דעיקר הדברים שבכל מלוה בשטר כותבין אפילו כפר מפני שהיא כפירת שעבוד קרקעות אבל מלוה על פה וכפר בה אין כותבין:

ואחרוני הרבנים כתבו שעכשו נהגו לכתוב הרשאה וסמכו לומר אף במלוה שהוא כופר כותבין לו הרשאה שמ"מ רשאי הוא להרשותו ואם יועיל יועיל ואם מפני שהוא נראה כשקרות כבר פסקנו בכתובות למחזי כשקרא לא חיישינן אלא שיש לפרש בכאן שראוי לחוש הואיל ושקרות זה מזיק לזה שמחזיקין אותו כגזלן וכן כתבנו במסכת שבת שכל שאפשר לידע אמת לא חיישינן אבל מה שלא יבא לעולם להיות הדבר אמתי חיישינן כי ההיא דגט פשוט אי ידעיתו יומא דקניתו ביה וכו' והא דהכא דכותה ועוד שבכל התלמוד אנו מקשין משמועה זו הא אמרי נהרדעי וכו' אלמא הלכתא היא:

וגדולי קדמונינו פרשו בה שמן הדין לא היה להם לכתוב אף במלוה שהלוה מודה בה הואיל ואינה בעין אחר שאינה בדין מתנה כמו שיתבאר בבתרא פרק נוחלין בענין הלואתו ואותה של בכורות כפקדון היא הואיל ואין לו לכהן להוציאם תוך שלשים יום ויש שפרשה במעמד שלשתם וכן מעשה רב פפא שהקנה לשמואל פירושו בפקדון אלא שמתקנת אחרונים כותבין ודנין אף במה שאינו מודה שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חברו והולך לו לעיר אחרת וכן כתבו גדולי המחברים ועל דרך זה אמרו בכתובות שבעל חוב נפרע שלא בפניו ואין חוששין לשובר כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חברו והולך לו למדינת הים:

וחכמי הראשונים שבקטלונייא פסקו שכל הרשאה אינה אלא שליחות וכמו שאמרו בכאן שליחא שוויה מן הדין כותבין הרשאה בכל מה שירצה ואף במה שכפר לו חברו מ"מ הוא עושהו שליח ואם יזכה יזכה:

כל שאנו אומרין שאין כותבין הרשאה על מטלטלין שהוא כופר בהן כתבו גדולי הפוסקים בתשובותיהם שלא סוף דבר בשכפר קודם כתיבת ההרשאה אלא אפילו לא כפר אלא לאחר כתיבת ההרשאה מ"מ פסילא ולא עוד אלא שאפילו הודה במקצת וכפר במקצת אין משביעין אותו על מה שכפר וכן אין כופין אותו ליתן מה שהודה שאף הוא יכול לומר אחר שכפרתי נתבטלה ההרשאה ולאו בעל דברים דידי את ויש שואלים ואם כן היאך מתחייבים בה עדים בשבועת העדות על ידי תביעת מי שבא בהרשאה כמו שהתבאר בפרק שבועת העדות אם בשחייב מודה אין צורך לעדות ואם בשכופר הרי נתבטלה ההרשאה משעת הכפירה תדע שחכמי הדורות פרשוה בשהשביעם קודם שיתבע לבעל דינו וכפרו ואחר כך הודה הנתבע ויש מפרשים שלא אמרו לא כתבינן אוריכתא אמטלטלי דכפריה אלא בשאין בה עדים הא יש בה עדים כתבינן:

גדולי המחברים כתבו שאם נתחייב לו חברו שבועה אין יכול להרשות חברו עליו להשביעו שאין שם דבר שיקנה לו ואין אדם מרשה על תביעת דברים אלא על תביעת ממון:

כל שפסקנו לדעת ראשון שאין כותבין בו הרשאה אם כתבוה אינה מועלת ואין מזקיקין את זה להשיב בה כלל ויש אומרין שאם נתן על פי הרשאה זו לא נסתלק מאחריותו ולדעת זה כל שאפשר לו לומר לאו בעל דברים דידי את כגון מטלטלי דכפריה וכגון אוריכתא שלא כתב בה דון וזכי וכו' אם נתנם חייב באחריותו וגדולי הפוסקים נראה דעתם בזה שכל שאין לעדים לכתבו כגון מטלטלי דכפריה אם נתנם חייב באחריותו אבל מה שיש רשות לעדים לכתוב כגון הרשאה שאין בה דון וזכי וכגון שילוח מעות בדיוקני אע"פ שאין יכול לכופו אם נתן פטור:

וכל שפסקנו בה שכותבין מזקיקין את זה לבא לדין ויכול המורשה להשביעו אם הוא מודה מקצת הטענה או שאר שבועות ומ"מ אם יש שם צדדים להשביע את התובע ואין המורשה יכול להשבע בית דין שבאותו מקום ישלחו לבית דין שבמקום התובע הראשון שישביעו או יחרימו סתם על אותם הדברים:

דברים אלו כלם בדברים שבעל פה שאין להם קניה אלא במעמד שלשתם שאין מטבע נקנה בחליפין הא אם היה שטר מרשה בכל צד שירצה ואין שם פקפוק ואין צריכים לטעם כפירת שעבוד קרקעות האמורה למעלה ואם רצה ליתן אגב קרקע נותן:

כל שכתבנו בו שכותבין הרשאה צריך שיכתוב בה זיל דון וזכי והנפק לנפשך כלומר שיתבע אותו ענין כאלו הוא שלו ושיזכה בו לעצמו וכל שלא כתב לו כן הרי זה יכול לטעון לאו בעל דברים דידי את ומ"מ אם כתב בה שאם יזכה בה מן הדין יהא החצי או השליש או רביע שלו אינו יכול לטעון כן מתוך שהוא יורד לדון על אותו חלק יורד על הכל וכן צריך לכתוב בה כל דמתענית מן דינא עלי כלומר כל שתזכה בדין או תחוב עלי לקבל ולא אוכל לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי שאם לא כן אף הלה אומר היאך אדון עמך שאם תזכה יועיל ואם תתחייב לא יועיל ויש מפרשים בדבר זה שכל מה שיוציא בו עליו לשלם:

לא כתב לו כן ומחל המורשה לנתבע או בכלו או במקצתו או בשבועה או נתפשר עמו הרי המרשה בא ומבטל שהרי אומר לתקוני שדרתיך וכו' ואם כתב לו כן אפילו מחל לו הכל מחול וכן כתבו גדולי המחברים:

זכה המורשה בדין ונפרע מן הנתבע ורצה להחזיק מצד אותה הרשאה שכתבו לו שיזכה לעצמו הרי המרשה מוציא בדיינין מידו שמאחר שכתב לו כל דמתענית מן דינא וכו' הורה שאינו אלא שליחות בעלמא ולא עשאו בעלים עליה שיזכה בכל ואף לא שותף כדי שיזכה בחצי אלא שליח גמור ואינו זוכה בכלום ומ"מ אם לא כתב לו כל דמתענית מן דינא וכו' וכתב לו זכה לנפשך הרשות ביד המורשה לעכב לעצמו אלא שאם לא כתב לו בפירוש זכה לעצמך אלא דברים שהם מראים כך כגון שיהא ידו כידו וכל כיוצא בזה אינו יכול לעכב והכל לפי הנוסח ואף זה שכתבנו שיכול לעכב דוקא כגון שהרשה דרך הקנאה כגון שנתנם אגב קרקע:

יש מפרשים במה שאמרו למחצה וכו' שנתן לו במתנה גמורה מחצה או שליש או רביע ומכיון שיורד לחלקו יורד לכלן בלא הרשאה ונמצא ששותף בחוב אחד תובע את כלו ומ"מ לא יראה לי כן שהרי אמר אי כתיב בה כלומר באותה הרשאה אלמא אע"פ שנתן לו חלק שבה צריך הוא להרשאה לתביעת השאר:

מה שכתבנו שרשאי ליתן ראוי לשאול והלא אין מתנה במה שאין יכול להקדיש יראה לי שאין אומרים כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה אלא בשלא יוכל להקדישה אף אם תהא בידו הא כל שיכול להקדישה אם הוא בידו נותן הוא זכות שיש לו בה אף בשאינו ברשותו שלא נאמר בהקדש כן אלא מטעם ביתו מה ביתו ברשותו וכו':

הסכימו רוב הגאונים שמאחר שפסקנו שהמורשה אינו אלא שליח אם רצה המרשה לבטל הרשאתו ולהרשות אדם אחר עליה רשאי להרשות ואין המורשה מעכב על ידו ומ"מ אין הנתבע יכול לטעון שמא בטל המורשה שליחותך שהרי זה אומר לו הריני מתפיס לך הרשאתי ואם המפקיד הרשה אחר הפסיד בעצמו שהרי מ"מ על פי הרשאתו אתה נותן וכן כתבו גדולי המחברים אבל המורשה עצמו אינו יכול להרשות אדם עליה שהרי זה אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אלא אם כן כתב לו בהרשאתו כן וכן כתבו גדולי הפוסקים בפרק הגוזל:

כתבו גדולי המחברים שאם הנתבע טוען למורשה לא היו דברים מעולם אלא יבא המרשה ויטול מוציאין הממון מיד הנתבע ויהא מונח בבית דין עד שיבא המרשה ויטול וכן כל הדברים שתולה הנתבע במרשה ידון עם המורשה ויהא הממון מונח עד שיבא המרשה:

נוסח ההרשאה על פי נוסח הגאונים הראשונים כך הוא יודעים אנו עדים חתומי מטה עדות ברורה שאמר לנו פלוני בר' פלוני היו עלי עדים וקנו ממני בקנין גמור וכתבו וחתמו עלי בכל לשון של זכות ותנו לו לפלוני בר' פלוני להיות לו לראיה ולזכות מחמת שרציתי כרצון נפשי שלא באונס כלל אלא בלב שלם ובנפש חפצה ובדעת שלמה ונתתי לו ארבע אמות קרקע בחצרי במתנה גמורה ומתנת פרהסיא ומתנת בריא דלא למהדר ואגבן הרשיתי ומניתי והשלטתי פלוני הנזכר על כל אותם המאתים דינרין שיש לי אצל פלוני מחמת טענה זו אם חוב אם פקדון או במה שהוא שילך פלוני זה בכח הרשאה זו לילך ולתבוע לפלוני כל אותם הדינרין ותהא ידו כידי וכחו ככחי וזכותו כזכותי לדון עמו ולחוב ולזכות בין בדיני ישראל בין בדיני אומות העולם וידון ויזכה ויוציא לעצמו מתחת ידו כל אותם הדינרין הנזכרים לעצמו ולא יהא כח ביד הנפקד לומר לאו בעל דברים דידי את וכל מה שיגזרו עליו מן הדין הן חובה הן זכות הן קביעות זמן הן דין הן פשרה הכל יהא שריר ומקויים ויהא כח בידו לתבוע ולפטור להשביע ולהחרים וכל מה שירצה וכל מה שיתענה מן הדין קבלתי עלי מעכשו בין לזכות בין לחובה וכל זמן שיגיעו אותן המעות ביד פלוני המורשה הרי הוא כאלו התקבלתי וכאלו נמסרו המעות מידו לידי ואחריות וחומר שטר הרשאה זו קבלתי עלי כחומר כל שטרי הרשאות שרירות וקיימות גלויות ומפורסמות העשויות כתקון חכמים דלא כאסמכתא ודלא כטפסי דשטרי וקנינא מפלוני לפלוני על כל מאי דכתיב ומפרש לעילא במנא דכשר למקניא ביה ומה שהיה בפנינו ביום פלוני לירח פלוני שנה פלונית כתבנו וחתמנו ונתננו ביד פלוני להיות בידו לראיה ולזכות:

מגדולי הראשונים כתבו שמאחר שפסקנו שהמורשה אינו אלא שליח אין צריך לכתוב זיל דון וזכי והנפק לנפשך ואין זה אומר לא בעל דברים דידי את ששלוחו של אדם כמותו:

כל מה שכתבו בענין הרשאה הוא שהתובע מרשה את חברו לדון בשבילו אבל נתבע יש אומרים שאינו יכול לדון במורשה או באנטלי ויש חולקים בזו וכבר הרחבנו בה בשני של כתובות ובשני של סנהדרין:

גדולי המפרשים כתבו בנימוקיהם שאף המוכר שטר חוב לחברו אע"פ שהוא קונה את החוב אינו יכול לתבעו מן הלוה מפני שהוא אומר לו לא בעל דברים דידי את שהרי לא נשתעבדתי לך עד שיכתוב לו בשטר המכר לך ודון עמו ותוציא לעצמך ומ"מ דוקא בזמן שיש נכסים למוכר שאחריותו עליהם הא לאו הכי גובה מכח שמועת מנין לנושה בחברו וכו' וכן אם כתב הלוה למוכר לך ולכל הבאים מכחך גובה:

המשנה השלישית והכונה בה לבאר ענין החלק השני גם כן איזו סבה אינה פוטרת אע"פ שהיא כדאי לחוש ולומר שתפטור ואמר על זה גנב על פי שנים וטבח ומכר על פיהם ר"ל שאותם עדים בעצמם שהעידו על הגנבה הם העידו על הטביחה משלם על פיהם ואין צריך לומר זו שנגמר העדות על פיהם שהרי ראו כל המעשה אלא אפילו לא העידו הראשונים על הטביחה אלא שנים אחרים שלא העידו על הגנבה אלא ששמעו מן הראשונים שגנבה ואחר כך ראו הם הטביחה והעידו עליה משלם על פיהם ואע"פ שהתורה אמרה יקום דבר ולא חצי דבר וזה חצי דבר הוא שאין עדות הטביחה כלום בלא עדות הגנבה מ"מ הואיל ועדי הגנבה אין צריכין לעדי טביחה אף הטביחה אינה נקראת חצי דבר:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

ולענין פסק הלכה כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו יש מפרשים דוקא גזל וכיוצא בו שמסרב בו ליתן וכן הדין במלוה שהוא כופרה או מעכבה מאיזה סיבה ואינו רוצה ליתן אבל דבר שאין מסרב ליתן כגון מלוה והוא מודה בה רשאי להקדישה. וגדולי הפוסקים פירשוה אף במלוה שאינו כופרה. ונראה טעם לדבריהם מפני שלהוצאה ניתנה ואין מקום להקדש שיחול. וראיה לדבריהם שהרי אמרו למטה לא כתבינן אורכתא אמטלטלי כמו שיתבאר ופירשו בה הטעם הא דגזל ולא נתיאשו הבעלים וכו' אלמא כל שאינו ברשותו אינו יכול להקדיש ואף על פי שחזרו בה למטה ואמרו דוקא מטלטלים שהוא כופר הוא שאין כותבין הרשאה אף מזו יש ראיה שהרי בזו לא באו בה מטעם גזל ולא נתייאשו וכו' שזו אף בשאינו כופר הוא אלא מטעם מחזי כשקרא כמו שיתבאר ודחו ממנה טעם גזל ולא נתיאשו הבעלים מפני שאין זו דומה לזו אף על פי שאין יכול להקדיש יכול הוא להרשות שהרי במטלטלים שהוא כופר לא אמרו שלא להרשות אלא מטעם מחזי כשקרא כמו שיתבאר. ובקרקע אף על פי שאינו מוחזק בו כל שיכול להוציאו בדיינים חל עליו שם הקדש. ובפקדון מיהא כל שהוא מודה לו יראה שהוא רשאי להקדיש שברשותו הוא וכן בכל דבר שלא ניתן להוצאה כגון כלים הואיל ומודה בהם. ויש חולקים בזו ממה שאמרו למטה לא כתבינן אורכתא אמטלטלי ומפרשים אותה אף בכלים שהן בעין ואין דבריהם נראין כלל שהרי בפרק הספינה אמרו ההוא דאייתי קרי לפום נהרא וכו' עד קם מריה ואקדשינהו ופירשו בה דאי לא קיצי דמייהו הרי הן קדושות וטעם הדבר מפני שהם בידם כפקדון דלא כפריה. זה שכתבנו במלוה שאינו יכול להקדישה יש מפרשים בה אפילו מלוה בשטר ומפני שמן התורה אף ליתנה ולמכרה אינו יכול שמכירת שטרות דרבנן היא. ובדעת גדולי הפוסקים ואף לדעת אחרוני הרבנים שכתבו שמכירת שטרות דאורייתא מכל מקום אינה ברשותו. ודברים אלה כלם דוקא בהקדש סתם שהוא לבדק הבית אבל הקדש עניים חל על הכל שזה הוא כנותן או מוכר להדיוט אלא שיראה שצריך שיקדיש הן ושעבודם על הדרך שצריך בנתינה ומכירה ואם הקדיש נכסיו ויש שם שטרות יראה שאינו צריך שאף השעבוד בכלל הנכסים הוא ויש חולקין בזו. ע"כ לשונו.

וכתב הר"מ מסרקסטה ז"ל וז"ל גזל מטלטלים ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש אף על פי שיכול זה להוציאן ממנו בדיינים זה לפי שאינו שלו וזה וכו'. נתייאשו בעליו קדוש אם הקדישו הגזלן דהא קנייה הקדש ביאוש ושינוי רשות ואי קרקע גזל מיניה ולא נתיאשו הבעלים ויכול להוציאה בדיינים אם הקדישה נגזל קדושה וגזלן אינו יכול להקדיש אף על פי שנתיאשו הבעלים אלא אם כן גביה נגזל לגזלן דהא קיימא לן קרקע אינה נגזלת וצריך עיון. ע"כ לשונו.

איכא דאמרי אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה. וא"ת מאי נפקא בין לישנא קמא ללישנא בתרא. כבר כתבתי למעלה דנפקא מינה למלוה בשטר ללישנא קמא לעולם לא כתבינן אלא בדבר שהוא ברשותו ממש ויכול להקדישו כפקדון ומלוה אפילו בשטר אי אפשר להקדישה שאינה ברשותו ואפילו למכרה וליתנה אי אפשר דבר תורה כדברי הרב אלפסי ז"ל ואף על פי שיכול למכרה מדרבנן סברי ללישנא קמא דכיון דאינה הקנאה גמורה שהמרשה יכול להוציא מידי המורשה ואפילו תפס וכדרב אסי אין כותבין עליה הרשאה שאין כותבים אלא במה שהוא ברשותו ממש כפקדון ולא כפריה שאם רוצה להקדיש מקדיש ואלו ללישנא בתרא כותבין על מלוה בשטר והוא דלא כפריה ואי נמי אפילו כפריה והוא שנתקיים השטר בחותמיו בדרך שהוא יכול להקנותו ואף על פי שאינו יכול להקדישו דמכל מקום לא מחזי כשיקרא. ואם תאמר אמאי נקט לה מתניתין דשבועת העדות באיש פלוני כהן ליתני שיש לו מלוה על פה או גזל ביד פלוני. הא ליתא דכיון דאיכא בתביעת ממון צדדין הרבה שאם בא בהרשאה וכפרו חייבין ניחא ליה טפי למיתני מידי דלא אפשר לבא בו לידי חיוב קרבן שבועה לעולם. ותדע לך ללישנא קמא דנהרדעי הא הוה אפשר למיתנייה בכל תביעת ממון בין בשטר בין בעל פה חוץ מפקדון לבד ולא כפריה קודם תביעת ההרשאה ואם כן תיקשי להו אמאי תנייה באומר איש פלוני כהן ומשום דללישנא בתרא משכח לה טפי תביעת ממון בהרשאה מללישנא קמא נדו התם מלישנא קמא ופירשוה כלישנא בתרא. ועוד דמשום דקיימא לן כלישנא דקושטא וכמו שכתבתי למעלה. וההיא דרב פפא דאין לבכור קודם חלוקה ליכא מינה ראיה כלל משום דרב פפא כי אמר התם אין לבכור קודם חלוקה לאו משום דנפשיה אמרה ולאו משום דשמעה מרבא רביה בפירוש אלא מכללא דההוא מעשה דבכור דאזל וזבין בנכסי דידיה ובנכסי דפשוט ואתו לקמיה דרבא ואמר לא עשה ולא כלום וסבר רב פפא דלא עשה ולא כלום בכלהו קאמר והשתא דשמע מרבא דכתבו הרשאה זה לזח הכיר שטעה בדרבא ולא עשה ולא כלום בפלגא קאמר דיש לבכור קודם חלוקה ואפילו תמצי לומר דרב פפא סבר מעיקרא דאין לבכור קודם חלוקה השתא הדר ביה מדדרש רבא ומדרבי ינאי דאמרו דכתבינן הרשאה אלמא יש לבכור קודם חלוקה וכן הילכתא וכדאמרינן התם והילכתא יש לבכור קודם חלוקה. ומיהו עוד יש לדקדק לפי מה שנמצא לרב אלפסי ז"ל בתשובותיו שהוא ז"ל כתב דהא דאמרינן דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה לאו דוקא דכפריה קודם כתיבת האורכתא אלא כל דכפריה בין קודם כתיבה בין לאחר כתיבת האורכתא פסולה היא ואיבטילה לה משעת כפירה ולא דיינינן בה כל עיקר ולא עוד אלא אפילו הודה במקצת וכפר במקצת אין משביעין אותו על מה שכפר ואפילו מה שהודה אינו נותן לו מפני שיכול לומר לאחר שכפרתי בה נתבטלה ההרשאה ולאו בעל דברים דידי את אלו דברי הרב ז"ל. ותימה הוא דאם כן היכי משכחת תו לההיא שמעתא דשבועת העדות ולמה יתחייבו עדים אלה בכפירתן דהיכי דמי אי כשחייב מודה עדות למה לי ואפילו אינו מודה אי מלוה בשטר מקויים הוא ושטרו ביד זה אפילו כופרו אינם חייבין דכפירת דברים בעלמא היא דהוה ליה כהיו לו שתי כתי עדים שאם כפרה האחת פטורה שהרי מתקיימת עדות בכת שנייה והכי נמי לא שנא הואיל ושטרו בידו של זה. הרשב"א ז"ל.
והרב המאירי ז"ל כתב שגדולי הדורות העמידוה כשהשביעם קודם שיתבענו לבעל דינו וכפרו ואחר כך הודה הנתבע. ע"כ.
עוד כתב הרשב"א ז"ל וז"ל והרמב"ן ז"ל תירץ להעמיד דברי הרב ז"ל דכי אמרינן לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה הני מילי היכא דליכא עדים אבל איכא עדים וראה אף על פי שהלה כופר אי נמי לא ראה והלה טוען לא היו דברים מעולם וכל שכן בממון שיש עליו שטר דכיון שעל פי עדים יתחייב אותו ממון לא מבטלא ההיא אורכתא משום דלא מחזי כשיקרא דהא איכא עדים דקושטא קאמר. אלו דברי הרב ז"ל. ורצה לומר שיש לנו להעמיד אותה שמועה באחד מעניינים אלה. ואני אומר כי מה שכתב הרב שיש לו להעמיד באומר לא לויתי על הדרך הראשון שכתבנו שכותבין הרשאה אפילו על מלוה על פה וכבר כתבתי שאינו נראה כן וכן אי אפשר להעמידה בבא בהרשאה על מלוה בשטר מקויים בשתבע ואמר פרעתי וקיימא לן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואיתנהו לסהדי ואלו אתו ואסהידו הויא ההיא אורכתא שרירא ללישנא בתרא דכל כי הא כתבינן וכי קא כפריה בממונא כפריה דהא כל דכפריה אי הואי בטילא להרשאה וחייבין דכולה מילתא דממונא אפומייהו היא אבל ללישנא קמא פטירי דהא לא כתבינן אלא במידי דאפשר להקדישו. עוד יש להעמידה בגזילה קיימת ואיכא עדים וראה דהא גזילה חוזרת היא בעינה וללישנא קמא לא כתבינן דכל דלא מצי מקדיש לא כתבינן ללישנא קמא וללישנא בתרא כתבינן דכל דלא כפריה והוא בעינה ואי נמי מצי כפר כגון דליכא עדים וראה איבעי מקני לה אגב ארעא דברשותיה קיימא דהא הדרא בעינה אלא דלא מצי מקדיש דגזירת הכתוב כדעת רבי יוחנן וכדדייק קרא איש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו וכו' ומכל מקום מצי מקנה לה. ותדע דהא למאן דאמר מלוה לאו להוצאה ניתנה ברשותו דמלוה קיימא ואם קדש בה את האשה מקודשת נתנה במכר קנאו וכדתניא ושוין במכר שזה קנאו וכדאיתא בקדושין. כן נראה לי.
ולפי מה שכתבנו שאין כותבין הרשאה אלא במה שאפשר להקנות משכחת לה שפיר דכי כפרו חייבין שהרי שומעין מפי בעל דבר ואף על נב דכולי עלמא כרב אסי דשליח שוייה הני מילי לענין חזרה שיכול המרשה לחזור ולהוציא ממנו אבל כל שלא חזר בו הרי הוא שלו דאינו אלא כמתנה זיל דון ואפיק לנפשך כל זמן שלא אחזור בי. וכענין שאמרו במברחת בריש פרק האשה שנפלו לה נכסים. והלכך השתא מיהא בעל דברים של נתבע הוא אבל לדברי מי שאומר שכותבין אפילו במלוה על פה ודאי קשיא האין חייבין והלא לא שמעו מפי התובע אלא מפי השליח. והראב"ד ז"ל העמידה כשכתב לו למחצה לשליש ולרביע וכדאמרינן הכא מגו דמשתעי דינא אפלגא משתעי דינא אכולה ואם כן לא אמרו שלח ביד שליח פטורין אלא בשעשאו שליח על השבועה לבד ולא על תביעת ממון שאלו הרשה אותם אף על תביעת הממון יכול להשביען וכבעל דברים דידיה הוא. וליתא דאלו בשכתב לו למחצה לשליש ולרביע לא דמי למתניתין דאיש פלוני כדין ואלו בעשאו שליח על תביעת ממון גם כן אי אפשר דאנן אם לו לא יגיד בעינן כלומר לבעל הממון והאי לאו בעל הממון הוא. אלא שיש דוחקים דאף על גב דלגבי המורשה הוי שליח לגבי הנתבע מיהא כיון דכתב ליה איהו זיל דון והנפק לנפשך כבעל דין הוא דלא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את. ואני מה שנראה לי כתבתי. ומיהו זה לפי מה שנאמרו דברים בגמרא בכאן ולשם אבל עכשיו נהגו לכתוב הרשאה אפילו אמטלטלי ואפילו על הגזל ועל המלוה על פה. וכתב רבינו חננאל ז"ל האי ונהגי למכתב אורכתא אפילו אמטלטלי וכו'. ובתוספות וכן הראב"ד ז"ל אמרו שתקנו כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך לו למדינת הים לכך תקנו כדי שיחזור ממון לבעליו על ידי השליח. וכן תיקנו אפילו בדכפריה כדי שלא ירגילו עצמן לכפור בממון חבריהם שלא יתנו לשלוחו ודמיא למאי דתקינו בפריעה שלא בפניו זהו תורף הדברים. אלא שאני תמה מי תיקן אם הגאונים ז"ל שקדמום והם לא ידעו מי היה המתקן. והרז"ה ז"ל לקח דרך אחרת לעצמו וכתב דרב אסי דאמר כיון דכתב ליה כל דמתענית מן דינא עלאי הדר שליח שוייה חולק על נהרדעי והלכתא כוותיה דשליח שוייה הלכך לא בעי למימר ליה זיל דון והנפק לנפשך ואפילו הכי לא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את דשלוחו של אדם כמותו הלכך לא שנא כפריה ולא שנא דלא כפריה כתבינן. ולא קשיא אדרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים וכו' דכיון דשליח שוייה אשתכח דהאי טעמא לחוד והאי טעמא לחוד. כללא דמילתא קיימא לן כרבי יוחנן בדוכתיה וכרב אסי בדוכתיה. עד כאן. ודברי תימה הם בעיני דאם כן רב אסי חולק הוא בעיקר דברי נהרדעי וסבור דאפילו שליחא מצי לשויי ואם איתא הכי הוה ליה למימר רב אסי אמר כתבינן דשליח שוייה ומה מביא ראיה ממה שהוא כותב לו כאלו היו כלם מודים דאי שוייה שליח מצי תבע ואפילו בדכפריה כתבינן. והא ליתא דנהרדעי אמרי דלא כתבינן משום דמחזי כשיקרא ושליח נמי לא מצי לשוייה כי היכי דלא לדחוייה והוא אומר כיון דכתב הכי שליח שוייה כאלו הוא המחלוקת בלשון אם יש בלשון האורכתא לשון שליחות אם לאו ולא נחלקו בדין כותבין ואין כותבין. ועוד דרב אסי קודם דברי אמימר הוה להו לאיתויי דאיהו אנהרדעי קאי ולא אדברי אמימר. ועוד מאי קאמר בתר דברי רב אסי איכא דאמרי שותפא שוייה ואין כותבין לו וכדברי נהרדעי ולא כרב אסי או כותבין כיון דהוי שליח במקצת דכיון דאמרי לאחר דברי רב אסי נראה דעל דברי רב אסי הן אמורין. ועוד דעלה אסיקו ואמרו והלכתא שליח שוייה אלמא אמאי דאמר רב אסי הוא חוזר ולפסוק כמותו ולדחויי מי שנחלק עליו ואומר שותפא שוייה. ועוד דבכוליה תלמודא מקשי מנהרדעי בשבועות פרק שבועת העדות ובבכורות פרק יש בכור לנחלה דאמרינן הלכתא כוותיה דבתרא הוא האיך מקשו מיניה הכי בכוליה תלמודא בהדיא. ועוד דנצטרך לומר דרב אסי לית ליה דלמחזי לשיקרא חיישינן דמה לי אי שוייה שליח או לא אי איכא למיחש אפילו בדשוייה שליח איכא למיחש. וכבר כתבנו למעלה דבכל כי הא איכא למיחש ורב אסי אאמימר קאי דאמר אי תפס המורשה ולא רצה להחזיר למרשה דכתיב ליה זיל דון והנפק לנפשך מאי דתפס תפס ולא מפקינן מיניה ועלה פליג רב אסי ואמר דאפילו תפס מפקינן מיניה כיון דכתב ליה כל דמתענית מן דינא עלאי הדר שליחא שוייה ואיכא דאמר כיון דכתב ליה זיל דון וכתב ליה נמי כל דמתענית מדינא שותפא שוייה והלכתא שליח שוייה. ע"כ לשון הרשב"א ז"ל.

כל אורכתא דלא כתיב בה זיל דון וזכי ואפיק לנפשך וכו'. תימה בכמה דוכתי אמרינן דשלוחו של אדם כמותו לענין ממון כדאמרינן בפרק השואל אמר לו שלח ושלח ומתה חייב ואמרינן נמי שליח שעשאו בעדים הוי שליח. ויש לומר דנהי דהוי שלוחו לענין שיפטר הנפקד אם מסרו ליד שליח כאלו מסרו ליד הבעלים מכל מקום יכול הנפקד לסרב שלא למסור הפקדון לשליח משום דאמר לו לאו בעל דברים דידי את. ועכשיו נהגו העולם שאדם מוסר טענותיו לחבירו לטעון לפני דיינים בלא הרשאה. ופירש הריא"ף ז"ל דיש להביא ראיה מהירושלמי פרק כהן גדול גבי דן ודנין אותו דפריך ולימני אנטלר פירוש שליח ממונה על טענותיו. מיהו נראה שאין לעשות כן דלא מיבעיא בנתבע שיכול לעכב על התובע דמצי אמר לאו בעל דברים דידי את כיון שלא הקנה לו אלא אפילו התובע מצי מעכב על הנתבע שלא ישיב טענותיו על ידי שליח דמצי למימר לשליח איני רוצה שתטעון בעבורו. אמנם אם מסדר טענותיו בפני בית דין ועדים מעידים אותם בבית דין שהוא טוען אותן טענות או שליח טוען בפני בית דין מה שטען בפני עדים בענין זה ודאי יכול הנתבע לדון בטענותיו על ידי שליח ודוקא נתבע אבל תובע ודאי לא מצי לטעון על ידי שליח גם כי טען בפני עדים דהא מצי הנתבע לטעון לאו בעל דברים דידי את כיון שלא הקנה לו בהרשאה כדמשמע הכא וכדפירשנו. וכן משמע מתוך פירוש ריב"א שנשים שמתביישות לבא לפני בית דין שמוסרות טענותיהן לשלוחן בפני עדים והשליח בא בבית דין וטוען מה ששמעו העדים משמע דאי לאו שמסרו הטענות בפני עדים לא מצי השליח לטעון בשבילן. וכן משמע לעיל פרק קמא דקאמר דינא הוא עליה דראובן דאזיל ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים וכו' משמע דאי לאו טעמא דקאמר לא מצי אמר לאו בעל דברים וכו' אלמא לא מצי למנוייה אלא אם כן מינהו שליח על טענותיו אלא שמע מינה כדפירשתי. מיהו ראיה זו אינה רק לאותו פירוש דפירש רש"י דנפקא מינה כגון שראובן יודע לטעון יותר אבל לפירוש ר"י דפירש דנפקא מינה היכא דאמר שמעון כבר אין לי עדים ואין לי ראיה אין משם ראיה לכאורה. והשתא אנטלר דקאמר פירשו בירושלמי לאו לענין תובע קאמר דהא ודאי דאין התובע יכול לתבוע על ידי שליח אפילו כשטען בפני עדים כדפירשנו אלא לענין נתבע קאמר שיכול למנות שליח להשיב על טענותיו כגון שטען מקודם בפני עדים. שיטה. ע"כ לשון תלמידי הר"פ ז"ל.

הך לישנא דכל דמתענית מן דינא קבילית עלאי וכו'. כתבהו ה"ר מאיר בר"ש בפסקיו שני פירושים והמחוור שהוא לשון ענייה ותשובה כלומר מה שיענוך וישיבוך בדין הן לזכות הן לחובה הכל קבילית עלאי. עיין שם. שיטה.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל דכל דמתענית מן דינא עלי כלומר כל שתזכה בדין או תחוב עלי לקבל ולא אוכל לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי שאם לא כן אף הלה אומר האיך אדון עמך שאם תזכה יועיל ואם תתחייב לא יועיל. ויש מפרשים שכל מה שיוציא בו עליו לשלם. ע"כ.

כל שפסקנו לדעת מי שאומר שאין כותבין הרשאה אם כתבוה אינה מועלת ואין מזקיקין את זה להשיב בה כלל. ויש אומרים שאם נתן על פי הרשאה זו לא נסתלק מאחריותו ולדעת זה כל שאפשר לו לומר לאו בעל דברים דידי את כגון מטלטלי דכפריה וכגון אורכתא דלא נכתב בו דון וזכי וכו' אם נתנם חייב באחריותן. וגדולי הפוסקים נראה דעתם בזה שכל שאין לעדים לכתבו כגון מטלטלין דכפריה אם נתנם חייב באחריותן אבל מה שיש לעדים רשות לכתוב כגון הרשאה שאין בה דון וזכה וכגון שילוח מעות בדיוקני אף על פי שאין יכול לכופו אם נתן פטור. וכל שכתבנו בה שכותבין מזקיקין את זה לבא לדין ויכול המורשה להשביעו אם הוא מודה מקצת הטענה או שאר שבועות ומכל מקום אם יש צדדין שם להשביע את התובע ואין המורשה יכול לישבע בית דין שבאותו מקום ישלחו לבית דין שבמקום התובע הראשון שישביעו או יחרימו סתם על אותם הדברים. זכה המורשה בדין ונפרע מן הנתבע ורצה להחזיק מצד אותה הרשאה שכתבו לו שיזכה לעצמו הרי המרשה מוציא בדיינים מידו שמאחר שכתב לו כל דמתענית מן דינא וכו' הורה שאינו אלא שליחות בעלמא ואינו זוכה בכלום ומכל מקום אם לא כתב לו כל דמתענית וכו' וכתב לו זכה לנפשך אלא שהדברים מראים כך כגון שיהא ידו כידו וכל כיוצא בזה אינו יכול לעכב והכל לפי הנוסח. ואף זה שכתבנו שיכול לעכב דוקא כגון שהרשה דרך הקנאה כגון שנתנם אגב קרקע. יש מפרשים במה שאמרו למחצה וכו' שנתן לו במתנה גמורה מחצה או שליש או רביע ומכיון שיורד לחלקו יורד לכלן בלא הרשאה ונמצא ששותף בחוב אחד תובע את כלו. מכל מקום לא יראה לי כן שהרי אמרו אי כתיב ביה כלומר באותה הרשאה אלמא אף על פי שנתן לו חלק שבה צריך הוא להרשאה לתביעת השאר. מה שכתבנו שראוי ליתן ראוי לשאול והלא אין מתנה במה שאינו יכול להקדיש. יראה לי שאין אומרים כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה היינו כשלא יכול להקדישו אם היא בידו נותן הוא זכות שיש לו בה אף בשאינו ברשותו שלא נאמר בהקדש כן אלא מטעם ביתו מה ביתו ברשותו וכו'. גדולי המפרשים כתבו בעמוקיהם שאף המוכר שטר חוב לחבירו אף על פי שהוא קונה את החוב אינו יכול לתובעו מן הלווה מפני שהוא אומר לאו בעל דברים דידי את שהרי לא נשתעבדתי לך עד שיכתוב לו בשטר המכר לך דון עמו ומוציא לעצמך. ומכל מקום דוקא בזמן שיש נכסים למוכר שאחריותם עליהם הא לאו הכי גובה מכח שמועת מנין לנושה בחבירו וכו'. וכן אם כתב הלוה למוכר לך ולכל הבאים מכחך גובה. ע"כ לשון הרב המאירי ז"ל.
וכתב הר"מ מסרקסטה ז"ל דאיכא מאן דפסק דאמימר דאמר אי תפס שליחא וזכה לנפשיה לא מצי האיך לאפוקינהו מיניה. עוד כתב ואי כתב ליה מרשה זכה ביה למחצה וכו' אף על גב דלא כתיב ליה זיל דון וזכי לנפשך מיגו דמשתעי דינא אמנתא דיליה משתעי דינא אכולה בעל כרחיה. מיהו קיימא לן דאף על גב דאורכיה ואמר ליה האי לישנא שליחא הוא דשויה ואיבעי מצי מבטל לשליחותיה ולאורוכיה איניש אחרינא על ההוא ממונא. ע"כ.

בד"ה אמטלטלין דכפריה כו' ומיהו אמתני' דשבועות מצי לאוקמי בקרקעות כו' עכ"ל לא ידענא אמאי לא ניחא להו לאוקמי במטלטלי דפקדון דכתבינן כיון דיש לו כח להקדישו כמו שכתבו התוספות לעיל וכ"ה בתוספות בפרק שבועת העדות ע"ש וק"ל:

גמ' אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי וכו' משמע אבל אמידי אחרינא כגון קרקעות כתבינן ומה שייך לכתוב הרשאה אקרקעות דהא לא שייך לשלחה על ידי שליח וצ"ל כגון שכותב הרשאה שנותן כח ורשות למכור או להשכיר קרקעותיו וק"ל:

תוס' ד"ה כסתם יחידאי לא אמרו וכו' וא"ת והא האי סתמא נמי וכו' וי"ל דלמא ר' יהודה כל שלקטו נמי שרי וכו'. לפום ריהטא דברי התוס' תמוהים דמאי תירץ דאדרבה דלפי זה תקשה יותר דהאי סתמא דאין הגונב אחר הגנב אתי דלא כמאן ויש לתרץ דבשלמא אי הוה מוכרח שס"ל לרבי יהודה כל שילקט דוקא וס"ל דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו אז אמרי' דמסתמא אתי ההוא סתמא דאין הגונב כרבי יהודה כיון דלא ידעינן שום תנא בהדיא דס"ל הכי כי אם רבי יהודה אבל השתא דגם מדברי רבי יהודה אינו מוכרח דס"ל כל שילקטו דוקא א"כ ע"כ צ"ל דהאי מתני' דאין הגונב אתי לא כרבי דוסא ולא כר' יהודה אלא כתנאי אחריני דס"ל הכי בהדיא וכיון דנשנית בלשון סתם משנה מסתמא אתיא כרבים כרוב סתמי משניות דאתו כרבים וק"ל:

ד"ה אמטלטלין כפריה וכו' ומיהו לפי המפרש התם וכו'. אז אין ראיה משום דפריך מרב פפי ר"ל דיכול להיות דשפיר איתא לרב פפי לכך פריך מינה אבל אם איתא דליתא לנהרדעי ה"ל לשנויי בבכורות ובשבועות דליתא. ויש לדקדק עדיפא מיניה הוי להו לתוס' לאקשויי דלפום זה הדרא קושיא לדוכתא דטעמא מאי כתבי' השתא אורכתא אפי' אמטלטלי דכפריה דליכא למימר כפי' דר"ת דטעמא הוי משום דהלכתא כלשנא בתרא ואמר טעמא משום דמחזי כשיקרא ואנן למחזי כשיקרא לא חיישי' מהא דאמר בהכותב וליתא לרר' פפי דהא הנהו מפרשים מפרשי ליתא לקושיא וכו'. אבל אין זו קושיא כלל דאפי' לפי המפרש ליתא לקושיא וכו' יתיישב שפיר טעמא דר"ת דהכא גבי הרשאה במטלטלי דכפריה לא חיישינן למחזי כשיקרא משום דה"נ לא הב"ד מקנין להשליח ולא הוה מחזי כשיקרא גבי ב"ד אלא גבי המשלח ולכך כתבינן הרשאה אפילו אמטלטלי דכפריה ולא כנהרדעי ואפילו כלישנא דנהרדעי לא עבדי' הלכך לא קשיא מידי מעיקר טעמו של ר"ת אלא הא קשי' כי פריך מנהרדעי בשבועות ובבכורות הל"ל דליתא וק"ל:

בא"ד ומיהו דההיא דבכורות צריך לדקדק וכו'. כיון דהוא עצמו לא היה יכול להוציא מידו וכו' דשם קאי על ב' נשים של ב' אנשים שלא ביכרו וילשו ב' זכרים ולא נכרים הולשות ונתנו כל א' ה' סלעים לכהן בתוך שלשים יום ומת א' מהן בתוך שלשים יום ותבעו מכהן הה' סלעים על ידי הרשאה ע"ש:

תוס' בד"ה אמטלטלין כו' אלא הואיל ויורש יורשה כו' נ"ב פי' על שכיב מרע קאי לפי מה דמסיק לעיל מה דליתא בבריא ליתא בשכיב מרע והא הלואתו לפלוני איתא גבי שכיב מרע אע"ג דליתא בבריא ומשני מש"ה איתא בשכיב מרע משום דמתנות שכיב מרע דומה לירושה והואיל ויורש ירשה גם כן אקניה להלואה:

תד"ה כסתם דכיון דא"ל דיחידאה היא ל"ח כו' דאתי כרבים. עי' סנהדרין (לד ב):

במשנה גנב משל אביו וטבח ומכר ואח"כ מת אביו כו' משלם תשלומי דו"ה. נ"פ דאם אין לאביו בנים זולתו אין לו ליתן כלום ומתניתין ביש לו בנים אחרים ג"כ דאז נותן להם חלקם וחלקו מעכב לעצמו וכמ"ק (לקמן עא ב) והא הכא כיון דמת אביו כמו שקדם והודה לא' מהן דמי כו' וע"ש ברש"י ר"ד ע"ב בד"ה ומ"ש ול"ד להא (דלקמן ס"ד קח) במשנה דנותן לבניו כו' דהתם בנשבע דבעי למיעבד השבה מעלייתא ובפרט לדעת הרמב"ם שם דאם אין הגזילה קיימת עושה עמהם חשבון וזה דלא כדמשמע מהתוי"ט לקמן במ"ד ד"ה משלם דמדמן אהדדי:

שם גנב וטבח ואח"כ הקדיש כו'. בתור"ע ממילא הקדישו הוא הקדש בד"ה כו' ודבריו לקוחים המה מהתוס' (לקמן עט) ד"ה גנב ע"ש ולע"ד משכחת לה דאקדשיה לדמי קרבן וכמו בע"מ מעיקרא עי' (לקמן עו ב) רש"י ד"ה וכל העומד ליפדות כו':

גמ' והלכתא שליח שויה. עיין ב"ב דף קכז ע"א תוס' ד"ה מדדרש:

תוס' ד"ה אמטלטלין וכו' בסה"ד ונתאכלו המעות דאין בנו פדוי. ועיין ב"ב דף קנז ע"א תוספות ד"ה מדדרש:

בגמרא איכא דאמרי אמרי נהרדעי וכו' טעמא דכפריה דמיחזי כשיקרא אבל לא כפריה כתבינן. ולאו משום דפליגי אדר"י אלא דסברי דאף על גב דאינו יכול להקדישו ולהקנותו ממש מ"מ מועיל לענין הרשאה כ"כ הרא"ש והרמב"ן בס' המלחמות כתב ע"ז באריכות ותורף כוונתו דנהרדעי נמי מודו דשליח שווי' אלא דסברי דשליחות אינו מועיל דאכתי מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את לכך צריך להקנות לו בגוף המטלטלים ע"י הרשאה ואף ע"ג שהקנין אינו מועיל משום דר"י היינו לענין שלא נגמר הקנין ומצי המקנה למיהדר ביה אבל כל כמה דלא הדר ביה ודאי לא מצי הלה למימר לאו בעל דברים דידי את וע"ש באריכות אבל קשיא לי דא"כ אמאי קאמר אביי בסמוך דאי תפס לא מפקינן מיניה כיון שאין לו שום זכיה בגויה שהקנין מעיקרא אינו חל משום דר"י ומאיזה טעם יועיל תפיסתו ויש ליישב בדוחק אבל לולא דבריהם היה נ"ל לומר דהא דאמרינן בלישנא בתרא דכתבינן אורכתא אמטלטלי דלא כפריה היינו דוקא במטלטלי דפקדון אבל במטלטלי דגזילה אפילו לא כפרי' לא כתבינן משום דר"י ואין להקשות דא"כ מאי איכא בין האי לישנא ללישנא קמא די"ל לאידך צד דללישנא קמא בפקדון לעולם כתבינן וללישנא בתרא אתי לאשמעינן דבפקדון נמי זימנין דלא כתבינן כגון היכא דכפרי' משום מיחזי כשיקרא ואף שלשון הגמ' משמע דלישנא בתרא מוסיף בכתיבת הרשאה ממש ניחא לן לומר כן כי היכי דלא תקשה אמאי פסקינן כר"י דהא אמימר ור' אשי דאמר לחד לישנא שותפ' שווי' משמע דפליגי אדר"י ובתראי נינהו ולפי מ"ש א"ש דאינהו איירי בפקדון וכן נ"ל להדיא מל' הרמב"ם בפ"ג מהל' שלוחים ומלשון הטור ח"מ סי' קכ"ג ע"ש אבל מלשון התוספות לא משמע כן ואפשר דאינהו סברי דלישנא קמא נמי סובר דבפקדון דכפריה לא כתבינן דכיון דכפריה ה"ל כגזל וא"כ ע"כ דלישנא בתרא איירי אפי' במטלטלי דגזילה וצ"ע לכל הפוסקים ועמ"ש בסמוך:

בפרש"י בד"ה משום דר"י וכו' הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן עכ"ל. נ"ל דכוונתו ליישב הל' דקאמר לא כתבינן ולא קאמרי לית ביה מששא כמו בסמוך ולפירושו א"ש דשאני הכא שיש איסור בכתיבה שע"י כך נותנין מכשול לפני הנאמן שסומך על ההרשאה ומוסר לו הממון דלאו כ"ע דיני גמירי וכיון שאין ההרשאה כלום צריך לשלם הנאמן להבע"ד שלו מחדש. ומה שהקשה ב"י בסי' קכ"ג על לשון רש"י למה יתחייב לשלם מחדש ולא גרע משליח שעשאו בעדים שאם נתן הנאמן ליד השליח ונאבד פטור נ"ל ליישב דלרש"י ודאי גרע דבשלמא שליח שעשאו בעדים שתחילתו היה שיתנם להשליח כדי להביאם לידו וא"כ הרי עשה הנאמן כמו שצוה ומשמסרו לשלוחו ה"ל כאילו מסרו לידו ממש אבל כאן בהרשאה צ"ל דס"ל לנהרדעי דלאו שלוחו שויי' אלא מקנה לו גוף המטלטלים וכיון שמצד הדין אין ההקנאה כלום משום דר"י הרי נתבטל ההרשאה וחוזר הבע"ד על הנאמן ואומר לו לא היה לך ליתן לו עד שיראה לך על פי ב"ד שההרשאה היתה כדין וכמ"ש הפוסקים גבי שט"ח שמסר המוכר ללוקח ולא כתב ליה קני לך איהו וכל שעבודיה והלך הלוה ופרע ללוקח המוכר חוזר וגובה חובו מלוה כ"כ הטוח"מ סי' ס"ו סי"ח והביאו בש"ע שם ומהטעם שכתבתי וה"נ דכוותיה וק"ל. ומיהו ל' מיד הנאמן שכתב רש"י אינו מדוקדק דהא בגזלן עסקינן הכא ונראה דאגב גררא דכולהו אורכתא דשמעתין דמשמע לרש"י דאיירי במטלטלין דפקדון כנראה להדיא מלשונו בסמוך דכפריה אם תבעו מפקיד לנאמן ואגב ריהטא פירש נמי הכא מיד הנאמן וצ"ע:

בד"ה דכפריה וכו' בב"ד עכ"ל. נ"ל כוונתו דכל היכא דכפריה חוץ לב"ד לא כפריה קרינן ליה ומוכח כן מסוגיא דשבועת העדות שהביאו התוספות ומוקמינן ליה בדלא כפריה וא"כ קשה מה צורך לעדות אע"כ מפ' רש"י דאיירי שכפר חוץ לב"ד לכך השביע הלה את העדים ואפ"ה קרינן ליה לא כפריה כיון שלא כפר בב"ד וק"ל:

בגמרא משום דא"ל לאו בעל דברים דידי את. וקשה מהיכי תיתי מצי למימר כן דהא קי"ל בכ"מ שלוחו של אדם כמותו ומצאתי במרדכי שרבינו יואל הקשה כך והשיב לו ראב"ן דטעמא דלמא שכיב המשלח ונפול זוזי קמי' יתמי וממילא בטל השליחות וזה דוחק וגם מצאתי ברא"ש פרק הגוזל גבי שליח שעשאו בעדים שהקשה כן ותירץ דהא דמצי למדחייהו היינו משום דמצי למימר שמא ביטל המשלח שליחותך אבל אי כתב ליה דון וזכי תו לא מצי לבטל אבל גם זה ליתא להסכמת רוב הפוסקים דאפי' בהרשאה נמי מצי המרשה לבטל כמו בשליח ואפ"ה בשניהם פטור הנאמן כ"ז שלא ידע בביטול עיין בטח"מ סי' קכ"ב וקכ"ג ול"נ דלא שייך הכא כלל שלוחו של אדם כמותו דמצי הלה למימר כיון דלאו בע"ד דידי את מאן יימר דאיהו הוי טען אלו הטענות שאת טוען ואפשר שלא היה מעיז לנגדי דהא מה"ט אין לנתבע לעשות מורשה כדאיתא בטוח"מ סי' קכ"ד ועי' סי' י"ז שאין לדיין לשמוע דברי הבע"ד מפי המתורגמן אבל לבתר דכתב ליה דון וזכי ה"ל בעל דבר ומצי למיעבד דינא בהדיה כנ"ל ועיין בסמ"ע ריש סי קכ"ד ובש"ך סימן קכ"ג:

בתוספות בד"ה לא כתבינן וכו' אבל אמטלטלי דפקדון כתבינן וכו' עכ"ל. כבר כתבתי דע"כ האי מטלטלי דפקדון היינו בדלא כפריה ואע"ג דהאי לישנא לא שני ליה בין כפריה ללא כפריה מ"מ בפקדון דכפריה ה"ל כגזלן וא"כ לא כתבינן משום דר' יוחנן:

בד"ה אמטלטלין דכפריה וכו' דבשבועות דייק וכו' אבל לא כפריה כתבינן וכו' עכ"ל. ואין להקשות דא"כ דאיירי בדלא כפריה למה הוא משביע את העדים די"ל דאיירי דבשעת כתיבת ההרשאה לא כפריה ועכשיו כופר בו כ"כ התוספות שם בפ' שבועת העדות ומכאן קשה לי על מה שהביא הב"י בטוח"מ סי' קכ"ג בשם תשובת הרי"ף דאפילו כפר בפקדון אחר כתיבת ההרשאה ואף ע"פ שהודה מעיקרא נתבטל ההרשאה וא"כ קשיא לי סוגיא דשבועות ויש ליישב דהא בלא"ה קשה להרי"ף למה לא יועיל ההרשאה דכיון שהודה מעיקרא לא שייך מיחזי כשקרא אע"כ דטעמא דהרי"ף דנהי דלא שייך מיחזי כשקרא מ"מ לא כתבינן משום דר' יוחנן דכיון דכפר עכשיו נמצא דהקנין לא חל מעיקרא שהקנה דבר שאין ברשותו דלהרי"ף אפשר דלישנא בתרא נמי סבר דשייך מלתא דר"י בהרשאה כמו ללישנא קמא ומאי דקאמר טעמא דמיחזי כשקרא איצטריך להיכא דכפר בפקדון פעם אחד חוץ לב"ד ואחר כתיבת הרשאה הודה נמצא דלא שייך האי טעמא דר"י דהא שפיר קאי ברשותיה למפרע דכפירה חוץ לב"ד לאו כפירה הוא אבל למיחזי כשיקרא ודאי חיישינן נמצא דשפיר כתב הרי"ף דמהני תרי טעמי לא כתבינן אלא כשהודה מתחילה ועד סוף וא"כ האי סוגיא דשבועו' דמוקי לה בבא בהרשאה וכשהודה לכתחילה וכפר לבסוף היינו למאן דלית ליה דר"י דהא בלא"ה כמה תנאי ואמוראי פליגי לעיל בדר"י ור"י אפשר דמוקי למתני' דשבועות בקרקעות כמ"ש התוס' בסמוך כנ"ל ליישב לשון הרי"ף וצ"ע ועמ"ש בסמוך:

בא"ד וא"ת ללישנא קמא דנהרדעי מאי הוה משני אמתניתין דשבועות וכו' עכ"ל. וקשה אמאי לא משני דמתניתין דשבועות איירי ללישנא קמא בפקדון וכמ"ש לעיל דבפקדון וודאי כתבינן וכן תירצו התוספות להדיא בשבועות ע"ש וכו'. ונ"ל ליישב דקושיית התוספות נמשך דוקא לדבריהם הקודמים דהא דכתבינן עכשיו הרשאה היינו משום דהלכתא כלישנא בתרא משום דסוגיא דשבועות אזלי כוותיה וא"כ קשיא מנ"ל הא דלמא כלישנא קמא נמי אתיא דהא ללישנא קמא נמי שייך לחלק בין כפריה ללא כפריה ובפקדון דאי כפריה ה"ל כגזלן ולא כתבינן משום דר"י ובלא כפריה בפקדון לא שייך דר"י כמ"ש התוספות לעיל בסמוך וא"כ ממ"נ לתרתי לישני צריך לאוקמי בשבועות בדלא כפריה אע"כ דא"א לומר דסוגיא דשבועות אתיא כלישנא קמא דכיון דלישנא קמא סובר דמלתא דר"י שייך בהרשאה וא"כ לעולם לא כתבינן אלא היכא דלא כפריה בב"ד לא בתחילה ולא בסוף כמ"ש בשם הרי"ף וא"כ מאי צורך לשבועת העדות כיון שהודה אבל ללישנא בתרא א"ש כגון דמעיקרא לא כפריה ואחר ההרשאה כפריה דלסברת התוספות לישנא בתרא סובר דלא שייך מלתא דר"י בהרשאה דשליח שוויה כמ"ש בסוף הדיבור וא"כ מקשו שפיר דהא דקי"ל הלכתא כלישנא בתרא היינו משום דסוגיא דשבועות בע"כ אזלא כוותיה א"כ מאי משני לישנא קמא במשנה דשבועות ודו"ק. אבל קשה כיון דלישנא קמא היינו משום דר"י א"כ מאי מקשו ממשניות דבכורות ושבועות דהא א"ש דלא כר"י וכסתם משנה דצנועין וכרבי דוסא והא דלא סבר ר"י הכי היינו משום דסתמא אחרינא אשכח ומסייע ליה נמי קרא כדאיתא לעיל בגמ'. וי"ל דאפ"ה לא הוי פליג אכל הני משניות כיון דהכא תלתא סתמי והתם חד סתמא וק"ל:

בא"ד ולהך לישנא אמטלטלי דגזילה נמי כתבינן כו' עכ"ל. משום דע"כ משמע להו דבגזילה איירי דאי בפקדון ללישנא קמא נמי כתבינן וכן הוא בספר המלחמות להרמב"ן וכבר כתבתי דמלשון רש"י והרמב"ם והטור לא משמע כן:

(ע ע"א משנה) גנב וטבח לרפואה או לכלבים וכו'.—לא כריך ותני הני תרתי עם הני דרישא, משום דבהני תרתי אף ר"ש מודה, מה שאין כן באלו דרישא דלא אתי אלא כר"מ, כמבואר לקמן (עא א).

גמ'. איכא דאמרי. המחלוקת בין שתי הלשונות בגמרא היא אם דין ר' יוחנן שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו חל בהרשאה. ונבאר ארבע שיטות ראשונים בהבנת המחלוקת.
א) כתב בעה"מ וז"ל נ"ל דרב אשי חולק הוא על נהרדאי והלכתא כוותיה דשליחא שויא הלכך לא בעיא זיל דון וזכי ואפיק לנפשך ואפ"ה לא מצי למימר ליה היאך לאו בעל דברים דידי את דשלוחו של אדם כמותו הלכך ל"ש דכפריה ול"ש דלא כפריה כתבינן ולא קשיא אדר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' דכיון דשליחא שויא אישתכח דהאי טעמא לחוד והאי טעמא לחוד עכ"ל. עפ"ז יתכן לפרש דשתי הלשונות חלוקות בהגדרת דין הרשאה. ללישנא קמא הרשאה הוי' חלות דין הקנאה, דהיינו שהמרשה מקנה זכויותיו למורשה, ובדבר שאינו ברשותו דלית בו כח הקנאה ליכא הרשאה. מאידך האיכא דאמרי סוברים דהרשאה חלה מדין שליחות, ומכיון דהוי' חלות שליחות הרשאה מועילה אפי' בדבר שאינו ברשותו. ולפי"ז המורשה שליח בעלמא הוא ואינו בעל דבר ונ"מ דאינו צריך קנין ואי תפס מפקינן מיניה.
ב) כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' שלוחין (הל"א) וז"ל מי שהיתה לו קרקע תחת יד אחר או שהיו לו מטלטלין פקדון ורצה לעשות שליח לדון עם זה ולהוציא הקרקע או הפקדון מתחת ידו הרי זה כותב לו הרשאה וצריך לקנות מידו שהרשהו ואומר לו דון וזכה והוצא לעצמך וכיוצא בענינים אלו. ואם לא כתב לו אינו יכול לדון עמו מפני שהוא אומר לו אין אתה בעל דיני. ואע"פ שכתב לו כן אינו אלא שליח וכל מה שיזכה בו הרי הוא של משלחו עכ"ל. מהרמב"ם משמע דהרשאה הוי קנין שהרי פסק שהרשאה צריכה קנין ואמירת "דון וזכה והוצא לעצמך". ועיין שם (הל"ו) שפסק כאיכא דאמרי וז"ל התובע חבירו בדין במטלטלין או במעות שהפקיד אצלו וכפר בו אינו יכול לכתוב הרשאה עליו שנמצא זה כמשקר כו' עכ"ל.
ונראה שלרמב"ם אף לאיכא דאמרי הרשאה הוי' חלות קנין. ומ"מ דין דר' יוחנן אינו חל שסוברים שקנין הרשאה אינו קנין בעצם הדבר אלא קנין בזכות הגבייה. גם דבר שהוא גזול הוי ברשות בעליו לענין גבייה ובכן הבעלים יכולים להקנות את זכות הגבייה למורשה.
אלא דצ"ע שהרמב"ם פוסק ג"כ דשליח שוייה ואם הרשאה הוי' קנין, למה יש צורך בחלות שליחות.
ונראה שלרמב"ם הרשאה מהווה גם קנין וגם שליחות כי יש שתי הלכות בבעל דבר: א) בעל דבר שיכול לעשות מעשה גבייה מהנתבע; ב) בעל דבר שיכול להזקיק בית דין לשבת ולדון. הנתבע אינו חייב לשלם אלא למי שהוא בעל דבר שלו. וסובר הרמב"ם דהרשאה חלה כקנין דע"י הקנין נעשה המורשה בעל דבר שיכול לבא ולגבות מהנתבע, דאילו לשליח דעלמא יכול הנתבע לטעון לאו בעל דבר דידי את. אמנם זכות הגבייה לבדה שקנה המורשה לא תזקק בית דין לדון את הדין כי בית דין נזקק לדין רק כדי להציל עשוק מיד עושקו דהיינו כדי להציל את מי שבלי הדין יפסיד ממון. והרי המורשה לא יפסיד ממון אם הבית דין לא יזדקק לדינו שהרי אין לו קנין בגוף הדבר. ולפיכך יש צורך גם לחלות שליחות מהמרשה שהוא הבעל דבר העשוק כדי שבית דין יזדקק לדון את הדין.
עוד נראה בביאור הרמב"ם שסובר שאע"פ שהמורשה הוי בעל דבר מחמת שקנה את זכות הגביה מ"מ המרשה הוא עיקר הבעל דבר. דפשיטא דהמרשה אינו מפסיד את זכות הממון שלו עם הקנאת זכות הגביה למורשה כי כל גביית המורשה היא כדי שהמרשה יזכה בממון שגובה. לפיכך סובר הרמב"ם, דצריך המרשה לעשות את המורשה גם לשלוחו, דאם אינו שלוחו יכול הנתבע לטעון "לאו בעל דברים דידי את", ר"ל דמכיון דהמרשה הוא עיקר הבעל דבר יש לנתבע זכות לטעון שרוצה לדון עם המרשה שהוא הבעל דבר העיקרי ולא עם המורשה הגם שיש לו קנין לגבות, ומשו"ה יש צורך שהמורשה יהיה גם שליח. ובשליחות לבדה עדיין יכול הנתבע לטעון למורשה "לאו בעל דברים דידי את", דאינו בעל דבר שלו, דליכא שליחות בעלמא לגבות ממון. אך מחמת הקנין טענה זו פקעה, שהריהו בעל דבר גם בפני עצמו. אבל כדי שלא יוכל לסלקו בטענה צדדית שרוצה לדון רק עם הבעלים הראשונים מועלת חלות דין השליחות.
ג) כתב הרמב"ן במלחמות ה' וז"ל וקסברי נהרדעי בלישנא קמא דלא כתבינן ליה אמטלטלי דגניבה וגזילה וה"ה לזוזי דהלואה לפי שאין כאן בעלים להרשות בהן, דכל דלא מקדיש ולית ליה הקנאה בנכסים לית ליה בגוייהו רשות דלא מקרי בעלים להרשות כלל. וללישנא בתרא לא חיישינן להכי אלא אע"ג דלא מקדשינן בעלים הוו ואית להו בגוייהו הרשאה בדלא כפריה. ואמרי נהרדעי נמי דבעינן אפיק לנפשך דלא לימא ליה דלאו בעל דברים דידי הוא בשליח, ומכיון שנתנה לו במתנה ואמר לו אפיק לנפשך אע"פ שהוא מטבע או גזילה שאינו יכול להקנותה לו ואם בא לחזור חוזר, מ"מ כיון שעדיין לא חזר בו בעל דברים דידיה הוא שהרי הבעלים נתנוה לו ואין הלה יכול לטעון עליו כיון שלא קנית אותה לא אתן לך שהרי הבעלים אמרו לו לתובעו ושלוחם הוא הלכך יהיב ליה נהליה בעל כרחיה כו' דהאי אורכתא אית בה שליחות ובעי' נמי לשון מתנה, הלכך ממ"נ מפיק מיניה דהא שליח הוא ואם הלה רוצה ליתן לו ידו כיד הבעלים דשלוחו של אדם כמותו ויכול לכופו שיתן לו מחמת לשון מתנה שבה דבעל דברים דידיה הוא דהא לנפשיה אפיק כו' עכ"ל.
שיטת הרמב"ן היא דאליבא דשתי הלשונות הרשאה מהווה חלות קנין. ללישנא קמא הוי' חלות הקנאה בשעתה ולפיכך לא חל בגזל משום דין דר' יוחנן. וללישנא בתרא אינה חלות הקנאה בשעתה אלא הקנאה לאחר זמן, דהיינו שהמורשה יקנה את הממון לאחר הגבייה לכשיבוא החפץ לרשותו של המרשה. וללישנא בתרא עיקר ההרשאה בשעתה שליחות היא. אך כדי לסלק את טענת "לאו בעל דברים דידי את" מועילה נגיעת הממון שיש למורשה שירויח ממון לאחר זמן. ויש להסתפק אליבא דהרמב"ן האם יש צורך לקנין שני לכשיבא הממון לרשותו. האם סובר הרמב"ן שיכול אדם להקנות דבר שאינו ברשותו לכשיבא ברשותו (וכשיטת התוס' בכתובות דף נט: ד"ה שדה ועיי"ש בשט"מ) ואינו מצריך קנין שני, או דלמא בכל אופן אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, אלא דלענין טענת לאו בעל דברים דידי את סגי בדעת מקנה אע"פ דע"פ דין יש צורך לקנין שני, ודו"ק בלשונו.
ונראה שבזה חולק הרמב"ן עם הרמב"ם. לרמב"ם בלי חלות קנין בשעתה לענין גבייה, לא שייך חלות שליחות כי מי שאינו בעלים לגבייה אינו בר הכי של שליחות. ולפיכך הרמב"ם מצריך הקנאת זכות הגבייה למורשה בשעת ההרשאה עצמה כדי לעשות את המורשה לבעל דבר. מאידך לרמב"ן יש חלות שליחות לגבות אפילו בלי קנין לגבות, אלא שמ"מ לנתבע זכות נפרדת לעכב את הממון מהשליח ולטעון "לאו בעל דברים דידי את". בנוגע לטענה זאת מועילה הנגיעה של המורשה שירויח ממון לאחר זמן, ולכן יכול המורשה לחזור ולומר לנתבע דרוצה לקיים עכשיו את השליחות ולגבות כדי להרויח ממון לאחר זמן, ועקב כך הוי בעל דבר עכשיו לתובעו בבית דין.
ד) כתוב ברשב"א וז"ל שאע"פ שאינו יכול להקדיש דגזיה"כ היא מדכתיב כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אבל במכר או במתנה יכול ליתן ולזכות אגב קרקע או בחליפין עכ"ל. הרשב"א מבאר דפליגי שתי הלשונות בגדר דין דר' יוחנן. ללישנא קמא דין דר' יוחנן חל בין בהקדש ובין בהקנאה, וללישנא בתרא דינו חל רק בנוגע להקדש, אמנם יכול להקנות דבר שאינו ברשותו. פירושו לכאורה צע"ג שהרי בעלמא צריך פחות בעלות כדי להקדיש מלהקנות - והא ראייה שאדם יכול להקדיש קרבנו הקדש עילוי לבדק הבית ואע"פ שאינו בעלים להקנותו להדיוט. ולמה בנוגע לדין דבר שאינו ברשותו כתב הרשב"א להיפך שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו ואדם מקנה דבר שאינו ברשותו.
ונראה שאף לרשב"א אין אדם מקנה ישיר את עצם הדבר הגזול שאינו ברשותו. ברם לענין גבייה החפצא נחשב כברשותו כנ"ל בשיטת הרמב"ם. ולפיכך יכול להרשות למורשה דבר שהוא גזול שאינו ברשותו, כי מקנה למורשה את זכות הגבייה שלו, דלגבייה הוי הגזילה ברשותו. ולפיכך בהדיוט מאחר שמקנה את זכות הגבייה לקונה, ממילא גם גוף הדבר עצמו קנוי לו, דע"י זה שנעשה בעלים על זכות הגבייה נעשה בעלים לכל מילי וקונה את עצם החפצא בעקיפין, כי מי שיש לו את הקנין והזכות לגבות את הדבר, ממילא הוי גם הבעלים בגוף הדבר וקונה אותו לגמרי. משא"כ בהקדש שזכות הגבייה אינה נתפסת בחלות הקדש, כי הקדש חל רק בגוף הדבר עצמו ולא בזכויות בעלמא¹⁵⁶ ולפיכך אין להקדיש דבר שאינו ברשותו בכלל, ודו"ק.
תוס' ד"ה אמטלטלין. ז"ל ומיהו בההיא דבכורות צריך לדקדק אם יכול ליתן במעמד שלשתן כיון דהוא עצמו לא היה יכול להוציא מידו כמו שבכתובה אין יכולה ליתן במעמד שלשתן כיון דלא ניתנה לגבות מחיים עכ"ל. צ"ע בדמיון התוס' כי בכתובה מעמד שלשתן אינו מועיל משום שחיובי הכתובה לא נגמרו מחיים, דרק עם מיתת הבעל חלים חיובי הכתובה. מאידך בציור דפדיון הבן יש חלות חיוב גמור אלא שחסרה המציאות דגבייה מחמת הספק וטענת המוציא מחבירו עליו הראייה, וא"כ לכאורה יתכן שבאופן כזה יש מעמד שלשתן.
ונראה שתוס' סוברים שאע"פ שחיובי הכתובה אינם גמורים מחיים עכ"ז בעצם ראויה לקנין מעמד שלשתן. אלא דבכתובה ליכא מעמד שלשתן משום דלא שייך צורת הקנין של מעמד שלשתן כי בקנין מעמד שלשתן המקנה אומר להלוה "תן לו" - כלומר לשלם להקונה. ומכיון דבכתובה ליכא גבייה מחיים, אי אפשר לה לומר לבעלה "תן לו". וחסר עיקר מעשה הקנין של מעמד שלשתן. והוא הדין בספק חיוב דפדיון הבן דמכיון דליכא גבייה בהיכי תמצא - מחמת הדין דהמוציא מחבירו עליו הראייה - חסר עיקר מעשה וצורת הקנין של מעמד שלשתן, שאינו יכול לומר לו "תן לו", שהרי למעשה פטור מלשלם, ולפי' מעמד שלשתן אינו חל.
בא"ד. ואין לתמוה על מה שאנו נוהגין לכתב הרשאה אפילו במלוה אע"פ שאין אדם יכול להקנות הלוואתו לחבירו דכיון דקי"ל כאיכא דאמרי ולהך לישנא אמטלטלין דגזילה נמי כתבינן אורכתא אע"פ שאין יכול להקנותו כמו שאינו יכול להקדיש כו' ה"ה הלואה כו' וטעמא כו' דשליח שווייה ועשו תקנה לשליחות כאלו היה קונה קנין גמור עכ"ל. לתוס' חוב אינו ברשותו להקנות. והרשאה חלה אפילו בדבר שאינו ברשותו, דשליח שוייה ולפיכך מועילה בחוב.
ועיין ברשב"א (דף ע. ד"ה איכא) שכ' שאע"פ שחליפין אינו קונה את גוף החוב, מ"מ מועיל לקנין הרשאה מכיון דהוי קנין כל דהו שחל כדי שהמורשה יחשב לבעל דבר בעלמא.
מאידך יעויין ברמב"ם (פ"ו מהל' מכירה הל"י - י"ב) החולק עם התוס' וז"ל המוכר שטר חוב לחבירו או נתנו לו במתנה אינו נקנה במסירת השטר לידו שלא מסר לו אלא הראייה שבו ואין הראייה נתפסת ביד. וכיצד יקנה השטר כו' ונמצא שנקנה בכתיבה ומסירה כו' קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים, אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי עכ"ל. לרמב"ם הקנין בחוב מדרבנן הוא משום שראייה אינה נתפסת ביד, כלומר דליכא מעשה קנין המצורף להחוב, דאפילו אם יתפס השטר, תפיסתו אינה מראה בעלות על החוב ואין הראייה שבשטר נתפסת ביד. מאידך לענין רשות, החוב דבר שברשותו הוא שלא כתוס' שסוברים שעצם החוב הוי דבר שאינו ברשותו.
לכאורה יש נ"מ בין הרמב"ם ותוס' בנוגע להקדש חוב. לתוס', מכיון דחוב הוי אינו ברשותו אינו יכול להקדישו. ואילו לרמב"ם חוב הוי דבר שברשותו, אלא דמדאורייתא ליכא בו מעשה קנין. ולכן הקדש חל בחוב מדאורייתא, דהקדש חל באמירה לבד בלי מעשה קנין.¹⁵⁷.
וכתב הרמב"ם (פ"ג מהל' שלוחין הל"ז) וז"ל היתה לו מלוה ביד אחר אינו יכול לכתוב הרשאה עליה ואפילו היה החוב בשטר מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו בעולם, ואין לו דרך שיקנה אדם חוב בה אלא במעמד שלשתן והוא דבר שאין לו טעם כמו שביארנו או בהקניית שטר החוב עצמו בכתיבה ומסירה מפני שהוא מקנה השיעבוד שבו עכ"ל. לרמב"ם אין הרשאה חלה בחוב משום שקנין המועיל להקנות חוב דעלמא אינו חל בהרשאה. שהרי ניתן להקנות חוב או בקנין כתיבה ומסירה או בקנין מעמד שלשתן, ושניהם אינם חלים בהרשאה.
ונראה בביאור דבריו שקנין כתיבה ומסירה אינו מועיל בהרשאה משום שיסוד חלות הקנין של כתיבה ומסירה הוא במסירת בעלות השטר, דהיינו שע"י כתיבה ומסירה נעשה הקונה לבעל השטר וכפי שביארנו למעלה בשיעורים¹⁵⁸. אמנם כתיבה ומסירה אינו קונה ישיר את שעבודי החוב, כי מעשה קנין ישיר לא שייך ואינו חל בשעבודי חוב שאינם דבר שיש בו ממש. ברם כתיבה ומסירה מועיל לשנות את חלות דין בעל השטר, כי ע"י כתיבה ומסירה השטר מתחיל להעיד בעד הקונה שהוא נעשה לבעל השטר וממילא זכות גביית החוב נמי הוי שלו, דמכיון שהשטר מעיד בעדו ממילא קונה את הזכות לגבות את החוב שבשטר¹⁵⁹. ולפי"ז מובן מדוע קנין כתיבה ומסירה אינו מועיל בהרשאה, כי הרשאה - בין מדין קנין ובין מדין שליחות - אינה משנה את חלות בעל השטר. ולפי' קנין כתיבה ומסירה אינו מועיל בהרשאה, מכיון דעיקר השטר עדיין מעיד למלוה, ואפילו אחרי ההרשאה המרשה הוא בעל השטר ולא המורשה.
ולרמב"ם אף מעמד שלשתן אינו קונה בהרשאה משום דהוי קנין בלא טעם. ויתכן שר"ל שמעמד שלשתן אינו חל מדין מעשה קנין, אלא שיסודו הוא בחלות דין פרעון, כלומר שהחוב הראשון עם המלוה פרוע וחוב חדש חל במקומו בין הלוה והקונה. וזהו הביאור ב"תן לו" שאומר המלוה ללוה, כלומר "החוב הראשון שיש לי עליך פרוע וחוב חדש מתחדש בינך ובין הלוקח". והנה פרעון החוב הראשון שייך רק במעמד שלשתן דעלמא וכשחל חוב חדש בין הקונה לבין הלוה. אך אין זה מועיל בהרשאה, כי המורשה אינו מקבל וקונה חוב חדש, והחוב הראשון שבין המרשה ובין הלוה עדיין חל וקיים, ולפיכך קנין מעמד שלשתן אינו מועיל בהרשאת חוב.
ונראה שהגדרת דין מעמד שלשתן - אם קנין חוב בעלמא הוא או"ד דהוי פרעון של החוב הראשון וחידוש חוב שני - תלוי' במחלוקת הראשונים. שהרי הדין הוא שהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול. ומאידך במעמד שלשתן שיטת הר"ת (תוס' למס' גיטין דף יג: ד"ה תנהו) היא שאם חזר ומחלו אינו מחול. וראשונים אחרים (עיין בחו"מ סי' קכ"ו סעיף א' ובפוסקים שם) חולקים וסוברים שגם במעמד שלשתן החוב מחול. ונראה דאליבא דהראשונים האחרים מעמד שלשתן קנין חוב בעלמא הוא כמו קנין כתיבת ומסירת השטר, ולפי' אם חזר המוכר ומחלו מחול כמו בקנין חוב דעלמא. מאידך אליבא דר"ת החוב הראשון למלוה פרוע ובמקומו חל חוב חדש לקונה, ומשו"ה זכות המלוה למחול פקעה כי החוב הראשון שהיה שלו פרוע לגמרי¹⁶⁰.
והנה דעת הרמב"ם במחלוקת הזאת סתומה שהרי פסק שהמוכר חוב לחבירו בכתיבה ומסירה וחזר המוכר ומחלו מחול (פ"ו מהל' מכירה הלי"ב). אך בנוגע למעמד שלשתן (שם הל"ח) לא הביא את הדין אם המוכר חזר ומחלו אם הוא מחול או לא. ולפי ביאורנו בפסקו שאין מעמד שלשתן מועיל בהרשאה משום שמעמד שלשתן חל מדין פרעון מוכרח שהרמב"ם מסכים עם ר"ת שהמוכר חוב במעמד שלשתן וחזר ומחלו שאינו מחול, וצ"ע בזה.
בא"ד. ויש סמך כו' אגב אסיפיה דביתיה וכו'. אליבא דהתוס' חוב נקנה באגב. מאידך לרמב"ם אין אגב קונה במלוה ע"פ ורק במלוה בשטר (פ"ו מהל' מכירה הל"ז והלי"ד). והנה הרמב"ם הנ"ל פסק שאין הרשאה מועלת במלוה ואף לא במלוה בשטר מאחר שאין דרך להקנות את המלוה למורשה. וצ"ע למה לא יקנהו לו בקנין אגב. ונראה שהביאור כנ"ל בנוגע לקנין כתיבה ומסירה, שאף קנין אגב מועיל להקנות מלוה בשטר משום שהקונה נעשה לבעל השטר וממילא קונה את החוב, ואילו המורשה לא נעשה לבעל השטר, ובהתאם לכך קנין אגב אינו מועיל בהרשאה כמו שקנין כתיבה ומסירה אינו מועיל.
שיטת הרמב"ם בהרשאה בגזילה
הרמב"ם פסק (פ"ג מהל' שלוחין הל"ו) וז"ל התובע חבירו בדין במטלטלין או במעות שהפקיד אצלו וכפר בו אינו יכול לכתוב הרשאה עליו שנמצא זה כמשקר כו' עכ"ל. פסק כלישנא בתרא דבכופר בפקדון ליכא הרשאה משום דמחזי כשיקרא. והנה הבית יוסף¹⁶¹ דייק מהרמב"ם (בהל"א) שכתב דין הרשאה רק במטלטלין דפקדון שאין הרשאה מועילה בגזילה. ובלחם משנה (שם הל"א) הקשה על זה ממה שהרשאה היתה מועילה בכפירת הפקדון אי לאו משום דמחזי כשיקרא, והרי הכופר בפקדון הוי גזלן, וא"כ מ"ש מגזילה דעלמא שאין בה הרשאה ואפילו בלי הטעם דמחזי כשיקרא.
ונראה שלרמב"ם הדין של גזילה שונה מהדין של הכופר בפקדון. בגזילה ממש החפץ אינו ברשות הבעלים מחמת קניני הגזילה של הגזלן. ואילו בכפירת הפקדון, אע"פ שיש חלות גזילה מ"מ אין לגזלן קניני גזילה בחפצא¹⁶². פקדון לאחר כפירה אינו ברשות הבעלים לא משום חלות הגזילה שבחפצא וקניני גזילה אלא משום חלות דין אבידה, כי פקדון לאחר כפירה אבוד הוא. וכן איתא במפורש ברמב"ם (פכ"ב הל' מכירה הל"ט) וז"ל ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו שזה כמו שאבד שאינו ברשותו עכ"ל. ובכן י"ל שלרמב"ם יש חלות הרשאה בדבר שאינו ברשותו מדין אבידה (אי לאו דמחזי כשיקרא), אבל לא בדבר שאינו ברשותו מחמת חלות שם גזילה, דהיינו במקום שיש קניני גזילה, שבעצם מופקע מהרשאה.
א"נ י"ל ששיטת הרמב"ם היא שיש הרשאה רק במלוה ופקדון, שהיתה התחייבות של הנתבע לשלם או להשיב את הבעין. מכיון שהתחייב עצמו בתשלומין אינו יכול לטעון למורשה לאו בעל דברים דידי את. אבל בגזילה, דליכא דעת המתחייב, ליכא הרשאה. ולפי"ז במזיק ג"כ לא תועיל הרשאה, כי ליכא דעת מתחייב, והוא חידוש דין להלכה.
חזרה בהרשאה
עיין בראשונים שדנים אם יש חזרה בהרשאה. ונראה שאם הרשאה הוי' שליחות פשיטא שיכול המרשה לחזור בו. מאידך אי הוי חלות דין קנין י"ל שאינו יכול לחזור בו. הרמב"ם פסק (פ"ג משליחות הל"ח) שיש חזרה בהרשאה כי הרשאה לרמב"ם חלה גם מדין קנין וגם מדין שליחות, וממילא יכול לחזור בו במינוי שליחות שבהרשאה.
רש"י ד"ה ואי תפס. ז"ל שליח משל נאמן כו' ל"א ואי תפס שליח ממון שהוציא ועיכבו לעצמו וכו' עכ"ל. שני הפירושים חלוקים אם יכול המורשה לתפוס בשביל המרשה או לא. לל"ק יכול לתפוס ולל"א אינו יכול.
ונראה, דפליגי בפרט בהלכות תפיסה. דלכ"ע הרשאה מהווה חלות קנין, שקונה את זכות הגבייה בלבד ואינו קנין לשאר מילי. הל"א סובר שרק מי שיש לו קנינים בגוף הדבר יכול לתפוס. אבל מי שיש לו רק זכות גבייה, והממון הנגבה לא ישאר אצלו, אינו רשאי לתפוס. והל"ק ברש"י סובר שמי שיכול לגבות יכול לתפוס, ומכיון שמורשה הוי בעלים לגבות יכול הוא גם לתפוס.
עוד יתכן דפליגי בהגדרת הדין של תפיסה, אם הוא חל מטעם עביד איניש דינא לנפשיה או דהוי דין נפרד, שאם הוא מטעם עאד"ל מסתבר שכל מי שיכול לגבות בבית דין אף יכול לתפוס, ולכן המורשה יכול לתפוס. מאידך אם תפיסה הוי דין מיוחד הקובע שמי שמפסיד ממון יכול לתפוס יתכן שהמורשה שאינו מפסיד כלום אינו יכול לתפוס, ודו"ק.
¹⁵⁶ עיין בחדושי ר' חיים הלוי על הרמב"ם (פכ"ב מהל' מכירה הלי"ז) וברשימות שיעורים לב"ק ח"א (דף לו:) ד"ה ענין צדקה שיטת הרי"ף והתוס'.
¹⁵⁷ עיין בחידושי הגר"ח הלוי זצ"ל על הרמב"ם (פ' כ"ב מהל' מכירה הלי"ז) וברשימות שיעורים לב"ק ח"א (דף לו:) בענין צדקה.
¹⁵⁸ בענין יאוש ושינוי רשות אות א' חלק ג'.
¹⁵⁹ עיין באגרות הגרי"ד הלוי דף רמ"א - רמ"ד ובשיעורים לזכר אבא מרי ז"ל ח"א דף רצ"ב.
¹⁶⁰ צ"ע אם חוב חדש חל למה גובה הקונה מנכסים שמשועבדים לחוב הראשון שהרי החוב הראשון פרוע הוא. ויתכן שאע"פ שחוב חדש חל מ"מ המחייב לשלם הוא החוב הראשון, ושעבוד הנכסים חל משעת המחייב. ודומה לכתובת אשה שלא ניתן כתובה לגבות מחיים והחיוב חל בשעת מיתת הבעל, ומ"מ שעבוד הנכסים חל משעת הנישואין שהיא שעת המחייב של הכתובה, ועיין בשיעורים לקמן (דף עא.) ד"ה אחריות של שומר, וצ"ע.
¹⁶¹ חו"מ סי' קכ"ג.
¹⁶² עיין באריכות למעלה בתחילת השיעורים לפרק מרובה בענין אחריות וחיוב תשלומין בשומר וגזלן.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

אורכתא. הרשאה: משום דר' יוחנן. דהואיל ואינו ברשות הבעלים אינו יכול להקנותו לשליח הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן: דכפריה. אם תבעיה מפקיד לנאמן בבית דין וכפר בו: דמיחזי. דחתמינן אשיקרא דיהיב ליה לשליח מידי דלית ליה גבי האיך: דאמר ליה האיך. נאמן לשליח לאו בעל דברים דידי את: ואי כתב בה למחצה ולשליש. דון וזכי לנפשך והמותר שלי: מיגו דמשתעי. נאמן דינא בהדי שליח אפלגא על כרחיה דלא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את משתעי אכולה: ואי תפס. שליח משל נאמן: לא מפקינן מיניה. אף על גב דלא כתיב ביה אפיק לנפשך ל''א ואי תפס שליח ממון שהוציא ועיכבו לעצמו לא מפקינן מיניה. כך מצאתי כתוב בתשובות הגאונים וזה עיקר: רב אשי. פליג עליה דאמימר: כיון דכתיב קבילית עלאי. אלמא שליח שויה הלכך אי תפיס מפקינן מיניה וללישנא קמא נמי אי תפס משל נאמן מפקינן מיניה דהא שליח בעלמא הוא והוי כתופס לבעל חוב: למיתפס פלגא. ממון שהביא אם רוצה לעכב חציו: ה''ג. והלכתא שליח שוייה ולא שקיל מידי: מתני' על פי שנים. כלומר שנים מעידין אותו שגנב: גנב ומכר בשבת. אבל טבח קם ליה בדרבה מיניה: וטבח ביום הכפורים. דאין זדונו אלא כרת: וטבח ומכר ואחר כן מת אביו. אבל מת אביו ואח''כ טבח ומכר תנא בסיפא דפטור שהרי ירש את אביו ושלו הוא טובח ומוכר: בשני אלו. בטרפה ובחולין בעזרה דקא סבר רבי שמעון שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה אבל לרפואה ולכלבים שחיטה ראויה היא דאי בעי מצי אכיל מיניה: גמ' דבר ולא חצי דבר. על פי שנים עדים יקום דבר והני עדי טביחה דקתני במתני' או על פי שנים עדים אחרים חצי דבר קמסהדי דאי לאו עדי גניבה איכא למימר דידיה קא טבח:

כסתם יחידאה לא אמר. תימה דבכמה מקומות משמע דאמר אפילו כסתם יחידאה דבסוף המוציא (שבת דף פא:) פריך והאמר רבי יוחנן הלכה כסתם משנה ותנן נזיר חופף ומפספס אבל לא סורק ואע''ג דבפ' ג' מינים (נזיר ד' מב. ושם) מוקמינן ליה כר''ש ובפרק החולץ (יבמות דף מב:) גבי אחת בתולות דפריך נמי והאמר ר' יוחנן הלכה כסתם משנה אע''ג דאתי כרבי מאיר וכן בכמה מקומות וי''ל דה''פ ה''א מאן תנא צנועים ר' דוסא כי היכי דלא תקשה סתם משנה לרבי יוחנן כלומר דלא תקשה מאי אולמיה האי סתמא מהאי סתמא דכיון דאיכא למימר דיחידאה היא לא חשיבא כי ההיא סתם משנה דאתי כרבים וא''ת והא האי סתמא נמי דאין הגונב אחר הגנב יחידאה היא דהיינו רבי יהודה בר פלוגתיה דרבי דוסא דאמר כל שילקטו דוקא ולא כל מה שלקטו ויש לומר דדלמא רבי יהודה כל שלקטו נמי שרי ולא נקט כל שילקטו אלא לרבותא דאע''ג דלא שרי אלא על ידי ברירה ועי''ל דה''ק ה''א דכסתמא יחידאה לא אמר כי היכי דלא תקשה ליה סתם משנה אבל השתא שהוצרכו לעשות תירוץ אחר לא נאמר יותר אלא אפי' משנה יחידאה נמי אמר: לא כתבינן אורכתא אמטלטלי. דוקא אמטלטלין דגזליה אבל אמטלטלין דפקדון כתבינן דהא תלי טעמא בהקדש ויש כח לאדם להקדיש פקדון שיש לו ביד חבירו כדמוכח בהמוכר את הספינה (ב''ב דף פח.) גבי ההוא גברא דאייתי קרי לפומבדיתא אתו כ''ע שקלי חדא חדא . אמר הרי הן מוקדשין לשמים ומשמע התם דאי לא קיצו דמייהו הוו קדשי ועוד דלעיל אמר אין הגונב אחר הגנב משלם כפל משום דאין בעלים יכולין להקדיש וגונב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים כדתניא בהמפקיד (ב''מ דף לג:) ועיקר קרא בגונב מבית שומר כתיב: אמטלטלין דכפריה. כתב ר''ח דהאידנא נהגו לכתוב אורכתא אפילו אמטלטלי דכפריה וטעמא לא ידענא ור''ת מפרש דטעמא דהלכתא כלישנא בתרא דסוגיא דגמרא כוותיה דבשבועות (דף לג: ושם) דייק טעמא דמשביע עליכם דאיש פלוני כהן הוא הא מנה לפלוני ביד פלוני חייבין והא קתני סיפא עד שישמעו מפי התובע אמר שמואל בבא בהרשאה והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי הני מילי דכפריה אבל לא כפריה כתבינן וכן בפרק יש בכור (בכורות דף מט.) וכיון דהלכתא כלישנא בתרא אם כן אפילו כפריה כתבינן דהא לישנא בתרא מפרש טעמא דלא כתבינן אמטלטלין דכפריה משום דמיחזי כשיקרא ולמיחזא כשיקרא לא חיישינן כדמסיק בהכותב (כתובות דף פה.) ובפרק כל הגט (גיטין דף כו:) דליתא לדרב פפי דאמר האי אשרתא דדייני דמיכתבא מקמי דלסהדו סהדי אחתימות ידייהו פסולה משום דמיחזי כשיקרא וא''ת כיון דלא חיישינן למיחזי כשיקרא אם כן בשבועות (דף לג:) ובבכורות (דף מט.) כי פריך מנהרדעי דאמרי לא כתבינן הוה ליה למימר דליתא וי''ל דאורחא דגמרא למיפרך ממילתא אע''ג דליתא דבפרק ב' דכתובות (ד' כא:) נמי פריך מדרב פפי אמילתיה דרב הונא וחוזר בה מחמת זה ומגיה דברים אע''ג דאמר בהכותב (כתובות ד' פה.) דליתיה ומיהו לפי המפרש התם דהא דקאמר ליתא לא קאי ארב פפי אלא כלומר ליתא לקושיא דאין קושיא דבקיום שטרות דוקא חיישינן למיחזי כשיקרא דבית דין אבל בשאר מילי לא מדרב נחמן אז אין זה ראיה משום דפריך מדרב פפי וא''ת וללישנא קמא דנהרדעי מאי הוה משני אמתניתין דשבועות ודבכורות ומיהו אמתניתין דשבועות מצי לאוקמי בקרקעות וכמ''ד נשבעין אבל בההיא דבכורות דאיירי בפדיון בכור ליכא לאוקמי כמ''ד פודין בקרקעות דהא קתני בההיא משנה דאין פודין ויש לומר דאיכא לאוקמינה שהאחד חייב לחבירו ושואל מדרבי נתן אי נמי שנתן לו במעמד שלשתן ומיהו בההיא דבכורות צריך לדקדק אם יכול ליתן במעמד שלשתן כיון דהוא עצמו לא היה יכול להוציא מידו כמו שבכתובה אין יכולה ליתן במעמד שלשתן כיון דלא ניתנה לגבות מחיים כמו שמפורש בהחובל (לקמן ד' פט.) ואין לתמוה על מה שאנו נוהגין לכתוב הרשאה אפי' במלוה אע''פ שאין אדם יכול להקנות הלואתו לחבירו כדמוכח במי שמת (ב''ב ד' קמח.) שדוחק למצוא דהלואתו לפלוני איתא בבריא ולא מצי לאשכוחי אלא הואיל ויורש יורשה אי נמי במעמד שלשתן משמע דבשום ענין לא מצי מקני ליה דכיון דקי''ל כאיכא דאמרי ולהך לישנא אמטלטלין דגזילה נמי כתבינן אורכתא אע''פ שאין יכול להקנותו כמו שאין יכול להקדיש דקיימא לן כרבי יוחנן דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש כדמשמע בפ''ק דב''מ (ד' ז. ע''ש) דפריך מיניה לרב ומשמע נמי התם דסבר סתמא דגמרא דאם המסותא מטלטלין לא היה נגזל יכול להקדיש ה''ה הלואה אע''פ שאין יכול להקנותה כתבינן הרשאה וטעמא דלהאי לישנא מסקינן דשליח שויה ועשו תקנה לענין שליחות כאילו היה קונה קנין גמור ויש סמך למנהג בהגוזל (בתרא) (לקמן ד' קד:) דרב פפא הוה מסיק זוזי בי חוזאי אקנינהו לרב שמואל בר יהודה אגב אסיפא דביתיה כי אתא נפק לאפיה עד תווך ומסיק משמע לשון הלואה ויש לדחוק דמסיק בעיסקא מיירי שלא ניתן להוצאה ועוד דבהזהב (ב''מ ד' מו.) ובהמוכר את הספינה (ב''ב ד' עז:) ל''ג ומסיק אלא הוה ליה זוזי בי חוזאי בכל הספרים ואין לדקדק מההיא דבכורות (ד' מט.) גבי פדיון הבן שיכול להרשות אע''פ שניתן לכהן ע''מ להוציא דלא מסקי אדעתייהו שימות תוך שלשים אלמא יכול להרשות במלוה דהתם ע''כ לאו ע''מ להוציא נתנו לו דקיימא לן כשמואל דאמר התם בסמוך לההיא שמעתא (שם) דפודה בנו בתוך שלשים ונתאכלו המעות דאין בנו פדוי: