בבא קמא עד ע"ב

דף עד - ב

סימא את עינו בלבד  ניפוק בעינו יצא העבד בעינו, ואם הפיל את שינו לבד, כי אז ניפוק בשינו -

ואם סימא את עינו וגם הפיל את שינו, ניפוק בעינו ושינו גם יחד, ולא ישלם לו האדון את דמי האבר השני שחבל בו!?

אמר תירץ אביי: עליך [כנגד שאלתך] אמר קרא:

"וכי יכה איש את עין עבדו או את עין אמתו ושחתה, לחפשי ישלחנו תחת עינו", ולא הוצרך הכתוב לחזור ולומר: "תחת עינו", אלא ללמדנו: תחת עינו ישלחנו, ולא תחת עינו ושינו, אלא ישלמנה.

ולכך אמר הכתוב: "ואם שן עבדו או שן אמתו יפיל לחפשי ישלחנו תחת שינו", כדי ללמדנו: תחת שינו ישלחנו, ולא תחת שינו ועינו אלא ישלמנה. ^[1]

אמר רב אידי בר אבין: אף אנן במשנתנו נמי תנינא ש"הכחשה תחילת הזמה היא", שהרי שנינו:

גנב על פי שנים, וטבח ומכר על פיהם, ונמצאו זוממין, משלמין לו את הכל.

ומאי לאו שמשנתנו עוסקת בכגון שהעידו ביום כל שהוא על הגניבה שהיתה ביום ראשון, וחזרו והעידו על הטביחה שהיתה ביום שני -

והוזמו ביום שלישי על הגניבה כי ביום ראשון היו עם העדים הזוממים, וחזרו והוזמו ביום רביעי על הטביחה, כי אף ביום שני היו עם הזוממים. ^[2]

והא כיון שהוזמו על הגניבה קודם שהוזמו על הטביחה, הרי שלגבי טביחה הוה להו כמו מוכחשין עליה, שהרי אם בטלה עדות הגניבה אין הוא חייב על הטביחה, ש"אם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה", ובכל זאת קתני: משלמין לו את הכל, ואף את השנים והשלשה שביקשו העדים לחייבו על הטביחה.

ואם כן מוכח ש"הכחשה תחילת הזמה", שהרי:

ואי סלקא דעתך: "הכחשה לאו תחילת הזמה היא", אטביחה אמאי משלמין!? והרי כבר בטלה עדות זו קודם שהוזמו, ולמה ישלמו עליה.

אלא לאו שמע מינה: "הכחשה תחילת הזמה היא". ^[3] אמרי בני הישיבה לדחות את הראיה ממשנתנו ש"הכחשה תחילת הזמה":

הכא במשנתנו במאי עסקינן: כגון שהוזמו על הטביחה תחילה!

מוסיפה הגמרא לבאר: ונידון זה אם "הכחשה תחילת הזמה היא" בפלוגתא הוא:

דאיתמר:

עדים על אדם שהרג את הנפש, שהוכחשו על ידי עדים אחרים לאמר: "לא הרג פלוני את הנפש", ולבסוף הוזמו על ידי עדים לאמר: "עמנו הייתם", נחלקו בדין זה רבי יוחנן ורבי אלעזר:

חד מהם אמר: נהרגין, ואף שהוכחשו תחילה ונתבטלה עדותן קודם שהוזמו, כי "הכחשה תחילת הזמה היא".

וחד מהם אמר: אין נהרגין, הואיל והוכחשו תחילה, ו"הכחשה לאו תחילת הזמה היא".

ומבארת הגמרא: תסתיים, יש להוכיח דרבי אלעזר הוא דאמר: אין נהרגין.

דהרי אמר רבי אלעזר: עדים שהוכחשו בנפש, כלומר: עדים שבאו להרוג נפש בעדותם והתברר שיקרם שלא על ידי הזמה, ^[4] הרי אלו לוקין, משום שעברו על "לא תענה ברעך עד שקר".

וממימרא זו יש להוכיח, שלדעת רבי אלעזר: עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו אינם נהרגין, שהרי:

ואי סלקא דעתך, דרבי אלעזר הוא דאמר: עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו הרי אלו נהרגין, אם כן אמאי לוקין הם כשעברו על הלאו של "ולא תענה ברעך עד שקר", והרי הוה ליה לאו זה: "לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין", לאו שהזהירה בו התורה לישראל שלא יעשו דבר מסויים, ואם יעשוהו ימותו -

וכל "לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו", אפילו אם לא בא העובר לידי מיתה, כי מיתת בית דין הוא עונשו של הלאו, ולא מלקות כשאר לאוין.

אלא לאו בהכרח שמע מינה: רבי אלעזר הוא דאמר: עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו אין נהרגין; ונמצא שעדים אלו שוב לא יבואו לידי מיתה על עבירת הלאו, ולכן לוקים הם כשהוכחשו. ^[5]

ומסקינן: תסתיים, אכן הוכחה היא, שרבי אלעזר סובר: עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו אין נהרגין.

שבה הגמרא לבאר את דברי רבי אלעזר שאמר: עדים שהוכחשו בנפש לוקין, וסבורה היתה הגמרא שההכחשה היתה על ידי שני עדים שהעידו: לא הרג פלוני את הנפש; ולפיכך תמהה הגמרא:

וכי אטו לוקין כשהוכחשו על ידי עדים אחרים, והרי "תרי ותרי" נינהו [הכחשת שני כנגד שנים יש כאן], ומאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני [ומנין לך שהעדים האחרונים דוברים אמת יותר מאשר הראשונים, והרי מידי ספק לא יצא, ואיך תלקה את הראשונים!?

אמר תירץ אביי:

הכחשה זו שדיבר עליה רבי אלעזר, לא על ידי עדים היתה, אלא: בבא לפני בית דין ההרוג [כלומר: האיש עליו העידו העדים שנרצח על ידי פלוני] ברגליו הוא, ונתברר שיקרם, ובכי האי גוונא הוא שאמר רבי אלעזר שעדי השקר שהעידו על רציחתו - לוקין. ^[6]

מתניתין:

גנב על פי שנים, כלומר: העידוהו שנים שגנב, והם אינם יודעים בטביחה ובמכירה כלום -

וטבח ומכר על פי עד אחד או על פי עצמו, העיד עליו עד אחד בלבד על הטביחה והמכירה, או שלא באה עדות על כך, אלא מפי עצמו יודעים אנו כן:

הרי זה משלם תשלומי כפל שיש עליהם עדות של שנים, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה שאין עליהם עדות מפי שני עדים.

ואף שהודאת בעל דין מועלת בממון, הרי תשלומי ארבעה וחמשה קנס הם, ואין אדם משלם קנס על פי עצמו. ^[7]

גנב שלא באיסור שבת וטבח בשבת, שהוא איסור שיש בו חיוב מיתה הפוטרו משום ד"קם ליה בדרבה מיניה" -

או שגנב, וטבח לעבודה זרה שהוא איסור שיש בו חיוב מיתה, הפוטרו משום ד"קם ליה בדרבה מיניה" -

או שגנב משל אביו, ומת אביו, ואחר כך טבח ומכר את הבהמה שהוא עצמו שותף בה עם אחיו, ואין כאן "וטבחו כולו באיסורא".

או שגנב והקדיש, ^[8] ואחר כך טבח ומכר כשכבר יצאה הבהמה מרשות בעלים ושל הקדש היא. ^[9]

בכל אלו: משלם תשלומי כפל, ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

רבי שמעון אומר:

אם היו קדשים שחייב באחריותם, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ובגמרא עו א מפרש, שדברי רבי שמעון נאמרו לענין גונב קדשים שחייב באחריותן, שהוא משלם כפל לבעלים, ושם יתבאר.

אבל קדשים שאין חייב באחריותם, הרי זה פטור.

גמרא:

שנינו במשנה: גנב על פי שנים וטבח ומכר על פי עד אחד או על פי עצמו, משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

ותמהינן: "על פי עד אחד" הרי פשיטא היא שאינו חייב, כי אפילו אם היה זה ממון ולא קנס, אין מוציאין ממון שלא בשני עדים, שנאמר: "על פי שנים עדים יקום דבר"!?

אמרי בני הישיבה לפרש את משנתנו:

לעולם אין חידוש בגוף הדין שאינו משלם ארבעה וחמשה על פי עד אחד, ולא נשנה במשנתנו על פי עד אחד, אלא להסמיכו ל"על פי עצמו", והא קא משמע לן משנתנו:

"על פי עצמו", דין פטורו הוא דומיא ד"על פי עד אחד":

מה על פי עד אחד אינו פטור, אלא עד שלא נצטרף לו עד שני, אבל כי אתי עוד עד אחד, ומצטרף בהדיה דעד ראשון - כי אז מיחייב הטובח לשלם. ^[10]

"על פי עצמו" נמי, אינו פטור אלא כל זמן שאין אנו יודעים על טביחתו אלא מפיו, אבל כי אתו עדים המעידים שטבחו, הרי הטובח מיחייב אף שהודה בקנס תחילה.

וכדי לאפוקי, להוציא משיטתו דרב הונא אמר רב! דאמר רב הונא אמר רב: מודה בקנס, ואפילו אחר כך באו עדים, הרי הוא פטור משום שהודה. ^[11]

גופא!

אמר רב הונא אמר רב: מודה בקנס, ואחר כך באו עדים פטור:

איתיביה רב חסדא לרב הונא מהא דתניא: מעשה ברבן גמליאל, שסימא את עין טבי עבדו, והיה רבן גמליאל שמח שמחה גדולה שיצא טבי - שעבד כשר היה - לחירות, שכל המסמא את עין עבדו או מפיל את שינו יוצא העבד לחירות. ^[12]

מצאו רבן גמליאל לרבי יהושע, ואמר לו: "אי אתה יודע, שטבי עבדי יצא לחירות"!?

אמר לו רבי יהושע: למה יצא טבי לחירות?

אמר לו רבן גמליאל לרבי יהושע: משום שסימיתי את עינו של טבי, והמסמא את עין עבדו הרי העבד יוצא לחירות.

אמר לו רבי יהושע לרבן גמליאל: אין בדבריך כלום! מאחר שכבר אין לו [לטבי עבדך] עדים, ובלי עדים לא נוציאנו ממך.

ואמר לו רב חסדא לרב הונא: הרי משמע מדקאמר רבי יהושע "שכבר אין לו עדים", ולא אמר: "שהרי לא באו עדים", דהא אם יש לו לטבי עדים המעידים שסימא את עינו, כי אז היה רבן גמליאל חייב להוציאו, אף שיביאם לאחר הודאתו של רבן גמליאל. ^[13]

ושמעינן מינה: מודה בקנס ואחר כך באו עדים, הרי זה חייב, ותיקשי לדבריך בשם רב!?

אמר לו רב הונא לרב חסדא:

שאני רבן גמליאל, דלא בפני בית דין אודי, וכל המודה בקנס שלא בבית דין, אינו נפטר, אם באו עדים אחר כך. ^[14] ותמהינן עלה: והרי רבי יהושע אב בית דין הוה!? ^[15]

אמר לו אין בדבריך כלום שהרי אין לך עדים. מכאן נראה דכל קנס שאין לו עדים אפילו תפס לא עשה ולא כלום שהרי טבי עבדו של רבנן גמליאל היה [גדול, ש"מ] וזוכה בעצמו להיות בן חורין ואם איתא כי אין לו עדים מה הוה הא תפס ונפק ליה לחירות מיד שסימא את עינו אלא שמע מינה דאפילו תפס מפקינן מיניה דאינו זוכה אלא בבית דין ובעדים. אלא דקשה לי ברייתא דלעיל (בבא קמא עג, ב) דקתני מעידין אנו באיש פלוני שסימא את עין עבדו והפיל את שינו והוזמו משלמין דמיעין לעבד דאלמא משעה שהפיל את שינו יוצא לחירות וכשסימא את עינו לאחר מכאן אפילו קודם שעמד בדין נתחייב לו דמי עינו דהא לא עמד בדין על שינו ולא יצא עדיין לחירות, ואם תאמר דכל שבאו עדים לבסוף נמצא בן חורין למפרע אלא שגזירת הכתוב היא שלא להוציא לחירות אלא על ידי עדים אכתי קשה לי דהא משמע בפרק (אלו נערות) [נערה שנתפתתה] (כתובות מא, ב) דקנס אינו מתחייב אלא משעת העמדה בדין מדאמר בקנס הבת לא הספיק האב לגבות עד שמת קנסה לעצמה. ויש לומר דהתם שאני לפי שאין אדם מוריש קנס הבת ליורשים (שם מג, א).

כבר בארנו בשנים שהעידו באחד שגנב ומכר ונמצאו זוממין שאם לא העידו על שתיהן שהיו בבת אחת והוזמו על הגנבה וחזרו והוזמו על הטביחה שאין משלמין כלום על הטביחה ואע"פ שהכחשה תחלת הזמה היא מ"מ כבר נפסלו בשעה שהעידו על הטביחה כמו שבארנו למעלה:

עדי נפשות שהוכחשו ולא הוזמו אין נהרגין שאין העדים נהרגין עד שיזומו בעצמן וכל שלא הוזמו אומרים תרי ותרי נינהו אלא שמ"מ עדותם מוכחשת ובטלה ומ"מ אפילו נתברר שקרותם כגון שבא אותו שהיו מעידים עליו שנהרג ועמד חי בפנינו אינן לוקין מפני שלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין הוא ואין לוקין עליו ומ"מ בית דין מכין אותן מכת מרדות ומיסרין אותן כראוי להם:

המשנה הששית והכונה לבאר בה ענין החלק הרביעי ואמר על זה גנב על פי שנים וטבח ומכר על פי עד אחד או על פי עצמו משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה גנב וטבח בשבת גנב וטבח לעבודה זרה גנב משל אביו ומת אביו ואחר כך טבח ומכר גנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה ר' שמעון אומר קדשים שחייב באחריותם משלם תשלומי ארבעה וחמשה ושאינו חייב באחריותן פטור אמר הר"ם הודיענו בזאת ההלכה שהודאתו שמכר וטבח כמו עדות עד אחד עליו בזה וכמו שעדות האחד אם יבוא עד שני ויעיד נתקיימה העדות ויתחייב בתשלומי ארבעה וחמשה כמו כן כשהודה שטבח או מכר אם באו עדים אחר כן והעידו שטבח ומכר משלם ולא נאמר מודה בקנס פטור וכיון שהודה ואין שם עדים פטור אלא כל זמן שיבאו עדים חייב וזהו כשיכפור עקר הגנבה קודם שיבאו עדי גנבה ואחר שבאו עדי גנבה הודה בגנבה וטביחה ומכירה אבל אם הודה בעיקר גנבה קודם שיבאו עדים הוא פטור מתשלומי ארבעה וחמשה אפילו באו עדי טביחה ומכירה מחלוקת ר' שמעון וחכמים אינו במי שגנב והקדיש אבל הוא במי שגנב קדשים ושחטן ומכרן חכמים אומרים וגנב מבית האיש ולא מבית ההקדש ור' שמעון אומר קדשים שהוא חייב באחריותן נכסי בעלים הם וגנב מבית האיש קרינא ביה וכבר נתבאר בראשון ממגלה שהנדבות אינו חייב באחריותן והוא כשיאמר הרי זו עולה או שלמים ואין ר' שמעון מחייב תשלומי ארבעה וחמשה למי שגנב בקדשים שהוא חייב באחריותן ושחטם אלא אם כן בעזרה לשם בעלים או כשהיו בעלי מומין ושחטן בחוץ לפי שכל העומד לפדות כפדוי דמי וכן בעלי מומין שפדו כמו שבאר במקומו אבל אם שחט אותם בחוץ והם תמימים בלא מום אינו חייב כלום לפי שהיא שחיטה שאינה ראויה ודעת ר' שמעון כבר קדם שהוא פוטר למי ששחט חולין בעזרה לפי שהיא שחיטה שאינה ראויה ואין הלכה כר' שמעון:

אמר המאירי גנב על פי שנים וטבח ומכר על פי עד אחד או על פי עצמו משלם תשלומי כפל שהרי על פי שנים נתחייב בהם אבל אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה שאם על פי עד אחד הרי אינו בא אלא לשבועה ואם על פי עצמו הרי מודה בקנס פטור:

גנב וטבח בשבת פי' גנב בחול וטבח בשבת ואם תפרש גנב בשבת תפרשה בשהגביהה תחלה וקנאה קודם טביחה ואינו מתחייב בנפשו עד שעת טביחה וכבר קדם חיוב הכפל ומתוך כך חייב בכפל הא על ארבעה וחמשה פטור שהרי נתחייב מיתה בטביחה וכן הדין בגנב וטבח לעבודה זרה:

גנב משל אביו ומת אביו ואח"כ טבח פטור מתשלומי הטביחה שהרי אין כאן וטבחו כלו באסור שהרי יש לו חלק בה וחייב על הכפל:

גנב והקדיש פירוש וכבר נתיאשו הבעלים וחל שם הקדש עליה ונעשה שנוי רשות ואם טבח ומכר נפקעו תשלומי המכירה והטביחה שהרי משל הקדש הוא טובח ומוכר ואין ההקדש עולה למכירה אע"פ שהמתנה כמכר לענין תשלומי ארבעה וחמשה שהרי שם בעליו עליו לומר עולתו של פלוני קרבנו של פלוני:

ר' שמעון אומר קדשים שחייב באחריותן משלם ארבעה וחמשה ושאין חייב באחריותן פטור פרשו בגמ' שלא על גנב והקדיש הוא חוזר שאם היה חוזר לענין גנב והקדיש לומר שאם גנב והקדיש שיהא הקדשו נדון כמכירה אם הקדישו בדרך שהוא חייב באחריותו אדרבא אפכא מסתברא שאם הקדישו בדבר שאינו חייב באחריותו כבר נסתלק שם הבעלים מהם ונתחייב במכירה אבל אם הוא חייב באחריותו לא נפקע שמו מעליו ואין זה מכירה אלא שכל שהקדישה גנב אף ר' שמעון מודה שאין בה חיוב כלל ור' שמעון חוזר למה שאמרו שהגונב הקדש מבית הבעלים פטור שנאמר וגנב מבית האיש ולא מבית הקדש ואמר שאם היו הבעלים חייבים באחריות אותו הקדש חייב שהרי זה גורם לממון ונמשך למה שאמר הוא בעצמו דבר הגורם לממון כממון דמי ונמצא כחולין ושמא תאמר תינח בגנבה ולענין כפל הא בטביחה ולענין ארבעה וחמשה היאך יתחייב שהרי קדשים בחוץ הם והוא סובר ששחיטה שאינה ראויה אינה שחיטה פרשוה בגמרא כגון ששחטן בפנים שלא לשם בעליהן וכבר ידעת שכל הזבחים שנשחטו שלא לשמן כשרים אלא שלא עלו לבעלים לשם חובה והואיל ולא עלו לבעלים אינך אומר בו חזרה קרן לבעלים ומ"מ כבר פסקנו שאין הלכה כר' שמעון אלא אף בקדשים שחייב באחריותן פטור מ"מ רעהו אמר רחמנא ולא של הקדש ושאר המשנה הלכה היא:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

מי שגנב או טבח על פי עד אחד ולא היה בידינו לחייבו ונמצא עד אחר ונצטרף עם הראשון מחייבין אותו שהרי אף לענין דיני ממונות הלכה שומעין דבריו של זה היום וכשיבא חברו למחר שומעין את דבריו הא אם הודה על פי עצמו ואח"כ באו עדים יש צדדין שהוא חייב בו ויש צדדין שפטור כיצד הודה בפני בית דין ובמקום בית דין ואחר כך באו עדים פטור הודה בפני אחרים שאינן בית דין או אף בית דין אלא שהיו שלא במקום בית דין ואח"כ כך באו עדים חייב ומשלם על פיהם:

אמר אביי הכא במאי עסקינן כשהוזמו על הטביחה תחלה פי' לאביי לא מתוקמא אלא שהעידו בבת אחת והוזמו בב"א כדפרישית לעיל במה"ק וזה שאומר כאן שהוזמו על הטביחה תחלה לפי דבריו היא עונה וה"ק לי' לדידך דאמרת מיכן ולהבא היא נפס' ומוקמית לה שהעידו על הגניבה וחזרו והעידו על הטביחה ודייקת מהכא דעדות שהוכחשה ולבסוף הוזמה הוי' הזמ'. מנא לך דהוזמו על הגנבה תחלה דילמא דהוזמו על הטביחה תחלה אבל לעולם אימא לך אם הוזמו על הגנבה תחלה שכבר הוכחשו תו לא מיתזמי וזה ראה המורה ופירש לעיל לאביי. וכגון שהוזמו על הטביחה תחלה ולא היא דלא אמר הכי אלא לדבריו אבל לדידי' לא מתוקמא אלא שהעידו בב"א והוזמו בב"א:

פיסקא גנב ע"פ שנים וטבח ומכר ע"פ ע"א כו' איתמר נמי א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן כו' עד הואיל ופטר עצמו מכלום. אי קשיא ומאי קא עביד ר' יוחנן מהאי דלעיל דאמר לי' ר' יהושע לרבן גמליאל שכבר הודית דהא ר"ג פוטר עצמו מכלום הוה. י"ל דמפרש לה ר' יוחנן הכי שכבר אתה מודה שאין לך עדים והכל הוא אחד עם אותו שאמר לו שהרי אין לך עדים אבל לעולם אם הי' לו עדים אע"ג דקדם והודה הוה מיחייב:

עדים שהוכחשו בנפש. וכגון שנגמר הדין על פיהם קודם שהוכחשו דכיון דהכחשה תחילת הזמה היא אם כן צריך שיגמר הדין קודם ההכחשה דאין העדים זוממין נהרגין עד שיגמר הדין על פיהם. תלמידי הר"פ ז"ל.

לוקין משום לא תענה ברעך עד שקר. ואף על גב דלאו שאין בו מעשה הוא הא קיימא לן דאית ביה מלקות מוהיה אם בן הכות הרשע דאף על גב דההוא קרא בהזמה דרשינן גלוי מילתא הוא דאית בהו מלקות והיכא דלא קיימא עלייהו הזמה כי הכא ובעדות דגלות ובעדות דבן גרושה ובן חלוצה מלקינן להו כדאיתא במסכת מכות. הראב"ד ז"ל.
הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ככתוב בתוספות. אי נמי אתי האי שינויא כרבי יהודה דהא טעמא דרבי יהודה דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין וכו'. ומיהו אין מתיישב תירוץ זה דבלאו והיה אם בן הכות מצינו למילף דעדים זוממין לוקין משום כאשר זמם כגון שמעידים על פלוני שהוא חייב מלקות והוזמו והוא ניהו דנחשב קנס לרבי עקיבא התם וגם לא בעי התראה כדמפרש בפרק אלו נערות דבעו למיקטל בלא התראה אבל בן גרושה ובן חלוצה דלקי על עון עדות שקר ההוא לאו קנסא הוא לכן בעי התראה כשאר חייבי מלקיות. תוספות שאנץ.
מתוך הסוגיא אתה למד שכל שהעידו בדבר שאינו גנבה על פיהם אלא שאם תפס האחד אין מוציאין מידו שהרי הוא נדון בדין עדים זוממין כאלו העידו בדבר שהוא גנבה על פיהם. הרב המאירי ז"ל.

מתניתין גנב וטבח בשבת פירוש גנב בחול וטבח בשבת. ואם תאמר גנב בשבת תפרשו בשהגביהה תחילה וקנאה קודם טביחה ואינו מתחייב בנפשו עד שעת טביחה וכבר קדם חיוב הכפל ומתוך כך חייב בכפל הא על ארבעה וחמשה פטור שהרי נתחייב מיתה בטביחה וכן הדין בגנב וטבח לעבודה זרה. הרב המאירי ז"ל.

גמרא כי אתא עד אחד מצטרף בהדיה. ואפילו למאן דאמר עד שיעידו שניהם כאחד יכול לחזור ולהעיד עליו. ה"ר ישעיה ז"ל.

לאפוקי מדרב הונא אמר רב. פירש ר"מ הוא הדין דהוה מצי לאוקמי כרב ולידון הכי על פי עד אחד דומיא דעל פי עצמו מה על פי עצמו כי אתו עדים לא מחייב על פי עד אחד נמי כי אתי עד אחד לא מצטרף וכמאן דאמר אין עדותן מצטרפת עד שיעידו שניהם כאחד אלא דלא בעי לאוקמי סתם משנה דלא כהלכתא דהא קמשמע לן דשומעין דבריו של זה היום וכשיבא חברו למחר וכו'. הרא"ש ז"ל.
ח"מ ש' אמר ליה אין בדבריך כלום שהרי אין לך עדים הא יש לך עדים חייב ואף על גב דאתו לבסוף מדלא קאמר ליה שהרי לא באו עדים אלא שאפילו באו אחר זה חייב. הראב"ד ז"ל.

אמר ליה אין בדבריך כלום וכו'. מכאן נראה דבלא עדים אפילו תפס לא עשה ולא כלום שהרי טבי עבדו של רבן גמליאל היה גדול וזוכה בעצמו להיות בן חורין ואם איתא כי אין לו עדים מאי הוי הא תפס ונפק ליה לחירות מיד שסימא את עין וכו' אלא שמע מינה וכו' דאינו זוכה אלא בעדים ובבית דין. אלא דקשיא לי ברייתא דלעיל מעידין אנו באיש פלוני שסימא וכו' משלמין דמי עין לעבד אלמא משעה שהפיל את שנו יצא לחירות וכשסימא את עינו לאחר מכאן אפילו קודם שנגמר בדין נתחייב לו דמי עינו ואמאי והא לא עמד בדין על עינו ולא יצא עדיין לחירות. וי"ל כל שבאו עדים לבסוף נמצא בן חורין למפרע אלא שגזרת הכתוב היא שלא להוציאו לחירות אלא על ידי עדים. הרשב"א ז"ל.
ומהא שמעינן דקנס כל שאין שם עדים אפילו לצאת ידי שמים אינו חייב ליתן דאם כן יוציאנו רבן גמליאל לחירות כדי לצאת ידי שמים. וכן אמרו בירושלמי סוף פרק אלו נערות ודייקי לה מהא דרבן גמליאל. וכן הדין לאבק רבית שאינו יוצא בדיינים דאפילו לצאת ידי שמים אין אומרים לו. והכי מוכח בפרק איזהו נשך דרבי יוסי בר חמא הוה תקיף בעבדי דאינשי דהוה מסיק בהו זוזי ועבד בהו עבידתא ואקשי ליה רבא בריה היכי עבד מר הכי דהא מיחזי כרבית ואמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן אף על פי שאמרו הדר בחצר וכו' ואמר ליה הדרי בי כלומר שלא אעשה כן מכאן ואילך ואף כי לא אשכחן דאהדר להו אגר עבידתא ורבא בריה נמי לא אמר ליה דליהדר להו מיד. כן נראה לי. חרשב"א ז"ל.

תוספות בד"ה ה"ל לאו שניתן לאזהרת כו' משום דאיירי התם בסיפא כו' משמע דבבן גרושה כו' עכ"ל בלאו האי משמעות דמודה ר"מ בבן גרושה מוכח בהדיא דאית ליה לר"מ דלוקה משום לא תענה גבי מאתים זוז וגבי מלקות אלא דנקטו מתני' דבן גרושה משום דאהך מתני' מייתינן הך דעדים זוממין לוקין מן התורה דכתיב והיה אם בן הכות וגו' ודו"ק:

גמרא עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו כו' וח"א אין נהרגין. וכן אביי כתבו התוס' (לעיל עג) ד"ה שהעידו ס"ל כן וכפרש"י בד"ה ובפלוגתא (ולע"ד אינו מוכרח די"ל דאינו פליג על רבא בעיקר הדין רק דדחי ראייתו) ונסתפקתי לפ"ז בב' עדים שהוזמו בזא"ז אי אמרינן כיון דבעת אשר הוזם הא' כבר בטלה עדות שניהם ולכן אפי' הוזם אח"כ גם הב' שוב אין משלמין (ובמכות רד"ג) דמוקי רבא הא דעד זומם משלם לפי חלקו באומר עדות שקר העדתי (ואח"כ הוזמו שניהם דמשלם השני לפ"ח כפי' התוס') מקשה עליו הגמ' כל כמיניה כו' דמשמע דאי הוה נאמן לחזור אע"ג דממילא בטלה כל העדות מ"מ כשהוזמו אח"כ משלם השני אין ראיה דהתם אליבא דרבא קאי דס"ל הכחשה תחה"ז:

במשנה וטבח ומכר ע"פ ע"א כו'. בתור"ע הוכיח מזה דבקנס אם ע"א מעיד והוא מודה מיקרי מודה בקנס דאל"כ הוי מחוייב שבועה כו' והוא חשוד כו'. ולע"ד לפמש"כ התוספות לעיל ברפ"ה ד"ה דאפי' ועוי"ל דלמ"ד פ"נ קנסא כו' וכפי שפי' שם המהרש"א כוונת דבריהם (ועמש"כ שם) ה"נ י"ל אע"ג דבמודה חייב מ"מ בכפר פטור מלישבע וגם אישתמיטתיה הירושלמי שהביאוהו הרא"ש והר"ן בר"פ שבועת הדיינים דמקשה על כללא דכ"מ ששנים מחייבים ממון ע"א מחייבו שבועה והרי מחייבין אותו קנס כו' ע"ש הרי דפסיקא ליה דאין עד אחד מחייב שבועה בקנס:

מעשה בר"ג שסמא כו'. נ"ב צ"ע הא ודאי לאו בכוונה עבד דאפי' לביישו אסור כדאיתא ס"פ יוצא דופן (אע"ג דאין לעבדים בושת [עתוס' בנדה שם]) כ"ש צערא דגופא דאפי' צב"ח אסור מן התורה ותו אי הכי מה טיבה של שמחה עתה דמשמע שעד עכשיו מצטער היה שלא בא לידי כן ומדוע המתין לו כל כך (כדמוכח נמי בדוכתי טובא שהיה עבדו זמן רב וע"פ הישן) א"ו היה נפלא מר"ג לעשותו במתכוין עד שבא לידו במקרה. מעתה תמה על עצמך לשמחה מה זו עושה הא בעינן ושחתה עד שיתכוין לה כדאיתא ס"פ הרגל ושמא ר״ג ל"ל דרשב״ג אלא כת"ק דס"ל שיחק באדון:

מַעֲשֶׂה בְּרַבָּן גַּמְלִיאֵל, שֶׁסִּמֵּא אֶת עֵין טָבִי עַבְדּוֹ, וְהָיָה שָׂמֵחַ שִׂמְחָה גְּדוֹלָה. נראה לי בס"ד על פי מה שכתב הגאון חיד"א ז"ל בדבש לפי בשם הרמ"ד ז"ל דטבי עבדו של רבן גמליאל היה גלגול חם והיה הבירור מהטוב שבו ולכן נקרא טבי עד כאן לשונו.
וידוע דהכתוב תלה עון חם בראייתו דכתיב וַיַּרְא חָם אֲבִי כְנַעַן אֵת עֶרְוַת אָבִיו וַיַּגֵּד לִשְׁנֵי אֶחָיו בַּחוּץ (בראשית ט, כב) ושבח את אחיו בראיה דכתיב וַיְכַסּוּ אֵת עֶרְוַת אֲבִיהֶם וּפְנֵיהֶם אֲחֹרַנִּית וְעֶרְוַת אֲבִיהֶם לֹא רָאוּ (בראשית ט, כג) לכן נתגלגל הדבר עתה שסימא רבן גמליאל את עיניו לכפר על אותו גלגול ולכן נקרא 'טָבִי' אותיות 'יבט' ודוק.

גמ' בבא הרוג ברגליו. כריתות כד ע"א:

מתני' וטבח ומכר ע"פ עד אחד. והא דלא אמרינן דנתחייב שבועה להכחיש העד וא"י לישבע דהא נעשה פסול ע"י שנים שמעידים שגנב. והו"ל חשוד דכנגדו נשבע ונוטל היינו דבקנס אינו צריך לישבע נגד העד כיון דאילו מודה מיפטר וכמ"ש תוס' לעיל דף מא ע"ב ד"ה מודה וכו' דאין סברא לומר וכו':

תד"ה ה"ל כו' אפי' התרו בו למלקות. עי' סנהדרין דף סג ע"א תד"ה משום:

גמרא והא כיון שהוזמו על הגניבה לגבי טביחה ה"ל מוכחשין וכו' האי מוכחשין לאו דוקא דהא אפשר דבטביחה קושטא קמסהדי שראוהו טובח משלו אלא דקרי ליה הכחשה כיון שאין צורך עוד בעדות טביחה לענין שום חיוב ממון דממילא נתבטל ואפ"ה כי איתזמו בתר הכי משלמי ומינה דייק רב אידי דה"ה לעדות שהוכחשו ולבסוף הוזמו אף ע"ג שקודם ההזמה נתבטל העדות מחמת הכחשה אפילו הכי יש להם להיות בתורת הזמה וק"ל:

תוספות בד"ה לאו שניתן וכו' והא דאמר בפ"ק דמכות וכו' לא בעי למימר וכו'. מה שיש לדקדק בזה יתבאר בתוספות דמסכת מכות בעז"ה:

(עד ב) בבא הרוג ברגליו.—פי' וזו היא הכחשה שלו שאין לך הכחשה גדולה מזו, ואם אח"כ הוזמו אינם נהרגים למ"ד דעדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו אין נהרגין, (שאם לא תאמר כן אין כאן "תסתיים" כלל).

(עד סע"ב) שכבר אין לו עדים.—לשון "כבר" כאן עניינו כמו "הרי". וכעין זה מצינו ביומא פה א, קידושין מ ע"ב וסנהדרין נב א (ועי' מהרש"א שם שנדחק בזה).

גמ'. בבא הרוג ברגליו. ביארנו למעלה (דף עב: ד"ה עד זומם חידוש הוא) אליבא דהרמב"ם שבהכחשת תרי כנגד תרי יש מחייב דכאשר זמם מספק וכמו שכתב (פי"ח מהל' עדות הל"ב) ז"ל אבל שתי כתות המכחישות זו את זו ואין כאן עדות אין עונשין את אחת מהן לפי שאין אנו יודעים מי היא הכת השקרנית כו' עכ"ל. ואליביה מסתבר שדין הכחשה תחילת הזמה חל רק בהכחשת תרי כנגד תרי שכבר התחיל המחייב של כאשר זמם מספק. וכך מדוייק בלשונו בפי"ח מהל' עדות (הל"ד) ז"ל ועדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו הרי אלו נהרגין או לוקין או משלמין מפני שההכחשה תחלת הזמה היא אלא שעדיין לא נגמרה עכ"ל. ובכן בהכחשת עדות ע"י שני עדים המכחישים יש בהכחשת העדים תחלת חלות הזמה כי הכחשה ע"י שני עדים דומה להזמה ע"י שני עדים. אבל בבא הרוג ברגליו שלא נודע השקר ע"י שני עדים לכאורה אין בו תחילת חלות הזמה כלל ואין דין הכחשה תחילת הזמה, וא"כ צ"ע בסוגיין דאמרינן שדין בא הרוג ברגליו תלוי בהכחשה תחילת הזמה.
וצל"פ אליבא דהרמב"ם שכשאביי מתרץ שבא הרוג ברגליו עדיין נשארת האוקימתא הראשונה של תרי כנגד תרי, כלומר שמדובר שבאו מקודם תרי עדים המכחישים ואח"כ בא הרוג ברגליו ולבסוף הוזמו, כי המכחישים מחייבים מיתה כשעדותם מתבררת ע"י עדי ההזמה לבסוף. ואין הבירור של ביאת ההרוג מחייב מיתה כי צריך ששקרם יתברר בהעדאת עדים וכדכתב הרמב"ם רפי"ח מעדות וז"ל מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר זהו שנקרא עד זומם כו' עכ"ל וכדנ"ל.
וא"כ לרמב"ם ביאור המחלוקת הוא דאליבא דר' יוחנן הסובר הכחשה תחילת הזמה יש מחייב של מיתה בשעת ההכחשה אלא שעדי ההכחשה אינם נאמנים בתורת ודאי עד שיבאו עדי ההזמה לבסוף ויעידו כמותם ואז יגמר חיוב המיתה. ולכן בבא הרוג ברגליו בין ההכחשה לבין ההזמה אין הראשונים לוקין כי במקום שיש מחייב של מיתה אין מלקות²¹¹. מאידך אליבא דר"א הסובר שהכחשה לאו תחילת הזמה אין בהכחשה מחייב של מיתה ולפיכך כשבא הרוג ברגליו ונתברר שהעידו שקר לוקין על שהעידו שקר²¹².
והנה ביארנו את שני הפירושים שבסוגיין אליבא דהתוס' והרמב"ם. ויתכן נ"מ בתרי ותרי המכחישים זה את זה בממון ואח"כ בא הרוג ברגליו, כלומר שיש בירור במציאות ממש ששקרו בעדותם, ואח"כ הוזמו. אליבא דהרמב"ם הסובר שבהכחשה חל המחייב של הזמה יחול כאן הדין דבפירוש ריבתה תורה עדים זוממין לממון ולא למלקות ולפי' כיון שהוזמו לבסוף ישלמו ממון ולא ילקו. מאידך אליבא דהתוס', כשבא ההרוג ברגליו חל חיוב מלקות דעלמא מחמת הלאו דלא תענה ולא מדין הזמה ולפיכך ילקו, שהרי חיוב ממון אינו פוטר מלקות דעלמא מחמת הלאו דלא תענה, ודו"ק היטב.
תוס' ד"ה הוה. התוס' מפרשים שלא תענה אינו בכלל לאו הניתן לאזהרת מיתת ב"ד דעלמא כי יש גזיה"כ בעדות בן גרושה ובן חלוצה שלוקים. אמנם אם יכול לבוא לידי חיוב מיתה בפועל ממש, פטור ממלקות. ולמ"ד הכחשה תחילת הזמה יש אפשרות שיבואו לידי חיוב מיתה ממש ולכן אינן לוקין.
ונראה ליישב את קושית התוס' מלאו הניתן לאזהרת מיתת בי"ד ע"פ מה שביאר הגר"ח זצ"ל אליבא דהרמב"ם שאין העבירה דלא תענה מחייבת את העונש דמיתת ב"ד, אלא חלות השם של עד זומם הוא המחייב. ויסוד זה מבואר ברמב"ם (פ"כ מעדות ה"ד) שכתב וז"ל ואין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בה מעשה. לפיכך אין צריכים התראה עכ"ל. ומזה שלרמב"ם יש חיוב עדים זוממין בשוגג בלי התראה מוכח שאין עצם העבירה מחייבת את העונש דכאשר זמם אלא חלות השם דעד זומם הוא המחייב. וכשכתב הרמב"ם שעדים זוממים חייבים בשוגג לפי שאין בו מעשה, ר"ל שאין מעשה העבירה עיקר המחייב, אלא המחייב הוא חלות השם עד זומם שחלה בגברא²¹³. ולפי"ז מובן למה אין הפטור של לאו הניתן לאזהרת מיתת ב"ד חל בעדים זוממים משום שהלאו דלא תענה אינו מחייב מיתה. ועי' לעיל במהלך הרמב"ם בסוגיין.
משנה. וטבח ומכר ע"פ ע"א. כתב הגרע"א זצוק"ל בגליון הש"ס וז"ל והא דלא אמרינן דנתחייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע דהא נעשה פסול ע"י שנים שמעידים שגנב והו"ל חשוד דכנגדו נשבע ונוטל, היינו דבקנס אינו צריך לישבע נגד העד כיון דאילו מודה מיפטר וכמו שכתבו תוס' לעיל דף מא ע"ב ד"ה מודה וכו' דאין סברא לומר וכו' עכ"ל. הגרע"א זצ"ל סובר שאין ע"א מחייב שבועה בקנס ע"פ סברת התוס' לעיל דאילו מודה מיפטר. וז"ל התוס' שם: דאין סברא לומר שלא יחשוב מרשיע את עצמו כשמודה ואין רוצה לישבע ואף על גב דעל ידי העד בא עליו חיוב זה עכ"ל. והנה כבר הבאנו כמה פעמים את חקירת הגר"ח זצ"ל האם ע"א מחייב שבועה בלבד וכעין החיוב של שבועת מודה במקצת ושבועת השומרים או"ד שע"א נאמן גם על עיקר הממון אלא שע"י השבועה ניתן להכחישו. ונ"מ לעד המסייע שאם עד א' נאמן על הממון נאמן גם לפטור ואילו אם אינו אלא מחייב שבועה י"ל שאינו נאמן לפטור (עיין ברא"ש לב"מ פ"ק אות ג'). עוד נ"מ בטענת שמא שאם ע"א נאמן על הממון נאמן גם בטענת שמא ואילו אם מחייב שבועה י"ל דזקוק לטענת ודאי²¹⁴. ועוד נ"מ בטענת קטן שאם עד א' נאמן על הממון גם נאמן לקטן, ואילו אם בא רק לחייב שבועה י"ל שאין נשבעין על טענת קטן²¹⁵. וכבר הארכנו בשאלות אלו בשיעורנו²¹⁶. ולכאורה יש להביא ראייה מתוס' שעד א' אינו נאמן על הממון עצמו, ורק שיש לו כח להשביע שאם העד היה נאמן על הממון אין סברא לומר שהמודה לעד א' יחשב למרשיע את עצמו.
עוד נראה טעם אחר למה עד א' אינו מועיל בקנס כי בממון שכל מין בירור מועיל גם ע"א מועיל לחייב שבועה. ואילו בקנס שהודאת בעל דין אינה מועילה, גם ע"א אינו מועיל ורק בירור של ב' עדים מועיל, ובכך דומה דין קנס לדיני נפשות, ואין ע"א כלום, ולכן אין חיוב שבועה²¹⁷.
גמ'. כי אתי ע"א מצטרף בהדיה. פירש רש"י וז"ל דהלכה כר' יהושע בן קרחה דאמר שומעין דבריו של זה היום וכשיבוא חבירו למחר שומעין את דבריו עכ"ל. ומקורו בגמרא סנהדרין (ל.) דר' יהושע בן קרחה מכשיר עדות מיוחדת בראייה - כגון בהלואה אחר הלואה וכ"ש בא' מחלון זה וא' מחלון זה - וסובר אף כר' נתן המכשיר עדות מיוחדת בהגדה כשא' מעיד היום וא' למחר. ועי' במכות (ו:) דעדות מיוחדת פסולה בדיני נפשות דכתיב לא יומת על פי עד אחד - אחד אחד. וכן פסק הרמב"ם (פ"ד מהל' עדות ה"א) שבדיני נפשות כל עדות מיוחדת פסולה בין בראייה בין בהגדה אבל לא בדיני ממונות, וז"ל עדי נפשות צריכין שיהיו שניהם רואין העושה עבירה כאחד וצריכין להעיד כאחד ובבית דין אחד אבל דיני ממונות אין צריכין לכך עכ"ל. ומרש"י מבואר שעדות מיוחדת כשרה בקנס כמו בממונות ולא כבדיני נפשות.
א.
והנה קיי"ל שאין אדם נהרג עפ"י עצמו. ויל"ע מהו המקור לדין זה. ויתכן שהמקור הוא בדין קנס²¹⁸ שאין אדם משלם קנס עפ"י עצמו וכדכתיב אשר ירשיעון אלקים ולא שירשיע את עצמו (לקמן עה א) וה"ה לנפשות. וא"כ יש לעיין קצת למה בנוגע להודאת בעל דין משווים דיני נפשות לקנס שאין הודאת בע"ד מחייבת, ואילו בדין עדות מיוחדת משווים קנס לדיני ממונות שעדות מיוחדת מועילה. ובפשטות יש לתרץ דלמדים נפשות מקנס דמכיון דאין אדם מרשיע את עצמו בקנס ה"ה בנפשות, אבל להיפך לא ילפינן, ולכן עדות מיוחדת פסולה בנפשות וכשרה בקנס.
ועוד נראה דהודאת בעל דין אינה נאמנת כלל בקנס, ולכן מדמים נפשות לקנס שגם בנפשות הודאת בע"ד אינה נאמנת. ואילו עדות מיוחדת נאמנת בנפשות אלא שיש הלכה מיוחדת שלא גומרים על פיהם דין מיתת ב"ד. וראייה שיש נאמנות לעדות מיוחדת בנפשות מפסקי הרמב"ם שבעדות מיוחדת בנפשות מכניסין אותו לכיפה להמיתו (פ"ד מרוצח הל"ה) ונהרג בידי גואל הדם (פ"ו מרוצח הל"ה עי' בכ"מ), וחזינן שהעדות נאמנת אלא שאין בי"ד גומרין את דינו להמיתו במיתת בי"ד, והוא דין מיוחד במיתת ב"ד. ומאחר שהוא דין מיוחד בגמר דין במיתת בי"ד לא שייך להשוות דין קנס אליו, ובדיני קנסות עדות מיוחדת נאמנת ומחייבת.
אמנם יתכן שאף המודה בחיוב נפשות נאמן אלא שאין לב"ד הרשות לגמור את דינו לחייבו מיתת ב"ד בדומה לדין עדות מיוחדת. וא"כ גם מי שמודה בנפשות מכניסים אותו לכיפה ונהרג בידי גואל הדם. ולפי"ז י"ל שעיקר המקור שאין אדם נהרג ע"פ עצמו אינו מדין מודה בקנס פטור אלא הוא מגזיה"כ ד"לא יומת על פי עד אחד" הממעטת עדות מיוחדת. גזיה"כ זו מחדשת שאפילו אם ב"ד מקבלים את הנאמנות דעדות מיוחדת מ"מ אין בכוחם להורגו במיתת ב"ד בלי הגדת כת של שני עדים. וה"ה בהודאת הרוצח עצמו.
וכתב הרמב"ם בפי"ח מהל' סנהדרין (הל"ו) וז"ל גזיה"כ הוא שאין ממיתין ב"ד ולא מלקין את האדם בהודאת פיו אלא ע"פ ב' עדים כו' שמא נטרפה דעתו בדבר זה שמא מן העמלין מרי נפש הוא המחכים למות כו' כך זה יבא ויאמר דבר שלא עשה כדי שיהרג וכללו של דבר גזירת המלך היא עכ"ל. וצ"ע מאחר שלרמב"ם יש גזיה"כ מה מוסיפה הסברא דשמא מודה בגלל שנטרפה דעתו וכו'.
ויתכן שע"פ גזיה"כ לבדה היינו אומרים שהודאת הרוצח עצמו נאמנת אלא שאין להמיתו במיתת בי"ד מאחר דליכא הגדת כת עדות. ויוצא איפוא שהמודה ברציחה נכנס לכיפה ונהרג בגואל הדם וכדין ההורג בעדות מיוחדת, ולכן ביאר הרמב"ם שיסוד גזיה"כ הוא חשש שמא נטרפה דעתו, ועצם נאמנותו פקעה ופטור מכיפה ומגואל הדם²¹⁹.
ב.
עדות מיוחדת בהגדה מועילה בקנס. ויש לעיין מהו דין עדות מיוחדת בראיית המעשה בקנס. ונ"ל לפי מה דקיי"ל שעדות מיוחדת מועילה לממונות ולא לנפשות (מכות דף ו:). וכבר ביארנו שבעדות מיוחדת בנפשות יש חלות בירור כי לענין זה אין חילוק בין ד"מ לד"נ אלא שאין בית דין ממיתין ע"פ עדות מיוחדת בנפשות²²⁰. והא ראייה דע"פ עדות מיוחדת מכניסים אותו לכיפה (סנה' דף פח: וברמב"ם פ"ד מהל' רוצח ה"ח), ואם גואל הדם הרגו פטור אליבא דהרמב"ם (פ"ו מהל' רוצח הל"ה ועיי"ש בכ"מ). ועי' במכות (דף ו:) קושיית הגמ', כיון שעדות מיוחדת מועילה בדיני ממונות אלא מעתה בדיני נפשות תציל, ר"ל שאם כת אחת ראתה מחלון זה וכת שניה מחלון זה, והוזמה כת אחת בלבד תצטרף לכת השניה ולא יהרגו לא הרוצח ולא המוזמים כיון שלא הוזמה כל הכת. וצ"ע הלא בד"נ אין צירוף בין שתי הכתות ואיך יציל. ועיי"ש ברש"י (ד"ה בד"נ) וז"ל כיון דבעלמא מצטרפת יש טעם כאן להצילו ורחמנא אמר והצילו העדה עכ"ל. ודבריו לא מובנים. וי"ל ע"פ הנ"ל, שגם בד"נ מצטרפים עדי עדות מיוחדת לענין הבירור. אלא שגזיה"כ "לא יומת ע"פ עד אחד - אחד אחד" (עיי"ש במס' מכות) מגלה שלא מענישים בנפשות ע"פ עדות מיוחדת. ומכיון שמצטרפים לבירור שפיר הקשו בגמ', "אלא מעתה" שעדות מיוחדת כשרה בד"מ, ומוכח דהוי בירור ויש רק גזיה"כ שלא מהני להמיתו וא"כ "בד"נ תציל". ונראה מכיון שעדות מיוחדת מהווה בירור גם בד"נ מסתבר שבקנס מועלת עדות מיוחדת כשראו א' מחלון זה וא' מחלון זה, כי גזיה"כ חלה במיתת ב"ד בלבד ולא חלה בקנס.
אך מסברא ניתן להבחין בין שני סוגי עדות מיוחדת. כשאחד רואה מחלון זה וא' מחלון זה יש בירור המעשה והיה מועיל בנפשות לולא גזיה"כ ולכן מהני עדות מיוחדת כזו בקנס. מאידך עדות מיוחדת שהעידו ברציחה אחר רציחה מסתבר שלא מועילה בדיני נפשות ואפילו בלי גזיה"כ. דפשיטא שיש לחלק בין דיני נפשות לבין דיני ממונות. עדות מיוחדת מועילה בדיני ממונות בהלוואה אחר הלוואה, כי העדים מצטרפים להעיד על חיוב הממון ואע"פ שאינם מעידים על אותו מעשה הלוואה (ועי' בסנהדרין דף ל: וברמב"ם פ"ד מהל' עדות הל"ב). מאידך בדיני נפשות עיקר העדות מתייחס לעצם מעשה המחייב, ודוקא כששני העדים מעידים על אותו מעשה רציחה מצטרפים ולא ברציחה אחר רציחה.
ולפי"ז מסתבר כבית הלוי (ח"ב סי' ל"ט) שברציחה אחר רציחה אין כיפה כי בעדות מיוחדת זו אינם נאמנים כלל - כי יש רק עד א' על כל מעשה רציחה ורציחה ואין כאן כת עדות שרצח כלל. ורק כשראו אותו מעשה רציחה א' מחלון זה וא' מחלון זה נאמנים להכניסו לכיפה. אך מהרמב"ם אינו משמע כן כי כתב בפ"ד מרוצח (הל"ח) וז"ל ההורג נפשות ולא היו שם עדים רואין אותו כאחת אלא ראוהו האחד אחר האחד כו' כונסין אותן לכיפה כו' עכ"ל, ובפשטות סובר שאפילו ברציחה אחר רציחה מכניסין אותו לכיפה, וצ"ע.
מעתה לפי סברת בית הלוי שברציחה אחר רציחה אין נאמנות, מסתבר שגם בקנס העדים חייבים להעיד על אותו מעשה המחייב ובגניבה אחר גניבה לא מצטרפים, ושאני קנס מממון. בממון גם לפני שבאו לבי"ד להעיד חיוב הממון כבר חל, ומשו"ה העדים בהלוואה אחר הלוואה מצטרפים כי שניהם מעידים שחייב לשלם את הממון ההוא. אבל בקנס החיוב לשלם אינו חל משעת מעשה המחייב אלא משעת גמר דין שבי"ד מחייב אותו בחיוב הקנס, ולפי' העדים אינם יכולים להעיד על חיוב הקנס שעוד לא חל אלא על עצם מעשה המחייב, ולפיכך שני עדים מיוחדים אינם מצטרפים להדדי בקנס, מכיון דכל א' וא' מעיד על מעשה גניבה אחרת דהוי מחייב בפני עצמו, ועד א' לבדו בלי צירוף כת פסול לקנס²²¹.
הגהת הגר"א אות א'. ז"ל ש"מ דאף לצאת ידי שמים אין צריך בקנס בלא עדים ירושלמי פ"ג דכתובות וה"ה לאבק רבית, רשב"א. ונ"י חולק עכ"ל. יש לעיין בכמה דברים:
א) הרשב"א מסיק מהא דר"ג לא שיחרר את טבי עבדו שבקנס אין חיוב לצאת ידי שמים לפני גמר דין. אמנם יתכן שאין לדמות דין שיחרור העבדים לשאר קנסות וכדלהלן. בשאר קנסות שבעיקרם הם חלות ממון, כבר משעת מעשה המחייב לפני גמר דין חלים חיובי ממון שאינם גמורים ונגמרים בשעת גמר הדין²²². ומכיון שחיוב ממון כל שהוא חל בשעת מעשה המחייב, חל אף חיוב לשלם לצאת ידי שמים. מאידך בהפלת שן ועין מסתבר שאין בכלל חיוב על האדון לשחרר את העבד אלא יוצא מעצמו לחירות. והא ראייה דלחד מ"ד עבד יוצא לחירות בשן ועין בלי שטר שיחרור (קידושין דף כד:). ואפילו מאן דמצריך שטר היינו כדי להפקיע את קנין האיסור שבעבד דאילו מצד קנין הממון יוצא לחירות מעצמו. בכל אופן אין חיוב על האדון לשחררו אלא שיוצא לחירות מעצמו (או לגמרי אם אינו צריך גט שחרור או לענין קנין ממון אם צריך גט שחרור) ומן השמים שיחררוהו בלי חובת האדון לשחררו. וא"כ מסתבר שלפני ההעמדה בדין אין חלות שיחרור אפילו במקצת, וכן אין חלות חיוב לצאת ידי שמים. ואפילו אם ננקוט שמשעת הפלת השן ועין חל מקצת שיחרור עכ"ז ליכא חובת גברא לשחררו משא"כ בשאר קנסות שהגברא נתחייב בתשלומין. ולכן בהפלת שן ועין קודם העמדה בדין אין חיוב לשחררו ואפילו לצאת ידי שמים, ואילו בשאר קנסות יתכן שחל חיוב לצאת ידי שמים לפני העמדה בדין.
ב) הרשב"א השווה את החיוב לצאת ידי שמים בקנס לחיוב לצאת ידי שמים באבק רבית, והשוואה זו צריכה ביאור. דהנה הא דרבית קצוצה יוצאת בדיינים אינו מפני שלא קנה את מעות הרבית וגזולים הם אצלו, דמכיון שנתנם הלוה מדעתו אכן קנה המלוה את מעות הרבית לגמרי אלא שיש חיוב בפנ"ע של "וחי אחיך עמך" להחזיר את הריבית וכדאמרינן בב"מ (סא:). וכן כתב הריטב"א בקידושין (דף ו: ד"ה בהנאת מלוה) וז"ל אבל ודאי אפילו ברבית גמורה אם כבר פרעתו לו וחזר וקדשה בו מקודשת דמעות דרביתא שפרעם לוה למלוה קנינהו לגמרי וממון גמור הם לו אלא שיש עליו חובה להחזירו ובית דין מוציאין ממנו ואם מת אין בניו חייבין להחזיר אלא בדבר מסויים מפני כבוד אביהם, ולא עוד אלא דאפילו בחזרה לא מתקן לאויה כדמתקן לאו דגזל בהשבון עכ"ל. ובאמת ראייה חזקה הביא הריטב"א מהא דאין יורשים משלמים רבית אביהם שירשו, ומבואר מזה שאינו חיוב ממון כלל אלא חיוב מצוה בעלמא ולכן לא נשתעבדו נכסיו והיורשים פטורים. אבל אפשר לדחות שעל המלוה ברבית שמצווה להחזיר את הרבית מטעם מצוה חל גם שעבוד ממון, אך מאחר שמת המלוה ופקעה המצוה, פקע נמי השיעבוד²²³.
ונראה לבאר שיסוד המצוה הוא שכשמלוה ברבית, מלבד שעובר על הלאו של הלוואה ברבית, הרבית מונעת את קיום מצות עשה של הלוואה, וב"ד כופים אותו על קיום המצוה דהלוואה. ואף שאין ב"ד כופים להלוות, אם כבר הלוה, ב"ד כופים אותו שיחזיר את הרבית כדי שיהיה לו קיום מצוה דהלוואה כדינה. ולכן אין כופים את היורש, שהרי הוא לא הלוה, ואפילו אם יחזיר את הרבית לא יקיים מצות הלוואה. ובאבק רבית שאינו יוצא בדיינים, אפ"ל שרבנן רק הטילו עליו איסור רבית, אבל קיים את מצות הלואה שהרי לא קצץ רבית בעצם ההלוואה ולפיכך קיים את העשה דהלוואה. ומכיון שקיים את המ"ע של הלואה אף מבלי להחזיר את הרבית, אין ב"ד כופין אותו להחזירה. ולפ"ז יוצא שאין חיוב לצאת ידי שמים באבק רבית מאחר שיש לו קיום מ"ע. מאידך אפ"ל שאף באבק רבית לא קיים את מצות ההלוואה. ועכ"ז אין ב"ד כופין אותו להחזירה. ולפי"ז חל חיוב לצאת ידי שמים ולקיים ע"י החזרתו את מצות הלוואה כדין. עכ"פ אינו ענין לחיוב לצאת ידי שמים בקנס כלל. והשוואת הרשב"א צ"ע.
וצ"ל דהרשב"א סובר שגם באבק ריבית ההלוואה פגומה ויש חיוב ממון להחזיר את הדמים, אלא שאינו חיוב גמור ואין ב"ד כופין אותו לשלם. ולכן שוה לקנס קודם גמר דין שיש חיוב ממון בלתי מושלם. ומשו"ה כתב שכמו שבקנס קודם גמר דין כיון שאינו חיוב גמור אינו מחויב לפרוע את השיעבוד אפילו בבא לצאת ידי שמים ה"ה באבק רבית כיון שאינו חיוב גמור אינו מחויב לפרוע את השיעבוד אפילו בבא לצאת ידי שמים²²⁴.
גמ'. דלא בפני ב"ד. א) מבואר בגמ' שצריכים הודאה בפני ב"ד בקנס, ואין זה משום דאל"ה יכול לטעון משטה אני בך כי למנוע טענה זו סגי בהודאה בפני שנים (סנהדרין כט: ורמב"ם פ"ז מהל' טוען ונטען הל"ב) ואילו בקנס צריכים דוקא הודאה בפני שלשה (רמב"ם פ"ג מגניבה ה"ח). אלא הטעם הוא שיש דין בקנס שדוקא הודאה בב"ד פוטרת. ויש להבין את הדין הזה.
והנה כתב הרמב"ם (פ"ז מטוען א - ג) ז"ל המודה בפני שנים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודיה לא בדרך שיחה אע"פ שלא אמר להם אתם עדי ואע"פ שאין התובע עמו הרי זה עדות כו' טען כשבאו אלו העדים ואמר שלא להשביע את עצמי הודיתי נאמן כו'. כל המודה בפני שנים אינו יכול לחזור ולומר משטה הייתי בו כו', אבל מחייבין אותו ליתן בהודית פיו שכל האומר בדרך הודיה הרי זה כאומר אתם עדי כו' ב"ד של שלשה כו' ושלחו שליח אצל הנתבע ובא והודה בפניהם הרי אלו כותבין ונותנין לבעל דינו כו' עכ"ל. ברמב"ם מדוייק שאם הודה בפני ב"ד אי אפשר לו לטעון לא טענת משטה אני בך ולא טענת שלא להשביע את עצמי הודיתי, ורק בהודאה בפני שני עדים יש אופנים שנאמן לטעון הכי ולחזור בו מהודאתו. ויש לחקור האם מציאות בעלמא היא שאינו משטה בפני ב"ד, או"ד שהוא דין מיוחד של הודאה בפני ב"ד שא"א לו לחזור בה שכבר מקויימת ההודאה ע"י בי"ד²²⁵.
ונראה שניתן לפשוט חקירה זו מדברי הרמב"ם (בפ"ה מהל' סנהדרין הלי"ח) וז"ל יחיד שהוא מומחה לרבים אע"פ שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו הוא סמוך, אבל השלשה אע"פ שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלהים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין וכו' עכ"ל. הרמב"ם פסק שהמודה בפני יחיד מומחה יכול לחזור בו משום שאין לו דין ב"ד אלא כח הוראה. ואם ננקוט שהודאה בפני ב"ד אלימא משום שבמציאות אין המודה משטה בב"ד, מסתבר שגם בפני יחיד מומחה אינו משטה שהרי יש לו כח להורות ולמה ישטה בפניו. אך אם ננקוט שלרמב"ם אין זו מציאות אלא חלות דין מיוחד של הודאה בפני ב"ד שא"א לחזור בה, אזי מובן שביחיד מומחה יכול לחזור בו מהודאתו מאחר שאינו ב"ד²²⁶.
יוצא איפוא שיש אליבא דהרמב"ם שתי הלכות דהודאת בע"ד, הודאה בפני שנים המועילה רק כשאומר אתם עדי או מודה בדרך הודאה. יסוד הדין דהודאה זו הוא בירור בעלמא. ואילו הודאה בפני ב"ד אינה בירור בעלמא אלא חלות שם בפני עצמה. ההודאה בפני בי"ד מקויימת היא ע"י הבי"ד. וא"כ מבואר שרק חלות שם הודאה המקויימת בבי"ד פוטרת מקנס ולא הודאת בירור בעלמא כשמודה מחוץ לב"ד, וכדאיתא בגמרא.
ב) מהרא"ש (פ"ק דסנהדרין סס"ג) משמע שהמודה בפני יחיד מומחה הוי הודאה שלא כרמב"ם. ויתכן דפליגי הרמב"ם והרא"ש בדין יחיד מומחה, דלרמב"ם יש לו כח הוראה אך אין לו חלות שם בית דין, ואילו לרא"ש יחיד מומחה חשיב בית דין²²⁷. ועוד י"ל דהרא"ש סובר דמאחר שיחיד מומחה יכול להורות ההודאה בפניו הוי' הודאה כי במציאות אין המודה משטה בפניו.
עיין ברמב"ן (כתובות דף כא: ד"ה והא דאקשי רב אשי) שכתב וז"ל ואני תמה העדות שהעידו בפני אותו שלישי היאך שמה עדות והא צריך ג' ואין עדות אלא בפני ב"ד וי"ל כשהיה מומחה וראוי לדין בשאר דיני ממונות כו' עכ"ל. הרמב"ן סובר שיחיד מומחה מקבל עדות. ובפשטות סובר שיחיד מומחה חשיב ב"ד ולפי' יכול לקבל עדות. אך יתכן שסובר שכל מי שיש לו כח להורות יכול לקבל עדות ואף שאינו ב"ד. ועיין ברמב"ן (עה"ת ר"פ שופטים) החולק עם רבינו סעדיה גאון בדין קבלת עדות בדיני נפשות, דאילו לרס"ג מקבלין עדות בב"ד של שלשה, ומאידך לרמב"ן דוקא בכ"ג. ונראה שבזה חולקים: לר' סעדיה גאון קבלת עדות זקוקה לב"ד כל שהוא - ואפילו שלשה סגי. ואילו לרמב"ן קבלת עדות תלויה בכח להורות, ומאחר דבנפשות רק ב"ד של כ"ג יכולים להורות ולגמור את דינו למיתה ה"ה שרק כ"ג יכולים לקבל עדות. וה"ה בדיני ממונות דמאחר שיחיד מומחה יכול להורות, יכול לקבל עדות ואע"פ שאין לו דין בית דין²²⁸.
גמ'. מעשה בר"ג.
א.
עיין בשיטה בשם הרשב"א וז"ל מכאן נראה דבלא עדים אפילו תפס לא עשה ולא כלום שהרי טבי עבדו של ר"ג היה גדול וזוכה בעצמו להיות בן חורין. ואם איתא כי אין לו עדים מאי הוי הא תפס ונפק ליה לחירות מיד שסימא את עינו אלא ש"מ דאפילו תפס מפקינן מיניה דאינו זוכה אלא בב"ד ובעדים עכ"ל. אליבא דהרשב"א אין תפיסה מועילה בקנס. ולכאורה קשה מהגמרא (לעיל טו ב) שיש דין תפיסה בחצי נזק קנס.
ונראה ליישב ע"פ שיטות הראשונים שם בסוגיא. יתכן שהרשב"א סובר כרמ"ה (הובא ברא"ש לפ"ק אות כ') וז"ל והר"מ הלוי ז"ל כתב הא דאמרינן אי תפס לא מפקינן מיניה היינו דוקא כשיעור נזקיה או בציר מנזקיה אבל טפי מנזקיה כגון תשלומי כפל ד' וה' אי תפס מפקינן מיניה דלא אשכחן דאמור רבנן גבי נזקין דאי תפס לא מפקינן מיניה אלא במאן דלא תפס טפי מנזקיה כגון פלגא נזקא או כגון ההוא תורא דאלס ידיה דינוקא, ועוד תקנתא דעבדו ליה לניזק הוא וכי עבדו ליה לניזק תקנתא בקרנא דלא ליפסוד ממוניה אבל לארווחיה מידי ממונא דאחריני לא תקינו ליה עכ"ל.
בביאור ההסבר הראשון ברמ"ה דתפיסה מהניא רק כשיעור נזקיה או בציר מנזקיה יתכן להשוותו למה שכ' הראב"ד (בחדושיו דף לה: ד"ה גופא) וז"ל ואי קשיא לך א"כ מודה בקנס הוא, לא דמי האי קנסא לשאר קנסות דהכא קרנא הוא דמשלם ואפילו כוליה קרנא לא ובי דינא כי מודה זיל שלים אמרי ליה וכ"ש דאי תפס לא מפקינן מיניה עכ"ל. לראב"ד שאני קנס דחצי נזק תם משאר קנסות שלא חל בו דין מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ותפיסה מועילה בו משא"כ בקנסות אחרים. ובביאור שיטתו י"ל דשאני קנס דח"נ תם שיש בו מחייב של הפסד ממון ואע"פ שחלות החיוב לשלם הוא קנס. ודוקא כשגוף המחייב אינו הפסד ממון אמרי' שהודאה פוטרת. ובכן לראב"ד יש ב' דיני קנס: א) תשלומי קנס דעלמא; ב) תשלומי קנס כשהמחייב הוא הפסד ממון, ובתשלומי ח"נ קנס המחייב הוא הפסד ממון.
ולפי"ז י"ל שההבדל בין ח"נ תם לשאר קנסות בתפיסה וכדמבואר בראב"ד וברמ"ה (בלישנא קמא לפני ה"ועוד") אינו דין דרבנן בעלמא אלא חילוק מדאורייתא בעיקר המחייב של הקנס. ובכן י"ל דה"ה אליבא דהרשב"א שסובר שתפיסה מועילה רק בקנס דשור תם שיש בו מחייב של הפסד ממון ולא בשאר קנסות שעיקר המחייב שלהם אינו הפסד ממון²²⁹.
והנה פסק הרמב"ם (בפ"ה מהל' טוען ונטען הל"ב) שאין המודה במקצת נזק קרקע נשבע משום שדמי קרקע כקרקע דמי. וביאר הגר"ח זצ"ל²³⁰ משום שלרמב"ם תשלומי נזק הם חליפי הבעין שהוזק. ולפי סברת הראב"ד בח"נ תם נראה דה"ה בח"נ תם שהזיק קרקע שמאחר שהמחייב הוא הפסד ממון הניזק התשלומין דמי קרקע הן וכקרקע דמיין²³¹, ואילו בקנסות אחרים לא חל דין דמי קרקע כקרקע.
הרמ"ה סובר בהסברו השני שדין תפיסה בקנס בזה"ז תקנתא מדרבנן. וחולק עליו הרא"ש וז"ל דלאו תקנתא הוא אלא דינא הוא, דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו, בכל כה"ג עביד אינש דינא לנפשיה, ולא מפקינן מיניה עד דיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא עכ"ל. ונראה שמחלוקתם תלוי בחקירה אם חיובי קנס חלים משעת מעשה הנזק אלא שאינם נגמרים עד שעת גמ"ד או שאין חלות חיוב קנס כלל עד שעת גמר דין. לדעת הרא"ש חלים חיובי קנס משעת הנזק אפילו קודם פסק ב"ד. ולכן בזה"ז שאין לנו ב"ד סמוכים עכ"ז יש דין תפיסה מדאורייתא מדין עביד אינש דינא לנפשיה. מאידך הרמ"ה סובר שאין חיוב קנס עד שעת גמר דין בב"ד ולפיכך התפיסה בזה"ז היא רק מדרבנן. ולרמ"ה שתפיסה מהני משום תקנה מיוחדת מדרבנן, תקנו תפיסה רק בנזקין לפי שהניזק הפסיד ממון אבל לא בכפל וד' וה' שאין בהם הפסד ממון. ואילו הרא"ש סובר שתפיסה מועילה מדין תורה, כי חיובי הקנס חלים משעת המחייב, ומשו"ה תפיסה מועילה מדאורייתא בכל קנסות כולל כפל ודו"ה.
עיין לעיל (דף טו: בתוס' ד"ה ואי) שר"ת סובר שתפיסה מועיל בקנס דח"נ רק כשתופס את גוף השור המזיק ולא כשתפס דבר אחר. ואפ"ל דטעמא משום דתשלומי חצי נזק דתם הם מגוף השור. ולפי"ז לכאורה היה בדין שתפיסה תועיל גם כאן ביציאת עבד בשן ועין שהרי טבי עבדו תפס בעצמו ולא בנכסים אחרים. אך אפ"ל שר"ת סובר שתפיסה מועילה רק בגוף השור משום דין הוחלט השור שחל למפרע משעת מעשה הנזק (אליבא דהתוס' לעיל דף לג. ד"ה הקדישו) ושלא כהרמב"ם שסובר שהשור הוחלט משעת גמר דין (פ"ח מהל' נזקי ממון הל"ו)). ולפי"ז בשאר קנסות אין תפיסה מועילה כי החיוב לא חל למפרע, וכן הדין בשן ועין שהעבד יוצא לחירות משעת גמר דין ולא משעת הפלת שן ועין. ועיין בסמוך באות ב' בשיטת הרשב"א ביציאת שן ועין.
ב.
עוד כתב הרשב"א וז"ל אלא דקשיא לי בברייתא דלעיל מעידין אנו באיש פלוני שסימא כו' משלמין דמי עין לעבד אלמא משעה שהפיל את שנו יצא לחירות כו' ואמאי והא לא עמד בדין כו' וי"ל כל שבאו עדים לבסוף נמצא בן חורין למפרע אלא שגזה"כ היא שלא להוציאו לחירות אלא ע"י עדים עכ"ל. והנה בגמ' מכות (ה.) איתא ז"ל וכן לענין תשלומי קנס באו שנים ואמרו בחד בשבתא גנב וטבח ומכר ובאו שנים ואמרו בחד בשבתא עמנו הייתם אלא בתרי בשבתא גנב וטבח ומכר משלמין ולא עוד אלא אפילו אמרו בערב שבת גנב וטבח ומכר משלמין דבעידנא דקא מסהדי גברא לאו בר תשלומין הוא כו' עכ"ל. וצ"ע שהרי לרשב"א החיוב של קנס חל למפרע משעת המעשה המחייב וא"כ למפרע הוי הגברא בר תשלומין וצ"ל פטור מהזמה. ונראה שאף לרשב"א חל רק מקצת חיוב למפרע משעת המעשה ואילו חיוב גמור חל רק בשעת גמר דין. ולכן יש דין הזמה דאכתי אינו בר חיוב גמור. ועוד י"ל שהרשב"א סובר שחיוב גמור חל למפרע אבל הממון אינו ניתן לגבייה עד שעת העמדה בדין. ולכן יש דין הזמה כי הממון עדיין לא ניתן לגבייה²³².
גמ'. ר' יהושע אב ב"ד הוה. צ"ע היאך ס"ד דגמרא שר"ג הודה בפני ר' יהושע דהוי אב ב"ד, כלומר יחיד מומחה, ונפטר מקנס, הרי הודאת קנס פוטרת רק כשהודה בב"ד דקנסות דהיינו ג' מומחין (סנהדרין דף ב:) ויחיד מומחה אין לו דין ב"ד דג' מומחים²³³. וכן יוצא אף מפסקי הרמב"ם (פ"ג מגניבה ה"ח) והטור (סי' שמ"ח) שמי שהודה בקנס בפני שנים אפי' במקום ישיבת ב"ד אינו כלום, ומשמע אפי' הם מומחין.
ועיין במגיד משנה (פ"ג מהל' גניבה הל"ח) שהקשה מסוגיין על דברי הרמב"ם שהודאה בפני יחיד מומחה לא שמה הודאה אפי' בדיני ממונות (פ"ה מסנהדרין הלי"ח). ותירץ וז"ל דאי הוה קאי בב"ד ודאי היו ריעיו יושבין עמו ומשו"ה איצטריך למימר חוץ לב"ד הוה עכ"ל. ולכאורה תירוצו דחוק בלשון הגמרא המזכירה רק את ר' יהושע ולא שהיו אחרים עמו.
לכן נראה לענ"ד להציע תירוץ אחר. דהנה בדין סנהדרין של ע"א כתב הרמב"ם בפ"א מהל' סנהדרין (הל"ג) וז"ל קובעין בתחלה בית דין הגדול במקדש והוא הנקרא סנהדרי גדולה ומניינם אחד ושבעים שנאמר אספה לי שבעים איש מזקני ישראל ומשה על גביהן שנאמר והתיצבו שם עמך, הרי שבעים ואחד, הגדול בחכמה שבכולן מושיבין אותו ראש עליהן והוא ראש הישיבה והוא שקוראין אותו חכמים נשיא בכל מקום והוא העומד תחת משה רבינו. ומושיבין הגדול שבשבעים משנה לראש ויושב מימינו והוא הנקרא אב בית דין עכ"ל. ויש לעיין מהי הנ"מ במה שכתב הרמב"ם שהנשיא עומד תחת משה רבינו²³⁴. ונראה לבאר דהנה איתא במס' סנהדרין (דף יא.) שאין מעברין את השנה אלא א"כ רוצה הנשיא. (עיין ברמב"ם פ"ד מהל' קידוש החדש הל"י והל' י"ב). ועוד, איתא ברש"י (סנהדרין דף ה. ד"ה ומהתם להתם) שרשות הנשיא פוטרת דיין מתשלומין. מהלכות אלו מוכח שיש לנשיא חלות שם מינוי מיוחד ויש לו כח בפני עצמו בהלכות הוראות הדיינים. ונראה שהוא משום דלכמה דברים יש לנשיא הכח של הסנהדרין הגדול ועומד במקומם. ובכך דומה למשה רבינו דמשה במקום ע"א קאי (סנהדרין טז ב) ומשה רבינו בעצמו הוא הסנהדרין הגדול לכל דבר, וה"ה הנשיא לכמה דברים. ובכן מובנים דברי הרמב"ם שהנשיא עומד תחת משה רבינו. ולפי"ז י"ל דנשיא הסנהדרין הגדול בעצמו יכול לדון דיני קנסות כי יש לו דין של ב"ד ולא צריך שלשה מומחים²³⁵.
אך עדיין קשה דהא ר"ג היה הנשיא ור' יהושע היה האב ב"ד, והיאך היה יכול ר' יהושע שלא היה נשיא לדון דיני קנסות. ועיין בתוס' סנהדרין (דף טז: ד"ה אחד) המביא דיעה שהאב ב"ד הוא המופלא שבב"ד ולא היה מחשבון של ע"א דלענין הוראה היה על גביהן. ולפי"ז אפ"ל שהאב ב"ד הוא כמו הנשיא ויש לו כח סנהדרין לכמה דברים כמו משה רבינו. אמנם הרמב"ם (ריש הל' סנהדרין) חולק על תוס' וסובר שהאב ב"ד משנה הוא לנשיא והנשיא על גביו, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא היאך היה יכול ר' יהושע דהוי אב ב"ד ולא נשיא לדון דיני קנסות לבדו.
ויתכן שנתנו גם לר"י דין נשיא שהרי ר"ג היה עסוק בצורכי ציבור בנסיעות רבות מחוץ לא"י ולכן מינו את ר' יהושע לנשיא כממלא מקומו, וממילא היה לר"י בעצמו כח הנשיא לדון דיני קנסות, וצ"ע.
²¹¹ ודומה לדין אין אדם מת ומשלם דקלבד"מ. והרי גם חייבי מיתה שוגגין פטורים ממלקות וממון משום שיש מחייב של מיתה במעשיו וה"ה בהכחשה ובא הרוג ברגליו.
²¹² עיין למעלה בשיעורים בשם הגר"ח זצ"ל דלרמב"ם אין לוקין משום לא תענה ובבא הרוג ברגליו כשרים לעדות. ובכן צ"ע למה לוקין אליבא דר"א. ולכאורה י"ל דלוקין כמו עדי בן גרושה ובן חלוצה שהוזמו, דבמקום שאין מענישים אותם בכאשר זמם מענישים אותם במלקות, אך אין זה משום הלאו דלא תענה אלא משום חלות דין עד מוכחש ע"י הכחשת עדים שהתברר שקרם כשבא הרוג ברגליו אח"כ וכדמבואר בשיעורים. אך עדיין צ"ע בזה שהרי רבינו זצ"ל אמר בשם הגר"ח זצ"ל שלרמב"ם דין מלקות בעדי בן גרושה מוגבל לד' אופנים בלבד וכמו שכתב הרמב"ם (פ"כ מעדות הל"ח) ז"ל וארבעה דברים אלו מפי הקבלה הן עכ"ל, וא"כ למה לר"א יש מלקות בעדים שהוכחשו דעלמא.
²¹³ רבינו זצ"ל חקר אליבא דהרמב"ם בדין עד זומם בשוגג המחוייב בעונש כאשר זמם אם נפסל לעדות כי השם של עד זומם שבו פוסלו, או"ד שכשר הוא לעדות מכיון דחסרה רשעות הגברא בזדון והניח בצ"ע.
²¹⁴ עיין בה"ה (פ"ד מהל' טוען ונטען הל"י) שהביא שיש בזה מחלוקת הראשונים.
²¹⁵ עיין ברמב"ם (פ"ה מטוען ונטען הל"ט ופ"ב מהל' שכירות הל"ז).
²¹⁶ עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים ח"ב (דף לב. בענין עד א' בשבועה) ולקמן בשיעורים (דף קו:) ענין טענה בשבוה"ד אות א'.
²¹⁷ עיין בתוס' לעיל (דף מו. ד"ה דאפילו) במש"כ ועוי"ל וכו'. ועיין ברש"ש כאן ובירושלמי ריש פרק שבועת הדיינים הובא שם ברא"ש.
²¹⁸ עי' רש"י לעיל (דף מג.) דאין שור נסקל עפ"י הבעלים משום דאמרו כמיתת בעלים כך מיתת השור ואדם בהודאתו אינו נהרג. ובזבחים (עא.) פי' דמודה בקנס פטור, ויש גורסים כמודה בקנס. עכ"פ מבואר דסובר דהא דאין אדם נהרג ע"י עצמו נלמד מקנס.
²¹⁹ נראה שלפי"ז המקור שאין אדם נהרג ע"י עצמו אינו מלא יומת על פי ע"א או מקנס, ועי' הרי"ץ חיות סנהדרין (ח:) שכתב שמקור הרמב"ם הוא מתוספתא בסנהדרין (פי"א, א) וילפינן לה שם מדכתיב לענות בו סרה, וכ"כ החסדי דוד על התוספתא שם.
ויש להסתפק בסברת הרמב"ם שלפי השיעורים פוטרת גם מכיפה וגם מגואל הדם האם הוא פטור ודאי או פטור ספק דכך לשונו "שמא מן העמלין מרי נפש וכו'".
עיין ברדב"ז (פי"ח מסנה' הל"ו) המסביר שהודאת בע"ד אינה מועילה בנפשות משום שאין אדם בעלים על נפשו כמו בעלים על ממונו. ואמר רבינו זצ"ל שהסברא כשלעצמה נכונה שאין אדם בעלים על נפשו - והא ראייה שההורג את עצמו הו"ל שופך דמים - אך זה לא מספיק לבאר את ההלכה שהרי גם בעל השור אינו נאמן לסקול את שורו (עי' זבחים עא א) אע"ג דהוי בעל הממון.
²²⁰ עיין בס' בית הלוי ח"ב סי' ל"ט.
²²¹ וכ"כ הט"ז (חו"מ סי' ל, ה) שעדות מיוחדת שראו שני מעשים אינה מועילה בקנס. וע"ע ברשימות להלן ד"ה הגהת הגר"א אות א'.
²²² עיין בשיעורים למעלה (דף סה.) בסוגיית קרן כעין שגנב וכפל כשעת העמדה בדין.
²²³ עי' שמ"ק לב"מ (דף סא:) בשם תוס' שאנץ שכתב כן להדיא. ועי' בשו"ע (סי' קס"א סעיף ה') שפסק עפ"י כמה ראשונים שאין ב"ד יורדין לנכסי המלוה להוציא הרבית. והוכיח מזה קצוה"ח (פ"ז, ל') שאין חיוב ממון ושיעבוד נכסים חל כלל ברבית ורק מצוה על המלוה עצמו להחזיר את הרבית.
²²⁴ עי' ברשב"א לב"מ (סא:) ד"ה ור"א אומר רבית קצוצה יוצאה בדיינין וז"ל מסתברא לי דלא יוצאה בדיינין לרדת לנכסיו קאמר אלא שהוא מצוה להחזיר מדכתיב וחי אחיך עמך ובמצות עשה כופין אותו ומכין אותו עד שתצא נפשו וכדאמרי' בכתובות פ' הכותב (פו.) וכו' ותדע לך דאי לא בנים נמי ליחייב לאהדורי בהניח להן אביהם אחריות וכו' אלא כדאמרן דליכא אלא מצות עשה דוחי אחיך עמך וכו' עכ"ל. ולכאורה מפורש דדעת הרשב"א שאין ברבית שום חיוב ממון אפי' ברבית קצוצה וצע"ג. ועי' חזו"א (חו"מ סי' י' סק"כ).
²²⁵ ויתכן שהטעם הוא שהודאת בע"ד כק' עדים דמי ובהגדת עדות בבי"ד חל דין כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וא"א לעד לחזור בו מהעדות שהעיד בב"ד וה"ה בהודאת בע"ד שהודה בפני ב"ד, כיון שב"ד קבלה וקיימה א"א לו לחזור.
²²⁶ עיין חו"מ (סי' ג') בש"ך קצוה"ח ונתיבות.
²²⁷ עי' בטור (חו"מ סי' ג') שכ' שמרא"ש נראה שאין חילוק בין יחיד מומחה לבין ב"ד של הדיוטות לכל דבר ומשמע שהטור סובר אליבא דהרא"ש שיחיד מומחה אף מקבל עדות כי יש לו חלות שם ב"ד.
²²⁸ עיין לקמן בשיעורים (דף פד:) ד"ה שליחותייהו קא עבדינן: שיטת הרמב"ם אות א'.
²²⁹ עיין בשיעורים לקמן (דף פד:) ד"ה שליחותייהו קא עבדינן: שיטת הרמב"ם אות ג'.
²³⁰ עיין בחדושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם (שם).
²³¹ צ"ע למאי נ"מ שהרי מבואר ברע"א זצ"ל על המשנה שאין עד א' מחייב שבועה בקנס וכדמבואר בשיעורים על המשנה וה"ה במודה במקצת הקנס שפטור משבועה.
²³² עיין עוד לעיל בשיעורים לב"ק חלק א' דף קכ"ז - ק"ל בענין תפיסה בקנס.
²³³ עיין ברמב"ם (פ"ה מהל' סנהדרין הלי"ח) ובשיעורים למעלה (דף עד: ד"ה דלא בפני ב"ד).
²³⁴ בשיעורים אחרים ביאר רבינו זצ"ל את הרמב"ם בדרך אחרת שלא כבשיעורים כאן, דהיינו שלרמב"ם נשיא הסנהדרין הוא בעל מסורת התורה, וכדמוכח מסדר מסורת התורה מדור לדור המובא בהקדמת הרמב"ם למשנה תורה שמנה את נשיאי הסנהדרין כמקבלי התורה במסורה ממשה רבינו מדור לדור, כי הנשיא הוא גדול הדור בתורה. ונ"מ לדינים שונים - כמו לדין פותחין מן הצד, לדיני אבילות שחלים בפטירת הנשיא, לאיסור קללת נשיא וכו', ואכמ"ל.
²³⁵ תירוץ הגמ' "שלא בב"ד הוה" לפי המגיד משנה ר"ל שלא ישב בב"ד עם שלשה דיינים אלא היה לבדו ולפי' היה פסול. מאידך אליבא דרבינו זצ"ל כוונת הגמ' שלא ישב במקום ב"ד לשם דין דאילו היה יושב לבדו ומתכוון להיות דיין היה כשר, ועיין ברש"י (ד"ה שלא בב"ד הוה).
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

ניפוק בעינו ובשינו. ולעולם דמי לא ניתב ליה: מאי לאו שהעידו על הגניבה. שגנב באחד בשבת: וחזרו והעידו. שטבח בשני בשבת והוזמו על יום ראשון בשלישי בשבת: וחזרו והוזמו. ברביעי בשבת על יום שני: וקתני משלמין ד' וה'. ואע''ג דמשלישי בשבת היו מוכחשים על הטביחה דכיון דלא גנב לא טבח: על הטביחה תחילה. ונתחייבו בתשלומי שלשה ועדיין עדות גניבה קיימת וכשהוזמו ונתחייבו בכפל הרי חמשה: ובפלוגתא. דאביי ורבא פליגי נמי ר' יוחנן ור' אלעזר: דאמר ר''א עדים שהוכחשו בנפש. ולא הוזמו: לוקין. משום לא תענה ואע''ג דלאו שאין בו מעשה הוא הא מייתי בהדיא במס' מכות (ד' ב:) דמלקות בעדים זוממין כתיב מוהצדיקו הצדיק [וגו']: ואי ס''ד. לר''א אם הוזמו אחרי כן נהרגין כי לא הוזמו אמאי לוקין: הוה ליה לאו שניתן לאזהרת [כו']. שלא יעשה כך שלא ימיתוהו בית דין: ואין לוקין עליו. דמיתת ב''ד הוא עונשו של לאו: מאי חזית דסמכת כו'. בשלמא הזמה חידוש גזירת הכתוב הוא אבל הכחשה לאו חידוש [כשתסרה] גופה של עדות הוא דכתביה רחמנא: בבא הרוג ברגליו. אותו שאמר עליו שהוא נהרג בא חי ברגליו לפנינו: מתני' משלם תשלומי כפל. דהאיכא סהדי אגניבה: ואינו משלם ד' וה'. על הודאת עצמו דמודה בקנס פטור: וגנב וטבח בשבת. פטור אטביחה דהוי מתחייב בנפשו: ומת אביו. והוא יורשו ולא הויא טביחה כולה באיסורא: גנב והקדיש. כי קא טבח דהקדש טבח ולא דבעלים: ר''ש אומר כו'. בגמרא מפ' אהייא: גמ' ע''פ עד אחד פשיטא. בשלמא ע''פ עצמו אצטריך לאשמועינן דמודה בקנס פטור אלא ע''פ עד אחד למה לי: כי אתי עד אחד מצטרף. דהלכה כר' יהושע בן קרחה דאמר סנהדרין (ד' ל.) שומעין דבריו של זה היום וכשיבא חבירו למחר שומעין את דבריו: כי אתו עדים מחייב. וכי אמרי' דמודה בקנס פטור היכא דלא באו עדים אחרי כן: טבי. שם העבד: והיה שמח. לפי שעבד כשר היה והיה מתאוה לשחררו אלא שהמשחרר עבדו עובר בעשה: שכבר אין לך עדים. ועל פי עצמך לא תשלם קנס: הא יש לו עדים. ואתו בתר הודאה חייב:

הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב''ד. אבל אי אין נהרגין לא חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתת ב''ד ותימה לר''י דבכל גמרא משמע אפי' התרו בו למלקות ולא למיתה דאע''ג שלעולם לא יבא לידי חיוב מיתה כיון שלא התרו בו למיתה חשיב לאו שניתן לאזהרת מיתת ב''ד ובפרק מי שהחשיך (שבת דף קנד. ושם ד''ה בלאו) אמר דאין לוקין על לאו דמחמר . משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב''ד לשאר מלאכות אע''ג דבמחמר אין בו חיוב מיתה ובפ''ק דעירובין (דף יז:) אמר דאין לוקין בתחומין דהוי אזהרה נמי להוצאה ואפי' מאן דפליג נמי לא קאמר אלא משום דמי כתיב אל יוציא אל יצא כתיב אע''פ שאין מיתה בתחומין אפילו למ''ד דאורייתא ותי' ר''י דשאני לאו דלא תענה דגלי ביה קרא דלקי מוהיה אם בן הכות הרשע כדאמרינן בריש מכות (דף ב: ושם) ובפ''ק דסנהדרין (דף י. ושם) וכיון דגלי קרא מוקמינן ליה לקרא במקום שאין יכול לבא לידי חיוב מיתה כי ההיא דהתם דמעידין שהוא בן גרושה או בן חלוצה או כמו עדים שהוכחשו בנפש למ''ד אין נהרגין כשהוזמו לבסוף אבל למ''ד נהרגין אין סברא להעמיד בו הפסוק כיון שיכול לבא לידי חיוב מיתה וכי פריך התם דת''ל מלא תענה פי' ולמ''ל קרא דוהיה אם בן הכות הרשע ומשני משום דה''ל לאו שאין בו מעשה הוה מצי לשנויי דהוה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב''ד כה''ג בעלמא לא לקי אלא דבעי לשנויי לכ''ע אפי' אליבא דר''מ דנפקא ליה אזהרה לעדים זוממים מקרא אחרינא בפ''ק דמכות (ד' ד:) וא''ת והשתא דמשני משום דה''ל לאו שאין בו מעשה לא אתי אליבא דר' יהודה דאמר (שם) לאו שאין בו מעשה לוקין עליו וי''ל דדחיק טפי לשנויי כר''מ משום דאיירי התם (שם.) בסיפא גבי מאתים זוז וגבי מלקות משמע דבבן גרושה או בן חלוצה מודה א''נ אתי ההוא שינויא כרבי יהודה דהא טעמא דרבי יהודה דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין עליו משום דגמר ממוציא ש''ר ומעדים זוממין בבנין אב ואי לאו דגלי בעדים זוממין מוהיה אם בן הכות הרשע הוה אמרי' בכל דוכתי דלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו וא''ת דההיא שינויא היכי אתי אליבא דר''מ והא לר''מ בלא והיה אם בין הכות הרשע ידעינן דלקו עדים זוממין אע''פ שאין בו מעשה דגמרינן ממוציא ש''ר כי היכי דגמר בפ''ק דמכות (שם:) ממוציא ש''ר דעדים זוממין לוקין ומשלמין וי''ל דאע''ג דגמר ממוציא ש''ר היינו דוקא לענין שלוקין ומשלמין משום דאיכא לאוקמי כדי רשעתו לדרשה אחריתי כדאיתא באלו נערות (כתובות דף לב.) אבל לענין לאו שאין בו מעשה דילפינן מלעשות באלו הן הלוקין (מכות ד' יג.) דבעינן לאו שיש בו מעשה לא הוה גמרינן ממוציא ש''ר אי לאו דגלי קרא בהדיא ועוד י''ל דמוציא ש''ר גופיה לא נפקא לן דלקי אלא מוהיה אם בן הכות הרשע כדאמר בכתובות פרק נערה (ד' מו.) דגמר ויסרו מויסרו כו' והא דאמר בפ''ק דמכות (ד' ד:) ורבנן האי לא תענה מאי דרשי ביה ההוא מיבעי ליה לאזהרת עדים זוממין פי' ולהכי לא לקי אלא ארבעים במעידים על פלוני שחייב מלקות לא בעי למימר דלא לקי אלא תענה משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב''ד דהא במעידים עליו שהוא בן גרושה אמרי רבנן דלקי ובמעידים שחייב לפלוני מאתים זוז אי לאו כדי רשעתו היו לוקין ומשלמין אלא ה''פ ההוא מבעי ליה לאזהרת עדים זוממין דמשום כאשר זמם לא לקו כשמעידים על פלוני שחייב מלקות אלא משום לא תענה דלא ענש הכתוב אא''כ הזהיר הלכך אלאו דלא תענה לא לקי שמונים פי' שילקו משום עדות שקר שהעידו ומשום כאשר זמם ותרוייהו משום לאו אחד אבל במעידים שחייב מאה זוז דבלאו קרא דלא תענה היה מתחייב לשלם משום כאשר זמם דממון לא בעי אזהרה התם ודאי אי לאו כדי רשעתו הוה לקי מלא תענה וכן במעידים שהוא בן גרושה או בן חלוצה: כי אתא עד אחד מצטרף בהדיה. למ''ד סנהדרין (ד' ל.) אין עדותן מצטרפת עד שיעידו שניהם כאחד הוי הכא השני מצטרף בהדיה היינו שיעידו שניהם בב''ד: