בבא קמא קו ע"ב

דף קו - ב

אי אמרת בשלמא: נשבע כי אתו עדים מיחייב [שהנשבע טענת אבד ואחר כך באו עדים הרי זה חייב לשלם] ודלא כרב, אמטו להכי, כי אז ניחא מה דמחייבינן ליה קרבן אשבועה בתרייתא [על שבועה שניה ושאר השבועות] הואיל ויכול לחזור ולהודות, ומאחר שלא הודה הרי נמצא שכפר לו ממון, כי הוא מחוייב בקרן ואם באו עדים היו מחייבים אותו.

אלא אי אמרת כרב, דכי אתו עדים שנשבע לשקר פטור הוא מן הקרן, שוב אין לחייבו משום שלא הודה, ואף שאם היה מודה היה מתחייב בקרן, שהרי:

מי איכא מידי דאילו אתו סהדי ומסהדי ביה פטור [וכי יש דבר שאם היו באים עדים לא היה מתחייב בו], ואנן ניקו ניחייביה קרבן אשבועה הואיל ויכול לחזור ולהודות [ואנחנו נחייבנו על שבועתו רק משום שלא הודה]!? והרי השתא בשעת שבועה מיהא לא אודי!?

כלומר: הניחא אם לא נפטר בשבועה הראשונה מן הקרן, נמצא שכאשר כפר בשבועתו השניה, הרי הוא כופר בממון שהוא מחוייב בו, אבל לדעת רב שאין עדים יכולים לחייבו, אם כן אין ביד התובע ממון, ואף שאילו היה מודה היה מתחייב ממון, אין לך לחייבו בשבועת הפקדון על שלא חייב את עצמו על ידי הודאה.

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

הטוען טענת גנב בפקדון, משלם תשלומי כפל, ואם טבח ומכר ^[1] הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה; ומנין:

הואיל וגנב משלם תשלומי כפל, וטוען טענת גנב משלם תשלומי כפל:

מה גנב שהוא משלם תשלומי כפל, אם טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה -

אף טוען טענת גנב בפקדון, כשהוא ^[2] משלם תשלומי כפל, אם טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

סבורה היתה הגמרא שהדין נלמד בבנין אב, ולפיכך מקשה הגמרא שיש להשיב על הדמיון:

מה לגנב שכן משלם תשלומי כפל אפילו שלא בשבועה, ולפיכך אם טבח ומכר החמירה עליו תורה לחייבו ארבעהוחמשה, תאמר בטוען טענת גנב, שאין משלם תשלומי כפל אלא בשבועה, ויש לומר שלא החמירה עליו התורה לשלם ארבעה וחמשה.

כתיב בתורה בפרשת "שומר חינם":

"כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגונב מבית האיש [ויאמר הנפקד כי הפקדון נגנב מביתו] אם ימצא הגנב [נחלקו תנאים לעיל סג ב בפירוש הפסוק: יש אומרים כפשוטו, ובגנב הכתוב מדבר; ויש אומרים: אם יימצא שהנפקד עצמו גנבו] ישלם שנים [הגנב, או הנפקד שטען: "נגנב ממני"].

אם לא ימצא הגנב [כאשר טען הנפקד], ונקרב בעל הבית אל האלהים [וכבר נקרב הנפקד אל בית הדין לשבועה] אם לא שלח ידו במלאכת רעהו.

[כי אז] על כל דבר פשע [שיימצא שקרן בשבועתו], על שור על חמור על שה על שלמה [שהופקדו אצלו, או] על כל אבידה [שמצא] אשר יאמר [העד, כלומר: שני עדים] כי הוא זה [אשר נשבעת עליו שנגנב, הרי הוא אצלך], עד האלהים [הדיינים] יבוא דבר שניהם [שני העדים כדי שיחקרו בית הדין את העדות, ואשר ירשיעון אלהים [הוא] ישלם שנים לרעהו" [כלומר: אם כשרים הם העדים וירשיעוהו לשומר, כי אז ישלם השומר שנים, ואם ירשיעו את העדים שנמצאו זוממים, כי אז ישלמו הם שנים לשומר, כאשר זממו להפסידו], וזו היא פרשת "טוען טענת גנב".

אמרי בני הישיבה ליישב:

לא במידת "בנין אב" למד רבי יוחנן להשוות את ה"טוען טענת גנב" לגנב, אלא היקישא היא, כי פסוק ראשון עוסק בגנב עצמו, והוקשה לו פרשת "טוען טענת גנב", והרי "אין משיבין על היקישא".

ואכתי מקשינן: הניחא למאן דאמר: חד [פסוק ראשון] עוסק בגנב, וחד [פסוק שני] ב"טוען טענת גנב", הרי שפיר, כי אכן הוקשו הפרשיות זו לזו.

אלא למאן דאמר: האי "אם ימצא הגנב ישלם שנים" ואף "אם לא ימצא הגנב ... ישלם שנים לרעהו", תרוייהו בטוען טענת גנב, [ואילו פרשת גנב נאמרה בפסוק אחר, שלא הוקש לטוען טענת גנב], מאי איכא למימר ליישב על השוואת רבי יוחנן דין "טוען טענת גנב" לדין גנב לחייבו ארבעה וחמשה, והרי יש לפרוך כדפרכינן לעיל!?

אמרי בני הישיבה ליישב:

היות והיה הכתוב יכול לומר בפסוק ראשון העוסק בטוען טענת גנב: "אם ימצא גנב ישלם שנים", ואמר: "אם ימצא הגנב", בא יתור הה"א כדי לרבות כל דיני גנב ב"טוען טענת גנב", ולמדנו לטוען טענת גנב שטבח ומכר, שהוא חייב ארבעה וחמשה כגנב.

איתיביה רבי חייא בר אבא לרבי יוחנן ממה ששנינו לקמן קח ב:

מפקיד האומר לשומר חינם: "היכן שורי", אמר לו: "נגנב", ואמר לו המפקיד: "משביעך אני", ואמר השומר "אמן", והעדים מעידים אותו [את השומר] שאכלו, הרי זה משלם תשלומי כפל, שהרי טען טענת גנב. ^[3]

ותיקשי לרבי יוחנן: והא הכא - שאכלו - דאי אפשר לאכילת כזית בשר בלא שחיטה, ומכל מקום קתני "משלם תשלומי כפל", ומשמע: תשלומי כפל אין [אכן הוא משלם] ואילו תשלומי ארבעה וחמשה, לא משלם, הרי שה"טוען טענת גנב" וטבחו, אינו חייב בארבעה וחמשה, ודלא כרבי יוחנן!? ^[4]

תירץ רבי יוחנן:

הכא במשנה זו במאי עסקינן: כגון שאכלו נבילה, ולפיכך אינו חייב ארבעה וחמשה, שהרי לא טבחו דהיינו שחיטה כשירה.

ומקשינן: ולישני ליה [יתרץ לו] רבי יוחנן לרבי חייא בר אבא, דהכא במאי עסקינן בכגון שאכלו טריפה, ^[5] והרי שנינו לעיל שהשוחט ונמצאת טריפה פוטר בו רבי שמעון משום ש"שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה"!?

רבי יוחנן כרבי מאיר הוא סובר, דאמר: "שחיטה שאינה ראויה, שמה שחיטה".

ואכתי מקשינן: ולישני ליה רבי יוחנן דהכא במאי עסקינן בגונב בן פקועה [עובר הנמצא במעי אמו, ופקע לאחר שחיטה שאינו טעון שחיטה לעולם, ואחר כך גנבו], ולכך אינו חייב עליו ארבעה וחמשה. ^[6]

ומשנינן: כרבי מאיר, דאמר: בן פקועה טעון שחיטה.

ואכתי מקשינן: ולישני ליה רבי יוחנן: דהכא במאי עסקינן בכגון שקודם אכילה עמד בדין על שטען טענת גנב, וכגון שבאו עדים שבידו הוא, ואמרו לו בית דין: צא תן לו כפל, שבכי האי גוונא אף שטבחו אחר כך, שוב אינו חייב ארבעה וחמשה בגנב, והוא הדין בטוען טענת גנב, ^[7] דהא אמר רבא: אמרו לו בית דין לגנב:

"צא תן לו" כפל, ואחר כך טבח ומכר, הרי זה פטור; מאי טעמא? כיון דפסקיה למילתיה [פסקו בית דין את דינו] וטבח ומכר, הוי ליה גזלן בפסיקת בית הדין, וגזלן אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

אבל אם עדיין לא אמרו לו בית דין אלא "חייב אתה ליתן לו", ואחר כך טבח ומכר, הרי זה חייב; מאי טעמא? כל כמה דלא פסיקא ליה מילתא, אכתי גנב הוא.

ואם כן תיקשי: למה לא יישב כן רבי יוחנן!?

אמרי בני הישיבה:

וליטעמיך - שאתה מקשה על רבי יוחנן: למה לא יישב ישובים אחרים - תיקשי נמי: לישני ליה רבי יוחנן בשותף [שגנב יחד עם אחר] שטבח שלא מדעת חבירו, שאינו חייב כלל. ^[8]

אלא בהכרח צריך אתה לומר: אין הכי נמי היה יכול רבי יוחנן ליישב כן, אלא דחדא מתרי ותלתא נקט [נקט רבי יוחנן תירוץ אחד מתוך שנים ושלושה תיחרוצים שהיה אפשר לתרץ], ואם כן לא קשיא גם קושייתך.

ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

הטוען טענת גנב באבידה שמצא, ^[9] הרי זה משלם תשלומי כפל.

מאי טעמא?

משום דכתיב בפרשת טוען טענת גנב: "על כל אבידה אשר יאמר כי הוא זה [שטענת עליו שנגנב, הרי הוא אצלך], עד האלהים יבוא דבר שניהם, אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו".

איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא, מהא דתניא:

כתיב בפרשת שומר חינם וטוען טענת גנב: "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור", ולמדנו ממה שאמרה תורה: "איש", שאין נתינת קטן כלום, ואם הפקיד קטן אין השומר צריך לישבע, ואין חייבים כפל כשטען השומר טענת גנב.

ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו שהוא קטן, שכך יש לפרש את הכתוב: "כי יתן איש" לומר: "כי יתן מי שהוא עכשיו איש בשעת תביעה" -

נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, מנין שאין נשבעין ואין חייבים עליו כפל, לפיכך תלמוד לומר: "עד האלהים יבא דבר שניהם" ללמד: עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. ^[10]

והשתא מקשינן על רבי יוחנן המחייב בטוען טענת גנב אפילו באבידה, ואף שלא היתה נתינה; ואם איתא כדבריו, תיהוי האי פקדון שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול נמי כאבידה ויתחייב, שהרי לא גרע מי שנתנו כשהוא קטן, ממי שלא נתנו כלל ועכשיו גדול הוא!?

ומשנינן: אמר תירץ ליה רבי חייא בר אבא לרבי אבא בר ממל:

הכא - בברייתא ששנינו לפטור מכפל כשנתן והוא קטן ותבעו כשהוא גדול - במאי עסקינן: כגון שאכלו השומר כשהוא התובע קטן, ונמצא שמעולם לא היה בידו פקדון של גדול, תאמר באבידה שהיתה בידו פקדון של גדול. ^[11] הקשה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא: אבל באכלו כשהוא גדול, מאי!? הכי נמי דמשלם כפל!?

והרי אי הכי אדתנא בברייתא: עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד, ליתני: עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד, שהרי אין צריך שתהיה הנתינה בגדול, ודי אם היתה האכילה בגדול.

אמר ליה רבי חייא בר אבא לרבי אבא בר ממל:

תני בברייתא: "עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד"!

רב אשי אמר על הקושיא מן הברייתא על רבי יוחנן: לא דמי [אינו דומה אבידה, לפקדון של גדול, שניתן לשומר כשהוא קטן]:

אבידה קא אתיא [באה] מכח בן דעת.

והא הפקדון - שבא ליד השומר כשהיה המפקיד קטן - לא אתיא מכח בן דעת. ^[12]

ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן:

הטוען טענת גנב בפקדון, אינו חייב, עד שיכפור במקצת הפקדון לומר: לא היו דברים מעולם או החזרתי, ^[13] ויודה במקצת הפקדון שהוא בידו, ויטעון על השאר "טענת גנב"; ובכלל זה שאינו נשבע כלל שבועת השומרין עד שיודה במקצת ויכפור במקצת.

מאי טעמא?

משום דאמר קרא בפרשת שומרים: "אשר יאמר כי הוא זה", ודרשינן לומר שאינו מתחייב בטענת גנב עד שיודה במקצת ויכפור במקצת.

ומבארת הגמרא: ופליגא - הך דרבי יוחנן, המפרש "כי הוא זה" דמשמע מודה במקצת, לחייב את השומרים בשבועה רק בהודאה במקצת - אדרבי חייא בר יוסף, הסובר שלא נאמר "כי הוא זה" - דמשמע מודה במקצת - על שומר כלל; דאמר רבי חייא בר יוסף:

ולטעמיך לישני ליה בשותף שטבח וכו'. והוא הדין דהוה מצי למימר לישני בשאכלו קודם שטוען טענת גנב ומכולהו חדא מינייהו נקטינן.

כי כתב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב. פירוש, אטוענת מלוה הוא דכתיב ובפקדון עצמו קמיירי, אלא דפקדון איכא תרי גווני טענתא, חדא טענת פקדון כלומר דשייכא בפקדון ולא שייכא במלוה (דהיכי) [דהיינו] נגנב או נאבד ונאנס ומתה מחמת מלאכה וכל דטעין הני טענתא הוא דלא בעו כפירה והודאה דכי כתיב כי הוא זה לאו אהני טענתא דשייכא בפקדון כתיב אלא אטענת מלוה דהיינו שטען לא הפקדתו בידי אי נמי החזרתיו לך דהיינו שייכא בהלואה, דשתי גווני טענות אלו נתערבו בפרשה זו היינו ערוב פרשיות שאמר, והוא הדין דלא מחייב אלא בשמודה מקצת וכופר מקצת כגון שטענו שתי פרות והוא מודה באחת וכפר באחת אבל אם הוא אומר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתים לך וכופר בכל פטור, ואינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת דאטענות של מלוה היא דכתב רחמנא בפרשה זו כי הוא זה, וטעמא דמלתא כדרבה דאמר אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כלומר שיודע האמת כמוהו אבל בטוען טענה דשייכא בפקדון דהיינו אבד או נגנב או נאנס מעיז ומעיז לפי שבטוח בלבו לומר כן לפי שאין בעל הבית יודע אם אמת אם לאו ואין טוענו אלא מן הספק. ורש"י ז"ל לא פירש כן ויש על פירושו קושיות וגמגומין ואף על פי שמצאתי לר"ח ז"ל שפירש כן כפירושו של רש"י ז"ל, וכבר כתבתי בארוכה בריש פרק שנים אוחזין בטלית (ג, א) בסייעתא דשמיא.

שומר שנמסר לו דבר לשמור כשהוא קטן וטען בה טענת גנב פטור משבועה ואם נשבע פטור מכפל כי יתן איש אל רעהו כתיב ואין נתינת קטן כלום ולא סוף דבר נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן אלא אף אם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ואפילו אכלו כשהוא גדול ואין אומרין יהא כאבדה שאבדה באה מכח בן דעת ויש פוסקין שאם אכלו כשהוא גדול ותבעו כשהוא גדול אע"פ שנתנו כשהוא קטן אם טען טענת גנב חייב שבועה ואם נשבע ונמצא שהוא גנבה חייב בכפל ואע"פ שאמרו בשלח בה יד ואחר כך גנבה שאין חייב בכפל ובזו בשעת אכילה שלח בה יד אינו דומה שבזו בשעת אכילה גנבה ועל אותה אכילה הוא שמחייבין אותו אבל בשלח בה יד אין חיוב כפל בא מצד שליחות יד אלא מצד גנבה שאחריה:

הכופר במלוה אינו חייב שבועה עד שיכפור במקצת ויודה מקצת וכן בכופר בפקדון כעין מלוה כגון שטוענו בבריא כך וכך הפקדתי לך וזה כופר בגוף הפקדון שאין הנפקד חייב שבועה אלא בכפירת מקצת והודאת מקצת ומה שאמרו כאן לדעת ר' חייא בר' יוסף שהלכה כמותו עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ולא אפקדון לא למעט פקדון כעין מלוה הוא שנאמר כן על הדרך שבארנו אלא למעט פקדון של ארבעה שומרים שהשומר מודה בפקדון אלא שהוא פוטר עצמו וזה אינו טוענו אלא בשמא ובא להשמיענו שאין הלכה כדברי האומר ארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת כגון שיטעננו המפקיד שלש פרות מסרתי לך וכלן מתו בפשיעה והשומר טוען לא מסרת אלא שתים שזהו כפירת מקצת והאחת אני חייב לשלם מחמת שמתה בפשיעה וזהו הודאת מקצת והאחרת מתה באונס ועליה שבועת השומרים באה הא אם הודה בשלשתן וטען שכלן מתו באונס אין כאן שבועה ואין הלכה כן אלא נשבע על כל פנים ולא נאמר שאין שבועה אלא במודה מקצת אלא במקום שאין מעיז פניו מכל וכל כגון מלוה ופקדון הדומה לה שאין אדם מעיז פניו לא בפני בעל חובו ולא בפני בעל פקדונו מכל וכל הואיל ובטענת בריא הוא טוענו:

וראיה לפירוש זה שהרי אמרו עשרה גפנים מסרתי לך והלה אומר אינן אלא חמש ר' מאיר מחייב שבועה וחכמים פוטרים ולא פטרו חכמים אלא מפני שאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות הא במטלטלין כיוצא בזה נשבע ואע"פ שהוא פקדון וכן בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל וכן מנורה בת עשר ליטרין מסרתי לך והלה אומר בת חמש חייב אין לך בידי פטור אלמא שהכופר בכל פטור בפקדון וכן זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון וכן הרבה שמועות כיוצא בזו ומ"מ דוקא בכלם שיופקע משם דין הילך כגון שאותם שמודה בהם הרקיבו או פשע בהם:

איתיבי ר' חייא בר אבא לר' יוחנן היכן שורי ואמר לו נגנב משביעך אני ואמר אמן. והעדים מעידים אותו שאכלו משלם תשלומי כפל. פי' ברייתא היא דאלו במתני' בפירקין הכי תנן היכן פקדוני ואמר לו אבד משביעך אני ואמר אמן. והעדים מעידים אותו שאכלו. משלם תשלומי כו' ובסיפא תני היכן פקדוני ואמר לו נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל. הנה לא תני אכלי אלא בטענת אבד ובטענת גנב תני שגנבו כלומר שהיא ת"י בגניבה ולא תני נמי שור דהוא בר שחיט' אלא פקדוני סתם. ויש לומר דהוי פירות ואכלינהו שאינן בני תשלומי ארבעה וחמשה אלא ודאי ברייתא הוא דתני שור ותני נמי ואכלו:

(א"ל) הכא במאי עסקי' שאכלו נבלה. אי קשיא למה לא תירץ לו כגון שהעדים מעידים שכבר אכלו קודם שנשבע עליו ונעשה עליו גנב. ור' יוחנן כי קאמר כגון ששחטו לאחר שנשבע ונעשה עליו גנב. לאו מילתא הוא. דא"כ כפל אמאי משלם והא קודם שנעש' עליו גנב אכלו. אלא מאי אמרת כיון דטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים איגלאי מילתא דכששחט בגניבה שחט:

ולישני לי' כגון שעמד בדין ואמרו לו צא תן לו. דהא אמ' רבא כו' פי' שמתחלה טען עליו טענת גנב ונשבע לו ובאו עדים שהוא גנבו וחייבוהו ב"ד כפל אחרי כן תבעו תן לי הכפל שנתחייבת בב"ד וכפרו שלא נתחייבתי לך כלום והלך והעמיד עליו אותם העדים שנתחייב בפניהם ובאו והעידו כי בפנינו נתחייב לו בב"ד ועוד העידו שלאחר שנתחייב עליו בב"ד. הלך וטבחו ואכלו אילו היו מעידין שב"ד א"ל חייב אתה ליתן לו היה משלם על אותה הטביחה ד' וה' ועכשיו שמעידים שאמרו לו צא תן לו הוה גזלן ואינן משלם עלי' ד' וה'. כך נראה לי ופתרון המורה נראה לי דחוק שהיא מצריך שבועה אחרת:

ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם פי' קרא יתירא הוא דהא כתב ונקרב בעה"ב אל האלקים. ולהכי כתביה למימרא דקאי אכי יתן איש דבעי' שיהא איש בעת שיבא לב"ד וא"כ שעת התבע' אמורה ומאי כי יתן איש נתינה ממש ולא תביעה. ואתא למימר לך דבעי' שיהא איש משעת נתינה ועד שעת תביעה ולא דאמרת דלא הקפידה תורה אלא על שעת תביעה בלחוד:

ואמאי תהוי כאבדה וליחייב (לשון גמ' ואם איתא תיהוי נמי כאבידה) פי' אם הוא גדול בשעת תביעה אעפ"י שהי' קטן בשעת נתינה וליכא נתינת גדול יתחייב מיגו דהויא אאבדה שאין כאן נתינת איש שמאליו לקחה אלא בעבור שיש בה תביעת גדול מיחייב. רב אשי אמר נתינה לא לאבדה. פי' רב אשי מתרץ שאין אנו צריכי' לומר שאכלו כשהיא קטן. אלא אע"פ שהיא בעין כיון שהי' קטן בשעת נתנינה פטור ולא מחייב אנתינת קטן. ול"ק מאבדה דאבד' אע"ג דלא יהבה ניהלי' בעל האבידה אלא הוא מאליו לקחה מ"מ מטיא לידי' מכח בן דעת ובעידנא דאתא לידי' דבן דעת הוה אבל נתינת קטן דלא אתיא לי' מכח בן דעת פטר רחמנא:

ואמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שיכפור במקצת והודה במקצת. פי' לית לי' לר' יוחנן דרמב"ח דלא מחייב שבועת השומרין אלא בהודא' במקצת וכפירה במקצת. אלא ר' יוחנן מחייב שבועה אפי' בפרה אחת דאי' לי' דר' חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות שנו כאן. וכי כתב כי הוא זה אמלוה ולוה כתב ואית לי' כל טעמא דרבה. אלא דקסבר ר' יוחנן כיון דלא קאי אלא אמלוה ולוה ולאו אשבוע' השומרין אמאי כתבי' רחמנא הכא גבי טוען טענ' גנב לומר לך שאע"פ שנשבע על פרה אחת שנגנב' אם נמצא כי הוא תחת ידו אינו מתחייב כפל עד שתהא שם הודאה במקצת. וצריך ר' יוחנן שתי פרות באחת יאמר (נגנבה) ובאחת יאמר בפשיעה נאבדה ואני חייב בה ורמב"ח סבר דלהכי כתבי' הכא למימרא דבכל ד' השומרין בענין כפירה במקצת והודאה במקצת. ור' חייא בר יוסף סבר דלא קאי אלא אמלוה ולוה בלחוד ולא בד' שומרין ולא בטוען טענת גנב אלא אפי' בפרה אחת מתחייב כפל:

רב המנונא הכי קא קשיא ליה אי אמרת בשלמא נשבע ובאו עדים מיחייב דשבועה אינה קונה אמטו להכי מחייבינן ליה קרבן שבועה אשבועות אחרונות הואיל ויכול לחזור ולהודות דהא לא אודי כלל אלא מכח הואיל הוא דמחייבינן ליה אם כן נשבע ובאו עדים נמי מחייב דליכא למימר הואיל דפטור כלל אלא אי אמרת כי לא הודה ואתו עדים פטור דאיכא למימר נמי הואיל דפטור מי איכא מידי דאלו נשבע ואתו עדים ומסהדי ביה הוי פטור ואנן ניקום וניחייביה קרבן שבועה הואיל ויכול לחזור ולהודות דהוי חייב השתא נמי חייב הא איכא למימר נמי הואיל ובאו עדים פטור השתא נמי פטור דהשתא מיהא הא לא אודי ביני ביני דניחייביה והיכי מצית למחייביה מכח הואיל הא מצית נמי למפטריה מכח הואיל אלא שמע מינה דכי אתו עדים נמי מחייב דלא מצינן למפטריה מכח הואיל כלל וקשיא לרב. והדר מפרק לא לצדדין קתני השביע עליו חוץ לבית דין ובבית דין קפץ הילכך כי אתו עדים נמי חייב וליכא למימר הואיל דהיתירא אבל היכא דלא קפץ ובבית דין קאמר רב דנשבע ובאו עדים פטור. גאון ז"ל.
והראב"ד ז"ל פירש וז"ל רב המנונא הכי קא קשיא ליה אי אמרת בשלמא כי אתו עדים מחייב וכי הודה נמי מחייב אמטו להכי מחייבינן ליה אכל שבועה ושבועה דממונא קא כפר ליה בכל שבועה ושבועה והאי דתנו לה בהודאות דידיה משום קרבן וחומש הוא אלא אי אמרת כי אתו עדים פטור מי איכא מידי דכי אתו עדים פטור ומשום הודאה דידיה מחייבינן ליה אכל חדא וחדא והא לא אודי והוא ידע בנפשיה אי מודה או לא אבל עדים לאו בדידיה תליא מילתא דאינהו מחייבי ליה על כרחיה הילכך ממונא כפר בכל חדא וחדא שאלו באו עדים בבית דין זה ולא פרעו והעמידו בבית דין אחר וכפר נמצא כפרו ממון וכיון דלא תליא מילתא בדעתיה ממונא כפר ליה מה שאין כן בהודאה דבדידיה תליא מילתא והא לא אודי. ע"כ.

הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל. והאי לא איצטריך ליה למימר דקרא כתיב אם לא ימצא הגנב ישלם שנים כדמפרשינן בפרק מרובה וכי איצטריך לרבי חייא למימר לטוען טענת גנב שטבח ומכר שמשלם תשלומי ארבעה וחמשה. גאון ז"ל.

אלא למאן דאמר תרווייהו בטוען טענת גנב מאי היקישא איכא. אמרי גנב הגנב כלומר בעיקר הגנב הוא זה לחייבו בארבעה וחמשה מיהו גנב עצמו אכתי לא נפקא לן מהכא לכללי ופרטי שזה הוקש לגנב לעצמו לחיובין המפורשין בו אבל גנב עצמו לא הוקש לזה לרבות כל המטלטל וגופו ממון והרי לא נאמר בגנב עצמו כי אם חמור או שור או שה חיים. וא"ת כיון שהוקשו זה לזה נילפו מהדדי ונילף גנב עצמו מטוען טענת גנב לדבר המטלטל וגופו ממון ואמאי קא מהדר בפרק מרובה להנהו כללי ופרטי מדוכתא אחרינא. לא קשיא כיון דבגנב עצמו לא כתיבי אלא שור וחמור וחיים כי ילפת שאר מילי מטוען טענת גנב איכא למיפרך אי מה להלן בשבועה אף כאן בשבועה ומשום הכי אקשינן במרובה למאן דאמר תרוייהו בטוען טענת גנב גנב עצמו מנא ליה ואף על גב דדריש גנב הגנב. הראב"ד ז"ל.

כגון שאכלו נבלה. הוי מצי לשנויי כגון שמעידין אותו שאכלו קודם שטוען טענת גנב דאז לא משלם ארבעה וחמשה והוי כגנב שטבח בבית בעלים קודם גנבה דלא משלם ארבעה וחמשה דלא מחייב אלא כשגנב ונתחייב כפל משעת גנבה וכי הדר טבח משלם ארבעה וחמשה אלא כדאמרינן במסקנא דתרי מתלתא טעמא נקט. הרא"ש ז"ל.

אלא חדא מתרי תלתא טעמא נקט. והכא איכא לאוקמה בתלתא טעמי בשאכלו נבלה ובשעמד בדין ובשותף שטבח שלא לדעת חברו ואוקמה בחדא מינייהו בשאכלו נבלה. גאון ז"ל.
איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא כי יתן איש אל רעהו אין נתינת קטן כלום שצריך לנותן שיהא איש אבל נתינת קטן אינה כלום ואין אדם מתחייב שבועה בפקדונו וכיון שאינו מתחייב עליו שבועה אינו משלם עליה ואם איתא תיהוי כאבדה הבאה לידו מאיליה כשבא בעליה ותובעה הרי מתחייב עליה שבועה ומשלם עליה כפל. הכא במאי עסקינן שאכלו כשהוא קטן ובשעת תביעה הרי אינה בידו וגם לא בשעה שאדם ראוי להתחייב על פקדונו שבועה אבל אבדה הרי היא קיימת בשעת תביעה וכאילו הפקידה בידו עכשיו היא. אי הכי אדתני עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחת ונפקא מעד האלהים יבא דבר שניהם דמשמע דמקיש נותן לנפקד מה נפקד בעינן שיהא איש בשעת פקדון דאי לא אבדה מדעת היא אף מפקיד בעינן איש בשעת פקדון ואם איתא הא לא בעינן כולי האי אלא שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד. רב אשי אמר אפילו תימא שאכלו כשהוא גדול לא קשיא דשאני הכא משום דלא אתיא לידיה מכח בן דעת שהוא עצמו לא היה יודע לשמור ממונו איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה אבל אבדה הרי באה לידו מכח בן דעת כלומר ממונו של בן דעת שיודע לשמור ממונו הלכך כל אדם חייב בשמירתו כשיבא לידו. הראב"ד ז"ל.
ח"מ צ"ו ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל שומר שנמסר לו דבר לשמור כשהוא קטן וטען בה טענת גנב פטור משבועה ואם נשבע פטור מכפל כי יתן איש אל רעהו כתיב ואין נתינת קטן כלום. ולא סוף דבר נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן אלא אם תבעו כשהוא גדול ואפילו אכלו כשהוא גדול ואין אומרים והא באבדה אבדה באה מכח בן דעת שמן הסתם לבן דעת אבדה אבל נתינת קטן אינה באה מכח בן דעת. ויש פוסקים שאם אכלו כשהוא גדול ותבעו כשהוא גדול אף על פי שנתנו כשהוא קטן אם טען טענת גנב חייב שבועה ואם נשבע ונמצא שהוא גנבה חייב בכפל. ואף על פי שאמרו בשלח בה יד ואחר כך גנבה שאין חייב בכפל ובזו בשעת אכילה שלח בה יד אינו דומה שבזו בשעת אכילה גנבה ועל אותה אכילה הוא שמחייבין אותו אבל בשלח בה יד אין חיוב כפל כן מצד שליחות יד אלא מצד גנבה שאחריה. ע"כ.

וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל אסקה רב אשי דאפילו אכלו כשהמפקיד גדול כיון דעיקר נתינה בקטן הוא לא מחייב כפל ולא דמי לאבדה דאלו אבדה קא אתיא מכח בן דעת וכו'. ושמעינן מינה דאין נתינת קטן כלום לחייב עליה שמירה לא שנא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן ולא שנא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול הלכך אסתלק ליה דינא דשומר מהכא ואף על גב דפשע בה נמי לא מחייב תשלומין ואי טעין עליה דשלח בה יד לא מחייב שבועת השומרים דלאו שומר הוא. וכן היכא דיהיב ליה אגרא ואיכא סהדי דנגנבה או אבדה מרשותו לא מחייב תשלומין. והוא הדין לענין כפל דאי טעין טענת גנב ונשבע ובאו עדים לא מחייב כפל דעיקר האי ברייתא לענין כפל תנינא. ותו מדמקשי מינה לרבי חייא ברבי אבא דמיירי לענין כפל לא שנא אכלו כשהוא קטן ולא שנא אכלו כשהוא גדול וטעמא דמילתא דכיון דנתינת קטן לאו כלום היא לחיובי עלה שמירה אסתלק ליה דינא דשומר מהכא לגמרי הילכך לא מחייב כפל דהא לאו בתורת גנבה אתא לידיה כי היכי דליחייביה כפל בגנב עצמו. ומטעמא דטוען טענת גנב נמי ליכא לחיוביה מכמה אנפי חדא דלא חייביה רחמנא לטוען טענת גנב כפל אלא היכא דאיחייב בנטירותיה דהוא מדעם אבל היכא דלא איחייב בנטירותיה ועוד דטוען טענת גנב לא מיחייב כפל אלא לבתר שבועה והוא דאשתבע אפומא דבי דינא כדברירנא בפירקין והאי כיון דלא מחייב שבועה לא מחייב כפל ואפילו אכלו כשהוא גדול כיון דעיקר נתינה בקטן הוה מעיקרא לא בתורת שמירה אתא לידיה ולא שייך ביה דינא דשומר כלל הילכך אף על גב דאכיל ליה כשהוא גדול נמי פטור מכפל דלאו בתורת גנבה אתא לידיה ולא בתורת שמירה אתא לידיה דבעינא טוען טענת גנב לאחר שבועה וליכא כדברירנא. והאי שבועה דקאמרי דלא משבעינן ליה על נתינת קטן דוקא בשבועה דאתא מחמת קטן כגון שבועת השומרים דלא אתיא אלא מחמת חיוב שמירה וכיון דעיקר נתינה בקטן הואי ליכא חיוב שמירה כלל ולא חייל חיובא דשבועת השומרים עלויה אבל שבועת מודה מקצת ועד אחד היכא דתבעו כשהוא גדול מנה גזלתני כשהייתי קטן והלה אומר לא גזלתיך אלא חמשים או שאמר לו אין לך בידי כלום ועד אחד מעידו שיש לו מחייב שבועת התורה דנהי דאין נתינת קטן כלום וכמאן דליתא דמיא האי לאו משום נתינה קא מחייב אלא מחמת דגזליה קא מחייב וכיון דטעין ליה כשהוא גדול טענתא מעלייתא היא ומיחייב עלה שבועה. והוא הדין היכא דטעין ליה מנה הלויתיך בקטנותי ואכלת או שהשלכת מחייב עליה שבועה אבל היכא דאיתנוס ממילא כיון דלא מחייב אלא מחמת נתינה דידיה ונתינת קטן לאו כלום היא לא מחייב. אלא מיהו הני מילי לדינא דאורייתא אבל השתא דתקינו ליה רבנן לפעוטות דלהוי מקחן מקח וממכרן ממכר ומתנתן נמי מתנה במטלטלין (הם) הכי נמי הלואתן הלואה ומכי משיך ליה לוה לממונא מינייהו מחייב באחריותיה ודינא הוא דליחייב עליה שבועה ודוקא בטוענו כשהוא גדול אבל בטוענו כשהוא קטן לא דכיון דנתינת קטן לאו כלום היא משום דלאו בר דעת הוא טענה דידיה נמי לאו כלום היא. והיינו דתנן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ואמרינן עלה מנא הני מילי ואמרינן אמר קרא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום והני מילי היכא דטעין ליה מנה הלויתיך והפקדתי אצלך אי נמי מנה הלוך אבא והלה טוען לא היו דברים מעולם דשבועה דבעיא טענה היא אבל אמר ליה תן לי פקדון שהפקיד אבא בידך ואודי ליה אידך דאפקיד גביה מיהו קטעין דאיגניב או איתניס מחייב שבועה דכי יתן איש קרינן ביה ומעיקרא כי מסריה אבוה דהאי קטן ניהליה לנטוריה איחייב לנטוריה והשתא כי תבע ליה בנו קטן מיניה מחייב שבועת השומרים דהא לאו שבועה דתליא בטענה היא כי היכי דלימא טענת קטן לאו כלום היא וכי לימא מר עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד אלמא נתינה ותביעה תרוייהו בגדול בעינן שאני התם דכיון דהויא נתינה בקטן אסתלק ליה דינא דשומר מהכא הילכך אף על גב דהויא תביעה בגדול נמי ולא כלום היא אבל היכא דאיכא נתינה מכח גדול דאשתכח דאתיא לידיה מעיקרא בתורת שמירה ואיחייב ליה בנטירותא ממילא חיילא עליה דינא דשומר בעל כרחיה. והני מילי בשבועת השומרים דשבועה לאו מחמת טענה קא אתיא אלא בנתינת איש הוא דתליא מילתא אבל שבועת מודה מקצת ועד אחד דמחמת טענה קא אתיא לא שנא בבא בטענת עצמו ולא שנא בבא בטענת אביו לא משבעינן ליה אטענת חרש שוטה וקטן וכיון דטעמא דאין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן משום דטענה דידהו לאו כלום היא לא שנא בבא בטענת עצמו ולא שנא בטענת אביו חדא מילתא היא דכמאן דליכא טענה דמי כדבעינן לברורה בפרק שבועת הדיינין. ע"כ לשון הרמ"ה ז"ל. והרמב"ם ז"ל חולק בקצת מדינים אלו הנזכרים עיין פרק ב' מהלכות שכירות ובפרק ה' מהלכות טוען ונטען.

הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שיכפור וכו'. פירוש אינו חייב שבועה וכיון דאינו חייב שבועה כפל נמי לא מחייב כדאמרינן לעיל דאין כפל אלא כשהשביעוהו בית דין. ואין לפרש אינו חייב כפל אבל שבועה חייב דמסתמא כי היכי דמוקי רמי בר חמא כי הוא זה לאצרוכי כפירה והודאה לחיוב שבועה מדנקט כלהו שומרים ולא שייך בכלהו כפל הכי נמי רבי חייא בר אבא דסבירא ליה כוותיה בהא דמוקי כי הוא זה בפקדון מסתמא לענין שבועה קאמר. ועוד מדקאמר ופליגא דרבי חייא בר יוסף ואיהו לענין שבועה איירי. הרא"ש ז"ל.
וזה לשון גאון ז"ל הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב בתשלומי כפל עד שיכפור במקצת ויודה במקצת משום דטוען טענת גנב בשבועה אין שלא בשבועה לא ולא מחייב שבועה עד שיודה במקצת דמודה מקצת הטענה בעינן מאי טעמא דאמר קרא כי הוא זה והא בהא תליא דהואיל דגבי שבועה בעינן שיודה במקצת בכפל נמי בעינן שיודה במקצת שהרי טוען טענת גנב לעולם אינו משלם כפל אלא בשבועה. ע"כ.

אינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת. וקא משמע לן רבי יוחנן דלא משלם תשלומי כפל אלא אם כן מודה קצת מאותו הפקדון שנשאר בידו שלא נגנב והרי הוא מזומן לך כל זמן שתרצה והשאר נגנב ממני באונס דאמר קרא כי הוא זה ובפרשה טוען טענת גנב כתיב דכתיב אם לא ימצא וגו' ודרשינן אם לא ימצא כמו שאמר אלא שהוא גנבו ישלם כפל הא לא הודה כלל פטור מכפל דאף על גב דגנב עצמו משלם כפל בלא הודאת מקצת לא דמי דגנב עצמו משום דבאיסורא בא לידיה ומשום הכי מחייבינן ליה בכל ענין אבל טוען טענת גנב דלאו באיסורא אתא לידיה לא קנסינן ליה היכא דעביד מלתא דלא שכיחא שגורם הפסד גדול למי שבטח בו שהאמינו על פקדונו והוא מעיז פניו וטוען עליו טענה שיפסיד הכל אבל כשמודה במקצת וכופר מקצת הוי מלתא דשכיחא וקנסו הכתוב כדי שלא ירגיל בו בכפירות שבני אדם מאמינים אותו שאומרים אם היה נותן עיניו במה שכופר אמאי לא היה נותן עינו נמי בכוליה ופליגא אדרבי חייא בר יוסף הא דרבי יוחנן פליגא אדרבי חייא דהוא סבר דלגבי טוען טענת גנב אף על גב דלא מודה כלל מחייב בכפל דבמלוה לחודיה בעינן הודאה במקצת ולא בפקדון דאמר רבי חייא בר יוסף עירוב פרשיות כתוב כאן וכו' והלכתא כרבי חייא בר יוסף. ועל זה הפירוש יש להקשות והלא כמה משניות מצינו דבעינן כפירה במקצת והודאה במקצת אפילו בפקדון. ומפרש רבי יעקב דבפקדון ליכא מאן דאמר דלא בעינן מודה במקצת דלא עקרינן קרא מדוכתיה לגמרי אלא הכי קאמרינן ופליגא הא דאמר רבי יוחנן דוקא טוען טענת גנב הוא דבעי מודה מקצת אבל במלוה לא בעינן מודה מקצת פליגא אדרבי חייא דרבי חייא סבר אפילו במלוה בעינן מודה מקצת. מ"ש גבי מלוה וכל שכן לפקדון והוא הדין לשומרים דהא שוו תרוייהו להדדי מאי טעמא בעינן מודה מקצת דאי לא מודה מקצת פטור כדרבה וכו'. ולהאי פירושא נמי קשיא היכי הוה סבר רבי יוחנן דדוקא בפקדון בעינן מודה מקצת ולא במלוה הלא משנה שלמה שנינו בפרשת כל הנשבעין המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון ואמר לו סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה וכו' שמע מינה במלוה נמי בעינן מודה מקצת ורבי יוחנן נמי הוא דאמר הלכה כסתם משנה והיכי קאמר הכא דוקא פקדון ולא מלוה וצריך עיון. ה"ר יהונתן ז"ל.
ובתוספות האריכו בזה בהאי סוגיא והעלו דפירוש ריב"א עיקר דמלוה וכל שהוא כעין מלוה אינו חייב שבועה עד שיודה במקצת משום דאין אדם מעיז כיון שחברו טוען בברי אבל טענת נאנסו דלא ידע ביה חבריה לא בעינן הודאה במקצת. ובתוספות שאנ"ץ נתנו עוד טעם אחר וזה לשונם אי נמי שמא הטעם למה הוא נשבע דכיון שהוא מודה דנפקד בו אדעתא דהכי אפקיד ניהליה דאי יאנס שיעשה נחת רוח לאמת דבריו ולישבע לו שנאנס ודבר זה איהו מחוייב עם השומר אבל היכא דאמר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתיו לך לא שייך האי טעמא. ע"כ.
וגם הרשב"א ז"ל פירש כפירוש ריב"א. וכן פירש הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל אסיקנא כרבי חייא ברבי יוסף דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה למימרא דלא מחייב שבועה עד דמודה במקצת במלוה הוא דכתיב והוא הדין בפקדון דומיא דמלוה היכא דברי ליה לתובע דנתבע שקרא קא טעין אבל פקדון כהאי גוונא דקא טעין טענת גנב וכיוצא דלא ברי ליה לתובע אי נתבע שקרא קא טעין ואי לא ואף על גב דלא מודה במקצת נמי חייביה רחמנא שבועה. ומאי שנא מלוה דבעיא הודאה במקצת ומאי שנא פקדון היכא דטעין טענת גנבה ואונסין דמחייב שבועה ואף על גב דלא מודה במקצת ופשטינן כדרבה וקיימא לן כרבי חייא בר יוסף דהא סלקא שמעתיה כרבה דסוגיין בעלמא כוותיה. ועוד דקא אסיקנא בגמרא דסנהדרין דכולי עלמא אית להו דרבי חייא בר יוסף דאי לאו הכי מנא תיפוק לן דהודאות והלואות בעי שלשה מומחין. ועוד דהא כמה עובדי דחייבוהו רבנן שבועה לשומרים ואף על גב דלא אודו במקצת. והני מילי בטענת גנבה וכיוצא בה אבל טענת אין לך בידי כלום אפילו בפקדון נמי בעינן הודאה במקצת וכל כהאי גוונא כמלוה דמי דתרווייהו חד טעמא אית להו. והאי דלא איירי אלא במלוה משום דמלוה פסיקא היא ופקדון לא פסיקא ליה ואשמועינן מלוה והוא הדין לכל מאי דדמי ליה. תדע דבהדיא תנן גבי בית מלא מסרתי לך זה אומר עד הזיז וכו' וטעמא דאודי במקצת פטור והתם בפקדון מיירי מדקתני רישא בית מלא מסרתי לך ותנן נמי עשר גפנים טעונות מסרתי לך וכו' ואי סלקא דעתיה כל פקדון אף על גב דלא אודי במקצת נמי חייב שבועה לשמעינן פלוגתייהו היכא דלא אודי במקצת ותנן נמי גבי המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה וכו' דשמעת מינה דאפילו גבי פקדון נמי הודאה במקצת בעינן ותנן נמי גבי נגזל דבעינן הודאה במקצת הנגזל כיצד ראוהו עדים וכו' רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודייה ופרשינן בגמרא טעמא דרבי יהודה דהיכא דלא רמיא שבועה דאורייתא אגזלן לא תקינו ליה רבנן לנגזל דלישתבע ולשקול אלמא אפילו בגוזל ונגזל לא רמיא שבועה דאורייתא אגזלן עד דמודה במקצת. ע"כ.

כתבו בתוספות וההיא דחזקת הבתים גבי הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא וכו'. אף על גב דבהאי ידע ובהאי לא ידע לא דמי למידי דכפירה וכו'. וכתב הרא"ש ז"ל וזה לשונו דלעולם איכא העזה כיון שבא להחזיק בדבר שאינו שלו הלכך נאמן במיגו אף על גב דאיכא העזה אבל בטענת נאנסו אין העזה בשאינו יודע לפי שאינו בא להחזיק בשל אחרים לא בא אלא להשמט שלא יגבו משלו. ועוד נאנסו לא חשיב ליה העזה שאפילו יסברו שהוא משקר יתלו אותו שאינו אומר כן בשביל שהוא מתכוון לשקר אלא בשביל שהוא רגיל לטעות בין אונס לשאינו אונס. ע"כ לשונו.

בד"ה אבל אכלו כו' משמע אם נשבע ובאו עדים שאכלו משלם תשלומי כפל כו' עכ"ל דבלאו נשבע ולענין קרן כשאכלו נמי כשהוא קטן ודאי דהוי נתינת קטן נתינה דקי"ל קטן יש לו זכיה בדעת אחרת מקנה לו ולא מיעטיה הכא קרא אלא דאין נשבעין על טענתו וק"ל:

בא"ד מגו דהאכלתיו כשהיה קטן כו' עכ"ל היינו החזרתיו לך כשהיה קטן שכתבו לעיל ושגירת לישנא דתלמודא נקטו דאמרינן בפ"ב דכתובות מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס כו' וק"ל:

רש"י בד"ה גנב הגנב מרבויא דה"י דאתרבאי בטוען כו' כפל וד' וה' כצ"ל והד"א:

בד"ה ולישני ליה כו' ד' וה' ומשני כו' כצ"ל והד"א:

בד"ה ולשני ליה כו' שחטו ואכל דמשלם כפל כו' כצ"ל:

בד"ה על כל אבידה וגו' ישלם שנים כצ"ל:

רש"י ד"ה ולישני ליה כגון כו' ומשני דריו"ח כר"מ ס"ל כו'. והתוס' ברפ"ח דשבועות כתבו משום דסתם מתניתין ר"מ היא. אולם גם המה תברו לגזיזייהו דשם בכאן בד"ה ולשני. דקרו לה ברייתא וכן (לעיל סג ב) גרסי במשנה שגנבו א"כ ע"כ הא ברייתא היא:

רש"י ד"ה בשותף וכו' והכא לא קרינא וטבחו כולו. לא ידעתי אמאי נקיט רש"י תרתי הא בטעם אחד סגי כדמפורש בפ' מרובה דף עח ע"ב ואולי יש להגיה א"נ:

גמרא הטוען טענת גנב באבידה כו' ואף ע"ג דקיימא לן שומר אבידה ש"ש הוי אפ"ה משכחת ביה טוען טענת גנב בליסטים מזויין דקיימ"ל גנב הוא ושייך כפל בטוען לסטים מזויין וש"ש נמי פטור ביה כיון דאנוס הוא והכי אוקימנא להדיא בפרק הכונס:

שם ואמר רחב"א אמר רבי יוחנן וכו' דכתיב על כל אבידה איתיביה רבי אבא כו'. ויש לתמוה הא קרא קאמר וכמו כן יש תימה למאי דלא קיימ"ל כר"ח ב"א א"כ פשטא דקרא דאבידה במאי מוקי לה ויש ליישב דאיירי לענין הודאה דהודאה לחוד הוא באבידה אבל כפירה הוא ע"י טענת גנב וכמו שאבאר לקמן בלשון רש"י בד"ה מעיז ומעיז ועיין במ"ש בל' התוס' גבי לא דמי במידי דכפירה במה שהקשיתי על הש"ך ודו"ק היטב:

שם ואם איתא תיהוי נמי כאבידה. ויש לדקדק ולהקשות מכאן לשיטת הרמב"ם ורבו הר"י הלוי וכ"ה בש"ע ח"מ סי' צ"ו דשבועת שומרים נשבעין לקטן כיון שכל שבועת שומרים שלא בטענה הוא וא"כ מאי מקשה הכא אמימרא דרחב"א דאיירי בכפל שבא ע"י טענת גנב דהיינו שבועת שומרים מברייתא דקטן דהא בקטן בכה"ג נמי חייב והא דפטור בברייתא בטענת קטן היינו ע"כ משבועה דמודה במקצת או עד אחד וכמו שפסקו להדיא בשיטתם והיה נ"ל לפרש דפסק הרמב"ם וסייעתו היינו למאי דקיימ"ל בסמוך כר' חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות כתיב כאן והכי הלכתא וא"כ עיקר הפרשה במלוה איירי ולא ילפינן פקדון מיניה היכא דאיכא שום סברא כמ"ש התוספות לקמן ד"ה עירוב פרשיות וא"כ סובר הרמב"ם דה"ה לענין מיעוט דכי יתן איש דממעטינן קטן היינו דווקא לענין טענת מלוה ולא בשבועת השומרים כיון דאיכא סברא לחלק משום דכל שבועת שומרים שלא בטענה היא וכל זה משמע להדיא מדברי הר"י בן מיגאש רבו של הרמב"ם אבל הכא בשמעתין דמקשינן אליבא דרחב"א ואיהו לית ליה בסמוך עירוב פרשיות וא"כ עיקר פרשה בפיקדון איירי וממילא דהא דממעטינן קטן עיקרה בשומרים וה"ה בברייתא דמייתי דהא מהאי קרא דאיירי בשומרים יליף למעט קטן וא"כ מקשה שפיר מ"ש מאבידה. אמנם אחר העיון בדברי הרמב"ם ליתא להאי פירושא שהרי בפ"ד מהלכות גניבה פסק להדיא דתבעו קטן בפקדון וטוען נגנב ונשבע ובאו עדים שהוא גנבו פטור מכפל ומייתי מקרא דכי יתן איש ואי כדכתיבנא היה לו לחייבו בכפל דהא קרא דכי יתן איש לא מוקמינן לה אלא במלוה לדעתו לענין שבועה וכפל ושבועה חדא מילתא היא ובאמת זה תימא גדול בדברי הרמב"ם והנלע"ד דהרמב"ם סובר דאף על גב דלענין שבועה עקרינן למיעוטא דכי יתן מפקדון ומוקמינן ליה בשבועה היינו משום דשבועה לא כתיב בהאי קרא גופא אבל כפל דכתיב בהאי קרא גופא דכי יתן איש לא שייך לעוקרו לגמרי כיון דלא משכחת כפל אלא בפקדון וא"כ מהאי מילתא ע"כ ממעטינן תביעת קטן ואף שג"ז דוחק מ"מ יש להביא ראיה קצת לדברי הרמב"ם מסוגיא דשמעתין ויתבאר בסמוך ודו"ק:

שם אבל כשהוא גדול מאי ה"נ דמשלם כו' לכאורה ל' דמשלם אינו מדוקדק דהאי תשלומין מאי עבידתיה דא"ל דאיירי שהודה או שבאו עדים דא"כ מילתא דפשיטא דאף כשהוא עדיין קטן מחויב הלה לשלם וכן באבידה פשיטא דבכה"ג מחויב להחזיר אף בלא מימרא דרחב"א ורש"י יישב הל' בדוחק והתוס' הוציאו מזה דלענין כפל איירי וה"נ דמשלם דקאמר היינו כפל ונ"ל שהרמב"ם וסייעתו ג"כ מפרשים כן ומכאן משמע להם דשבועות שומרים נשבעים לקטן ואפ"ה אין משלמין להם כפל בטט"ג והיינו מדקאמר ה"נ דמשלם ולא קאמר ה"נ דנשבע אע"כ דעיקר הדיקדוק מברייתא לענין שומרים דעסקינן ביה היינו דוקא לענין כפל אבל לענין שבועה אפילו כשהוא קטן מחויב לישבע כדכתיבנא בסמוך לשיטתו אמנם לדעת הרשב"א הביאו הר"ן בפרק שבועת הדיינים והש"ך בח"מ סי' צ"ו דבשומר של קטן אפילו אם פשע פטור וא"כ משמע ליה ברייתא דכי יתן דממעטינן קטן היינו ג"כ מתשלומי פשיעה דהא עיקר קרא בתשלומי פשיעה נמי איירי ולפ"ז הלשון ה"נ דמשלם מיושב היטב דאתשלומי פשיעה קאי ועיקר מילתא נקט מיהו יל"ד לפ"ז דהא בלא מימרא דרחב"א נמי הוי ידעינן דשומר אבידה מיהו ש"ח הוי וחייב בפשיעה וא"כ תיקשה ליה ברייתא דקטן אמאי פטור אפילו בפשיעה ומ"ש מאבידה. ויש ליישב דבלא דרחב"א הוי מצי למידחי דברייתא אה"נ דלא איירי מתשלומי פשיעה לכך ניחא ליה להקשות אדרחב"א אבל לקושטא דמלתא משמע דברייתא דקטן אכל מילי דכתיבי בהאי פרשה קאי ודו"ק:

בתוספות בד"ה אבל אכלו כשהוא גדול ה"נ דמשלם משמע אם נשבע וכו' משלם כפל ותימא כו' יהא נאמן במגו דהחזרתי עכ"ל. כבר כתבתי דלשון ה"נ דמשלם משמע להו דלענין כפל איירי וא"כ ע"כ דנשבע תחילה שבועת שומרים וא"כ מקשו למה הצריכו שבועה ולא האמינוהו במיגו דהחזרתי ואע"ג דבגדול נמי מקשה בש"ס פרק שבועת הדיינים שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת ליה ומוקמינן דאפקיד בשטר דאל"כ יש להאמינו במגו דהחזרתי מ"מ הא מילתא לא קיימא לן אליבא דהלכתא אלא כמו שהסכימו כל הפוסקים דשבועת שומרים שייך בכל ענין והטעם כתבו גדולי המפרשים משום דבכה"ג הוי מגו דהעזה ע"ש ברא"ש ובר"ן וכן נראה שהתוספות סוברים כן ולהכי מקשו כאן שפיר דמשמע להו בפשיטות דלגבי קטן כה"ג לא הוי מגו דהעזה והטעם י"ל משום דאי טעין החזרתי כשהייתי קטן אף אם הקטן מכחישו בבירור אפ"ה הכחשת הקטן במה שנעשה בקטנות כמאן דליתא דמי לפיכך לא הוי העזה וע"ז משני שפיר כגון שטוען הקטן שראה בידו כשהגדיל דא"כ אם יכחישו בזה הוי שפיר העזה אמנם לדעת גדולי הקדמונים והרמב"ם ורבו ר"י הלוי דהא דקי"ל בכל דוכתא דשייך שבועת השומרים בכל ענין ולא מהימן במגו דהחזרתי היינו משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה א"כ אין מקום לתמיהת התוספות דבקטן נמי שייך האי טעמא כנ"ל לפרש לשון התוספות מיהו מ"ש התוספות דיהא נאמן במגו דהחזרתי ולא כתבו במגו דלהד"ם י"ל משום דלענין להד"ם איכא למידחי שיש עדים שהפקיד אצלו לכן מקשו ממיגו דהחזרתי ודו"ק. ולא משמע להו לאוקמי שהפקידו בשטר משום דשטר הילך הוא וקיימ"ל הילך פטור. משא"כ בשבועות דמוקי לה שהפקידו בשטר משום דהתם אמילתא דרמי בר חמא קאי וממילתא דרמי ב"ח משמע דס"ל הילך חייב כדדייק הש"ס בריש פ"ק דב"מ ממילתא דרמי בר חמא גופא ושינויא דהתם שינויא דחיקא הוא וע"ש בחידושינו באריכות:

בפרש"י בד"ה דאמר קרא כי הוא זה כו' ובפרשת טוען טענת גנב כתיב כו'. נ"ל דכוונתו בזה משום דקשיא ליה אכתי מנ"ל דבנאנסו לחוד לא מחייב שבועה דילמא לעולם דבנאנסו לחוד חייב כפשטיה דקרא ואידך קרא דכי הוא זה שבועה בפ"ע הוא ע"י כפירה והודאה ונהי דלא משמע ליה עירוב פרשיות לאוקמי במלוה אכתי מצי לאוקמא בכפירה והודאה ממש בפקדון גופא. וע"ז כתב רש"י שפיר דקרא בטט"ג איירי היינו מדכתיב בהאי קרא דכי הוא זה ישלם שנים לרעהו דמשלם כפל וכפל לא משכחת ודאי בכפירה והודאה אלא דוקא בטענת גניבה אע"כ דהנהו תרי קראי חדא מילתא היא דלעולם לא מחייב שבועה דנאנסו אלא דוקא היכא דאיכא כפירה והודאה בהדה ועיין באריכות במהדורא בתרא בסמוך:

גמ'. אי אמרת בשלמא נשבע כו'. בביאור הנ"מ בין עדים להודאה כתב רש"י ז"ל אי אמרת בשלמא אי אתו עדים אחר שבועה קמייתא מחייב לשלומי קרנא אשתכח דאכתי ממונא הוא גבייהו כו' השתא מיהת הא לא אודי בין זו לזו ואשתכח דכפירת דברים בעלמא הוא כו' עכ"ל. ונראה דרש"י מפרש שאם חייב כשבאו עדים, מוכח שיש חלות חיוב ממון בין שבועה לשבועה, ולפיכך חייב על הכפירה השניה. ואילו אם בבאו עדים פטור וחייב רק בהודה נמצא שפטור משעת השבועה הראשונה, אלא שההודאה מחייבת אותו בחיוב חדש של כפרה, ומשום הכי כל זמן שלא הודה אינו חייב כלל, והכפירה אינה כפירת ממון. מאידך השיטה מקובצת מביא פירוש אחר בשם הראב"ד וז"ל והא לא אודי והוא ידע בנפשיה אי מודה או לא אבל עדים לאו בדידיה תליא מילתא דאינהו מחייבו ליה על כרחיה הלכך ממונא כפר כו' עכ"ל. אליבא דהראב"ד הנ"מ בין עדים להודאה היא שעדים אינם בידו של הנתבע, ומשו"ה כפירתו נחשבת ככפירת ממון הראוי לתשלומין בהעדאת עדים, ואילו בהודאה הרי בידו להודות או לא להודות, ולפיכך אין הכפירה נחשבת ככפירת ממון. ואליבא דהראב"ד יש חיוב ממון בין שבועה לשבועה, וההודאה אינה מחייבתו בחיוב חדש, אלא מבררת שהחיוב הראשון עדיין קיים, שלא כפירש"י.
גמ'. הטוען טענת גנב בפקדון כו' טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה. יש לעיין בדין טט"ג שמשלם כפל ודו"ה, האם חייב מדין גנב דעלמא או שחייב בחיוב בפני עצמו. ולכאורה נראה דבשאלה הזאת חלוקים הרמב"ם עם הראב"ד.
כתב הרמב"ם בפ"ד מהל' גניבה (הל"א) וז"ל הטוען שגנב מביתו הפקדון אם נשבע ואח"כ באו עדים ששקר טען ושהפקדון הזה אצלו הרי זה משלם תשלומי כפל שהרי הוא עצמו הגנב, ואם טבח ומכר אחר שנשבע משלם תשלומי ארבעה וחמשה עכ"ל. הרי הרמב"ם נקט שהפקדון נמצא אצל השומר ברשותו בשעה שטוען טענת גנב, וכתב נמי שהטט"ג "הוא עצמו הגנב". ובפשטות יוצא מזה שהרמב"ם סובר שטט"ג מהווה מעשה גניבה רגיל וחייב מדין גנב דעלמא. ומשו"ה חייב הטט"ג בדו"ה אם טבח ומכר אחר שנשבע, כי גנב בשעת השבועה כגנב דעלמא, ולכן כמו שגנב דעלמא שטבח ומכר חייב בדו"ה ה"ה טט"ג שטבח ומכר חייב בדו"ה.
מאידך עיין בראב"ד (שם הל"ב) שכתב וז"ל גנב הוא ומשלם כפל ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם ד' וה' עכ"ל. הראב"ד סובר ששומר שטבח ומכר ואח"כ טט"ג ונשבע לשקר חייב לשלם כפל ודו"ה מדין טט"ג. ותמוה האיך יתחייב בדו"ה עבור טביחה ומכירה שעשה לפני שנשבע טענת גנב, והרי גנב עם השבועה, והיאך יתחייב בדו"ה על טביחה ומכירה שעשה לפני שגנב, ומ"ש מגנב דעלמא המתחייב בדו"ה רק אם גנב ואח"כ טבח ומכר. ומוכח שהראב"ד סובר שחיוב טט"ג בכפל ודו"ה מהווה חיוב בפני עצמו, ואינו חל מדין גנב דעלמא, והמחייב בטט"ג הוא השבועה לשקר, ולכן בכל אופן שטבח ומכר, ואפילו בטבח ומכר לפני שנשבע, חייב לשלם דו"ה.
אמנם נראה שיש לבאר את שיטת הראב"ד בדרך אחרת, דהיינו שהראב"ד סובר שאם טט"ג אחרי שטבח ומכר נעשה גנב למפרע מעת הטביחה ומכירה. ולפי"ז י"ל שחייב אף להראב"ד מדין גנב דעלמא, אלא שהגניבה חלה למפרע משעת הטביחה, דהיינו משעה ששלח ידו בפקדון. והדין הוא ששומר ששלח ידו בפקדון ואח"כ טט"ג הריהו גנב למפרע. ונראה שזוהי אף שיטת התוספות רי"ד לסוגיין שכתב על הגמרא וז"ל הכא במאי עסקינן שאכלו נבילה וז"ל אי קשיא למה לא תירץ לו כגון שהעדים מעידים שכבר אכלו קודם שנשבע עליו ונעשה עליו גזלן ור' יוחנן כי קאמר כגון ששחטו לאחר שנשבע ונעשה עליו גזלן, לאו מילתא הוא, דא"כ כפל אמאי משלם והא קודם שנעשה עליו גזלן אכלו, אלא מאי אמרת כיון דטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים איגלאי מילתא דכששחט בגניבה שחט עכ"ל. לתוס' רי"ד שומר ששלח ידו בפקדון ואח"כ טט"ג נעשה גנב למפרע, וחייב בכפל משעה ששלח בו יד, ואם טבח ומכר קודם שנשבע חייב בדו"ה למפרע.
ונראה שקיימת נ"מ בין ב' הפירושים בראב"ד באופן שמכר את הפקדון לפני שנשבע בלי שליחות יד וכגון שמכרו בקנין כסף או חליפין. דאליבא דהפירוש הראשון שטט"ג חייב מדין מיוחד אף בלי מעשה גניבה בחפצא, ובשביל שנשבע לשקר, אף בכגון זה יתחייב בדו"ה. ואילו אליבא דהפירוש השני בראב"ד והתוס' רי"ד יפטר מדו"ה, כי לא שלח בו יד ורק מכרו בכסף וסודר וליכא מעשה גניבה בחפצא.
ויתכן נ"מ אחרת בין שני הפירושים כשטט"ג כשהפקדון אבוד מן העולם בשעת השבועה, דאליבא דהרמב"ם ולפירוש השני בראב"ד והתוס' רי"ד יפטר מכפל, שהרי לא עשה מעשה גניבה בחפצא האבוד, וטט"ג חייב רק ע"י מעשה גניבה כגנב דעלמא. מאידך אליבא דהפירוש הראשון בראב"ד, טט"ג חייב משום שנשבע לשקר, ואע"פ שלא עשה מעשה גניבה בחפצא, חייב בכפל מדין מיוחד ובשביל שנשבע לשקר, ואפילו כשהחפצא נאבד.
וי"ל שיש עוד נ"מ בין שני המהלכים בנוגע למצוה הבאה בעבירה. כי קבע הגר"ח זצ"ל שפסול מצוה הבאה בעבירה חל רק במקום שקנין גניבה חל בחפצא ולא מפני שעבר הגנב על איסור גניבה בעלמא. ולפיכך כשגזל סוכה המחוברת לקרקע¹⁷⁰ הוי' הסוכה פסול מדין מצוה הבאה בעבירה רק אליבא דמ"ד קרקע נגזלת שהוא סובר שגזילה גמורה עם קניני גזילה חלה בקרקע. ואילו אליבא דמ"ד קרקע אינה נגזלת הסוכה כשרה, ואע"פ שעבר הגזלן באיסור גזילה, שהרי לכ"ע אסור לגזול קרקע, מ"מ מפני שלא חל קנין גזילה בקרקע, משו"ה הסוכה כשרה. ולפי"ז י"ל שאם טט"ג חייב מדין גניבה דעלמא להרמב"ם, לפירוש השני שבראב"ד, ולתוס' רי"ד דיני גניבה וקניני גניבה חלים בחפצא ופסול הוא למצוה. מאידך אליבא דהפירוש הראשון שבראב"ד טט"ג חייב בחיובי גניבה מפני שנשבע לשקר, אך החפצא אינו חפצא של גניבה, וקנין גניבה לא חל בחפצא, ומשום הכי החפצא כשר למצוה, ולא נפסל בפסול מצוה הבאה בעבירה.
ויעויין בשיטה מקובצת לכתובות (דף לד:) שמביא בשם הרא"ה שאם שואל טוען שהוא שומר חנם וטט"ג ונשבע לשקר ואשתכח בתר הכי דשואל הוי דמ"מ חייב בדו"ה מדין טט"ג, וראשונים אחרים וביניהם רש"י חולקים עליו, וצריך לבאר את המחלוקת. וי"ל שאם טט"ג מעשה גניבה דעלמא הוא גם שואל שטט"ג חייב שהרי גנב. מאידך אם טט"ג מהווה חיוב מסויים של שומר ומשום שנשבע שבועת שומרים לשקר י"ל שהתורה חידשה חיוב זה רק בשומר חנם הנשבע שבועות השומרים, ולא בשואל שאינו נשבע שבועות השומרים, ודו"ק.
גמ'. אין נתינת קטן כלום.
א.
בביאור דין הגמרא שאין נתינת קטן כלום פליגי הרמב"ם והראב"ד. כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת. ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן. ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל.
יוצא אליבא דהראב"ד דשמירה אינה חלה כלל בנכסי קטן, דסובר דמגזיה"כ איש פרט לקטן שאין נתינת קטן כלום נלמד שאין שמירה חלה כלל בנכסי קטן. מאידך הרמב"ם הביא את ההלכה הממעטת קטן דוקא לענין פטור טוען טענת גנב בפקדון של קטן שכן כתב בפ"ד מהל' גניבה (הל"ט) וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. הרמב"ם לומד שגזיה"כ שאין נתינת קטן כלום חלה דוקא בנוגע לפטור טוען טענת גנב ואילו שאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן כמו בגדול.
ב.
הרמב"ם פסק שנשבעין שבועת השומרים לקטן שהפקיד פקדונו לשומר, וסובר שאין זה כנגד הכלל שאין נשבעין על טענת קטן מכיון שכל שומרין שבועתן שבועת שמא היא. ועל זה השיג הראב"ד בסוף השגתו שאם על ודאי שלו אין נשבעין כ"ש שאין נשבעין על ספק שלו. ומבואר שלרמב"ם חיוב שבועת השומרים חל בלי טענה המחייבת שכתב שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא, ולכן נשבעין שבועת השומרים לקטן. מאידך לפי מש"כ הראב"ד בסוף ההשגה אין נשבעין שבועת שומרים לקטן משום שסובר שחיוב שבועת השומרים חל מחמת טענה, ובשבועת השומרים דעלמא טענת שמא של המפקיד הוי' טענה, ואמנם מאחר שאין לקטן טענה ואפילו טענת שמא, לפיכך אין נשבעין שבועת שומרים לקטן.
והנה במס' שבועות (דף מב.) קובעת הגמרא שאין טענת קטן מחייבת שבועת מודה במקצת מפסוק "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור" דאין נתינת קטן כלום, והוא אותו הפסוק המלמד שאין חיוב טט"ג חל בשומר לקטן כיון דאין נתינת קטן כלום. ולכאורה יש כאן שני דינים שונים, וצ"ע כיצד ילפינן מפסוק א' שני דינים שונים.
ונראה שלדעת הראב"ד יתכן שדין אחד הוא, ר"ל שאין טענת קטן טענה, שהרי סובר ששבועת השומרים צריכה טענה, ובנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה, ואילו קטן שאינו בר טענה אינו יכול לחייב שבועת השומרים. וא"כ אליבא דהראב"ד יתכן ללמוד מאותו קרא אף את דין שומר לקטן ואף דיני שאר שבועות התורה דחלין מחמת טענה, כלומר שאין טענת קטן טענה המחייבת שבועה, ומשום כך אין נשבעין לקטן לא שבועת מודה במקצת הבאה מחמת טענה ודאית ולא שבועת השומרים הבאה מחמת טענת ספק. ולפי"ז יתכן שאף מש"כ הראב"ד בתחילת ההשגה דליכא חלות שמירה לקטן הוא משום דחלות שמירה תלויה בחלות דין שבועת השומרים, והואיל ושומר דקטן אינו חייב לישבע שבועת השומרים גם שמירה אינה חלה, ודו"ק.
והנה הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) שאם פשע השומר בעבדים חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא והשיג שם הראב"ד עליו וז"ל א"א ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם וכו' עכ"ל. ולפום ריהטא השגת הראב"ד תמוהה, שהקשה על הרמב"ם הסובר ששומר שפשע בעבד חייב לשלם, דא"כ למה אינו נשבע שבועת השומרים שלא פשע בעבד, וקשה שהרי בכהת"כ אין נשבעין על עבדים ואין זה תלוי אם שומר שפשע בעבדים חייב או לא. אך נראה דכוונת הראב"ד להשיג על הרמב"ם דפסק שיש שמירה בעבדים, והקשה הראב"ד דמכיון שאין נשבעין עליהם שבועת השומרים משו"ה ליכא בעבדים חלות שמירה כלל, וכמו בפקדונו של קטן, דהואיל וליכא בו שבועת השומרים אין בו חלות שמירה, וה"ה צ"ל בעבד.
כל זה ניחא לפי הראב"ד, אך לשיטת הרמב"ם שלא נתמעט קטן משמירה כי אם מטוען טענת גנב לכאורה ישנן באותו פסוק ב' דינים שונים: א) אין טענת קטן כלום לחייב בשבועות הדיינים דעלמא הבאות מחמת טענה; ב) אין נתינת קטן מחייבת שומר שלו בטט"ג.
וקשה מהי סברת הרמב"ם לחלק שמדין אין נתינת קטן כלום נלמד פטור מיוחד בטט"ג בלבד ולא בנוגע לשאר דיני שמירה.
ונראה שיש לבאר זה בכמה אופנים:
א) י"ל ששאר חיובי שמירה חוץ מטט"ג חלים מכח התחייבות של השומר, ולכן קיי"ל דמתנה ש"ח להיות כשואל (עיין בתוס' כתובות דף נו. ד"ה הרי זו מקודשת). מאידך חיוב טט"ג הריהו חיוב שהטילה התורה על השומר שלא מדעתו להתחייב בכך. ויתכן שהתורה מיעטה שומר דקטן מדיני שמירה רק בנוגע לחיוב טט"ג שהתורה הטילה עליו בע"כ דהשומר, ואילו בנוגע לחיובים אחרים שהשומר התחייב בהם מדעתו אף שומר דקטן חייב.
ב) ועוד יתכן לומר שלהרמב"ם שומרים דעלמא נשבעים לקטן כי שומרים אינם נשבעים מחמת טענה. מאידך צריך טענת המפקיד כדי לחייב שומר בטט"ג, ואף שאין המפקיד צריך לטעון ודאי "אתה גנבת את פקדוני" עכ"ז חייב לטעון ודאי "הפקדתי אצלך את פקדוני החזירהו לי". והיכן שצריכים לטענת ודאי נתמעטו קטנים כי אינם בני טענה, ולכן אינם מחייבים שומר בטט"ג. ולפי"ז יוצא שגם לדעת הרמב"ם שני דינים הנלמדים מהפסוק "כי יתן איש" באמת דין אחד הם: דהיינו דאין טענה לקטן, ולפיכך קטן אינו מחייב את השומר שלו בטט"ג ואף אינו מחייב שאר שבועות הדיינים דעלמא הזקוקות לטענה.
ג) עוד נראה שיש לבאר את חילוק הרמב"ם ע"פ המבואר בירושלמי (פ"ד ממס' מע"ש הל"ג) שממה שאין נתינת קטן כלום למדים לכתה"כ שאין לקטן כח הקנאה וז"ל הירושלמי: הכל מודים שאין מתנתו מתנה דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה עכ"ל. ולפי"ז י"ל שכדי שתחול שמירה לענין טט"ג זקוקין לדעת מקנה של המפקיד. והרי יש חלות שם הקנאה בהפקדת פקדון דעלמא, וכדחזינן ממה שתיקנו משיכה בשומרין (לעיל דף עט א, ועיי"ש ברשימות). וקטן אינו בר הקנאה, ולפיכך אינו יכול להקנות את הפקדון שלו לרשות השומר, וטט"ג חלה דוקא בפקדון שהפקיד המפקיד אותו בדרך הקנאה לשומר, אך לא בשומר של קטן. שאר דיני השמירה, לעומת זאת, אינם תלויים בהקנאת המפקיד וחלים אף בקטן, כי חלים הם מחמת קבלת השמירה מצד השומר ולא מחמת הקנאת המפקיד.
ועלינו לבאר אליבא דהרמב"ם והראב"ד את כוונת רב אשי לחלק בין שומר אבידה לשומר של קטן כשאמר אבידה קא אתיא מכח בן דעת. ונראה דאליבא דהראב"ד י"ל שרב אשי סובר שחלה הפקעה בממונו של קטן, דממון של קטן מופקע משמירה לגמרי, ואילו ממון של אבידה דהוי ממון של גדול ראוי לשמירה.
ברם לפי הפירוש השלישי הנ"ל ברמב"ם עלינו לבאר את דברי רב אשי באופן אחר, דהיינו שהחסרון דקטן הוא שאינו מוסר ומקנה את החפצא דפקדון לשומר. והגמרא הקשה מ"ש שומר דקטן שפטור בטט"ג משומר אבידה המחוייב בטט"ג והרי גם בשומר אבידה חסרה הקנאה ומסירת הפקדון מצד הבעלים ומ"מ שומר אבידה חייב בטט"ג. ועל זה משיב ר"א "אבידה אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת". ונראה דר"ל שבפקדון דקטן דעלמא חסרה מסירה והקנאת המפקיד. ואילו באבידה אינה חסרה חלות מסירה כי האבידה הופקדה ביד המוצא מן השמים במקום הבעלים ויש מסירה מלאה לשמירה ע"פ דין ולכן חייב הוא בטט"ג¹⁷¹.
ג.
הרמב"ם פסק (פ"ב משכירות הל"ז) שאם קטן הפקיד או השאיל חפץ חייב השומר שלו לישבע שבועת השומרין. ויש לדקדק התינח בשאר שומרים שחיובם חל מחמת קבלת אחריות, אבל חיוב דשואל לכאורה הוא מדין קנין, שקנה זכות תשמישין בדבר השאול, וכיצד שייך שאלה וחיוב אחריות דשואל בשאלה מקטן, הא לאו בר הקנאה הוא. ולכאורה מוכח שהרמב"ם סובר ששואל לא מתחייב מטעם קנין אלא מטעם אחריות דשומרים.
ברם בגמ' כתובות (לד:) איתא דסד"א ששואל חייב משעת שאלה קמ"ל שחייב משעת אונסין - ולפיכך השואל שטבח בשבת פטור דקלבד"מ. ואם נאמר ששואל חייב מטעם קנין בדין הוא שיתחייב משעת משיכה, ומוכרח לכאורה להיפך דהיינו ששואל חייב מטעם אחריות דשומר ולא מחמת קנין ומשו"ה משלם משעת אונסין.
והגר"מ הלוי זצ"ל הביא ראייה להצד ששואל חייב מטעם אחריות דשומר ממה שדנו בש"ס בשואל שלא מדעת אם שואל הוי או גזלן הוי (עי' בב"מ דף מג:). ולכאורה בנוגע לקנינים גזלן הוא, ונראה דמ"ד ששואל שלא מדעת אינו גזלן אלא שואל סובר ששואל חייב לשלם מטעם אחריות דשומר ולא מטעם הקנינים שקנה בחפץ¹⁷².
ד.
הבאנו שהראב"ד כתב ג' טעמים לפטור שומר דקטן משבועה: א) אין נתינת קטן כלום וליכא שמירה כלל, ב) הפרשה דשומרים ממעטת קטן, ג) שבועת השומרים זקוקה לטענת שמא, וקטן אפילו טענה שמא אין לו כי טענתו אינה טענה כלל.
אמנם יעויין בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"ט), ששם פסק הרמב"ם שנשבעין שבועת השומרים לקטן והראב"ד משיג וז"ל א"א נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו וכו' עכ"ל. ולכאורה הראב"ד כאן מתבאר רק לפי הטעם הראשון שלו בהל' שכירות שנתינת קטן אינה יוצרת חלות שמירה כלל, אך כשמסר האב את החפצא לשומר, שהשמירה חלה בחיי האב, משמת האב חייב השומר לישבע אף לקטן. אך קשה לפי הטעם האחרון שבראב"ד שאין לקטן חלות טענת שמא, ובלי טענה אין שומר חייב לישבע, למה ישבע שומר לקטן הבא בטענת אביו שהפקיד את הפקדון אצלו בחייו הרי קטן לאו בר טענה הוא, ואינו מחייב שבועת מודה במקצת ואפילו כשבא בטענת אביו (פ"ה מהל' טוען הל"ט), ומ"ש שבועת השומרים משבועת מודה במקצת.
ויתכן שלדעת הראב"ד מכיון שמסר האב בחייו את הפקדון לשומר ומת ואח"כ תבעו קטן מהווה תביעת הקטן חלות טענה לחייב שבועת השומרים אע"פ שאינה טענה לחייב שבועת מודה במקצת. והביאור הוא משום ששבועת השומרים חלה בעלמא בטענת שמא, ובמסר האב את הפקדון לשומר בחייו ומת מצטרפים את האב המפקיד עם הקטן התובע להשוות חלות טענה המחייבת - שתיחשב טענת הקטן כטענת שמא של גדול המחייבת שבועת השומרים, כי גם האב המת שהפקיד את החפצא נחשב לבעל דבר בדין תורה זה. ומשום כך תביעת הקטן עבור ממון אביו המת הופכת להיות כתביעת גדול הטוען טענת שמא והמחייבת שבועת השומרים. שבועת מודה במקצת, לעומת זאת, זקוקה לטענת ודאי; כשמת האב ותבע הקטן את ממונו של אביו חסרה טענת ודאי מתובע גדול ומשום הכי ליכא חיוב שבועה. אף כשהקטן עצמו מסר את הפקדון לשומר אינו מחייב שבועה כי בעצמו ובפקדון שלו אין לקטן חלות טענה כלל - אף לא טענת שמא. ודוקא בפקדון של אביו המת הנחשב לבעל דבר ביחד עם הקטן הופכת תביעת הקטן להיות ע"פ דין חלות טענת שמא המחייבת שבועת השומרים, וצ"ע.
ענין טענה בשבועות הדיינים.
א.
במשנה שבועות (לט:) איתא שהטענה המחייבת שבועת מודה במקצת היא טענת שתי כסף. ובסוגיא (דף מ.) איתא אמר רב נחמן בר יצחק אמר שמואל ל"ש אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה והעדאת עד אחד אפילו לא טענו אלא פרוטה חייב וכו' כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה.
והנה בדין עד אחד שקם לשבועה חקר הגר"ח זצ"ל חקירה ידועה: האם עד אחד נאמן לענין הממון והשבועה באה להכחיש את נאמנותו, או"ד שעד אחד מחייב שבועה אך בלי חלות נאמנות. ואמר שמסתבר שתלוי במחלוקת הראשונים בנוגע לעד אחד המסייע את הנתבע אם פוטרו משבועה (עיין ברא"ש למס' ב"מ פרק קמא סי' ג'). דאם עד אחד נאמן לחייב בדין הוא שיהיה נאמן אף לפטור. מאידך, אם עד אחד אינו נאמן אלא מחייב מדין מיוחד יתכן שאינו פוטר משבועה.
ועיין בר"ן וברא"ש (שם בשבועות) המביאים מחלוקת בין הראשונים האם עד אחד מחייב שבועה בטענת שמא או דוקא בטענת ודאי. ונראה שאם עד א' נאמן לענין שבועה מחייב הוא שבועה בלי טענת ודאי, שכן חלות נאמנותו דומה לנאמנותם של שני עדים בממון ואינה תלויה בטענת בעל הדין. לעומת זאת, אם עד אחד אינו נאמן לגבי שבועה אלא עדותו מועילה בתורת מחייב של שבועה יתכן שכדי לחייב שבועה זקוק העד לטענת ודאי של התובע.
בפשטות ניתן להוכיח כצד הא' של חקירת הגר"ח זצ"ל מהגמרא המחייבת שבועת עד אחד בפחות משתי כסף בדומה לנאמנותם של שני עדים בממון. ומוכח לכאורה שיש לעד א' חלות דין נאמנות כמו שיש לשנים, ולפיכך מחייב שבועה אפילו בפחות משתי כסף. השיעור של שתי כסף חל בחיובי שבועה גרידא. אולם מאחר שעד א' נחשב לנאמן נאמן הוא להעיד אפילו בפחות משתי כסף.
אכן אם ננקוט כצד השני בחקירת הגר"ח זצ"ל דהיינו שאין עד אחד נאמן לשבועה, ופועל כמחייב של שבועה בעלמא, עלינו לבאר את דין הגמרא שעד אחד מחייב שבועה אפילו בפחות משתי כסף. וי"ל שהגמרא הבחינה ע"פ גזיה"כ בין מחייבים שונים של שבועות. כלומר, דין שתי כסף חל במחייב של שבועת מודה במקצת כי שם נמצאת גזיה"כ "כסף או כלים מה כלים שנים אף כסף שנים" ואילו חיוב שבועת עד א' נלמד מקרא ד"לא יקום עד א' באיש לכל עון ולכל חטאת", ובמחייב הזה אין דין של שתי כסף¹⁷³.
ועוד יתכן שדין שתי כסף חל במחייב של שבועה התלוי בטענת ודאי כמו במודה במקצת שאין נשבעין שבועת מודה במקצת בטענת ספק¹⁷⁴. ואילו להרבה ראשונים עד א' מחייב שבועה בטענת ספק. ולכן אין דין של שתי כסף חל כי המחייב של שבועת עד אחד אינו תלוי בטענה. ונראה שכן מבואר אליבא דשמואל (שם בסוגיין) הסובר שהטענה במודה במקצת צ"ל שתי כסף. אמנם י"ל שה"ה אליבא דרב שאמר שהכפירה צ"ל שתי כסף, שיתכן שאין דינו חל בכפירה או בממון של השבועה, אלא חל בטענה. כלומר, שהטענה אחרי ההודאה במקצת צ"ל טענת שתי כסף. ולכן דין שתי כסף חל דוקא במודה במקצת המחייב שבועה ע"י טענה ולא בעד אחד המחייב שבועה בלי טענת ודאי, ודו"ק היטב.
ב.
הר"ן (שם) מביא מחלוקת בין הראשונים אם חל דין שתי כסף אף בנוגע לשבועת השומרים. ויתכן לתלותה בחקירה אם שתי כסף דין בטענה או בממון הנתפס בשבועה. שומרים נשבעים אף בטענת שמא. לכן, אם דין ב' כסף הוא דין בטענה בשבועת השומרים לא יחול דין ב' כסף הואיל ואין צורך לטענה. מאידך, אם שתי כסף הוי שיעור ממון הנתפס בשבועה אף שומרים אין נשבעין על פחות משתי כסף¹⁷⁵.
ג.
פסק הרמב"ם בפ"ד מהל' גזילה ואבידה (הל' י"ג) שאם עד אחד העיד שנכנס פלוני לבית חבירו שלא בפני בעל הבית ונטל משם כלים, ופלוני כפר ואמר לא נכנסתי לביתו ולא נטלתי כלום, הרי הוא נשבע שבועת התורה שלא לקח כלום מביתו ופטור. ואם פלוני טוען נכון שלקחתי אולם לקוח הוא בידי, הרי הוא מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע ומשלם. ומבואר שהרמב"ם סובר שעד אחד מחייב שבועה גם בלי טענת ודאי דבעל הבית. ועיי"ש שהשיג עליו הראב"ד וז"ל זהו תימה ומאחר שבעל הבית לא היה שם איך יש כאן טענת ברי כדי שיהיה זה מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע וכו' עכ"ל.
ועיין למעלה (באות א') שבארנו את מחלוקת הראשונים אם עד אחד מחייב שבועה בלי טענה או דוקא עם טענה.
ברם לכאורה בפסקי הרמב"ם עצמם יש סתירה, שהרי בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"ט) פסק וז"ל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וכו' וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה וכו' עכ"ל, ומאחר שפסק שנשבעין שבועת עד א' לבעה"ב שלא גזלו אע"פ שטען בעה"ב טענת שמא צ"ע למה לא ישבע לקטן אף שטענת קטן אינה טענה.
ונ"ל דהנה הרמב"ם פסק מפורש ששבועת עד א' על ידי טענה היא באה, שכן לשונו בפ' י"א מהל' שבועות (הל' ה') שלשה מיני שבועות הן שחייבין בהן מן התורה ואלו הן מי שטענו חבירו מטלטלין והודה במקצתן וכפר במקצתן, ומי שכפר בכל המטלטלין שטענו ועד אחד מעיד עליו ומכחישו, הרי אלו שתי שבועות על ידי טענת ודאי וכפירה. וכן שומר שטוען שאבד דבר שהפקידו אצלו או נגנב או מת וכיוצא בזה הרי זה נשבע מספק וכו' עכ"ל. ולפיכך פסק שאין נשבעין שבועת עד א' בתביעת קטן מאחר שאינו בר טענה. אמנם בגזל מבעה"ב קבע הרמב"ם שנשבע בטענת ספק אע"פ שטענת ספק אינה טענה משום דסובר דע"י העדאת העד א' נהפכה תביעת בעה"ב מטענת ספק לטענת ודאי, שכן יכול התובע לומר לדידי נאמן העד, והו"ל בכך טוען טענת ודאי. ואילו הקטן, שאינו בר טענה כלל, אין העדאת העד יוצרת לו חלות שם טענה. משום כך אין נשבעין שבועת עד אחד בתביעת קטן¹⁷⁶.
פסק הרמב"ם בפ' י"א מהל' שבועות (הל' ה') שנשבעין שבועת השומרים בטענת ספק. וכן פסק ששומרים נשבעים למפקיד קטן (פ"ב מהל' שכירות הל"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת קטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. ועל פסק זה השיג הראב"ד וז"ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת, ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן, ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. הראב"ד חולק עם הרמב"ם מכמה טעמים: א) אין נתינת קיטן כלום ואינו שומר כלל. ב) גזיה"כ איש פרט לקטן מתייחסת לשבועת השומרים. ג) "על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין" (בל' תמיהה). בטענה זו האחרונה חידש הראב"ד שאינו נכון לומר ששומר נשבע בלי טענה, אלא שבנוגע לחיוב שבועת שומרים טענת שמא של המפקיד שמה טענה. ולכן, כשהמפקיד גדול ובר טענה מחייב הוא את השומר לישבע מחמת טענת שמא שלו. אמנם קטן, שאינו בר טענה כלל ואף אינו בר טענת שמא, אינו מחייב את השומר לישבע. להרמב"ם, לעומת זאת, השומר מתחייב לישבע בלי טענה כלל, ולפיכך גם שומר של קטן נשבע.
והנה למעלה (באות ב') הוזכרה מחלוקת הראשונים אם שומרים נשבעים שבועת השומרים בפחות משתי כסף. וצדדנו שאם דין שתי כסף חלות דין בטענה המחייבת לא יחול בנוגע לשבועת השומרים, שכן שומרים מתחייבים לישבע אף בלי טענה. אך אם הוא שיעור שחל בחפצא של הממון הנתפס בשבועה אף שומרים לא ישבעו בפחות משתי כסף.
הראב"ד חלק על פסק הרמב"ם בשומר של קטן וטען שאין שומר נשבע לקטן כי לדעתו שומרים דעלמא שנשבעים בטענת שמא הוא משום שבנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה. מאידך קטן אינו בר טענה כלל, אף לא בנוגע לטענת שמא, ולפיכך אין בכחו לחייב שומר בשבועה. ברם בנוגע לדין שתי כסף בשבועת השומרים במקום שפסק הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען ונטען (הל' ו') וז"ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכו' עכ"ל, על הלכה זו לא השיג הראב"ד, ומשמע שקבלה.
ובנוגע למה שאמרנו למעלה (אות ב') שאם ב' כסף דין בטענה, שומרים שחיוב שבועתם אינו זקוק לטענה נשבעים אף בפחות מב' כסף, כל זה מסתבר אליבא דשיטת הרמב"ם ששומרים נשבעים אף בלי חלות טענה - ונשבעים אף למפקיד קטן שאינו בר טענה כלל. אך לפי הראב"ד הסובר שגם שבועת השומרים באה מחמת טענה, דטענת שמא שמה טענה בנוגע לשבועת השומרים, ולכן אין נשבעים השומרים בטענת קטן, קשה למה לא יחול שיעור ב' כסף בשבועת השומרים כשם שחל בשבועת מודה במקצת - שהרי שתיהן מתחייבות מחמת טענה.
ונראה שהראב"ד חילק בין טענת ודאי לטענת שמא. ואע"פ שבנוגע לשומרים טענת שמא דינה כטענת ודאי, בכל זאת דין שתי כסף לא חל אלא במקום שזקוקים לטענת ודאי, כגון במודה במקצת, אבל לא בשבועת השומרים, שדי לה בטענת שמא. כי שיעור של שתי כסף נאמר דוקא בשיעורין של טענת ודאי ולא בטענת ספק, ומאחר שטענת ספק מועלת לחייב שבועת השומרים אינה צריכה להיות טענת ב' כסף. א"נ להראב"ד ב' כסף הוא דין במודה במקצת בלבד משום שהוא שיעור בכפירה. שבועת מודה במקצת ע"י טענה וכפירה היא באה, וחלות שם כפירה מהווה גופו של המחייב של השבועה, ובכפירה חל שיעור ב' כסף. ואילו המחייב של שבועת השומרים אינו חלות שם כפירה, ולפיכך אין בה השיעור של ב' כסף.
ה.
כתב הרמב"ם (בפ"ג מהל' טוען ונטען הל"ו) ז"ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכו' וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכו' עכ"ל. הרי באותה הלכה שקבע הרמב"ם שאין שיעור ב' כסף חל בשבועת עד אחד, הוסיף "וכן בשבועת השומרים". ויש לעיין, האם יש במלת "וכן" איזו משמעות ע"פ דין, כי לפום ריהטא שני דינים שונים ישנם כאן. דין עד א' שאינו זקוק לב' כסף הוא מגזיה"כ מיוחדת "שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה", וכנ"ל, משום שעד אחד נאמן, ונאמנות אי אפשר להגביל לשתי כסף כי הנאמן נאמן בכל חפצא של ממון שבתורה. מאידך, שומרים נשבעים אליבא דהרמב"ם אף בלי מחייב של טענה (כגון בקטן), ובהתאם לכך ליכא דין ב' כסף בשבועת שומרים כי ב' כסף הוא שיעור בטענה.
על כן לכאורה נראה שלא נתכוין הרמב"ם לומר שיש כאן דין אחד, אלא ר"ל שאילו היה שעור ב' כסף שיעור בחפצא של הממון הנתפס בשבועה היה בדין שגם שבועת עד אחד ושבועת השומרים תהיינה זקוקות לשיעור ב' כסף. אמנם ממה שנפסקה ההלכה ששבועת עד א' חלה בפחות משיעור ב' כסף עולה ששיעור הממון הנתפס בשבועה אינו ב' כסף אלא השיעור הוי פרוטה המהוה שיעור ממון בכהת"כ. ומשום כך כתב הרמב"ם "וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה נשבע", כי שיעור פרוטה מהוה החפצא של ממון שנתפס בשבועה, והואיל ושבועת השומרים מתחייבת בלי טענה אין בה שיעור שתי כסף, וכנ"ל.
אכן הרב המגיד (פ"ג מטוען הל' ו') מביא דעת הרמב"ן שאף שבועת השומרים זקוקה לשתי כסף. ויתכן לפרש שיטה זו ע"פ דרכו של הראב"ד שטענת שמא חשובה טענה בנוגע לשבועת השומרים, ודין שתי כסף חל בכל טענה שהיא אפילו בטענת שמא. עוי"ל שסובר הרמב"ן ששתי כסף הוי דין בחלות חיובי שבועה מלבד בשבועת עד אחד, שכן חיוב שבועת עד א' תלוי בנאמנות העד ולא ניתן להגביל נאמנותו רק לממון ששוה שתי כסף ויותר.
אמנם שיטת הרמב"ם שבין שבועת עד אחד ובין שבועת השומרים אינן זקוקות לא לטענות ודאי ולא לשתי כסף. ובכן מסתבר שהרמב"ם סובר שדין שתי כסף הוא שיעור בטענת ודאי המחייבת שבועה כגון במודה במקצת. ואילו שבועות עד א' והשומרים מתחייבות בלי טענה, ולפיכך אינן זקוקות לשיעור שתי כסף. ויוצא לפי"ז שבמלת "וכן" השוה הרמב"ם את שבועת עד א' ושבועת השומרים בהשוואה גמורה.
ו.
כתב הרמב"ם (בפ"ג מהל' טוען ונטען הל"ז) ז"ל הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף. ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול. שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע מספק עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל ומה יעשה השכיר העני שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ילך בפחי נפש. אבל הדמיון שדימה והלימוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפילו על פרוטה ואולי אפילו היה שכרו פחות מפרוטה עכ"ל. וצריך ביאור במה שפסק הרמב"ם ששבועת הנוטלין צריכה להיות בשיעור של שתי מעין כסף, והסתייע מהנשבעין בטענת ספק כגון השותפין והאריסין והאפוטרופסין והאשה, שנשבעין דוקא בכפירת שתי מעין כסף (וכמבואר בגמ' שבועות דף מח ב, ועיין ברמב"ם פ"ט מהל' שלוחין ושותפין הל"א - ב'). והרי ביארנו אליבא דהרמב"ם ששומרים נשבעין על פחות משיעור ב' כסף משום שנשבעין שלא בטענה, שכן לדעתו דין ב' כסף חל רק בטענה המחייבת, וקשה למה יחול דין ב' כסף באלו הנשבעין בטענת ספק, והלא שבועתם אינה תלויה בטענה.
ועיין ברמב"ם (פ"ט מהל' שותפין הל"א) שכ' וז"ל ולמה תקנו חכמים שבועה זו מפני שאלו מורין לעצמן שכל מה שיקחו מנכסי בעל המעות ראוי הוא להם מפני שנושאין ונותנין וטורחין. לפיכך תקנו להם חכמים שחייבין שבועה בטענת ספק כדי שיעשו כל מעשיהן בצדק ואמונה עכ"ל. ולפי"ז יתכן שבאופנים האלה מהווה טענת ספק חלות שם טענה מדרבנן וכאילו טוענים טענת ודאי. סמוכין לכך מהוראת רבותיו של הרמב"ם (שם הל"ג) וז"ל מכאן הורו רבותי שאם מת השותף האחד אין היורש יכול להשביע שותפו של אביו בטענת שמא שהרי אינו יודע הדבר שחשדו בו אביו בודאי כדי שיחשוד אותו זה היורש בשתי כסף עכ"ל, מכאן שאין נשבעים בטענה ספק בעלמא כי אם בטענת ספק של חשד, כלומר שהחשד מהוה טענת ודאי מדרבנן. הלכך שפיר חל השיעור של ב' מעין כסף. ואף שהרמב"ם חולק על רבותיו כפי שכתב שם ז"ל ויש מי שהורה שמשביע אותו היורש בטענת שמא וכזה ראוי לדון שהרי היורשין משביעין את האשה שנעשית אפוטרופא בחיי בעלה עכ"ל, נראה שאין זה פירכא כי הוא מדין טענינן ליורש וכאילו אביהם קיים וטוען טענת חשד שחלה ע"פ דין כטענת ודאי מדרבנן.
והנה אחת מטענותיו של הראב"ד על הרמב"ם היא ששיעור ב' כסף שייך דוקא בחיובי שבועה שנשבע להפטר ושבע"כ נשבע ואילו נשבע ונוטל אינו מוכרח לישבע אלא נשבע מרצונו כדי ליטול. ומאחר שיש לו זכות לישבע וליטול, למה לא ישבע בפחות משתי מעין כסף ואפילו על פרוטה.
ונראה שהרמב"ם חולק על הראב"ד בעיקר הבנת תקנת החכמים של הנשבעין והנוטלין. אליביה עיקר התקנה היתה חיובי שבועה שחלים על השותף והאריס והנתבעים האחרים שמחוייבים לישבע אך החכמים הפכו את השבועה מעליהם ונתנוה על התובע שישבע ויטול. ואמנם חיוב שבועה חל על הנתבע, אלא שקיום השבועה בא בפועל על ידי התובע, ולפי זה מבואר הצורך בשיעור שתי מעין כסף.
אלא שעדיין נשאר לבאר מהי כוונת הרמב"ם בהוכיחו את דינו בנוגע לשבועת הנוטלין מהנשבעין בטענת ספק. ויתכן לפי פשוטו שנתכוין הרמב"ם להוכיח ששיעור ב' כסף חל אף בשבועות המשנה, ולא בשבועות דאורייתא בלבד. ועוד יתכן שרצה לדמות שבועת הנוטלין לנשבעין בטענת ספק, כי שתיהן שבועות המשנה הן וכשם ששבועת הנשבעין בטענת ספק מהווה חיובי שבועה שחלין מעיקרא על הנתבע, הוא הדין שבועות הנוטלין שחלות מעיקרא כחיובי שבועה על הנתבע, אך החכמים סילקו אותן ממנו והטילו אותן על התובע לישבע וליטול ומאחר שמעיקרא חל חיוב שבועה על הנתבע גם הדין של ב' כסף חל.
ברם יתכן ביאור אחר בשיטת הרמב"ם. ונ"ל ששבועה תצויר בשתי דרכים: א) שבועה לישבע עבור ממון; ב) שבועה לישבע עבור בעין. ובכן במקום שהשבועה חלה עבור ממון זקוקים לשיעור ב' כסף. ואילו כשהשבועה חלה עבור בעין לא צריכים שיעור ב' כסף ודי בבעין ששוה פרוטה. ונ"ל שהרמב"ם פסק ששבועת מודה במקצת, שבועת הנוטלין, ושבועות הבאות בטענת ספק זקוקות לב' כסף כי כל השבועות האלה חלות עבור ממון, ובממון נקבע שיעור ב' כסף. מאידך פסק הרמב"ם ששבועת עד אחד ושבועת השומרים אינן זקוקות לשיעור ב' כסף כי שתי השבועות האלו חלות עבור בעין. בשבועת עד א' הרי העד אינו בא להעיד על חיוב ממון דוקא אלא אף על החפצא של בעין שנמצא בידי הנתבע, ושבועת הנתבע חלה עבור הבעין כדי להכחיש את העדאת העד. וה"ה בשבועת השומרים. עיין ברמב"ם כתב בפ"ד מהל' שאלה ופקדון (הל"א) וז"ל המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או אבד הרי זה נשבע ונפטר וכו' ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרין ולא שלח בו יד ואחר נגנב וכו' עכ"ל. עיין במפרשי הרמב"ם (בלחם משנה שם) שמדייקים דאליבא דהרמב"ם עיקר שבועת השומרים היא השבועה עבור הבעין של הפקדון שאינו ברשותו וששאר השבועות שלא פשע בו ושלא שלח בו יד באות בגלגול. ומאחר שעיקר שבועת השומרים חלה עבור הבעין לא חל השיעור של ב' כסף כי השיעור הזה חל דוקא בשבועות עבור ממון כמו בשבועת מודה במקצת.
ז.
והנה בנוגע לספקו של הראב"ד אם השכיר נשבע ונוטל אפילו על פחות מפרוטה, יש לומר שאע"פ שפחות משו"פ ממונו של השכיר אך אין ב"ד נזקקין לגבות פחות משו"פ. ובעלמא הטעם שאין נשבעין על פחות משוה פרוטה הוא כי כל עיקר חלות דין שבועה בעלמא הוא או שישבע הנתבע בב"ד או שישלם. וכיון שעל פחות משו"פ אין בי"ד גובין את הממון אינו חייב לישבע שבועת הנפטרין. אך בנוגע לשבועות הנוטלין סובר הראב"ד שאינן חיובי שבועה אלא זכות שבועה, שע"י השבועה זוכים בממון. ולפיכך סובר שיתכן שהנשבעין ונוטלין ישבעו אפילו על פחות משוה פרוטה. אך בכ"ז הראב"ד מסופק דלמא בשבועות הנוטלין נמי יש דין של שוה פרוטה, דאולי שו"פ הוי שיעור בחפצא של ממון הנתפס בשבועה.
אולם משמעות דברי הראב"ד נראה שאינו מסופק בכל הנשבעין ונוטלין כי אם בשכיר בלבד. וכן מורה תחילת ההשגה - "ומה יעשה השכיר העני וכו'". ויתכן שספקו של הראב"ד רק בשכיר כי הואיל והשכיר את עצמו עבור ממון מעט הרי המעט הזה חשוב אצלו וראוי לו לישבע עליו. והלא עיקר הדין דב' כסף הוא שיהיה השבועה בדבר חשוב כמבואר בגמרא, ולשכיר אף פחות מב' כסף ואפילו פחות משו"פ דבר חשוב הוא כי עבורו השכיר את נפשו. ויוצא שהספק הוא, האם התקינו החכמים שלא להטיל על שבועת השכיר השיעור של דבר חשוב דהיינו ב' כסף שחל בשאר השבועות, או"ד דליכא שיעור של ממון דבכהת"כ, דהיינו פחות משוה פרוטה.
לאור זה מוסבר פסק הרמב"ם בפרק י"א מהל' שכירות (הל' ט) וז"ל ולכל הנשבעין אין מקילין חוץ מן השכיר שמקילין עליו ופוחתין לו תחילה ואומרים לו אל תצער עצמך השבע וטול אפילו היה שכרו פרוטה אחת ובעה"ב אמר נתתיה לא יטול אלא בשבועה וכן כל הנשבע ונוטל אפילו לא יטעון אלא פרוטה אחת לא יטול אותה אלא בשבועה כעין של תורה עכ"ל. ונושאי כליו של הרמב"ם נדחקו מאד ליישב את הלכותיו שלכאורה סותרות אהדדי, שהרי בהלכות טוען ונטען (פ"ג הל"ז) פסק ששבועות הנוטלין צריכין שיעור ב' כסף. ואחר העיון נלע"ד כפירוש ה"ה שהרמב"ם אכן הבחין בין שכיר לשאר הנשבעין ונוטלין והוא כסברת הראב"ד הנ"ל שהשכיר החשיב אף ממון פחות מב' כסף ולפיכך נשבע עליו.
והנה בנוגע לשבועת השכיר עיין ברמב"ם (פי"א מהל' שכירות הל"ו) שלפי גרסתנו (עיין שם בכ"מ) אפילו היה השכיר קטן השכיר נשבע ונוטל, והראב"ד השיג עליו וז"ל אין הדעת מסכמת על זה שנמסור שבועה לקטן אלא ישבע בעה"ב ואע"פ שאין תביעת קטן כלום עכ"ל. ונראה שהרמב"ם מיירי במופלא סמוך לאיש ששבועתו שבועה. וע"ז חולק הראב"ד וסובר כי אע"פ שלענין הפלאה דינו כגדול עכ"ז בנוגע לדיני ממונות הרי הוא כקטן. הלכך אף שמצויה חלות דין שבועת ביטוי בקטן כשהוא מופלא סמוך לאיש, בכל זאת שבועת הדיינים אינה חלה כי אם בגדול. ברם יתכן שלדעת הרמב"ם אין תקנת חז"ל בשבועת שכיר מחייבת שבועת הדיינים דוקא, אלא די בשבועת ביטוי בלבד. ואע"פ שבמקום שהשכיר יכול לישבע שבועת הדיינים, כגון בגדול, שבועת דיינים מעכבת, מ"מ בשכיר קטן שא"א לו לישבע שבוה"ד עיקר התקנה היתה שיטול בשבועת ביטוי בלבד (עיי"ש במגיד משנה). לאור זה מוסבר שפיר למה שבועת השכיר מועלת בפחות משתי מעות כסף, כי כאשר א"א לו להשבע שבוה"ד נשבע ונוטל שכרו בשבועת ביטוי.
גמ'. אבידה קא אתיא מכח בן דעת. הבאנו בשיעורים למעלה (קו ב ד"ה אין נתינת קטן כלום) מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, דלהראב"ד ממון קטן מופקע משמירה לגמרי ולהרמב"ם שמירה חלה אלא שפטור השומר מטט"ג מגזיה"כ, כי חיוב טט"ג חל רק במקום שיש מסירת והקנאת הפקדון מהבעלים, וקטן לאו בר מסירה והקנאה. ולפי"ז ביאור התירוץ דרב אשי דאבידה אתיא מכח בן דעת תלוי במחלוקת שבין הרמב"ם והראב"ד.
אליבא דהראב"ד רב אשי סובר שממון קטן מופקע משמירה לגמרי, ואילו ממון של אבידה דהוי ממון של גדול בעל האבידה ראוי לשמירה.
מאידך אליבא דהרמב"ם רב אשי קובע שבפקדון דקטן חסרה מסירה והקנאת המפקיד. ואילו באבידה לא חסירה מסירה כי האבידה הופקדה מן השמים בשביל הבעלים למוצא האבידה ע"פ דין וחל מסירה המחייבת בכל דיני שומר ואף בטט"ג.
והנה יש לחקור בשומר אבידה, האם התורה חידשה שנעשה שומר הבעלים דהוי כאילו הבעלים בעצמם מסרו לו את האבידה, או"ד דהוי' חלות שמירה מחודשת שחלה משמים בלי מסירת הבעלים¹⁷⁷.
ונראה לבאר חקירתנו בהתאם לשיחה שהתנהלה בין מרן הגאון רבינו חיים הלוי זצוק"ל עם מרן הגאון בעל האור שמח זצוק"ל, ועמהם היה מרן הגאון ר' משה זצ"ל. והגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל שאל את פי הגר"מ זצ"ל באיזה ענין עוסק, והשיבו הגר"מ זצ"ל שהוא מתעסק בדין שומר אבידה, בו חוקר שתי חקירות:
א) מה דין שומר אבידה בנוגע לשמירת נזקין. הרי שאר השומרים חייבים לשמור פקדונם שלא יזיקו ונכנסו לשם כך תחת הבעלים (כמבואר לעיל דף נה:), ברם יש לעיין מהו בדינו של שומר אבידה לגבי שמירת נזקין.
ב) מה דין של שומר אבידה בנוגע לדין בעליו עמו הפוטר שומרים אחרים מתשלומין (וכמבואר בב"מ צד). האם אף שומר אבידה פטור אם בעליו עמו במלאכתו או לא.
ואמר הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל שלדעתו שומר אבידה חייב בשמירת נזקין הואיל והאבידה ברשותו. ודומה לגזלן ולשומרים דעלמא שחייבים בשמירת הנזקין של המזיק שברשותם וכמבואר בב"ק (דף נו:) וכפי שכתבו התוס' שם ד"ה פשיטא וכו' וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה וכו' ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף וכו' עכ"ל. והרי אליבא דהסברא הראשונה שבתוס' גזלן ושומרים דעלמא חייבים בשמירת נזקין משום שכל "מי שבידו לשומרה" אקרי בעלים. ולפי"ז ה"ה בנוגע לשומר אבידה, שבידו לשמור את האבדה שלא תזיק, נכנס תחת הבעלים וחייב בשמירת הנזקין.
ובנוגע לספק השני, אמר האור שמח כי מסתבר שלשומר אבידה ליכא פטור של בעליו עמו וחייב לשלם. והטעם כי הפטור של בעליו עמו חל דוקא בשעת משיכה המחייבת את השומר וכמבואר במשנה בב"מ (צד.) וז"ל השואל את הפרה ושאל בעליה עמה וכו' פטור אבל שאל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים וכו' חייב וכו' עכ"ל. בשומר אבידה לעומתו, אין שעה אחת המחייבתו בהשבת האבידה ובשמירתה אלא נמשך מחייב תמידי בכל רגע ורגע להשיב את האבידה לבעליה ולשומרה. ובהתאם לכך אף כשהבעלים יהיו עמו בשעת הגבהת המציאה ויפטרוהו באותה שעה עכ"ז כשיעזבו את מלאכתם יתחייב המוציא את האבידה אח"כ מחדש בהשבה ובשמירה.
ברם אין זה ברור כ"כ שהרי הגמ' בב"מ (צח:) חוקרת בדין שאלה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים האם שכירות בשאלה מישך שייכי או לא. ומשמע משם ששאלה בשאלה בודאי מישך שייכי. וא"כ בשומר אבידה, אף שיש מחייב של שמירה בכל רגע ורגע, עכ"ז כשאלה בשאלה דמי ופטור.
אחר שהגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל סיים את דבריו פנה אל הגר"ח זצ"ל ובקש ממנו שיביע את דעתו בענין. ועל זה השיב לו הגר"ח זצ"ל שלדעתו בשני הנידונים שומר האבידה פטור.
א) אשר לשמירת נזקין, אמר הגר"ח זצ"ל, שאין לדמות דינו של שומר אבידה לגזלן. לגזלן יש קניני גזילה בחפץ הגזול¹⁷⁸ המחייבים אותו בשמירת נזקין וכדין בעלים, ולקניני הגזילה האלה התכוונו התוס' בב"ק כשכתבו שמי שבידו לשומרה חייב בנזקיה¹⁷⁹. ואמר הגר"ח זצ"ל שגם אין לדמות שומר אבידה לשומרים אחרים שנכנסו תחת הבעלים, ודינם לנזקין כגזלן. גזלן ושומרים דעלמא הוציאו את המזיק מרשות הבעלים ובגללם לא שמרו הבעלים את המזיק. והואיל והבעלים נמנעו על ידם מלשמור את המזיק נכנסו הם תחת הבעלים וממלאים מקומם כי בידיהם לשמור את המזיק. מאידך, בעל האבידה לא היה יכול לשמור את המזיק מעת שנאבדה והמוצא את האבידה לא הוציאה מתחת יד שמירת הבעלים. משום כך לא נכנס מוצא האבידה תחת הבעלים לשמירת נזקין. וכן מדוייק בלשון התוס' בב"ק שם וז"ל דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה וכו' יש על הגזלן לשומרה וכו' עכ"ל. אמנם שומר אבידה לא הוציא את האבידה מרשות הבעלים ולפיכך פטור משמירת נזקין¹⁸⁰.
ב) בנוגע לשומר אבידה שבעליו עמו בשעת הגבהת המציאה צידד הגר"ח זצ"ל שאף הוא פטור כשאר שומרים דעלמא הואיל ושעת המציאה היא המחייבת אותו בהשבה ובשמירה ולא כל רגע ורגע שהמציאה נמצאת אצל המוצאה - שלא כסברת האור שמח. וראייה לכך מהמבואר במס' ב"מ (כו:) וז"ל נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם, המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד עכ"ל. מוכח משם ששעת הגבהת המציאה לבדה מחייבת בהשבה (ובמצות השב תשיבם) ומטילה חובת השמירה על מוצא האבידה. ומאחר שבעליה היו עמו בשעת המציאה - המוצא פטור, שכן דין בעליו עמו חל לפוטרו בשעת המחייב דהיינו בשעת המציאה.
ואמר הגר"מ הלוי זצ"ל שלדעתו שומר אבידה בבעליו עמו חייב, וראייה לדבר מפרק הכונס (ב"ק דף נו:) שרב יוסף סובר שדין שומר אבידה כשומר שכר משום דרחמנא שעבדיה. יוצא ששומר אבידה אינו שומר של הבעלים כי רחמנא שעבדיה. שומר אבדה נחשב כשומר שכר מדין פרוטה דרב יוסף מאחר שהתורה פטרה לשומר אבידה ממצות נתינת פרוטה לעני כשעוסק בשמירת האבידה. והרי הנאה זו לא הגיעה לידי שומר האבידה מהבעלים אלא התורה פוטרתו והשומר הרוויח פרוטה דרב יוסף ממילא מן השמים. ומבואר ששומר אבידה אינו נעשה שומר ע"י הבעלים, אך התורה עשתהו שומר אבידה והתשלומין המגיעים אליו ממילא מן השמים הופכים אותו לשומר שכר. ולפי"ז י"ל דלא חל בשומר אבדה דין בעליו עמו שיפטרנו מתשלומים, מאחר שאין שומר האבידה שומר של הבעלים כי רחמנא שעבדיה.
ונראה שאין פטור בעליו עמו חל בשומר אבידה משני טעמים נוספים:
א) במס' ב"מ (דף צד:) מקשה הגמ' פרה במשיכה ובעלים באמירה, והגמ' מתרצת דקיימא פרה בחצירו עיי"ש. וצ"ע למה מדייקת הגמ' שפטור שומר בבעליו עמו הוא משעת משיכה או משעת קנין חצר, והלא שומר חייב באחריות הפקדון לפני המשיכה מיד משעת הנחת הפקדון לפניו, (עיין בתוס' בב"מ דף צט. ד"ה כך תיקנו וכו'), וא"כ מהראוי לכאורה שתהיה גם שעת פטור בעליו עמו בזמן הנחת הפקדון לפניו. ונראה מזה שהפטור של בעליו עמו חל דוקא בשעת קנין השומר לענין חזרה דלא מצי מהדר ביה, (עיי"ש בתוס'), ולא משעה של חלות האחריות. ולפי"ז מסתבר דליכא פטור בעליו עמו בשומר אבידה כי הוא נעשה שומר מפני שעבודא דרחמנא, וחלה עליו חובת השמירה בלי קנין.
ב) עוד נראה שדין בעליו עמו בשומר אבידה תלוי אם יסוד הדין דבעליו עמו חל כפטור תשלומין או כהפקעת חובת השמירה. אם דין בעליו עמו הוי רק פטור תשלומין מסתבר שחל לפטור גם שומר אבידה. אולם אם יסוד הדין דבעליו עמו הוא שמפקיע את חובת השמירה מעיקרה י"ל שחל דוקא בשמירה שחלה במסירת הבעלים לשומר. דכיון דבעליו עמו בשעת מסירת הפקדון לשומר לא חלה חובת שמירה. ושומר אבידה הואיל ומתחייב בלי מסירת הבעלים לא חל בו הפקעת שמירה ואין בו פטור דבעליו עמו.
ומפורסם ביאורו של מרן רבינו חיים הלוי זצ"ל בנוגע לדברי הרמב"ם. הרי הרמב"ם כתב (בפ"ב מהל' שכירות הל"ג) וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכו' עכ"ל. ומאידך (בפ"א מהל' שכירות הל"ג) פסק הרמב"ם שפשיעה בבעלים פטור וז"ל המפקיד אצל חבירו וכו' אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה ה"ז פטור וכו' עכ"ל. וצ"ע מ"ש פשיעה בקרקע שחייב מפשיעה בבעלים שפטור¹⁸¹.
וביאר הגר"ח זצ"ל ששיטת הרמב"ם היא כי דין קרקע חל כפטור תשלומין ולא כמפקיע של חובת השמירה, ולכן פשיעה בקרקע מחייבת את השומר שתשלומי הפשיעה אינם תשלומי שומר בעלמא אלא הויין מדין תשלומי מזיק. משא"כ דין בבעלים, מפקיע את חובת השמירה - ולפיכך גם פושע בבעלים פטור. רק שומר הפושע מתחייב לשלם כמזיק ולא סתם בן - אדם שאינו שומר, שכן לגביו אינו כי אם גרמא בנזקין שהוא פטור¹⁸².
והוסיף הגר"ח זצ"ל נ"מ אחרת. דין בבעלים חל דוקא בשעת משיכת השומר (עיין ברמב"ם פ"א מהל' שכירות הל"ג) משום שחל כמפקיע של השמירה מעיקרה. ואילו דין קרקע חל כפטור מתשלומי שומר, ולכן מסתבר שאם הבעלים מסרו קרקע לשומר ואח"כ נעשה תלוש, ומשנתלש הלך לאיבוד, השומר יהיה חייב - כי חיובי התשלומים חלים בשעת האבידה ובאותה שעה היה תלוש.
והנה בנוגע להקדש פסק הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות הל"ה) וז"ל הפקיד הקדש ואח"כ פדהו והרי הוא חולין בעת שנטלו מיד השומר או שהשאילו חולין ואח"כ הקדיש והוא ביד השואל וכן עכו"ם שהפקיד ואח"כ נתגייר כל אלו אין בהן כל דיני השומרין עד שתהיה תחלתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל עכ"ל. הרי שהקדש בשעת המסירה לשמירה פוטר אף שאח"כ בשעת האבידה היה חולין. יוצא שדין הקדש חל כהפקעת השמירה מעיקרה בדומה לדין בעליו עמו¹⁸³.
בהתאם לכך, אמר הגר"ח זצ"ל, דאליבא דהרמב"ם המחייב פשיעה בקרקע פשיעה בהקדש פטור שכן הקדש מופקע מחלות שמירה ואילו קרקע בר שמירה הוא ואינו אלא פטור מתשלומי שומר. וכן מורים דברי הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל"ג הנ"ל¹⁸⁴.
¹⁷⁰ עיין במס' סוכה (דף לא.).
¹⁷¹ ולכאורה יש נ"מ בין פירושי הרמב"ם והראב"ד באבידת קטן. אליבא דהראב"ד שממונו של קטן מופקע משמירה ה"ה באבידת קטן. מאידך אליבא דהרמב"ם פטור טט"ג חל משום חסרון מסירה לשמירה ואילו באבידה התורה מוסרת את החפץ האבוד לרשות השומר וא"כ יתכן שאף אבידת קטן נמסרה מן התורה לשומר וחייב בטט"ג. ועיין בראב"ד שפסק ששומר של אבידת קטן פטור מטט"ג וכשיטתו. וע"ע לקמן בשיעורים (קו:) ד"ה אבידה קא אתיא מכח בן דעת.
¹⁷² ברם כתבנו לעיל ברשימות (בהקדמה לפרק מרובה בענין אחריות וחיוב תשלומין בשומר וגזלן אות א') שלשואל שלא מדעת אין קניני גזילה אף אליבא דמ"ד דגזלן הוי. וע"ע בשיעורים לעיל (דף צד. ד"ה אין שמין) שרבינו זצ"ל דן באריכות אם שואל חייב מדין אחריות דשומר או מדין קנין. ועיין עוד באגרות הגרי"ד הלוי דף רפ"ב בשם הגר"מ זצ"ל דביאר דלמ"ד שואל שלא מדעת שואל הוי אין לו קנין כלל וכל חיוב השואל שלו הוא ממה שהשתמש בחפצא וחייב משום שכל ההנאה שלו.
¹⁷³ אמנם שבועת עד אחד שונה משאר השבועות עקב גזיה"כ מיוחדת שכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייב שבועה, ולפי"ז צ"ע מעד א' בקרקע שאינו מחייב שבועה ואע"פ שבקרקע שנים מחייבים אותו ממון.
¹⁷⁴ צ"ע שהרי רבינו זצ"ל הסביר לפני זה שהראשונים האלה סוברים שעד א' נאמן ולפיכך אינו צריך טענה ואילו כאן רוצה לבאר את דין עד א' אליבא דהצד שאין עד א' נאמן, וצ"ע.
¹⁷⁵ ולפי"ז צ"ל ששבועת עד א' שאני מחמת גזיה"כ. ועיין בחידושי הרשב"א (שם) שמבאר ששתי כסף דין בכפירה ומאחר שבשומרים אין טענת ודאי השומר אינו חשוב לכופר בטענת המפקיד ומשו"ה אין בו דין ב' כסף. עוד ניתן לחלק בנוגע לשבועת השומרים ששיעור השבועה נקבע ע"י חלות דין השמירה עצמה. ומאחר שהשמירה עצמה חלה על שוה פרוטה ולא זקוקה לב' כסף ה"ה שבועת השומרים כי דיני השבועה חלים ביחד עם שאר דיני השמירה. עיין בחי' ר' אריה לייב סי' פ"ד.
¹⁷⁶ עיין באגרות הגרי"ד הלוי דף רפ"א.
¹⁷⁷ עיין בשיעורים למעלה (דף קו:) ד"א אין נתינת קטן כלום אות ב'.
¹⁷⁸ עיין לעיל ברשימות שיעורים לתחילת פרק הגוזל.
¹⁷⁹ לפי"ז צריכים להבין מה רצו התוס' להוסיף כשכתבו בסוף שגזלן חייב בשמירת נזקין כי "קמה ליה ברשותיה לענין אונסין" כי אף לדיעה הראשונה בתוס' רק גזלן חייב וכדנתבאר. ואולי נ"מ לענין שואל שלא מדעת המחוייב באונסין כגזלן אלא שאין לו קניני גזילה וכדמבואר ע"פ הגר"מ זצ"ל (עיין לעיל ברשימות שיעורים הקדמה לפרק מרובה). אליבא דדיעה הראשונה בתוס' פטור ואליבא דסוף דבריהם חייב, ודו"ק. ברם לפי"ז אליבא דתוס' שומר אבידה פטור כיון שאין הדבר ברשותו כגזלן.
¹⁸⁰ יש לחקור בדין שומר נזקין שנכנס תחת הבעלים - האם חיובו תלוי בהתחייבות מדעת השומר או לא. ולכאורה יש לתלות השאלה הזאת במחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד (פ"ד מהל' נזקי ממון הל"י) שהרמב"ם כ' וז"ל שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקיה והזיקה פטור מלשלם והבעלים חייבים, קבל שמירת נזקיה והזיקה חייב השומר וכו' עכ"ל. והראב"ד משיג ז"ל א"א זה אינו מחוור דמתחזי מגמ' דמסתמא לא מקבל עליה שמירת נזקיה שהיא מזקת וכו' עכ"ל, (ועיין בה"ה). ובפשטות משמע דאליבא דהרמב"ם בסתמא חייב שומר בשמירת נזקין ואילו אליבא דהראב"ד פטור. ויוצא לפי"ז שהראב"ד סובר ששמירת נזקין חלה דוקא בהתחייבות מפורשת מדעת השומר. ואילו הרמב"ם סובר שחיובי שמירת הנזקין חלים על השומר בסתם ואף בלי התחייבות מדעת. ובכן אליבא דהראב"ד יוצא כדבר פשוט ששומר אבידה פטור משמירת הנזקין מאחר שחסרה התחייבות מדעתו לשומרה מלהזיק.
¹⁸¹ וכבר הקשה כן הראב"ד על הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל"ג.
¹⁸² ולפי"ז שומר בבעלים פטור משבועת השומרים כי אינו שומר כלל. עכ"ז שליחות יד בבעלים מחייבת (ב"מ דף מא:), ואמר הגר"ח זצ"ל שיש חלות שם שומר כל שהוא אף בבעלים ולכן מחויב בשליחות יד - אבל לשאר מילי השמירה מופקעת.
¹⁸³ ברם הקדש מפקיע את השמירה אף אח"כ בשעת אבידה - באופן שמסרו לו חולין והקדישו בעלים כשהיה מופקד בידי השומר. ואילו דין בבעלים אינו מפקיע אלא בשעת המסירה בלבד, ובמסרו לו שלא בבעלים ונעשה אח"כ בעליו עמו השומר חייב. ונראה שע"פ ביאור הגר"ח זצ"ל הנ"ל החילוק מבואר כי דין בבעלים חל דוקא להפקיע את מסירת הבעלים לשומר ולא חל אח"כ. ואילו החפצא דהקדש אינו בר שמירה, ואף בשמסרו לו חולין והקדישו אח"כ השמירה פקעה. ועיין באגרות הגרי"ד הלוי ז"ל דף רפ"ג בנוגע לדין הפקעת שמירה בנכסי עכו"ם.
¹⁸⁴ עיין בס' רשימות שיעורים מס' שבועות ונדרים חלק א' דף קנ"ח - קנ"ט, ומרן רבינו זצ"ל השווה שם הקדש לקרקע והבחין בין צדקה לבין שאר הדברים, עיי"ש.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.