בבא מציעא צז ע"א

דף צז - א

אמרו ליה רב כהנא ורב אסי לרב:  אדינא הכי?! [וכי כך הוא באמת הדין?!] והרי שנינו במשנה [ב"ק ט ב] לגבי מזיק "כשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק", והברייתא מפרשת את המשנה ואומרת: "תשלומי נזק", מלמד שהבעלים מטפלים בנבילה. פירוש הדבר, שאין המזיק חייב להחזיר לניזק בהמה, אלא נותן לו את הנבילה, ומשלם את ההפרש בין מחיר הבהמה החיה למחיר הנבילה. וכיון שהדין כן במזיק, כן צריך להיות הדין בשואל.

ושתיק רב, ואין ידוע אם קבל דעתם או לא ^[87].

ופסקינן: והלכתא כרב כהנא ורב אסי, דמהדר ליה תבריה, וממילא ליה דמי מנא [מחזיר לו השברים, ומשלים לו את דמי הקרדום] היתרים על השברים.

ומביאה הגמרא עובדה אחרת: ההוא גברא דשאיל דוולא [דלי] מחבריה. איתבר.

אתא לקמיה דרב פפא, אמר ליה רב פפא, כמו שאמר רבא: אייתי סהדי דלא שנית ביה, ואיפטר.

ומביאה הגמרא עובדה אחרת: ההוא גברא דשאיל שונרא [חתול] מחבריה, כדי שיהרוג לו את העכברים, חבור עליה עכברי וקטלוהו [התאחדו העכברים נגדו והרגו אותו].

יתיב רב אשי וקמיבעיא ליה, כי האי גוונא, מאי?

כי מתה מחמת מלאכה דמי, או לא? [רב אשי הסתפק בכגון זה, האם זה מתה מחמת מלאכה או לא?] כי אולי מה שהכניסה השואל למקום שיש הרבה עכברים, נחשב כשינוי מדרך ההשתמשות בחתול ^[88].

אמר ליה רב מרדכי לרב אשי: הכי אמר אבימי מהגרוניא משמיה דרבא, על מעשה כזה שהיה בזמנו: גברא דנשי קטלוהו, לא דינא ולא דיינא [איש שנשים הרגו אותו, אין מה לדון בו], ובודאי שהדרך להביא חתול לכל מקום שיש שם עכברים, ונחשב הדבר כמתה מחמת מלאכה ^[89].

איכא דאמרי [יש אומרים]:

אותו חתול לא הרגוהו העכברים, אלא אכיל עכברי טובא וחביל ומית. [אכל הרבה עכברים ונתחמם ומת].

יתיב רב אשי, וקא מעיין בה, כהאי גוונא, מאי, האם זה כמתה מחמת מלאכה, או שלא היה לשואל להכניס החתול למקום הזה?

אמר ליה רב מרדכי לרב אשי, הכי אמר אבימי מהגרוניא: גברא דנשי קטלוהו לא דינא ולא דיינא, דומה הדבר לאדם שמת מחמת רוב בעילות נשים, ובודאי שזה כמתה מחמת מלאכה, שאין להעלות זאת על הדעת.

ועתה הגמרא חוזרת לדין משנתנו, לדין שאילה בבעלים.

אמר רבא: האי מאן דבעי למישאל מידי מחבריה, וליפטר [מי שרוצה לשאול דבר מחבירו, ויפטר] מאחריותו על ידי רמאות ^[90], נימא ליה [יאמר לו] בזמן השאילה, אשקיין מיא [תן לי מים לשתות], דהוי שאילה בבעלים, מפני שהמשאיל עושה מלאכה לשואל בזמן השאילה.

ואי פקח הוא המשאיל, ויודע שפטור בעלים תלוי בזמן השאלה, נימא ליה משאיל לשואל, שאיל ברישא והדר אשקייך [שאל את הדבר קודם, ואחר כך אתן לך מים] ואין זו שאלה בבעלים.

ומביאה הגמרא מימרא אחרינא דרבא:

אמר רבא: אומנים שעושים מלאכתם לכל בני העיר, וכל מי שצריך לו, מחוייב האומן לעשות מלאכתו, כגון מקרי דרדקי, שתלא, טבחא ואומנא, ספר מתא [מלמד תינוקות, נוטע כרמים, שוחט, מקיז דם וספר של העיר] כולהון [כלם] השואל מהם פרה בעידן עבידתייהו ^[91] [בזמן עבודתם], כשאילה בבעלים דמו, ואף שאותו אומן לא עוסק במלאכתו של השואל בלבד, אם שאל ממנו אחד מבני העיר, ובאותו זמן היה עסוק במלאכתו, נחשב כשאלה בבעלים ^[92].

אמרו ליה רבנן לרבא: מאחר שאתה אומר כן, שאיל לן מר [שאול לנו רבינו], שאתה מלמד אותנו תורה כל היום. ואם אנחנו שואלים ממך פרה, אנו פטורים.

אקפיד רבא, אמר להו לתלמידיו, לאפקועי ממונאי קא בעיתו?! [האם אתם רוצים להפקיע את ממוני?!] אינכם צודקים ! אדרבה, אתון שאילתון לי בזה שאתם באים ללמוד ממני, שאני מלמד אתכם גם לתועלתי, שבכך אני שומר על תלמודי ^[93], ואני נהנה ממכם יותר, דאילו אנא, מצי אישתמוטי לכו ממסכתא למסכתא, ואילו אתון, לא מציתו לאישתמוטי [אני יכול להתחיל מסכת אחרת כשארצה, ואתם לא].

ודחינן לרבא ואמרינן: ולא היא!

כי איהו, שאיל להו ביומא דכלה, כשדורשים לפני הרגל בהלכות הרגל, ואז הוא לא יכול ללמד דבר אחר.

אינהו, שאילו ליה בשאר יומי שאז הוא יכול ללמד מה שהוא רוצה.

הגמרא מביאה עוד מעשה שהיה, בקשר לדין פטור בעלים.

מרימר בר חנינא אוגר כודנייתא, השכיר פרידה לאנשי "בי חוזאי".

נפק לדלויי טעונה בהדייהו [יצא להרים את המטען עמם] כשנתן להם אותה.

פשעו בה אחר כך, ומית הפרידה.

אתו לקמיה דרבא, חייבינהו לאנשי בי חוזאי לשלם הפרידה למרימר בר חנינא, כי פשעו בה.

אמרו ליה רבנן לרבא: פשיעה בבעלים היא! שהרי בזמן ההשכרה בא לעזור להם, ואף שהם לא בקשו ממנו לעזור להם, ^[94] בכל זאת, הרי זו שמירה בבעלים.

איכסוף [התבייש] רבא, והודה שטעה בדין.

לסוף איגלאי מילתא, דלמיסר טעונה הוא דנפק [בסוף התברר, שלראות את ההטענה על הבהמה הוא יצא] ולהשגיח שלא יטעינו עליה משא רב, ולצורכו עשה מה שעשה. ^[95]. ואין זו שמירה בבעלים, ורבא פסק כדין.

[לעיל [צה א] נחלקו רב אחא ורבינא בדין פשיעה בבעלים. ואחד מהם מחייב בפשיעה, אף שהיא בבעלים].

ומקשינן: הניחא למאן דאמר פשיעה בבעלים פטור, משום הכי איכסיף רבא, כי היה לו לפטרם אף שפשעו.

אלא למאן דאמר חייב, אמאי איכסיף? היה לו לומר, מכיון שפשעו בה, הם חייבים אף בבעלים. וקשה לומר שאחד מהאמוראים האחרונים חלק על רבא ^[96].

ומתרצינן: לא כך היה המעשה, לא מיפשע פשעו בה, אלא איגנובי איגנוב מבי חוזאי, השוכרים, ומתה כדרכה בי גנב, הוי.

ואתו לקמיה דרבא, וחייבינהו כדין שוכר שחייב בגניבה, ואף שמתה כדרכה לבסוף, ועל מיתה השוכר פטור, זה לא פוטר אותם, היות שכבר נתחייבו כאשר נגנבה.

אמרו ליה רבנן לרבא: גניבה בבעלים היא! איכסיף.

לסוף, איגלאי מילתא דלמיסר טעונה הוא דנפק, ורבא פסק כדין.

מתניתין:

משנתנו עוסקת במקרים שנחלקו בעל הפרה והשומר בטענותיהם, כאשר בעל הפרה טוען, שהפרה שמתה היתה שאולה, והשואל חייב באונסין. והשומר אומר שהפרה שמתה היתה שכורה, לפיכך הוא פטור מאונסין.

יש במשנה כמה דוגמאות למקרים כאלה, ובכל המקרים הדין משתנה לפי טיב הטענות של בעל הפרה והשומר.

השואל ^[97] את הפרה בשלשה מקרים אלו:

א. שאלה חצי היום, ושכרה חצי היום, ראובן לקח פרה משמעון ליום אחד, חציו בשאילה וחציו בשכירות.

ב. שאלה ראובן היום, ושכרה למחר.

ג. לקח ראובן משמעון שתי פרות, שכר אחת ושאל אחת.

ומתה הפרה בשני המקרים הראשונים, או אחת הפרות מתה במקרה השלישי ^[98], ולא ידוע לנו מתי מתה הפרה, או איזו פרה מתה.

הדין נקבע לפי חוזק או חולשת טענות התובע והנתבע. ויש כאן ארבעה חילוקי דינים.

השואל את הפרה שאלה חצי היום וכו'. כתב הראב"ד דכל הני תלת בבי מצרך צריכי, דלא תימא דוקא בשאלה חצי היום שהמשאיל ברי ושואל שמא חייב, משום דהך פרה הוחזקה בשאלה אותו היום אלא אפילו לא הוחזקה באותו היום אלא ששאלה היום ושכרה למחר, ועדיין אני אומר משום דאותה פרה הוחזקה בשאלה מיהת ליום ראשון, אבל שתי פרות ומתה אחת מהן דהך דמתה לא הוחזקה לשאלה כלל, אימא לא ליחייב, קא משמע לן. (שיטמ"ק).

השואל את הפרה ומתה או הכלי ונשבר ונתחייב בתשלומיו אם שהיה במקום רואים ולא הביא עדים אם במקום שאין רואים ולא רצה לישבע אם שהודה שמין לבעל הפרה את הנבלה או לבעל הכלי את שבריו ובעלים מיטפלין בהם והשואל משלם הפחת וכן לענין נזקין אמרו שהבעלים מיטפלין בנבלה כמו שביארנו בבבא קמא פרק ראשון:

השואל את החתול לבער בו עכברים מתוך ביתו ונשתנו עליו סדרי בראשית ונאספו עכבריו עליו וחבלו בו עד שמת או שאכל מהם אכילה גסה עד שמת פטור שאף זה כמתה מחמת מלאכה הוא ואין אנו צריכין לטעם הנזכר בה בתלמוד גברא דנשי קטלוה לית דינא ולית דיינא ומ"מ יש למדין ממנה שאם שאל ממנו בהמה נאה והוא זכר להתעבר ממנו בהמותיו ומת לו מתוך חולשת כחו אף זה פטור:

הנשכר ללמד תינוקות של כל העיר או לשחוט ולבדוק כל בהמות שלהם או נוטע נטיעותיהם או מקיז דם שלהם או הסופר שלהם הכותב טופסיהם ושטרותיהם וכל שכיוצא באלו אם השאיל או השכיר לאחד מבני העיר השואל או השוכר פטור בכל ענין שהרי הוא שכור להם אבל הוא ששאל מהם חייב שהרי אין הם שאולים לו וכשאמרו שהוא שאול או שכור להם דוקא ביום שהם יושבים לעסוק באותה מלאכה והוא שאמר בעידן עבידתיהו ומ"מ גדולי המפרשים וגדולי הרבנים פירשו בעידן עבידתיהו בזמן הראוי למלאכה אע"פ שאינו עוסק בה הואיל והוא משועבד לה הא אם שאלו ממנו בעת שאינו ראוי למלאכה כגון בלילה או בשעת האוכל אין זה שאלה בבעלים ומזה אתה דן לכל שאלה בבעלים כן:

הרב שאינו משועבד לתלמידים כל כך שיהא משועבד להם למה שירצו הם ללמוד ובכל עת שירצו אלא שהוא מקרא כרצונו בזמן שהוא רוצה ובמסכתא שהוא רוצה והם קבועים לבא לפניו ונהנה בהם לכבודו ולתועלת שמירת תלמודו הרי הם שאולים אצלו ולא הוא אצלם הואיל ויכול להעתיקם ממסכתא למסכתא ומ"מ ביום הדרשה שהוא דורש להם מעניני המועדות שאי אפשר לו להשמט ולהעתיקם לדבר אחר הוא שאול להם והם אינם שאולים לו:

מאחר שביארנו שכל שהמשאיל במלאכת השומר בשעת שאלה פטור השואל כל שרוצה לשאול ומתכוין לרמות את חברו ואומר לו השקני מים ומכוין שיעתר לו לכך ושיעשה שאול לו בשעה שהוא קונה את הבהמה להיות שואל עליה יהא הלה פקח ויאמר לו משוך וקנה תחלה ואח"כ אעשה שלא יעשה עצמו נעתר לשאלתו עד שנעשה הוא שואל והוא הדין שיאמר לו הריני משקה קודם שתקנה הבהמה שתכלה שאלתי קודם שתעשה אותה שואל וצריך לעיין במי שאמר השקני ואמר לו המתן ולא אמר לו עד שתעשה שומר תחלה אלא המתן מעט ואח"כ אעשה וקנה זה הבהמה ואח"כ השקהו מה דינו אם נאמר שאף זה שאלה בבעלים הואיל ולא אמר עד שתעשה שומר תחלה או שמא הואיל ולא נתן לו זמן דעתו בכך ואין כאן שאלה בבעלים:

זה שביארנו בשמירה בבעלים שפטור השומר לא סוף דבר שהשואל שאלו או שכרו אלא אפילו נשאל הוא לו מאליו בשעת שאלה הרי זה שאלה בבעלים מעתה יצא עמו בשעת שאלה לתקן עמו במשאוי או לסייעו בעלייתו וכיוצא בזה הרי זה שמירה בבעלים אבל אם לא היתה כונתו בכך אלא לבקר המשאוי אם הוא גדול יותר מדאי אפילו סייע בהקל משאו או לתקנו על הבהמה הואיל ואין כונתו אלא לבקר את המשאוי אין זה שמירה בבעלים שלא נעשה בזה שאול אלא לעצמו שלא להטעין בהמתו יותר מדאי:

המשנה השניה והכונה בה לבאר ענין החלק השני ואמר על זה השואל את הפרה חצי היום ושכרה חצי היום שאלה היום ושכרה למחר שאל אחת ושכר אחת ומתה המשאיל אומר שאולה מתה ביום שהיתה שאולה מתה בשעה שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב השוכר אומר שכורה מתה [ביום שהיתה שכורה מתה בשעה שהיתה שכורה מתה] והלה אומר איני יודע פטור זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו אמר הר"ם מן העיקרים אצלנו בדינים כי מי שיתבע ואומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כלומר שאינו חייב לשלם ולא לישבע שבועת התורה אבל ישבע שבועת היסת שאינו יודע אבל אם אמר לו חמשים יש לך בידי וחמשים איני יודע חייב ר"ל שהוא חייב לשלם הכל לפי שהוא מחוייב שבועה הואיל והוא מודה מקצת כמו שביארנו בפרק אחרון מכתבות ואינו יכול לישבע כיון שהוא מתעסק באותו המקצת שהוא חייב לישבע עליו והעקר אצלנו כל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וכיון שהעקרים האלה הלכות פסוקות מה שאמר בכאן המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב אינה הלכה אלא על הענין שאמרנו והוא שמודה לו במקצת ויאמר במקצת איני יודע כגון שיטעון המשאיל שתי פרות מסרתי לך יום אחד בשאלה ויום אחד בשכירות ומתו שתיהן ביום השאלה ויאמר השואל אחת מהן מתה בזמן שאלה ואחת איני יודע ואז יהיה השואל חייב שתי פרות על זה הדרך תקיש וגם כן ביארנו בסוף כתבות כי כשטען חברו חטים והודה לו בשעורים פטור ואינו חייב שבועת התורה לפי מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו ואפי' דמי שעורים שהודה לו בהם אינו חייב להוציא לו מתחת ידו וכיון שזה מעקרנו אם כן מה שאומר בכאן ישבע השוכר ששכורה מתה הוא על ידי גלגול וזה שישבע השוכר שבועת השומרין והיא שבועת התורה שמתה כדרכו ואפילו על טענתו שאומר ששכורה מתה וזהו עיקר השבועה וישביעו אותה על ידי גלגול שהשכורה מתה או בשעת שכירות מתה ומה שאמר יחלוקו הוא דעת סמכוס שאומר בכל מקום ממון המוטל בספק חולקין וכבר בארנו שסברתו דחויה אבל העיקר הקיים שלא ימוש המוציא מחברו עליו הראיה ואם לא נתבררה הראיה ישבע הנשבע שבועת היסת שאינו יודע או ישביע אותו על ידי גלגול שאינו יודע:

אמר המאירי השואל את הפרה שאלה לחצי יום ושכרה לחצי יום או שאלה ליום אחד ושכרה ליום מחרתו או שאל אחת ושכר אחרת המשאיל אומר בחצי יום של שאלה מתה או ביום של שאלה מתה או שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב והקשו בגמרא והלא אמרו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ואע"פ שבפרק הגוזל זוטא אמרו שאף האומר כן מודה באומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך שהוא חייב הואיל ומודה בעיקר ההלואה ואף בזו הרי מודה שיש בידו שאולה וכי אומר איני יודע אם שאולה מתה הרי הוא כאומר יודע אני שהלויתני ואיני יודע אם החזרתני שהוא חייב אין זה כלום שבאומר הלויתני מודה הוא שנתחייב וכל שמודה שנתחייב ואומר שאינו יודע אם נסתלק החיוב דין הוא לחייבו אבל זה במה שהוא מספק אינו יודע שנתחייב לו מעולם ואם כן הרי הוא כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע והיה לנו לומר שפטור ותירץ שמשנה זו בשיש עסק שבועה ביניהם ומה שאמר במשנה בשאל חצי יום ושכר חצי יום ובשאלה היום ושכרה למחר תפתר כגון שהשאיל לו שתי פרות חצי היום בשאלה וחצי היום בשכירות המשאיל אומר בחצי היום של שאלה מתו שתיהן והלה אומר יודע אני באחת שמתה בזמן שאלה אבל בשניה איני יודע שנמצא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ומה שאמר בשאל אחת ושכר אחת תפתר בשלש פרות שתים שאולות ואחת שכורה ומתו השתים המשאיל אומר שתים של שאלה מתו ושואל אומר אחת של שאלה מתה בודאי והשניה שמתה איני יודע אם של שאלה וזו שנשארה של שכירות אם של שכירות וזו שנשארה של שאלה והרי הוא מחוייב שבועה שאין יכול לישבע וחייב לשלם השתים אבל כל ששאל אחת ושכר אחת ומתה אחת מהן זה אומר שאולה וזה אומר איני יודע או שאל לחצי היום ושכר לחצי היום או שאל ליום זה ושכר למחר והמשאיל אומר בשעת שאלה וביום שאלה מתה וזה אומר איני יודע פטור והמוציא מחברו עליו הראייה:

ההוא גברא דשאיל דוולא מחברי' ואיבזע כו'. זו השטה מוכחת דלא מהימן שואל בשבוע' דמתה מחמת מלאכה כדכתבית במה"ק אבל בפ' המפקיד בה' השוכר פרה אמרי' אמר ר' ירמי' פעמי' ששניהן בחטאת כו' ואמר התם דשואל נשבע שמתה מחמת מלאכה ובפ' הגוזל עצים בה' נתן לו את הקרן אמרי' תנא רמב"ח ארבעה שומרין צריכים הודא' במקצת וכפיר' במקצת. ואלו הן שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר אמר רבא מ"ט דתנא רמב"ח ש"ח בהדי' כתיב בי' כי הוא זה שומר שכר יליף נתינ' נתינ' משומר שכר. שואל וכי ישאל ויו מוסף על ענין ראשון כו' אלמא גם השואל שייך בשבועה. ואין לו שבועה אחרת אלא מתה מחמת מלאכ'. ויש לומר דפליגי או יש לומר דלאו דוק' שואל ואגב ריהט' מפרש לי' רבא ור' ירמי' דאמר נמי בפ' המפקיד דנשבע כגון שנשבע מאליו אבל ב"ד אין מחייבין אותו או י"ל לפי הדחק דהאי דקאמרי' הכא זיל אייתי סהדי כגון שהי' במקו' שיש עדים (באיסי) ואף על גב דלא מפר' הכא כדמפר' התם כיון דפרשי' התם תו לא צריך לפרושי הכא:

המשאיל אומר שאולה מתה ביום שהיתה שאולה מתה. בשעת שהית' שאולה מתה והל' אומר א"י חייב אי קשיא והא שבוע' השומרין היא זו דכי קאמר שכור' מתה חייב לישבע כדכת' גבי שומר שכר. ומת או נשבר או נשב' אין רוא' שבוע' ד' תהיה בין שניהם. וחייב לישבע נמי שהשכור' מתה ואני פטור עלי' וכיון שהיא זו שבוע' השומרין שחייב מן התור' מן הדין כי אמר אינו יודע שיה' חיי' לשלם דהו"ל מחויב שבוע' ואיל"מ ואמאי כי מקשינ' מינה לרב נחמן ומוקמי בשיש עסק שבוע' ביניהן מוקי לה רישא בתרתי וסיפ' בתלתי והא בחד' פרה משכחת לה ותו דתני סיפא זה אומר שאול' וזה אומר שכור' ישבע השוכר ששכור' מתה ומקשה בגמר' ואמאי ישבע מה טענו לא הודה לו ומוקי לה ע"י גלגול והא היא גופא שבוע' השומרין היא תשובה אין זו שבועת השומרין דודאי כי אמר מתה ואיהו לא ידע אי מת' אי לאו חייב לישב' ומאמתי שמתה אבל אחרי שנשב' כי מתה א"נ דמייתי לה סהדי דמתה כדרכה ודייני בהא מילתא דמשאיל אומר שאול' מתה או ביום שהית' שאול' מתה וזה אומר שכורה מתה או ביום שהית' שכור' מתה זו היא טענ' אחרת וכי טען הכי הו"ל כופר בכל ולא מחייב שבוע' ומש"ה מוקמי' סיפא ע"י גלגול וכי אמר א"י לר' נחמן פטור אך אם יש שם עסק שבועה:

ההוא גברא דשאיל דוולא מחבריה ואיבזע. כלומר של עור היה ונקרע מחמת מלאכה. דלא שנית כלום שמא הוכה בכותל הבור ואין לך פשיעה גדולה מזו. ה"ר יהונתן.

דשאיל שונרא מחבריה חבור עליה עכברי וקטלוה. ומיבעיא להו אי האי לאונס דמי והשואל חייב באונסין או מתה מחמת מלאכה הוא ופטור. ופשיט רבא גברא דנשי קטלוהו כלומר העכברים כמו נשים במלחמה לפני אנשים הן חשובין שאין דרכן לעמוד כנגד השונרים וזו כחושה וכחה היה תשוש לפיכך פטור השואל דאינו אונס אלא מחמת מלאכה היא. ולגבי דהאי לישנא אבל עכברי איחבל ומת בא זה המשל שאמר רב מרדכי כגון אדם שיש לו שפחות הרבה ושכר עבד מרבו לבא עליהן לתת להן הריון ומרוב ביאות עליהן כחש גופו ומת. וכך זה המשל גברא דביאת נשים הרגוהו פטור ולא דינא ליה עלייהו שלא היה לו להריק את עצמו בביאות כל זה ואיהו הוא דקטיל נפשיה כך זה השונרא לא היה לה לאכול הרבה עד שמתה. ושאלת אדם שונרא על שני דרכים היא להרוג בעכברים ולאכלם. רבינו חננאל ז"ל.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: גברא דנשי קטלוהו לית דינא ולית דיינא. כלומר נשים משלו בו ולא היה לו לשואל להעלות על לב שיהרגוהו וכיון דלא פשע פטור דמתה מחמת מלאכה הוא. ואיכא דאמרי אכיל עכברי טובא ואיחבל ומת כך הגירסא במקצת הספרים ופירש רש"י ז"ל שנתחמם. ויש גורסין ואיחכן ופירשו בו מלשון יוני הוא מלשון נפיחה. ואמרינן כהאי גוונא מאי ומהדרינן גברא דנשי קטלוהו כלומר שנתן לנשים חילו לית דינא ולית דיינא כלומר דמתה מחמת מלאכה שלא בפשיעה הוא ופטור. עד כאן.

נימא ליה אשקיין מיא. כלומר באותו כלי עצמו ואומר לו תשאל לי עם הכלי וכיון דהוי בשעת שאלה לא צריך למהוי בשעת שבורה ומתה. ואם כלי שאין דרך לשתות בו כגון מרא או פסל וקרדום אומר לו השאל לי עם קרדומך שתוליכהו לביתי. ואי פקח אידך לימא ליה משוך זה הכלי תחלה ואחר כך אעשה רצונך להשקותך בו או להוליכו לביתך ותו לא מקריא שאלה בבעלים כדתנן היה עמו בשעת שבורה ומתה צריך שיהיה עמו בשעת שאלה. ה"ר יהונתן ז"ל ובשיטה כתוב אשקיין מיא ובעודו הולך להשקותו משיך ליה לפרה דהוה ליה שאלה בבעלים. ואי פקח אידך נימא ליה משוך והדר תשתה. עד כאן.

האי שתלא וכו'. כולהו בעידן עבידתא שאלה בבעלים הוו והשואל מהן פטור מלשלם והטעם מפבי שכל אלו נוטלין שכרן מבני העיר כאחת והרי הן במלאכה אצל כל בני העיר ואפילו כשעושין מלאכה לאחד מהן כאלו עושין לכולן כי לכולן הן בשכרין והוו להו כאחד מן השותפין ששאל ובשעת שאלה נשאל לכולן שהוא פטור לדברי הכל. כך פירש רבינו הגדול.
אבל מדברי רש"י נראה דלא חשיב שאלה בבעלים אלא לאותו שהיה במלאכתו שאם שאל ממנו בהמה באותה שעה פטור ולא נהירא דאם כן מאי קמשמע לן רבא. והאי ספר מתא היינו כותב השטרות אבל רש"י פירש לשון תספורת שמספר אנשי העיר בתספורת. ובעיקר הדין שניהם שוין. הריטב"א.

וכן כתוב בשיטה וזו לשונה: מדברי רש"י נראה שרצה לומר דלמאן דעסיק בעבידתיה בלחוד הוא דהוי שאלה בבעלים. ותמיהא לי אי הכי מאי למימרא פשיטא. ומסתבר לי דבעודו עוסק במלאכת אחד מבני העיר נשאל הוא לכל בני העיר דכולן שותפין הן בשכירותו וכי עסיק במלאכת חד מינייהו כעוסק במלאכת כלהו דמי והיינו דאתא רבא לאשמועינן. עד כאן.
וכן כתב הרמ"ך וזה לשונו: מלשון רש"י ומדברי הרמב"ם נראה דלא מפטרי הני בהאי טעמא אלא הנהו בלחוד דקא עסיק האידנא בעבידתייהו בשעת שאלה ששאלו ממנו.

וזה לשון הרמב"ם פרק ב' מהלכוה שאלה: כל אחד מאלו וכיוצא בהן וכו'. עד חייב שאינם שאולין לו עד כאן דברי הרמב"ם. נראה מדבריו כיון שאין מלאכת כולן נעשית בשיתוף כאחת לענין שאלה ושכירות בבעלים נמי לאו כשותפין בינהו. מיהו כיון דאצטריך רבא לאשמועינן דכל הני דאמרינן אם שאלו בני מתא מינייהו שאלה בבעלים היא ופטורין נראה לומר דכיון דמתגר להו כוליה שתא כמאן דקא עביד עבידתייהו בהדי הדדי דמו דהא כולה שתא משתעבד להו וכל שעתא דקא טריד בעבידתא דחד מינייהו משתרשא ההיא שעתא לחבריה דליהוי ליה שהותא למטרח בעבידתיה בתר הכי דאי לא תימא הכי מאי אתא רבא לאשמועינן הא ודאי פשיטא לן דלמאן דקעביד השתא עבידתא שאלה בבעלים הוא ופטור השואל ממנו כיון שהוא עוסק בשעת שאלה במלאכת השואל. עד כאן ד"ת.
ודאי דכל הני דאמרינן לעיל בדאגרי להו בני מתא למעבד עבידתא כל שעתא דליבעי חד מינייהו ויהבו להו אגרייהו משל צבור כמנהג שאר החזנים והשמשים. כך כתב רבינו חננאל. עד כאן.

וזה לשון רבינו חננאל. אמר רבא מיקרי דרדקי וכו'. פירוש אלו כולן שכורין הן בזמן קצוב לכל המדינה וכל השואל מהן שאלה בבעלים היא כי הללו כולן כשכורין הן בעתות שדרכן להתעסק בצרכי צבור. עד כאן.

מיקרי דרדקי וכו'. פירוש ואפילו הכי נוטלין שכר מן הצבור בכלל עם כל זה בשעת מלאכתן הן כנשכרין או נשאלין לאותן שהם מתעסקין אז במלאכתן ולא לאחרים ולא לשום אחד מהצבור בעוד שאינו עוסק אף על פי שהוא מחויב בכל עת שיבואו אליו ללמוד ולהתעסק במלאכת כל אחד מהן. שיטה.

איגלאי מילתא דלמיסר טועניה. איגלאי מילתא דלא נפק לדלויי בהדיה אלא לפקוד בהמתו לראות כמה יטענהו שלא יטעינוהו הרבה. ושקל המשא ודלאו לראות כמה משקלו אם כבד הוא הרבה ולהנאתו עשה ולא לסייע להשוכר ואשתכח דליתא פשיעה בבעלים ושפיר חייבינהו רבא לשלומי. פירוש למיסר כגון מאן דסייר נכסיה והוא כל שפוקד נכסיו בכל יום והנה תרגום פוקד מסער. רבינו חננאל.

דלמיסר טועניה נפק. כלומר לראות אם יטענו אותם יותר מכדי משאן ולא נשאל להם כלל לסייעם בשליחות אלא מאליו בלא שום דיבור בעולם שאם היה רוצה לא היה מסייעם ולא מיקרי שאלה בבעלים אלא כשהתנה עמהן וכתיב שארית ישראל לא יעשו עולה וגו' אבל אם לא התנה לא מיקרי נשאל כלל. ה"ר יהונתן.

הניחא למאן דאמר פשיעה בבעלים וכו'. אף על גב דקיימא לן כמאן דאמר פטור. יש לומר דמשום דרב אחא ורבינא דאיפלגו בה הוו בתראי קשיא לן דאם איתא דעבד עובדא רבא דפשיעה בבעלים פטור מאי טעמא דמאן דמחייב ודכוותה בתלמודא. הריטב"א. וכן כתב תלמיד הר"פ.
כתב הרמ"ך דוקא הלואה אמרינן בה סתם הלואה שלשים יום אבל שאלה לא מושיל איניש לכל כי האי זימנא והכא נמי אמרינן במסכת חגיגה מנא לשבעה לא מושלי אינשי. והכי נמי גבי שבת שרינן שאלה ואסרינן הלואה גזרה שמא יכתוב דשאלה דלחד יומא הוא לא אתי למכתב הלואה דלזמן מרובה הוא אתי למכתב אלמא סתם שאלה יום או יומים אלא אם כן פירש. ויש מי שאמר דאפילו סתם שאלה שלשים יום ומייתי ראיה מהא דאמרינן טלית שאולה כל שלשים יום פטורה מן הציצית. ודחיק טפי דאפשר דשבקה גביה כי האי שיעורא מדעתיה ומשום דלא ידע שואל כמה לישבקה גביה הוא דאמרינן דעד שלושים יום פטורה דלא דמי לכסותך אבל בתר שלושים יום ככסותך דמי וצריך עיון. עד כאן.

עיין להלן בלשונו ז"ל בדיבור המתחיל: כך תיקנו משיכה בשומרין וכו'. ועיין בפרק א' מהלכות שאלה ופקדון במגיד משנה בהג"ה.

מתניתין: השואל את הפרה שכויה חצי היום. הא דקתני השואל את הפרה ובתר הכי קתני שאלה חצי היום ושכרה חצי היום לאו שתי שאלות הוו אלא תני והדר מפרש ועביד כללא מן השואל משום דעיקר פירקין בדיני שואל ובכלהו בבי קרי תנא לבעל הפרה משאיל מפני שבא בתביעת שאלה וקרי לאידך שוכר משום דקרי איהו נפשיה שוכר שפוטר עצמו בטענת שכירות. והא דנקט תלת גווני שאלה חצי היום ושכרה חצי היום ושאלה היום ושכרה למחר שאל אחת ושכר אחת. קא בעי לאשמועינן דלא שני לן בין לחיובא ובין לפטורא בין שחלוקתן על פרה שהוחזקה היא עצמה בשאלה או שחלוקתן על שתי פרות בפרה שלא הוחזקה ודאי בשאלה ובדין הוא דבתרי בבי בתראי סגי והא דנקט בבא קמא היינו משום רישא דקתני חייב דמשום דאמר איני יודע חייב לשלם וקמשמע לן דאף על גב דשאלה חצי היום ושכרה חצי היום בדיני שאלה ושכירות טובא ולא הוה ליה למידק ולמידע אי זה חצי היום היתה שאלה או שכירות דאפילו הכי חייב לשלם. כך פירש רבינו ז"ל. הריטב"א ז"ל.

וזה לשון הרשב"א: השואל את הפרה שאלה חצי היום וכו'. כתב הראב"ד דכל הני תלת בבי מצרך צריכי דלא תימא דוקא בשאלה חצי היום שהמשאיל ברי ושואל שמא חייב משום דהך פרה הוחזקה בשאלה אותו היום עצמו אלא אפילו לא הוחזקה באותו היום אלא ששאלה היום ושכרה למחר. ועדיין אני אומר משום דאותה פרה הוחזקה בשאלה מיהת ליום ראשון אבל שתי פרות ומתה אחת מהן דהך דמתה לא הוחזקה לשאלה כלל אימא לא ליחייב קמשמע לן. עד כאן. הרשב"א.

ביום שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב. כתוב בתוספות בגמרא מוקי לה רב נחמן וכו'. וכתוב בגליון ומיהו לקמן יצטרך לפרש דלא קאי יחלוקו אשאלה היום ושכרה למחר. עד כאן.

בא"ד ולפ"ז הא דפליג ר"א כו' יש להוכיח דשינוי אינו קונה כו' עכ"ל אבל לפרש"י י"ל דר"א נמי סבר דהפחת משעת שבירה הוא לגזלן דשינוי קונה ולא פליג וקאמר דשמין דהיינו דא"צ לשלם נרגא ממש וק"ל:

בד"ה ביום שהיתה כו' ועי"ל דאין מגלגלין כשטוען תובע טענת שמא אלא בדבר שדומה קצת כו' עכ"ל ובזה מיתרצא מציעתא (וסיפא) ושנויא קמא צריכים לשנויי רישא כו' לשון הרא"ש ע"ש:

בא"ד אפילו על דבר שאינו דומה אמת כו' עכ"ל כצ"ל:

ד"ה ומתה כדרכה בי גנב וכו' וי"ל דבזה טעו אותן שסברו שמתה בפשיעה. ר"ל לכך נקט בי גנב להודיע לנו במאי טעו אותן שסברו שהמעשה היה שמתה בפשיעה שהקשו מינה למ"ד פשיעה בבעלים חייב ואמר שטעו בזה שהמעשה היה שמתה בי גנב ואנהו כששמעו שהמעשה היה שמתה היו סבורים שמתה בבית השוכר כי לא הוגד להם שמתה בי גנב ומדמחייבי לשוכר לשלומי ע"כ אמרו שמתה בפשיעה דאי מתה כדרכה הא שוכר פטור באונסין אלא ע"כ בפשיעה מתה ומדא"ל דבבעלים פטור ע"כ פשיעה בבעלים אמרו ליה ומדאיכסיף ש"מ דהלכתא הוא דפשיעה בבעלים פטור:

ד"ה ביום שהיתה שאולה וכו' עד אפי' על דבר שאינו אמת וכו'. פירוש שאינן רגלים לדבר:

רש"י בד"ה דנשי קטלוה לא היה לו ליפול בידן:

בד"ה דנשי קטלוה בעל כו' צ"ל אחר הדיבור וחביל נתחמם:

בד"ה אומנא מקיז דם נ"ב ולקמן פ' המקבל פי' מוהל תינוקות:

בד"ה ספר המספר כו' נ"ב ובנ"י פי' סופר העיר:

רש"י ד"ה בבעלים. שהיה מסייעם כו'. כצ"ל:

במשנה שכר אחת ושאל א'. ברי"ף ורא"ש וכן בירושלמי הגי' בהפך ונכון וכ"מ בפרש"י:

תד"ה ביום. ואור"י דמיירי כשמאמינו המשאיל כו' א"נ כו' כשהמשאיל יודע כו'. לכאורה מלישנא דמתניתין מוכח כן דברישא תני המשאיל אומר שאולה מתה כו' משמע דמודה שמתה ומציעתא נמי באומר איני יודע היינו אם שכורה אם שאולה אבל במיתה מודה דומיא דא"י דשוכר דרישא וכה"ג דקדק הנ"י מלשון ומתה:

גמ' דנשי קטלוה. צ"ל קטלוהו:

גַּבְרֵי דְּנַשֵׁי קַטְלוּהָ, לָא דִּינָא וְלָא דַּיְּנָא. לפי המובן מן סדר השיטה צריך לפרש גַּבְרֵי דְּנַשֵׁי קַטְלוּהָ ללישנא קמא הוא כך כגון דאחד יש לו שפחות ואחד יש לו עבד ואמר אדון השפחות לאדון העבד יקומו אלו ויצחקו לפנינו על דרך שאמר אבנר ליואב יָקוּמוּ נָא הַנְּעָרִים וִישַׂחֲקוּ לְפָנֵינוּ (שמואל ב' ב, יד) דהיינו יעשו מלחמה ביניהם ונראה מי גובר וכן עשו ובתוך המלחמה של אותו צחוק נהרג העבד ביד השפחות, אין לאדון העבד תביעה על השפחות בזה כי לא היה לו לזה העבד שהוא זכר להפיל ולמסור עצמו ביד הנקבות שהם כבושים תחת יד הזכרים וגם למסור עצמו במלחמה ביד מי שאין דרכו לעשות מלחמה וכן זה השונרא לא היה לו להפיל עצמו ביד העכברים שדרכן להיות כבושים לפני השונרא.
אבל לאיכא דאמרי הכונה כך דאחד יש לו שפחות ובקש מן אדון שיש לו עבד בריא וחזק שישאלנו את העבד הזה להביאו לביתו לבעול את השפחות כדי שיתעברו ממנו בנים בריאים וחזקים וזה העבד בעל יותר מדאי עד שמת מחמת הבעילות דלית דינא לבעל העבד בעבור זה וכן בעל השונרא אין לו דין על בעל העכברים.

גמ' איכסיף. גיטין דף כט ע"ב ודף עז ע"ב ע"ז דף כב ע"א:

במשנה השואל את הפרה שאלה חצי יום כו' המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ופי' רש"י חייב משום דברי ושמא ברי עדיף. ויש לתמוה דהא מוקי לה בגמרא בטעמא אחרינא למאי דקיימ"ל כר"נ וכר"י דהלכתא כוותייהו. ואע"ג דאשכחן כה"ג טובא דרש"י מפרש לשון המשנה כפשוטה אף שלא אליבא דהלכתא ולפ"ז אפשר דניחא ליה לרש"י ז"ל לפרש מתני' אליבא דרב הונא ור"י דמוקי מתניתין בחדא פרה. ולר"נ ור"י צריך לאוקמי בתרי ותלת מ"מ כיון דהכא מיד אחר המשנה מדייק הש"ס שמעת מיניה כו' ומוקי לה אליבא דהילכתא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דה"ל לרש"י לפרש בלשון קצרה חייב לשלם ובגמרא מפרש לה כדרכו בכל מקום. והנלע"ד בענין זה דהא דמסקינן אליבא דר"נ טעמא דמתניתין כגון שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא ע"כ לא מטעמיה דרבא ממש דיליף למילתיה מגזירת הכתוב דקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים כדאיתא בפ' כל הנשבעין ואליבא דר"נ א"א לפרש כן דא"כ תיקשי קושיית התוספות דר"נ אדר"נ דהא מסקינן התם דר"נ עבד עובדא בשניהם חשודים דיחלוקו ואי ס"ד דאית ליה הך דרשא דרבא א"כ ממילא בשניהם חשודין הדין פשוט דחזרה השבועה למקומה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמוכח שם כל הסוגיא. לכך סבר רש"י דר"נ ע"כ לאו מדרשא דרבא יליף למילתיה אלא דוקא בכה"ג דמשנתינו דאיכא נמי ברי ושמא דלר"ה מהני אפילו בלא הודאה במקצת מיהו ר"נ פליג עליה בחדא ומ"מ מודה היכא דאיכא נמי הודאה במקצת דחייביה רחמנא שבועה עלה מהני מיהו הך סברא דברי ושמא בהדיה דחייב לשלם. ולפענ"ד לא מסברא אני אומר אלא גמרא ערוכה היא בהאי לישנא ממש בפ"ק דכתובות בסוגיא דמשארסתני נאנסתי שהביאו התוס' כאן בשמעתין דבעי הש"ס לאוקמי מילתא דר"נ ור"י מעיקרא דלא כר"ג דהתם ומשני הש"ס דר"נ אפילו כר"ג דעד כאן לא אמר ר"נ המע"ה נגד השמא אלא היכא דליכא מיגו אבל היכא דאיכא מיגו מודה והיינו אפילו במיגו גרוע דלא מהני לחוד אפ"ה מצטרף בהדי ברי ושמא דמודה ר"נ דברי עדיף ומסיק נמי עוד באידך לישנא אי נמי עד כאן לא קאמר ר"נ אלא היכא דליכא חזקה אבל היכא דאיכא חזקה מודה והתם נמי ודאי חזקה גרועה היא דחזקת הגוף במקום חזקת ממון ודאי לא מהני דהא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף ואפ"ה אין הולכין בממון אחר הרוב. ועוד דבלא"ה חזקת הגוף דהתם חזקה גרועה היא דאיכא חזקה אחרת כנגדה הרי בעולה לפניך אע"כ דאפ"ה כיון דאיכא נמי ברי ושמא בהדי חזקה כל דהו מהני להוציא ממון כמו שהארכתי בזה שם במקומו ובר"פ האשה שנתארמלה ובפ' המדיר ובדוכתי טובא. נמצא דלפ"ז כל שכן בהאי דהכא דבהדי ברי ושמא כיון דמודה במקצת איכא נמי חזקה גמורה להתובע דאין אדם תובע אא"כ יש לו ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן לתבוע מה שאינו שלו והלוואי שיפרענו מה שחייב לו. וליכא למימר דלהנתבע נמי איכא הך חזקה גופא לאחזוקי ברשיעי ועוד דאין אדם מעיז הא ודאי ליתא דכיון דמודה במקצת הא אמרינן להדיא בגמ' דבכולי בעי דלודי אלא דאישתמוטי הוא דקא משתמיט דמה"ט גופא חייבו רחמנא שבועה א"כ ממילא כיון דאיכא נמי הך חזקה מעליותא בהדי ברי ושמא ודאי מודה ר"נ אפילו בלא דרשה דשבועת ה' אלא מסברא דנפשיה כן נ"ל נכון ליישב לשון רש"י ז"ל במשנה דנקיט לשון ברי ושמא דשייך אליבא דכולהו אמוראי ולפ"ז ממילא רווחא שמעתין דנתיישב בזה קושיית התוספות במה שהקשו דר"נ אדר"נ דבפ' כל הנשבעין אמר דיחלוקו דדוקא הכא דאיכא ברי ושמא אית ליה משואיל"מ משא"כ התם בשניהם חשודים דליכא ברי ושמא לא שייך לומר דישלם כולו אלא יחלוקו כן נ"ל נכון בעזרת האל יתברך ויתיישבו בזה כמה קושיות בשמעתין כמו שאבאר בשמעתין בסמוך ודוק היטב כי נכון הוא מאד. ויתכן יותר לפי מה שהעליתי בחידושי כתובות בסוגיא דמשארסתני נאנסתי דף י"ב ע"ב דטעמא דר"ה ור"י גופייהו דאמרי ברי עדיף היינו נמי מה"ט גופא דאיכא נמי חזקה להתובע דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן משא"כ לגבי נתבע לא שייך הך חזקה משום דאשתמוטי משתמיט אפילו בכופר בכל דלא שייך כ"כ אשתמוטי אפ"ה מהני בהדי ברי ושמא ובהא פליגא עליה ר"נ ור"י וס"ל דלענין כופר בכל לא שייך אשתמוטי מדאורייתא כיון דאין אדם מעיז כמ"ש התוספות בהדיא בפ"ק דב"מ דף ג' משא"כ במודה במקצת דלא שייך אין אדם מעיז משום אשתמוטי וליכא העזה כ"כ כמו בכופר בכל כדמסיק רבה להדיא דמה"ט חייביה רחמנא שבועה במודה במקצת ומש"ה בהא מודה ר"נ לר"ה דמצטרף הך חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו בהדי ברי ושמא והיינו טעמא דמתניתין ואפושי פלוגתא לר"נ ור"י ולר"ה ור"י לא מפשינן וגם זה נכון:

בתוספות ד"ה ביום שהיתה שאולה כו' וקשה לר"י דאמאי צריך כו' דבלא"ה ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ כו' עכ"ל. ולפמ"ש בסמוך אין מקום לקושייתם דהא לא קאמר ר"נ משואיל"מ מגזירת הכתוב אלא מסברא והיינו דוקא בשבועה דמודה במקצת דאיכא חזקה מעליתא בהדי ברי ושמא משא"כ במתניתין בשבועה דמתה כדרכה ליכא ברי ושמא. ובאידך שבועה שע"י גילגול דאיכא ברי ושמא מ"מ הא ליכא בהדה חזקה דהא כופר בכל הוא ואדרבה גבי שואל איכא חזקה דאין אדם מעיז וכדפרישית בסמוך אלא דהתוס' לא נחתו להך סברא כמו שאבאר לקמן בהא דמקשו דר"נ אדר"נ ודוק היטב כי נכון הוא:

בא"ד וע"י גלגול ישבע ששכורה מתה ואינו יכול לישבע כו' עכ"ל. והא דפשיטא להו להתוספות דבשבועה ע"י גלגול אמרינן נמי משואיל"מ ובטור ח"מ יש מחלוקת הפוסקים בזה. מיהו כבר כתב הנ"י בשמעתין ראיה לשיטת התוס' מסוגיא דהמחליף פרה בחמור למאי דמוקמינן לה בטוענו עבד בכסותו וע"כ היינו ע"י גלגול דהא אין נשבעין על העבדים כו' עי"ש. אלא דאכתי ראיה זו איני מכיר דלקמן בעבד בכסותו טוען איני יודע בין על הכסות שהוא עיקר השבועה ובין על העבד שהוא הגלגול וכיון שאינו יכול לישבע כלל משלם הכל. משא"כ הכא בקושיית התוס' שעל עיקר השבועה שמתה כדרכה יכול לישבע אלא שעל הגלגול אינו יכול לישבע שפיר מצינן למימר דלא אמרינן בכה"ג משואיל"מ וצ"ע אח"ז ראיתי שהריטב"א תירץ כן ות"ל יתברך שכוונתי לדעת הגדול ודו"ק:

בא"ד ונראה לר"י דאין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ברי כו' ומה שיל"ד בזה אהא דמוקמינן לקמן בד' פרות ופי' רש"י דאיני יודע לאו כפירה מיקרי ומשמע דאפ"ה מגלגלין עליו טענת נאנסו כמו שאבאר לקמן בהכרח יבואר הכל באריכות שם במקומו:

בא"ד ואור"י דמיירי כשמאמינו המשאיל במאי שאומר כו' דאורחא דמילתא כו' עכ"ל. אע"ג דלכאורה סברא דחוקה היא לאוקמי סתמא דמתניתין בהכי מ"מ אבאר לקמן שיש לסברא זו עיקר מן התורה מדרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ע"ש:

בא"ד ועי"ל דאין מגלגלין כשטוען תובע טענת שמא אלא בדבר כו' עכ"ל. ומיהו זה לא יתכן לפרש כן אליבא דרב"ח לפי הסכמת רוב המפרשים דמודה דבכפירה והודאה לחוד נמי מחוייב שבועה ולפ"ז מדאיצטריך קרא למכתב הך שבועה דנאנסו (ו)א"כ הך דנאנסו ישבע ע"י גלגול וע"כ דהא גופא אתי לאשמעינן דמגלגלין אפילו כשהתובע טוען שמא אפילו דליכא רגלים לדבר וממילא ילפינן נמי בכל התורה כולה ממון מממון וכ"ש לפי מה שהעליתי בחידושי קידושין דף כ"ז דלרב"ח בלא"ה ליכא למילף גלגול שבועה מסוטה למאי דמוקי לה רב"ח ביבמות דף נ"ד כגון שבא עליה ארוס בבית אביה וכתבתי שם דרב"ח עיקר גלגול שבועה יליף מהך שבועה דנאנסו דכתיב בשומרים וא"כ אין מקום לדברי התוס' וצ"ע ודוק היטב:

אמר רבא האי מאן דבעי למשאל כו' וליפטר נימא לי' אשקיין מיא דהוי שאילה בבעלים ואי פקח הוא נימא ליה שאיל ברישא והדר אשקייך. ותמוה מה קמ"ל רבא בזה. ומה הפקחות ודאי דאם אינו רוצה יאמר שאינו רוצה שיהיה בבעלים. ונראה לע"ד דקמשמע לן רבא שאין זו הטעאה דשמא אין זה יודע ואינו רוצה להשאילו רק באופן שיתחייב באחריות. וא"כ כשאומר לו השאילני כו' ואומר לו משוך ואח"כ אומר לו אשקיין מיא והולך להביא לו מים ובתוך כך ימשוך השואל הפרה. דלכאורה אסור דכשאמר לו לך משוך לא היה בבעלים והיה ע"ד שיהיה חייב באונסין ואחר שאמר לו אשקיין לא ידע שימשוך וע"ד כן לא השאיל והוי גזל וקמ"ל דשרי וגם שא"י משאיל לחזור בו אחר המשיכה לומר ע"ד כן השאלתיך. והטעם כיון דאמר לו מקודם לך משוך ולא חזר בו אחר שאמר אשקיין שלא ימשוך במלתא קמייתא קיים ורשאי למשוך כנ"ל. ואינו יכול לחזור בו. ואי פקח כו' היינו שאינו רוצה לחזור בו ממה שהבטיחו להשאילו וגם רוצה להשקותו שמא צריך למים. ושמא ימשוך בתוך כך. וכשיאמר שאינו רוצה שיהיה שאילה בבעלים י"ל דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה כמו שלא יהיה דין אונאה למ"ד בטל. לכך יאמר לו שאיל ברישא והדר אשקייך היינו שאינו רוצה להשקותו אם ימשוך שיחשב בבעלים ויהיה המים לצורך עצמו. ושוב ילך וישקנו ואף שהשואל ימשוך בתוך כך לא חשיב שאילה בבעלים כיון דרק בעלים באמירה וכיון שמושך לא נשתעבד ע"ד כן כלל להשקותו ולא חשיב בבעלים כלל. ורק עכשיו משקה אותו בלא שיעבוד ולא היה עמו בשעת שאלה וקמ"ל רבותא שפיר כנ"ל:

שם שתלא כו' בעידן עבידתייהו כו'. תוס' ריש פרקין הקשו דהא בעלים באמירה ע"ש וברא"ש ז"ל. ולע"ד נראה כדקי"ל נדרים פ' השותפין כו' באין בו דין חלוקה זה נכנס בתוך שלו כו' ובר"ן שם דאמרינן ברירה דע"ד כן קנו שבשעה שמשתמש שלו לגמרי למפרע. כן בזה הפועל שנשתעבד באמירה לכל העיר וכשותפין הנ"ל באין בו ד"ח שהחלוקה לזמן שבעת שיעשה מלאכה של זה איגלאי דעל זו השעה נשתעבד לזה ובשעה אחרת לזה והוי בעידן עבידתא דכל אחד שאולה בבעלים נגדו ולא נגד אחר כנ"ל:

שם שאיל לן מר כו' לאשתמוטי ממס' למס' כו' ע"ש ריש ה' פסח שהקשו אף דיכול לשנות למלאכה אחרת מ"מ ודאי דחשיב בבעלים. ולע"ד נראה דהא לקמן דאזיל לדלויי כו' ולמיסר טעונה לא חשיב בבעלים כיון דהוא לצרכו. ואף דשלא ירבו משאה ג"כ לצורך השוכר שלא תוכל לישא. מ"מ עיקרו לצורך עצמו רק ממילא נעשה צורך חברו. וכן בעי לעיל פ' אלו מציאות לצרכו ולצרכה ע"ש. ובענין לימוד הרב לתלמידיו ודאי שהוא צורך שניהם דמתלמידי יותר מכולן ולצרכם שילמדם וכן התלמידים לומדים לצורך עצמם ולצורך הרב כנ"ל. וא"כ כל א' עיקרו לצורך עצמו דללמוד קודם מללמד. וממילא נעשה צורך חברו ולא היה חשיב בבעלים כלל רק משום דמצי לשנותם למסכתא אחרת שרוצה לצרכו א"כ משועבדים למלאכתו וזה השיעבוד רק לצורך הרב א"כ מה שלומדים בענין שרוצה הרב מיקרי עוסקים במלאכתו. ומסיק ביומא דכלה שחייבתו תורה לדרוש בהלכות הרגל ובזה עיקר מצוותו ללמדם לא ללמוד רק להודיעם מה שיעשו וחשיב זה עיקר וממילא צרכו וחשיב נגד הרב בבעלים כנ"ל. ומשמע מש"ס דבלא שום שיעבוד דאמירה מקודם רק שעושה מלאכתו דשואל חשיב בעידן עבידתיה בבעלים. וכן לקמן לדלויי טעונה משמע כנ"ל. וא"כ מיירי שלא שיעבדו כלל עצמן מקודם רק סתמא מ"מ הדין כנ"ל. מ"מ נראה דוקא בעת הקבוע להם ללמוד כנ"ל:

שם לדלויי טעונה כו' ופשעו כו' לא מיפשע פשעו אלא אגנובי איגנב ומתה כדרכה בי גנב כו'. ותמוה כמ"ש תוס' מה צורך לזה דמתה בי גנב. ותרוצם דחוק מאוד דע"כ טעו דמפורש פשעו בה דקאי על בי חוזאי כו'. ונראה לע"ד דיש לדקדק דאמר אוגיר כודנייתא כו' נפיק לדלויי ופשעו בה ומית. והא כיון דכבר אוגיר לא היה עמם בשעת שכירות מה בכך דנפיק אח"כ אף דהיה עמהם בשעת פשיעה לא מיפטרי כדאמר לעיל ואי מקודם היה לש"ס לפרש דנפיק לדלויי ואוגיר כו' שהיה המשיכה בעודה דלי. ואדרבא משמע שמשכו כבר והטעינו משאם אח"כ. דא"ל דזה היה הקנין מה שהטעינו דהא אין המשמעות כן. ועוד יש לדקדק למה אמר פשעו בה ומית הול"ל רק דפשעו בה כבכל מקום. ולכך י"ל הכל כמשמעות הלשון דאגיר קודם רק נפיק אח"כ והיה עמהם בשעת פשיעה. רק דמתה כדרכה אחר הפשיעה והחיוב משום תחלתו בפשיעה וסופו באונס דקי"ל דחייב וכבר כתבו תוס' הטעם ל"ו ע"א דבשעת הפשיעה מחייב בכל אונסין שיהיה אפשר לתלות שמא גורם הפשיעה ע"ש. וא"כ ניהו דקי"ל לענין בבעלים דדוקא היה עמו בשעת שאלה היינו דבעי בשעה שחל החיוב עליו כדאמר לעיל אי לאו שאלה כו' וא"כ זה החיובים דממילא לכל שומר כדינו. אבל שומר חנם או שוכר כשתחלתו בפשיעה וסופו באונס והיה עמו בשעת הפשיעה י"ל דשוב פטור מן האונסין אח"כ דזה החיוב דאונסין חל עליו בשעת הפשיעה וכיון שהיה אז בעליו עמו פטור דהיה עמו כשחל החיוב בשעת שאלה כנ"ל. וא"ש כמשמעו ופריך למ"ד פשיעה בבעלים חייב אמאי אכסוף. ומשני לא פשעו כו' היינו שמת הכודנייתא ע"י הפשיעה רק איגנובי איגנב היינו דכל גניבה קרובה לפשיעה כמ"ש תוס' והיינו דפשעו שנגנב ואח"כ מתה בי גנב וג"כ הלשון שפיר כמעיקרא דפשעו בה ומית ובזה אמר הש"ס לעיל ל"ו ע"ב ומודה רבא היכא דאיגנבה ומתה בי גנב דחייב דאי שבקה כו' ע"ש. וא"כ כיון דסבר רבא ביצאה לאגם ומתה דפטור דמלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם ע"ש רק במתה בי גנב חייב משום דאי שבקה בי גנב הוי קאי. וא"כ בזה שפיר י"ל כשהיה בעליו עמו בשעת פשיעה שנגנבה פטור כשמתה בי גנב כיון דמ"ל הכא והיה פטור רק חיוב זה. חל בשעה שנגנבה הוי כנ"ל דפטור משום בבעלים. וע"כ הוצרך לומר דמתה בי גנב כנ"ל וא"ש. וגם לדינא יש להסתפק בתחלתו בפשיעה וסופו באונס והיה בעליו עמו בשעת פשיעה כנ"ל:

שם השואל כו' שאלה חצי יום ושכרה חצי יום שאלה היום כו' שכר אחת ושאל אחת כו'. וקשה ל"ל כל הג'. ובתוס' כתבו דזו אף זו כו'. וקשה מה הספק יותר ביום א' מב' אדרבא בין השמשות ספק גמור בכל דוכתי אי יום או לילה. וי"ל דאדרבא מה"ט כיון דתני בגווני חדא ברי ושמא ושמא ושמא. וע"כ דלא בבה"ש טענתם דידוע שלשניהם ספק. וע"כ זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע דמשמע דאפשר לידע וע"כ שזה טוען בודאי היום קודם בה"ש וזה טוען ודאי לילה ושמא ושמא הוא א"י כנ"ל אם בודאי יום או בודאי לילה וגם הב' וס"ד דלא חשיב כ"כ דררא דממונא כמ"ש תוס' ודוחק דמ"מ אדרבא שייך שהיה בה"ש וטוען זה איני יודע וזה איני יודע. עוד קשה דתוס' לקמן ק' ד"ה הא מסקי בעצמם דלא קאי סיפא דיחלוקו רק על שאולה ושכורה דב' פרות ע"ש. וא"כ אא"ל דמשום הך סיפא נקיט לה כמ"ש תוס' כאן. ולע"ד י"ל דקמ"ל בכל חד רבותא. דבאינו מברר איזה חצי יום שואל ואיזה שוכר כגון שנותן חצי שכירות על יום ואומר שחצי יהיה שאול וחצי שכיר. ודאי דא"י להוציא כלום דמתי שמתה מצי למימר שזו החצי יום שכורה כמו שור א' משורי דמראהו מת כו' וחצי שדה נותן כחוש דביד המוחזק לברור. ולא היה שייך כל הטענות דברי ושמא או ברי וברי. וברישא לא תני כלל איזה חצי יום שאול ואיזה יום שכור רק סתם. וע"כ משום דכך אמר כלשון המשנה ששואל על חצי יום ושוכר על חצי יום ממילא הפי' שחצי ראשון שאול והב' שכורה כמו דמשמע פסחים ס"ג למולים ולערלים הקדים מולין כו' ע"ש דסתמא מה שהזכיר ראשון רוצה שיחול ראשון. וא"כ היינו דקמ"ל ברישא בסתם שאלה חצי יום ושכרה חצי יום אמרינן דחצי א' שאולה כנ"ל. וי"ל דדוקא בלשון הנ"ל דשואל על חצי יום ושוכר על חצי יום אבל באמר ששואל ושוכר על יום שיהיה חצי יום שאולה וחצי שכורה הוי כמו תמורת עולה ושלמים התם כיון דא"א להזכיר ב' שמות כא' לר' יוסי אין הוכחה ממה שהקדים ודוקא שחזר ואמר תמורת שלמים ע"ש. וכן כאן באומר כנ"ל. ודוקא שהזכיר שכירות אח"כ ואינו מוכרח. גם י"ל דקמ"ל להיפוך בלשון המשנה שאלה חצי יום ואחר ששאלה שכרה על חצי יום דממילא כבר חיילא שאלה על חצי יום הראשון משא"כ אם היה אומר ביחד שניהם לא היה חשיב מבורר איזה חצי שאולה כנ"ל. משא"כ סיפא דתני מבורר היום ומחר כנ"ל:

והנה קשה דבב' בבי קמאי תני שאלה ברישא ובתרא תני שכר א' ושאל א' ולמה שינה וטעמא בעי וי"ל למ"ש תוס' ק' דנוקי בחזקת חי הבהמה וכ' מה"ט באמת דלא קאי יחלוקו רק על שאל א' ע"ש. ותוס' כאן לא ס"ל. א"כ מיושב דברישא לא תני מבורר רק שהיה בשעת שאלה מבורר איזה חצי יום שאול אבל הטענות בשעה שהיה שאולה י"ל דזמן המיתה ידוע רק מחולקין דמשאיל אומר שזו החצי יום היה השאולה וז"א שכורה ולהיפוך א"כ אין כאן חזקת חי כלל. וקמ"ל רישא דאף דליכא חזקת חי מ"מ שמא וברי פטור ולא יחלוקו. ובבא ב' שאלה היום דידוע כן וע"כ טוענין על המיתה שז"א קודם רי' ומסייע חזקת חי לפטור אעפ"כ יחלוקו וברי עדיף כו'. ואיצטרך למיתני מה"ט שאול ברישא דחזקת חי לפטור ומ"מ חולקין דלא כסברת תוס' לקמן. ואח"כ שכר א' דאין מסייע חזקת חי לא לזה לא לזה. ומ"מ כל השינוים כן. ובזה אין חילוק בין שכר קודם לאח"כ:

גם י"ל למ"ש נ"י דהוי איני יודע אם פרעתיך כיון דספק אי נפטר מחויב אונסין או לא ע"ש דרוצה להוכיח לישנא דר"פ דמשעת אונסין חל חיובא דשואל ע"ש. וזה דוקא בשאלה היום ושכרה למחר דהספק אי נפטר מחיוב אונסין שכבר היה עליו ושפיר תני כנ"ל משא"כ שכרה קודם והוי רבותא דגם כה"ג חשיב רק איני יודע אם נתחייבתי. דבאמת לע"ד אף ללישנא דר"פ דחיובא דשואל משעת שאלה מכל מקום החיוב רק מעכשיו על תנאי כשתמות בזמן שאולה נתחייב למפרע ונפקא מינה למה דאמר התם שיפטרנו המיתה או, לענין יורשים. אבל מכל מקום כל שלא נתברר אי מתה בשעה שהיתה שאולה הספק אם חל החיוב למפרע כלל והוי איני יודע אם נתחייבתי. אבל על כל פנים הוי רבותא. ולמאן דאמר ברי עדיף הוי לא זו אף זו על שכר א'. ולדידן קמשמע לן דגם שאלה היום דומיא דשכר א' דדוקא ביש עסק שבועה חייב ואל"ה פטור דהוי איני יודע אם נתחייבתי כנ"ל אף דזמן שאלה קודם כנ"ל:

גם י"ל דאפשר באמת הטעם אף אי חשיב איני יודע אם פרעתיך כמו שכתב נימוקי יוסף משום דזמן שאלה קודם מכל מקום נגד החזקת חיוב יש חזקת חי דבהמה דבזמן שכורה דאח"כ מתה. ומיושב שפיר גם סיפא דשמא ושמא יחלוקו דכתב תוספות ק' דלא קאי אבזמן כו' משום דחזקת חי מסייע למוחזק עיין שם. ואם כן אין צריך לומר שתוס' חזרו שם מדבריהם כאן כמ"ש מהרש"א. די"ל דשם כתב לל"ב דר"פ בכתובות דמשעת אונסין הוא דאיחייב ואין כאן חזקת חיוב וכתב שפיר דלא קאי אליביה סיפא דיחלוקו אבזמן כו' מה שאין כן כאן פירשו ללישנא קמא דהתם דיש חזקת חיוב נגד חזקת חי וקאי סיפא אכל המשנה. אך לקמן בתוס' לא משמע כן. עוד י"ל דאם היה ביחד משיכה אחת לשכירות חצי יום ולהשאלה דחצי יום שלאחרים אפשר דלא היה חשיב שואל כלל להתחייב באונסין כמו כור בל' דיכול לחזור עד סאה אחרונה שהכל לקח ביחד וכשחוזר מקצת בטל הכל א"כ לא יהיה השכירות על חצי יום רק אם תהיה השאלה על חצי יום ב' ואם המשאיל יחזיר בו ולא ירצה להשאילו חצי יום הב' לא יהיה קיים השכירות ג"כ. וחשיב כמו שואל ספר דגם למשאיל הנאה מהשאלה שעל ידי זה מגיע לו השכירות כנ"ל. ואי נימא דחשיב שואל כהאי גוונא י"ל דלרבותא נקיט שאלה קודם למאי דאמר לקמן שאלה ואח"כ שכרה דשכירות בשאלה מישך שייכא ומהני משיכה ראשונה דשאלה על השכירות דאח"כ שנכלל משא"כ שכרה ושאלה צריך משיכה לחוד או קיימא בחצרו עיין שם ברש"י. וא"כ אם היה שכירות היום ושאלה למחר היה פשיטא דחשיב שואל ולא הוי ככור בל' רק כסאה בסלע דמשיכה זו אינו מועלת רק על השכירות לא אשאלה דמחר דלחודא קיימא והוי משוך כו' ותקנה למחר דלא מהני רק אז אם יהיה בחצרו ויכול משאיל לחזור קודם מחר ושפיר אינו תלויה בהשכירות וחשיב שואל מה שמניחה אז בתורת שאלה ואינו חוזר. רק בשאלה היום ושכרה מחר דמישך שייכא שנכלל ומהני משיכה זו דעכשיו על שניהם גם על השכירות דאח"כ והא דלא חשיב שואל כלל לחיוב אונסין דהוי ככור בל' דנהנה שעל ידי השאלה נגמר השכירות ג"כ. וקמשמע לן דגם זה חשיב שואל כנ"ל וצריך עיון מה שאין כן סיפא ב' פרות שפיר תני שכר א' ושאל א' דאין חילוק כיון דב' משיכות וב' קנינים הוי כסאה בסלע דלא שייכי כנ"ל ולא תלוי' זו בזו כנ"ל:

עוד י"ל למאן דאמר ברי עדיף. דלכאורה למה צריך הש"ס לבקש עסק שבועה שיהיה מתוך. הא אף דקי"ל שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף מכל מקום במתה תוך הזמן בפרה זו עכ"פ צריך לשלם בעד מקצת הזמן דהיינו הסוף כמו שכתבו תוספות. ואם כן תובע בעד הפרה וגם השכירות והלה מודה השכירות על כל פנים עד זמן שמתה והוי ליה מתוך שאינו יכול לישבע משלם בשמא וברי ישבע. אמנם עכשיו כדתני דזמן שאלה קודם. א"כ לדברי התובע שבזמן שהיתה שאולה מתה לא התחיל השכירות כלל אם כן מודה שאינו מגיע לו שכירות כלל וא"כ אף דשוכר מודה דבאמצע זמן שהיה שכורה מתה וחייב שכירות מכל מקום הוי כטענו חטין והודה לו בשעורין דמהני הודאת תובע לפטרו ולא מחייב שבועה כלל. וקמשמע לן דרק משום ברי עדיף מה שאין כן אי הוי זמן שכירות קודם אם כן תובע שבזמן שאלה מתה כבר מגיע לו כל השכירות והלה מודה מקצת שכירות והיה מתוך כנ"ל. וקמשמע לן שפיר כנ"ל:

ובזה מיושב היטב מה דפריך אזה אומר שאולה כו' מה שטענו לא הודה ומה שהודה לא טענו כו' דתמוה מאוד כמו שכתבו הראשונים ז"ל. דהוי ליה למיפרך דכופר הכל הוא עיין שם. ומה ענין למה שהודה כו'. ולמ"ש אתי שפיר דבאמת מודה השכירות כנ"ל והיה מודה מקצת רק דמה שהודה לא טענו דלפי טענתו בזמן שהיה שאולה אינו מגיע לו שכירות כלל כנ"ל ואתי שפיר:

אך למאן דאמר ברי עדיף קשה באמת ליתני להיפוך ויהיה עסק שבועה בחדא פרה כנ"ל. וי"ל באינו יודע אם בזמן שאולה או בשעה שהיתה שכורה אם כן אינו יודע כלל בבירור הזמן אף אי בשעה שהיה שכורה אי תחלה או סוף ואין הודאה דבר שבמדה ומנין כנ"ל. אף להסוברים במשכון [כשאומר ששוה יותר וא"י כמה הוי דבר שבמדה כמבואר סי' ע"ב] דכאן הספק על פחות משוה פרוטה גם כן ואינו הודאה לכ"ע:

שם תוס' ד"ה ביום הקשו למה ליה עסק שבועה הא מחויב על ידי גלגול כדאמר בש"ס בברי וברי. וממילא ברי ושמא יהיה מתוך כו'. ונדחקו. והרבה פוסקים למדו מכאן דלא אמרינן בגלגול מתוך כו':

ולע"ד י"ל דמבואר בש"ע דגם להפוסקים דאמרינן מתוך בגלגול דוקא כשטוען ברי על העיקר ומחויב שבועה ולכך כשטוען על הגלגול איני יודע שייך מתוך כו'. מה שאין כן בטוען איני יודע על עיקר שבועה כמו נ' ידענא ונ' אינו יודע דצריך לשלם משום מתוך שוב אין כאן גלגול כלל. ושוב כשטוען על הגלגולים איני יודע לא שייך מתוך דגם אלו טען ברי לא היה שבועה דגלגול כלל כנ"ל כיון שאין עיקר שבועה כנ"ל. וא"כ בשלמא בשאר גלגול שבועה שהוא על ב' דברים שפיר שייך כיון דעל עיקר מודה מקצת וכופר וחייב שבועה אמרינן על הגלגול דאינו יודע מתוך ומשלם הגלגול ואעפ"כ נשבע על העיקר שכופר. אבל כאן הגלגול הוא על אותו הפרה עצמה דאמר אישתבע לי מיהת דכדרכה מתה היינו לדבריך אף אי היה שכורה וממילא ע"י גלגול דהיה השכורה ואם כן כשאומר איני יודע אם שאולה או שכורה. איך שייך דנימא מתוך בשביל דחייב שבועה דכדרכה וע"י גלגול דשאלה ואיני יודע ישלם הא אי נימא על הגלגול מתוך אם כן אין כאן עיקר שבועה כלל דכשמשלם אין כאן שבועה דכדרכה מתה וא"כ אין כאן גלגול שיהיה שייך מתוך כלל. וכמו בטוען נ' ידענא ונ' אינו יודע דאין גלגול כלל. וא"כ אי אפשר לומר כאן כלל מתוך משום הגלגול כיון דהגלגול הוא על זה החיוב עצמו שבא עליו העיקר שבועה לא שייך מתוך כלל כנ"ל:

אך תוס' לטעמייהו דלא אמרינן מתוך רק בהוי ליה למידע. והוא מטעם דאין מאמינים לו שאינו יודע רק אומר כן שלא ישבע. וא"כ דוקא באמר קודם שגלגל עליו נ' ידענא ונ' א"י אינו יכול אח"כ לגלגל עליו שכבר אינו חייב שבועה רק ממון ולא שייך דלכך אמר איני יודע שלא ישבע דלא ידע מהגלגול. מה שאין כן תובעו ק' וקרקעות וכה"ג ואומר נ' ידענא ונ' א"י וקרקעות כופר אפשר דחייב שבועה דגלגול דאמרינן דאמר איני יודע כדי לפטור מגלגול ובאומר איני יודע חייב לשלם ואם כן גם כאן כן דכבר יש עליו תביעת הגלגול שייך כנ"ל. ומכל מקום ז"א דאם יהיה הדין תמיד כך יהיה הפסק שלא כדין. ותוספות ס"ל כיון דאם יטעון ברי חייב שבועה שייך באיני יודע מתוך דאומר א"י כדי לפטור. מה שאין כן לדידן דאינו בשביל שאין מאמינים דאינו יודע רק דתליא אם יש חיוב שבועה ואתי שפיר כנ"ל:

עוד י"ל דבלא שטר לדידן דחייב שבועת שומרין הוא רק משום דהוי מגו דהעזה לפטור משבועה. א"כ אם נאמר דהוי מתוך משום גלגול דשאולה אם כן הוי לפטור מממון ואין צריך לישבע כלל דכדרכה מתה דנאמן מגו דהחזרתי כיון דעל ידי חיוב שבועה זו יצטרך לשלם. דבשלמא בשאר גלגול אינו שייכות איני יודע דגלגול אף שישלם לחיוב שבועה דכפירה דמכל מקום על הכפירה הוי מגו דהעזה לפטור משבועה. וגם הוי מממון לממון כמו שכתב נימוקי יוסף ריש בבא מציעא דלא מהני לענין ממון רק לשבועה ע"ש וממ"נ כנ"ל. מה שאין כן כאן דעל אותו ממון וישלם על ידי חיוב השבועה שפיר מהימן במיגו ואמרינן דאין עליו חיוב שבועה כלל כנ"ל:

עוד י"ל פשוט. לרוב הפוסקים דעיקר שבועה בשומרין רק שאינו ברשותו והשאר גלגול וכשיש עדים שמתה אין שייך שבועה מן התורה וכן פסק המחבר ותוספת פרק קמא. ואם כן לכאורה כאן איך אמר אשתבע לי דכדרכה מתה וע"י גלגול דשכורה בברי וברי הא כיון דטוען משאיל ברי שאולה מתה אם כן מודה שמתה ושוב אין שבועה כלל מן התורה עליו דכדרכה ולא פשע. אך בב' פרות י"ל שפיר דטוען ברי שזו הקיימת היא אותה ששכורה. וממילא אי מתה השניה ע"כ היתה השאולה אבל מכל מקום אינו יודע כלל אם מתה השניה או לא. ושפיר יש עיקר שבועה שאינה ברשותו וע"י הגלגול השאר. אבל ברישא בפרה א' בזמן שהיתה שאולה על כרחך אם טוען ברי בזמן שאלה מתה מודה שמתה ואין כאן שבועה לא עיקר ולא גלגול. ומיושב שפיר דבסיפא דברי וברי תני רק ז"א שאולה וז"א שכורה ובזה תני שפיר ישבע ועל ידי גלגול כנ"ל. מה שאין כן רישא דתני להדיא בזמן שהיה שאולה כו' והלה אומר איני יודע חייב א"א לומר כלל מטעם גלגול כנ"ל. וי"ל דתוספות דסבירא להו דבברי ושמא אמרינן מגו להוציא אם כן נאמן מגו שלא היה טוען דיודע דמתה כיון דס"ל השתא דגם בטוען ספק יהיה על הגלגול מתוך כנ"ל. וממילא למסקנא דבטענת שמא אין מגלגלין גם רישא דברי ושמא מיושב כנ"ל. עיין מ"ש לקמן בעז"ה עוד על קושי' תוספות הנ"ל בנמוקי יוסף תירץ דמיירי במודה או יש עדים כן שמתה עיין שם. ותמוה מאוד הא ברי וברי אמר בגמרא משום גלגול ובזה היה קושייתם עיין שם וצ"ל דרישא וסיפא לאו בחד גווני ולמה שינה על ברי וברי הא אף שמא וברי. ואפשר דרבותא קמשמע לן כיון דמתני' סומכוס הוא ולמאן דאמר אמר גם בברי וברי הטעם דישבע דמודה סומכוס בדאיכא שבועה מן התורה דלא אמרינן חולקין עיין שם לקמן ק' בגמרא ותוס' ד"ה תנן. וא"כ בגלגול דאיבעי' לש"ס שבועות מ"ט בדרבנן אי מגלגלין בלא טען עיין שם ובשבועה דאורייתא ניהו דכתב הרא"ש ושאר פוסקים שם דמגלגלין אף דלא טעין מכל מקום י"ל דוקא אם רוצה עכ"פ שיגלגלו אבל כשאינו רוצה אין כלל שבועת גלגול. וממילא לסומכוס חולקין ואין יכולין להפסידו על ידי שבועת הגלגול דיהיה שייך מודה סומכוס דכשאינו רוצה לגלגל אין כאן שבועה כנ"ל. וקמשמע לן דגם בגלגול כן דחשיב בירור על ידי השבועה. ומדויק לשון הגמרא דאמר ליה אשתבע כו' ומיגו דמשתבע כו' היינו כיון שאפשר לגלגל שוב חשיב איכא שבועה דאורייתא ומודה סומכוס כנ"ל. ואי נימא דבאמת כן לסומכוס י"ל הפי' בגמרא דאם רוצה למחול העיקר גם כן דכדרכה מתה באמת יהיה הדין חולקין מחמת ספק שאולה כנ"ל דכיון דמוחל העיקר אין כאן גלגול וחולקין אבל אם רוצה להשביעו על שמתה כדרכה שוב אינו יכול לתבוע שיהיה חולקין משום ספק שאולה דכיון דמשביע העיקר שוב ממילא איכא שבועה דאורייתא ע"י גלגול ומודה סומכוס כנ"ל. ומדויק שפיר בעז"ה לשון הגמרא התמוה חדא אטו לא ידע דין גלגול. ולא משני בקיצור ע"י גלגול. וגם דאמר על ידי גלגול דא"ל אשתבע כו' ומיגו דמשתבע כו' למה הא דנקיט דאמר ליה אשתבע בלא אמירתו פוסקין כן. ולהנ"ל שפיר קמ"ל אף דאי מוחל העיקר חולקין מ"מ דאמר ליה אשתבע כו' שוב מגו דמשתבע כו'. ואף שלא ירצה לגלגל הדין דאין חולקין כנ"ל. וא"כ שפיר נקיט הך בבא דברי וברי באין עדים שמתה לאשמעינן כנ"ל. דלא היה אפשר למנקט בשמא וברי דגם כן מגלגלין דבזה אין שום רבותא דלא אמר סומכוס בשמא וברי. ולכך כולהו בבי ביש עדים. רק בברי וברי קמ"ל כנ"ל בליכא עדים:

עוד אפשר כונת נמוקי יוסף לדידן דקי"ל לאו ברי עדיף דמהני במודה מקצת וגם סיפא דברי וברי לא משום גלגול כמו שכתב רש"י ז"ל דרק לר"ה ור"י פריך כנ"ל ומיירי באיכא עדים. ולמאן דאמר ברי עדיף בלא זה לא קשה דשמא וברי יהיה חייב שבועה ע"י גלגול. כיון דמהני ברי להוציא ממון כ"ש דמהני לפטור משבועה דהא אם ישלם ויחזור ויתבענו יהיה חייב להחזיר דברי ושמא ברי עדיף כ"ש דאין צריך לישבע. ושבועת שומרין משום דשמא טוב וברי גרוע מה שאין כן לענין שאולה ושכורה כנ"ל. וממילא בשמא ושמא לא חשיב מתוך כיון דאם היה טוען ברי לא היה חיוב שבועה כנ"ל:

וזה לע"ד טעם התוס' שכתבו דאין מגלגלין על טענת ספק רק כשיש רגלים לדבר ע"ש שנדחקו בטעמו דהא להחזיק לכ"ע ברי עדיף ואף בשטר דמהני חזקה דשטרא בידי מה בעי להוציא ממון ומכל מקום במלוה טוען שמא ולוה ברי פטור כמ"ש בש"ע. ואם כן גם לדידן למה לא יועיל ברי עדיף לפטור משבועה דהא מסייע ליה שטרא גבי סלעים כו' פוטר משבועה ועד אחד אף דאינו נאמן נגד שטר וכ"ש ברי. ואם כן שבועת שומרין למה חייב. וע"כ או משום דברי גרוע כנ"ל. או משום דעל כרחך משום הכי חייבה תורה שבועה דסתמא לא נאבד כמו בכל מעשה שצריך לברר שנעשה מעשה גם בתנאי וכה"ג ולא מהני ברי. או כדאמר פרק המפקיד דשבועת שומרין כדי להפיס דעתו עיין שם. ואם כן לענין הגלגול לא שייך כל הני טעמי דהא מצד עצמו לא חייבתו תורה שבועה כלל ואמרי' ברי עדיף לפטרו. ורק ברגלים לדבר כמו העיקר כמו בסוטה מהני נגד הברי כנ"ל משא"כ באין רגלים לדבר כנ"ל:

דינא הכי. שישלם לו כלי עשוי ומתוקן והתנן (ב''ק ד' י:) גבי נזיקין תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלין בנבילה ששמין לו הנבילה של בהמתו שמתה על ידי זה שהזיקה לו ועליה מוסיף ומשלם דמיהן ה''נ ישומו לו שברי הראשון ועליהן ישלם דמיו וזה ילך ויטרח ויקנה לו כלי אחר: ואיפטר. דה''ל מתה מחמת מלאכה: כה''ג מאי. מי הוי מתה מחמת מלאכה או לא: דנשי קטלוהו. לא היה לו ליפול בידן: וחביל. נתחמם: דנשי קטלוהו. בעל בעילות הרבה ומת: שתלא. נוטע כרמים למחצה: אומנא. מקיז דם: ספר. המספר את אנשי העיר בתספורת: כשאלה בבעלים דמי. אם משהיה זה במלאכתו שאל הימנה בהמה באותה שעה ומתה פטור: רבנן. בני בית מדרשו: שאיל לן מר. רבינו נשאל לנו למלאכתנו ללמוד לנו תורה שיושב ומלמד לנו תורה כל היום ואם נשאל ממנו בהמה ומתה נפטר: אתון שאילתון לי. למלאכתי שכשאני חפץ להתחיל במסכת אחרת שלא תשכח ממני אין אתם יכולין למחות בידי: ביומא דכלה. כשדורשין לפני הרגל בהלכות הרגל דלא מצי לאישתמוטי למילתא אחריתי: אינהו שאילו ליה בשאר יומי. שאילו גרסינן: כודנייתא. פרידה: בבעלים. שהיה מסייעו בשעת שאילה: למיסר. לראות שלא ירבו במשאה: ומתה כדרכה בי גנב. ואפ''ה חייבין דאי נמי שבקה מלאך המות. בי גנב הוה קיימא כדאמרינן בפרק המפקיד (לעיל לו:) הלכך משנגנבה חייב בתשלומין: גניבה בבעלים. גניבה זו שאתה מחייבו בבעלים היא שכירותה בשעת שכירות כשנכנסה לרשותו ותניא לעיל (ד' צה:) היה עמו בשעת שאילה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה: מתני' המשאיל אומר שאולה מתה. אשאל אחת ושכר אחת קאי: ביום שהיתה שאולה מתה. קאי אשאלה היום ושכרה למחר:

פחת דמשאיל כמו דניזק וכן פי' ריב''ם אלא שהוסיף ופי' דפליגי אפילו היכא דליכא פחת דלרב שנשבר כלי ברשות שואל פותחין לו שישלם לו דמי נרגא מעליא ואין מלמדין אותו לשלם השברים ומ''מ אם רצה לשלם השברים בחשבון ישלם אבל לרב כהנא ולרב אסי מלמדין אותו לשלם השברים כיון שהם ברשות משאיל והא דאמר בירושלמי מנין שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן ואמר ר' אבא בר ממל חיים שנים ישלם ולא מתים עד כאן בגניבה בגזילה מנין א''ר בון והשיב [את] הגזלה אשר גזל לאו היינו שישלם לו חיים ממש בהמה אחרת ולא סובין אלא ה''ק חיים שנים ישלם שאם עודם חיים והוזלו יחזירם כמו שהם אבל הוזלו מתים צריך ליתן פחת א''נ חיים שישלם הכל משלם בלא פחת כמו (ב''ק ד' סה.) אחייה לקרן כעין שגנב וכן משמע בירושל' דקדושין דהתם קאמר מנין שאין הבעלים מטפלים בנבילה א''ר אבא בר ממל חיים שנים ישלם ולא מתים משמע דבפחת נבילה איירי ולפי זה הא דפליג ר''א בפ''ק דבבא קמא (דף יא.) דקאמר שמין לגנב ולגזלן יש להוכיח דשינוי אינו קונה ולהכי הוי פחת לבעלים וא''ת דר' אלעזר גופיה במרובה (ב''ק דף סח.) קאמר תדע שסתם גניבה הוי יאוש בעלים כו' מה טביחה דאהנו מעשיו אף מכירה דאהנו מעשיו והיכי אהנו מעשיו דטביחה אי שינוי אינו קונה אלמא משמע דאהני מעשיו שקנאה בשינוי מעשה וי''ל דאהנו מעשיו לאו דאהנו לענין קנין אלא דאהנו לענין לקלקל ולהפסיד ממון בטביחת הבהמה א''נ הא דאית ליה דשינוי לא קני היינו במתה מאליה או נרגא דאיתבר מאליו אבל בידים כגון טביחה קני בשינוי מעשה: כי האי גוונא מאי. תימה מאי קמבעי ליה הלא מתה ממש מחמת מלאכה וי''ל דאיבעי ליה אם שינה במה שהוליכה למקום שהרבה עכברים מצויין אבל אין לו לשמור שלא יהרגוהו: ומתה כדרכה בי גנב. ואם תאמר מה צריך לומר דמתה בי גנב ויש לומר משום דבזה טעו אותם שסברו שמתה בפשיעה: שאלה חצי היום ושכרה חצי היום. לא זו אף זו קתני לא מיבעיא שאלה חצי היום ושכרה חצי היום דספק גמור דאיכא למיטעי שהכל ביום אחד וחשיב דררא דממונא ולהכי קתני בסיפא זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו אלא אפי' שאלה היום ושכרה למחר אית לן למימר יחלוקו ולא מיבעיא בפרה אחת דספיקא רבה היא אלא אפילו בשתי פרות יחלוקו: ביום שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב. בגמרא מוקי לה ר''נ בשיש עסק שבועה ביניהם וקשה לר''י דאמאי צריך לאוקומי הכי דבלאו הכי הוי ליה מחויב שבועה על ידי גלגול דאמר ליה משכיר אישתבע לי מיהת דכדרכה מתה וע''י גלגול צריך לישבע דשכורה מתה ואינו יכול לישבע דהא קאמר איני יודע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם דה''נ מפרש בגמ' מתניתין דקתני זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע ששכורה מתה שנשבע על ידי גלגול וכן במציעתא השוכר אומר ששכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור ואמאי פטור לימא ליה אישתבע לי דכדרכה מתה ועל ידי גלגול איצטריך לישבע דשכורה מתה דאף על פי שהמשכיר טוען ספק יכול הוא להשביע שוכר על ידי גלגול מן התורה דגמרינן מסוטה בברייתא בפ''ק דקדושין (דף כח. ושם) ובסיפא נמי בזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע אמאי יחלוקו נימא מתוך שאינו יכול לישבע ע''י גלגול משלם ונראה לר''י דאין מגלגלין אלא כשנתבע טוען ודאי דומיא דסוטה שטוענת ודאי אבל ברישא וסיפא שהנתבע טוען שמא אין מגלגלין דלא הוי דומיא דסוטה אך קשה מציעתא שהשוכר טוען ודאי ואור''י דמיירי כשמאמינו המשאיל במה שאומר שכדרכה מתה ואינו מזקיקו לישבע על כך ואינו תימה דלא הוי דומיא דסיפא דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה דמיירי כשאינו מאמינו דאורחא דמילתא הוא דבסיפא דהמשאיל רואה שהשוכר משקר אין רגיל להאמינו אבל במציעתא רגיל הוא להאמינו כיון שהוא אינו יודע אם משקר אי נמי כולה מיירי כשהמשאיל יודע שמתה כדרכה ובסיפא עושה עצמו כלא יודע לפי שרוצה להשביעו ע''י גלגול ששכורה מתה כדי שיודה האמת שהוא יודע ודאי ששאולה מתה אבל במציעתא אינו רוצה להשביעו ולגלגל עליו אחרי שהוא מסופק ויכול להיות שהוא אומר אמת ואם תאמר והיכי מגלגלין שבועה לעולם דאפילו כשנתבע טוען ודאי יהא נאמן במיגו דאי בעי אומר אינו יודע וי''ל דאין זה מיגו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק כי אז נראה שהתובע אומר אמת שטוענו ברי והוא טוען איני יודע ועוי''ל דאין מגלגלין כשטוען תובע טענת שמא אלא בדבר דדומה קצת כגון טענת אריסין ואפוטרופסין דשבועות (דף מח: ושם) שרגילין ליהנות משל חבריהם משום דמורו היתרא כדאמרינן התם וכגון סוטה שרגלים לדבר שקינא ונסתרה ויש לחוש שמא זינתה גם באירוסין ולכך אין מגלגלין במתניתין אלא ע''י טענת ודאי ואם תאמר על טענת ודאי מנלן שמגלגלין אפילו על דבר שאינו דומה אמת כיון דגלגול מסוטה נפקא לן וי''ל דילפינן בקדושין מעיקרא ממון בקל