כתובות לג ע"א

כתובות לג ע"א - Steinsaltz

The Gemara asks: Based on that reasoning, the same would hold true for one who injures another as well; if so, if he pays and is not lashed, you have rendered moot the prohibition “Forty he shall strike him; he shall not exceed, lest if he should exceed” (Deuteronomy 25:3). The same would hold true for conspiring witnesses as well; if so, you have rendered moot the verse interpreted as addressing the matter of conspiring witnesses: “And it shall be if the wicked man deserves to be flogged” (Deuteronomy 25:2). Rather, with regard to conspiring witnesses, that verse can be fulfilled in the case of the son of a divorcée or the son of a ḥalutza. If witnesses testified that a priest is the son of a divorcée or a ḥalutza and were discovered to be conspiring witnesses, there is no payment and they are flogged. With regard to one who injures another as well, the verse can be fulfilled in a case where he struck him with a blow that does not cause damage amounting to the value of a peruta.

The Gemara raises a difficulty: If so, with regard to one’s sister as well, the lashes can be fulfilled in the case of one who had forced relations with his sister who is a grown woman. Since there is no fine in that case, he is flogged and the verse is not moot. The Gemara answers: Rabbi Yoḥanan could have said to you that he does not agree with Ulla because this verse: “Because he tormented her” (Deuteronomy 22:29), is not available for a verbal analogy, as he requires it to derive in accordance with that which Abaye said, as Abaye said that the verse states: The fine of fifty dinar is payment “because he tormented her”; by inference one may conclude that beyond the fine, there is compensation for humiliation and degradation.

The Gemara asks: And Ulla, who uses this verse to derive a verbal analogy, from where does he derive the halakha stated by Abaye? The Gemara answers: He derives it from the statement of Rava, who derives that halakha from the same verse, as Rava said that the verse states: “And the man who lay with her shall give to the father of the young woman fifty shekels of silver” (Deuteronomy 22:29). The superfluous phrase “who lay with her” teaches that it is for the pleasure of lying with her that he pays fifty shekels, i.e., fifty sela; by inference one may conclude that beyond the fine, there is compensation for humiliation and degradation.

§ Rabbi Eliezer says: The reason that conspiring witnesses pay money but are not flogged is due to the fact that they are not subject to forewarning, and without forewarning there are no lashes. Rava said: Know that this is true, since there is no practical manner to forewarn them, as when would we forewarn them? Perhaps let us forewarn them initially, before they come to testify; in that case, the forewarning would be ineffective because they could say: We forgot the forewarning. Then let us forewarn them at the moment of the action, just before they testify; in that case they will leave and not testify at all, as concern for potential repercussions will intimidate them into silence. Or, let us forewarn them at the end after their testimony; in that case that which was, was, and forewarning at that point is pointless.

Abaye strongly objects to this: And let us warn them within an interval equivalent to the time of speaking, during the brief period after they completed their statements, at which time the testimony is not yet considered to have concluded. Since they can still retract or amend their testimony during that period, a warning delivered at that point would be timely and effective. Rav Aḥa, son of Rav Ika, also strongly objects to this: And let us forewarn them initially, before they testify, and gesture to them during the actual testimony, reminding them of the forewarning so they will be unable to claim that they forgot it.

Abaye then said: That which I stated is not a significant matter. Instead, if it enters your mind that conspiring witnesses require forewarning, when we do not forewarn them we do not kill them. However, is there a matter in which they sought to kill the defendant without forewarning him, as their testimony was false, and in order to punish them they require forewarning? Don’t we require that their punishment reflect the verse “And you shall do unto him as he conspired to do unto his brother” (Deuteronomy 19:19)? And if they require forewarning that is not the case.

Rav Samma, son of Rav Yirmeya, strongly objects to this: However, if what you say is so, when witnesses falsely accuse a priest of being the son of a divorcée or the son of a ḥalutza, as they are not included in the verse “As he conspired” but rather they are punished for violating the prohibition “You shall not bear false witness against your neighbor,” let them require forewarning. The Gemara answers that the verse states: “You shall have one manner of law” (Leviticus 24:22), meaning that there must be a law equal for all of you. Since in standard cases of conspiring witnesses no forewarning is required, even in exceptional cases like testimony that a priest is the son of a divorcée or a ḥalutza, forewarning is not required.

§ Rav Sheisha, son of Rav Idi, said: The fact that in the case of one who injures another as well he pays money and is not flogged is derived not by means of a verbal analogy but from here: “If men quarrel and hurt a pregnant woman so that her child departs from her, and yet no harm follow, he shall be punished as imposed upon him by the woman’s husband” (Exodus 21:22). And Rabbi Elazar said: The verse is speaking of a quarrel that involves death, i.e., they sought to kill each other, as it is written: “And if any harm follow, then you shall give a soul for a soul” (Exodus 21:23).

The Gemara asks: What are the circumstances of this case? If they did not forewarn one not to kill the other, why is he killed if the death of his opponent ensues? Rather, obviously it is a case where they forewarned him, and the principle is that one who is forewarned with regard to a severe matter, murdering his counterpart, is forewarned with regard to a lesser matter, injuring his counterpart. And although he is forewarned against injuring another, which violates a prohibition and is punishable by lashes, the Merciful One states: “And yet no harm follow, he shall be punished” (Exodus 21:22), indicating that one pays and is not flogged.

Rav Ashi strongly objects to this proof. First of all, with regard to your initial assumption, from where do you ascertain that one who is forewarned with regard to a severe matter is forewarned with regard to a lesser matter? Perhaps he is not considered forewarned with regard to the lesser matter. Furthermore, even if you say that one is in fact forewarned with regard to a lesser matter, from where do you ascertain that the death penalty is a more severe punishment than lashes?

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף לג - א

ותמהה הגמרא: אם כן, גבי חובל בחבירו, שבפירוש ריבתה התורה אותו לתשלומין, ואינו לוקה, תיקשי לך נמי: אם כן, שהוא משלם ואינו לוקה, נמצא שבטלת את הכתובים "לא יוסיף" ו"פן יוסיף", שמשמעותם היא מלקות -

וכן גבי עדים זוממין, שבפירוש ריבתה אותם התורה לתשלומין, תיקשי לך נמי: אם כן, שהוא משלם ואינו לוקה, נמצא שבטלת "והיה אם בן הכות הרשע", ^[1] שאמרה התורה גבי עדים זוממין -

אלא בהכרח, שלכן הם משלמים ואינם לוקים, היות ובעדים זוממין, אפשר לקיומה למצות המלקות שיש להלקותם [הנלמדת מ"והיה אם בן הכות הרשע"], בעדים שהעידו על כהן שהוא בן גרושה ובן חלוצה, שבהם אין מקיימים "כאשר זמם", אלא הם לוקים. ובעדים אלו שייך לקיים את דברי הכתוב "והיה אם בן הכות הרשע", היות ואין שם חיוב ממון, הפוטרם ממלקות.

וחובל בחבירו, נמי, משלם ואינו לוקה, כי איכא לקיומה את מצות המלקות על עבירות "לא יוסיף" ו"פן יוסיף" בכגון שהכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה, ^[2] שאין הוא חייב עליה ממון, ואז הוא מתחייב במלקות.

ולכן, אחותו נמי, אף אם אתה אומר כדעתו של עולא, שהבא על אחותו הבתולה אינו לוקה על "ערות אחותך לא תגלה", אין כאן ביטול הכתוב, כי איכא לקיומה למצות המלקות בכגון שבא על אחותו כאשר היא בוגרת, שאז אינו חייב עליה קנס, ולכן חייב מלקות. ^[3]

וחזרה השאלה למקומה, למה רבי יוחנן אינו אומר כמו עולא?

ומכח הקושיה הזאת, חוזרת בה הגמרא מההסבר הקודם בדעת רבי יוחנן, ומבארת ביאור אחר:

אלא, ^[4] רבי יוחנן משום טעם אחר אינו מפרש כמו עולא ש"תחת - תחת" בא ללמד שיהא משלם ואינו לוקה בקנס של אונס ומפתה, כי:

האי "תחת אשר עינה" - שממנו למד עולא שהוא משלם ואינו לוקה - מיבעי ליה, נצרך הכתוב הזה, לדעת רבי יוחנן, לכדאמר אביי [וכפי שיבואר להלן]. ונמצא שגזירה שוה זו היא "גזירה שוה שאינה מופנית". ואף שלמדין ממנה, הרי משיבין עליה. וכבר נתבאר שיש להשיב על לימוד קנס מחובל בחבירו, וכפי שנתבאר לעיל לב א.

דאמר אביי, לבאר את המקור לכך שמלבד חמשים כסף שמשלם האונס או המפתה כקנס, משלם הוא גם דמי בושת ופגם, היות והוא חייב בהם כשאר אדם החובל בחבירו, ^[5] ואין אומרים שחמשים כסף שקבעה תורה הוא תשלום כולל לכל החיובים.

כי אמר קרא: "ונתן האיש השוכב עמה לאבי הנערה חמשים כסף - תחת אשר עינה".

מלמד הכתוב שהאי חמשים כסף, הם תשלום תחת אשר עינה בלבד.

ומכלל זה אתה למד, דאיכא, שיש תשלום נוסף, מלבד הכסף המשתלם על העינוי, עבור בושת ופגם, שהוא תשלום המשתלם בכל החובלים.

ואילו עולא - הסובר שהכתוב "תחת אשר עינה" הוא מופנה כדי ללמוד הימנו גזירה שוה - נפקא ליה דין זה, שמלבד הקנס צריך לשלם גם דמי בושת ופגם, מדאמר רבא!

דאמר רבא מקור אחר שאין חמשים הכסף כוללים את חיוב הבושת והפגם:

אמר קרא: "ונתן האיש השוכב עמה לאבי הנערה חמשים כסף".

הוסיפה התורה "השוכב עמה", ולא הסתפקה ב"ונתן האיש לאבי הנערה חמשים כסף", כדי ללמד שעבור הנאת שכיבה בלבד משלם הוא חמשים כסף.

ומכלל זה אתה למד, דאיכא מלבד התשלום עבור הנאת השכיבה, עוד תשלומים, עבור הבושת ועבור הפגם.

וכאן שבה הגמרא לדין שנתבאר לעיל, שעדים זוממין וחובל בחבירו משלמים ואינם לוקים.

ומביאה הגמרא טעם אחר, השונה מהטעם שנתבאר לעיל, לכך שעדים זוממין משלמים ואינם לוקים, וטעם אחר לחובל בחבירו שהוא משלם ואינו לוקה. ^[6]

רבי אלעזר אומר: עדים זוממין ממונא משלמי מ"כאשר זמם", ומילקא לא לקי על "לא תענה" - משום דעדים זוממין לאו "בני התראה" נינהו, קודם עדותם! אי אפשר שיתרו בהם קודם העדות, כיון שיש לחוש שהם יפרשו ולא יעידו, וכפי שמבאר רבא את טעם הדבר בסמוך. ולכן אין בהם מלקות, היות ולחיוב מלקות צריך שתקדם התראה. ^[7]

אמר פירש רבא: תדע, שאכן אין עדים זוממין "בני התראה", כי:

ניתרי בהו - אימת? אימתי נתרה בכל העדים הבאים להעיד בבית דין שיעידו באמת, ולא יעברו על איסור של עדות שקר?

אם ניתרי בהו מעיקרא, יום או שעה, קודם העדות, שלא בפני בית דין -

הרי אי אפשר לחייבם מלקות משום ההתראה הזאת.

כי אמרי העדים הזוממים, והיינו, הם יכולים לטעון [לאחר שיתברר שקרם], כדי להפטר מעונש המלקות: אישתלין, שכחנו את דבר ההתראה בשעה שהעדנו, היות ולא היתה ההתראה סמוכה לעדותנו, ואין זה נחשב שעברנו על איסור עדות שקר בהתראה.

ואם ניתרי בהו, בעדים הבאים להעיד, בשעת מעשה, בבית דין, סמוך ממש לפני עדותם -

יש לחוש שמא פרשי, יפרשו אפילו אם הם עדי אמת, ולא מסהדי, לא יעידו את העדות, מפני שיאמרו לבית דין: אין אנו רוצים להעיד אפילו אמת, כי הואיל וחשודים אנו בעיניכם לשקר עד שאתם מתרים בנו - מה לנו ולצרה הזאת.

שמא תאמר, ניתרי בהו לבסוף, נתרה בהם לאחר שהעידו את העדות, כדי שאם שקרו בעדותם יחזרו בהם מחמת ההתראה -

אין זה אפשרי, ולא תועיל ההתראה הזאת מאומה, כי מאי דהוה, הוה! מה שהיה הוא שהיה, שאינם יכולים לשוב ולחזור בהם מן העדות. שכך הוא הכלל בכל עד המעיד: כיון שהגיד [את עדותו בבית דין] - שוב אינו חוזר ומגיד [דברים אחרים, שהם חזרה ממה שאמר]!

אלא ודאי, אין עדים זוממין בני התראה, ואי אפשר להלקותם על שעברו על "לא תענה", ולכן הרי הם משלמים. ^[8]

מתקיף לה אביי, על דברי רבא, שאי אפשר להתרות בעדים זוממים:

הרי יכולים להתרות בהם לאחר העדות.

ומה שאמרת שלאחר העדות אין תועלת בהתראה כי "מאי דהוה הוה", אין זו דחיה, כי -

וניתרי בהו בתוך כדי דבור [כדי שאילת שלום], לאחר עדותו של העד השני, ^[9] היות ובתוך הזמן הזה יכולים הם לחזור בהם מעדותם ולבטל את העדות. ואם לא יחזרו בהם בעקבות ההתראה, ולאחר מכן תמצא עדותם שקר, יתחייבו מלקות!? ^[10] ועוד מתקיף לה רב אחא בריה דרב איקא באופן אחר על סברתו של רבא:

וניתרי בהו מעיקרא לפני עדותם. וכדי שלא יוכלו לטעון בשעה שתמצא עדותם שקר, ששכחו את ההתראה בשעת עדותם - נרמז בהו רמוזי בשעת העדות בלשון רכה אודות ההתראה, וכיון שיעשו זאת ברמז ובלשון רכה לא יקפידו העדים על ההתראה, ולא יפרשו מלומר עדות אמת, ותועיל ההתראה כדי להזכירם!? ^[11]

הדר אמר אביי, שוב חזר בו אביי, ואמר: ^[12]

לאו מילתא היא דאמרי, אין הדברים כפי שאמרתי, שעדים זוממין צריכין התראה: כי אי סלקא דעתך שעדים זוממין צריכין התראה, תיקשי -

וכי אם לא מתרינן בהו - לא קטלינן להו!? וכי אם לא נתרה בהם שלא יעידו שקר, לא נהרוג אותם כשזממו לחייב אדם מיתה בשקר!?

והרי מי איכא מידי, דאינהו בעו קטיל בלא התראה, ואינהו העדים בעו התראה!?

וכי אפשר שהם יזממו להרוג את מי שהעידו עליו שחייב מיתה בלא שיותרה הנדון על כך, שהרי המעשה שהעידו עליו שהוא עשה, כלל לא נעשה, ופשוט שלא היתה עליו התראה, ואילו אותם לא נחייב במיתה אלא אם כן התרו בהם!? והא בעינן "ועשיתם לו [לעד הזומם] - כאשר זמם לעשות לאחיו", ואם תחייבם רק בהתראה, ליכא, לא מתקיים בהם "כאשר זמם לעשות לאחיו".

מתקיף לה רב סמא בריה דרב ירמיה על דברי אביי:

אלא מעתה, שאין עדים זוממים צריכים התראה משום דבעינן "כאשר זמם לעשות לאחיו" -

אם כן עדים זוממים שהעידו על כהן שהוא חלל, ופסול לכהונה משום שהוא בן גרושה ובן חלוצה, שחייבים מלקות [וכמבואר במשנה בתחלת מסכת מכות], דלא מ"כאשר זמם" קא מיתרבי למלקות, שהרי לא זממו להלקותו, אלא לחללו מן הכהונה, והמלקות הם על הלאו "לא תענה ברעך עד שקר" - ליבעי התראה שיצטרכו התראה, ובלעדיה לא ילקו!? ומתרצת הגמרא את דברי אביי: אמר קרא "משפט אחד יהיה לכם" - משפט השוה לכולכם! ומאחר שרוב עדים הזוממים, המתחייבים בעונש מצד "כאשר זמם" אינם צריכים התראה, הרי אף העדים הזוממים האלו, שאין חיובם מדין "כאשר זמם", משפט שוה יהיה להם עם רוב העדים הזוממים, שאין הם צריכים התראה. ^[13]

רב שישא בריה דרב אידי אמר: יש מקור אחר לחובל בחבירו שהוא משלם ואינו לוקה:

חובל בחבירו נמי, ממונא משלם ומילקא לא לקי - מהכא:

דכתיב: "וכי ינצו אנשים, ונגפו אשה הרה,, ויצאו ילדיה [העוברים, ומתו], ולא יהיה אסון [באשה] - ענוש יענש" הנוגף, וחייב לשלם לבעל את דמי הולדות.

ואמר רבי אלעזר: במצות שבמיתה [במריבה של מיתה] הכתוב מדבר, שמתכוין היה הנוגף להרוג את חבירו.

דכתיב באותה פרשה: "ואם אסון יהיה [שנהרגה האשה, ולא חבירו שהתכוון להורגו] - ונתת נפש תחת נפש".

והיינו, בית דין הורגים את האיש המכה אותה, היות ונתכוין היה במכתו למכת הרג בחבירו. ואף על גב שהאשה היא שנהרגה מן המכה ולא חבירו שהתכוון להורגו, הרי הוא חייב מיתה, לפי רבי שמעון, הסובר ש"אדם המתכוין להרוג את זה, והרג את זה, חייב".

והרי היכי דמי, באיזה אופן מדברת אותה הפרשה, שמחייבת מיתה את הנוגף את האשה?

אי דלא אתרו ביה, אם לא התרו בו "אם תהרוג את חבירך תתחייב מיתה" - אמאי מיקטיל, למה הוא מתחייב מיתה על הריגת האשה, והרי אינו מותרה כלל!?

אלא פשיטא, שמדובר בכגון דאתרו ביה למיתה אם יהרוג את חבירו, ולכן חייב הוא מיתה על הריגת האשה, אף שהאשה היא זו שנהרגה ולא חבירו שנתכווין לו.

ומאחר שהוכחנו כי הפסוק עוסק במי שהותרה למות אם יהרוג, יש לך ללמוד מפסוק זה שהחובל בחבירו משלם ממון ולא לוקה -

והיות שאדם אשר הוא מותרה לדבר חמור [מי שהותרה שלא לעבור איסור המחייבו מיתה, כמו כאן, שהתרו בו שלא יהרוג את חבירו, ואם יהרגנו יתחייב מיתה], הוי מותרה אף לדבר הקל.

שהתראה למיתה, משמשת גם כהתראה למלקות, וכאן משמשת ההתראה שלא יהרוג את חבירו גם כהתראה שלא יחבול בחבירו, גם אם לא יהרגנו. ^[14]

ואם כן, מן הדין יש לו ללקות על חבלת האשה, כי מותרה הוא למלקות על איסור חבלה [ואף שנתכוין לחבול בחבירו, וחבל באשה, חייב] -

ובכל זאת אמר רחמנא שאם נגף את האשה, "ולא יהיה אסון [שלא מתה האשה, אלא רק נחבלה ויצאו ולדותיה] - ענוש יענש" החובל את האשה בממון, בתשלום דמי הולדות.

הרי מלמד הכתוב שהחובל בחבירו משלם ממון ואינו לוקה.

שהרי כאן היה צריך ללקות על נגיפת האשה, ובכל זאת חייבתו התורה בדמי ולדות ולא במלקות. ^[15]

מתקיף לה רב אשי: ממאי מנין לך דמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל, והרי דלמא לא הוי מותרה לדבר קל, ונמצא שעל החבלה אין לחייבו מלקות ולכן הוא משלם, ועדיין לא למדנו שהמתחייב מלקות הרי הוא משלם חבלה ואינו לוקה!? ^[16]

ואפילו אם תמצא לומר שמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל - ממאי דמיתה חמורה מן המלקות, עד שאתה אומר, שהמותרה למיתה הוא מותרה למלקות!? ^[17]

הערות

^[1] הטעם שמביאה הגמרא את הפסוק "והיה אם בן הכות הרשע", ואע"פ שעל "לא תענה ברעך עד שקר" אנו דנים. הוא על פי המבואר במשנה ריש מכות, שעדים המעידים על כהן שהוא פסול משום שהוא בן גרושה או בן חלוצה - ואין שייך לקיים בהם "כאשר זמם" כמבואר הטעם בגמרא שם - הרי אלו העדים לוקים; ובגמרא שם מבואר המקור למלקות אלו מממה שאמרה תורה "כי יהיה ריב בין אנשים ונגשו אל המשפט ושפטום והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע. והיה אם בין הכות הרשע", ומפרשת הגמרא שם שמשום "לא תענה" אין להלקותם כיון שהוא לאו שאין בו מעשה. והיינו נמי מה שהגמרא בסוגייתנו מביאה מקרא זה, שהרי בלי מקרא זה אין מקום ללקות כלל, כיון שהוא לאו שאין בו מעשה; ובשיטה ישנה כתב, משום ש"לא תענה" הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. ובישיבות מסתפקים בגדר הלימוד מ"והצדיקו, והיה אם בן הכות הרשע", אם הוא חיוב חדש של מלקות לכל מי שהעיד עדות שקר והוזם, או שהוא גילוי שלוקין על "לא תענה" אף שהוא לאו שאין בו מעשה. ולפי הצד הראשון ניחא בפשיטות לשון הגמרא המקשה "אם כן בטלת והיה אם בן הכות הרשע", ולא אמר "אם כן בטלת לא תענה", כיון ש"לא תענה" באמת אינו לאו ללקות עליו כמו כל הלאוין שאין בו מעשה; וגם לפי הצד השני [שפשטות לשונות המשניות והגמרא נראין כן], בכל זאת הביאה הגמרא פסוק זה, כיון שהוא המקור למלקות על "לא תענה", וראה בזה בשיטה מקובצת לב א ד"ה וכתב עוד רש"י, ובשיטה ישנה ושיטה מקובצת כאן.

^[2] כתב רש"י: בשאין בה שוה פרוטה בכל חמשה דברים שבה, כגון שלא פיחתו מכספו ואין בה נזק, ולא ביטלו ממלאכתו שאין בה שבת, וריפוי לא היה צריך הנחבל, ולא היה לו צער ממנה, ובשוטה שאין לו בושת. וכוונתו, שאם היה שוה פרוטה אפילו באחד מחמשה דברים היה ממון זה פוטר את המלקות, כי כשריבתה התורה חובל בחבירו לתשלומין ולא למלקות, אין זה דוקא לתלומי נזק אלא לכל חמשת הדברים שבחבלה, ואף שעיקר הלימוד על נזק הוא נאמר.

^[3] ראה בריטב"א שביאר את סברתו של האומר "אם כן בטלת ערות אחותך לא תגלה", ואף שידע הוא כי בחובל ובעדים זוממים אין זו טענה וכפי שהגמרא מפרשת.

^[4] על פי גירסת ספרים אחרים שבב"ח.

^[5] הוא על פי לשון רש"י בסוגייתנו; וכאן מבואר בשיטת רש"י, שהבושת והפגם הן מחיובי חמשה דברים של חובל, ולא כאותן שיטות - הובאו בהערות בדף קודם - שאין הבושת והפגם מכלל חיובי חובל.

^[6] השמועה הבאה מתפרשת בפנים על פי פשטות לשונו של רש"י, ובהערות מתפרשת השמועה באופן אחר על פי דברי הראשונים.

^[7] א. נתבאר על פי רש"י, שכתב: "דלאו בני התראה נינהו קודם עדות כדמפרש רבא ואזיל, הלכך אי איכא למיענשינהו לא תענשינהו אלא ממון דאין עונש הגוף בלי התראה; ואף על גב דגבי בן גרושה ובן חלוצה ענשינן להו מלקות בלא התראה, התם גזירת הכתוב דאשכחן בהו מלקות בהדיא "והיה אם בן הכות הרשע" ומוקמינן לקרא במידי דלא מצית למענשינהו מ"כאשר זמם", אבל היכא דמצית למיעבד בהו הזמה לא שייך בהו מלקות"; וממה שכתב: "דאין עונש הגוף בלי התראה", וכתב "לא שייך בהו מלקות", נראה שעיקר הטעם שאינם לוקים במקום שמקיימים בהם "כאשר זמם", הוא משום חסרון התראה, ולא משום דין "אין לוקה ומשלם". ומה שכתב רש"י דאין עונש הגוף בלי התראה, ובבן גרושה ובן חלוצה לוקים מגזירת הכתוב, הוא הדין שהם נענשים ב"כאשר זמם" - שהוא עונש הגוף כשחייבו מלקות או מיתה - בלי התראה, מהרש"א; וראה בית יעקב והפלאה. פירוש אחר על פי דברי הראשונים: היות ועדים זוממים שונים הם מכל שאר חייבי עונש הגוף, שהם חייבים גם כשלא התרו בהם, וכפי שמבואר בהמשך הסוגיא לפי טעמו של רבא או לפי טעמו של אביי [לאחר שחזר בו], אם כן סברא היא שאם נתחייבו מלקות וממון - ואי אפשר לחייב את שניהם כאחד, שהרי אין לוקה ומשלם - שנחייבם בממון ולא במלקות שהן חידוש.

^[8] א. כן הוא לפירוש רש"י. ולשיטה השניה, אף שאי אפשר להתרות בהם מכל מקום יש לחייבם בלי התראה וכשם שמחייבים מלקות לעדים שהעידו על כהן שהוא בן גרושה, ובעדים המתחייבים עונש גוף מדין "כאשר זמם", כי בהכרח - מאחר שאי אפשר להתרותם - שחידוש הוא שחידשה התורה בעדים זוממין שיתחייבו בלי התראה, ואולם כיון שמלקות של חידוש הם, לכן במקום שיש מלקות וממון "משלם ואינו לוקה". ב. לפי שיטת רש"י משמע, שאם לא חששו המתרים ל"פרשי ולא מסהדי" והתרו בהם, ונתחייבו העדים מלקות בהתראה עם חיוב ממון, שהעדים לוקים ולא משלמים כבכל התורה, וחידוש הוא. ולפי השיטה השניה יש לדון בזה.

^[9] רשב"א.

^[10] פירש הרשב"א, שהם יכולים לחזור בהם תוך כדי דיבור מההתראה, דכיון דלא לקו בלא התראה נמצאת ההתראה כצורך העדות וכל כדי דיבור כעדות דמי. והקשה הראב"ד ז"ל דלמה לי התראה תוך כדי דיבור, והרי אפילו אם התרו בהם לאחר זמן, הרי יכולים הם לחזור בהם תוך כדי דיבור מגמר ההתראה שהיא גמר העדות! ? ותירץ הראב"ד, משום שאם התרו בהם לאחר כדי דיבור יכולים לומר שכחנו מה שהעדנו, ראה שם. ואולם מלשון רש"י שכתב "וניתרי בהו תוך כדי דיבור, לאחר שהעידו, דתוך כדי דיבור כדיבור דמי ויכולים לחזור", אין נראה כדברי הראב"ד ש"תוך כדי דיבור" הוא כדי שלא יאמרו "אישתלין", אלא על ידי זה יכולים לחזור. ואולם צריך ביאור לשיטת רש"י, והרי עד שיגמרו את ההתראה כבר עבר תוך כדי דיבור מהעדות, וראה מה שכתבו התוספות.

^[11] לפי שיטת רש"י, בפשטות אין באים אביי ורב אחא לחלוק על רבי אלעזר בדין התראה בעדים זוממין המחייבין ממון, שבין לרבי אלעזר ובין לשיטתם צריכים אלו התראה כדי לחייבם, אלא שלפי רבי אלעזר אין אתה יכול למצוא בהם התראה ולכן לא לוקין, ואילו לשיטתם יכול אתה להתרות בהם. ואולם יש ביניהם מחלוקת לדינא בעדים זוממין שאינם חייבים ממון, כגון עדי בן גרושה ובן חלוצה או עדים הבאים לחייב מיתה או מלקות, שלפי רבי אלעזר חייבה אותם התורה אף בלי התראה שהרי אי אפשר להתרות בהם, ולפי שיטתם של אביי ורב אחא אף אלו צריכים התראה. לפי השיטה השניה חלוקים הם על רבי אלעזר בכל העדים הזוממין ובכל חיובי עונשי הגוף שלהם, שלפי רבי אלעזר חידשה בהם התורה שאינם צריכים התראה, ואילו אביי ורב אחא באים לומר שאכן צריכים התראה בכל העדים הזוממין.

^[12] ביאור כוונת אביי בחזרתו לפי שתי השיטות, יתבאר בסוף הסוגיא בהערות.

^[13] ביאור דברי אביי לאחר שחזר בו לפי שיטת רש"י ולפי השיטה השניה דלעיל על פי הראשונים, הוא: לפי שיטת רש"י: אף שאמר אביי "לאו מילתא היא דאמרי" דמשמע שהוא בא לקיים את דברי רבי אלעזר ואת טעמו בעדים זוממים שהם משלמין ואינם לוקים, אין כן הדברים, שהרי עיקר תמיהתו של אביי היתה על הקביעה שאי אפשר במציאות להתרות בהם, ואין בדבריו אף כשחזר בו פתרון לבעיה זו. ולשיטתו של רש"י עיקר חזרתו של אביי הוא ממה שהיה אומר ש"כל" עדים זוממים צריכים התראה, ואף עדי בן גרושה ועדים המחייבים עונש גוף ב"כאשר זמם", [והיה חלוק בזה על רבי אלעזר שהוא פוטר מהתראה עדי בן גרושה ועדים המתחייבים מ"כאשר זמם" ואינו מצריך התראה אלא בעדים המחייבים ממון ב"כאשר זמם"], ומזה חזר בו אביי ומודה בעיקר הדין שאינם צריכים התראה משום הסברא שהזכיר ומשום "משפט אחד" וכפי הסברא שהזכיר. ואולם סתם רש"י ולא פירש אם הלימוד "משפט אחד" הוא אף על עדים המתחייבים ממון ב"כאשר זמם" להלקותם משום "לא תענה", ואם כן למסקנת הגמרא, נהפכה שיטתו של אביי מן הקצה אל הקצה ביחס לשיטתו של רבי אלעזר, שאילו רבי אלעזר מחלק בין אלה לענין התראה, ואילו אביי מתחילה היה מחייב ב"כולם" התראה, ואחר שחזר בו פוטר היה את "כולם" מהתראה, או שמא עד כדי כך לא הגיעה חזרתו של אביי ומחלק הוא בין שאר עדים זוממין לעדים הזוממים ממון, וכפי שבעיקר הדין מחלק רבי אלעזר. לפי השיטה השניה מתפרשת הסוגיא כפשוטה, וחזר בו אביי לקיים את דברי רבי אלעזר שהיה אומר כל העדים הזוממין אינן צריכין התראה, ולפיכך סברא הוא שישלמו ולא ילקו, אלא שלפי דברי אביי לא היה טעמו של רבי אלעזר כפי הבנתו של רבא, אלא כפי סברתו החדשה של אביי, ולפי שיטה זו "משפט אחד" כולל מלקות בעדים זוממין החייבין ממון; ואולם ראה היטב את כל דברי הראשונים בס וגייתנו.

^[14] א. נתבאר על פי הריטב"א וכן הוא פשוטו. ב. ביאר המהרש"ל, שאם היה צד לומר שאין הנידון יודע כלל שיש מלקות לחובל בחבירו, אין שייך לומר "מותרה לדבר החמור מותרה לדבר הקל", שהרי חסירה עיקר ההתראה שידע הנידון שהוא אסור וחייב עליו; וכוונת הגמרא היא, שמסתמא ידוע לכל עיקר הדין, אלא שמכל מקום אפילו חבר צריך התראה ושיתיר הנידון את עצמו למיתה, ולענין זה סוברת הגמרא שהמתיר עצמו לדבר חמור הרי הוא כמי שהתיר את עצמו גם לדבר הקל.

^[15] דמי ולדות המשתלמים לבעל אין הם תשלומי חבלה, ובכל זאת מבואר בסוגייתנו שתשלום זה פוטר את המלקות של חובל בחבירו, והוא בכלל מה שחידשה התורה שהחובל בחבירו משלם ואינו לוקה. ולקמן דף לה ב מבואר, שהחובל בחבירו ותוך כדי הכאה קרע את בגדיו הרי זה לוקה ואינו משלם.

^[16] ביארו הראשונים את הסברא בזה, כי גזירת הכתוב הוא שיתיר את עצמו לאותה מיתה בין קלה ובין חמורה.

^[17] הקשה בשיטה ישנה: הרי ודאי מיתה חמורה היא שניתנה למגדף ולעובד עבודה זרה! ? וביאר, דאע"ג שהמיתה חמורה שהרי אובד נשמתו, אבל מלקות חמירא על בני אדם, לפי שמתבזה בחיים וצערו רב; והריטב"א כתב אף הוא שבדין התורה ודאי שהמיתה חמורה, והנידון הוא למקבל ההתראה בלבד, אלא שביאר הענין באופן אחר ולפי דבריו אין זו סברא בכל מותרה למיתה, אלא דוקא באופן שהותרה לא להרוג את חבירו שהוא רב עמו ובסוף חבלו ולא הרגו, אבל בתוספות ד"ה ודילמא מוכח שלא כדברי שניהם, שהרי כתבו דהוה מצי לשנויי דמיתה חמורה שכן ניתנה לאנשי עיר הנידחת, ובתוספות הרא"ש כתב כהשיטה ישנה.

חובל בחבירו נמי [גם כן], אם כן שמשלם ואינו לוקה, בטלת את דברי הכתוב "ארבעים יכנו לא יסיף פן יסיף" (דברים כה, ג)! וכן לגבי עדים זוממין נמי [גם כן], אם כן בטלת "והיה אם בן הכות הרשע" (דברים כה, ב)! אלא יש לומר: בעדים זוממין אפשר לקיומה [לקיימה], את המלקות שיש בלאו זה בבן גרושה ובן חלוצה שאין בו תשלום ממון. שאם העידו על כהן שהוא בן גרושה או בן חלוצה ונמצאו זוממים — מלקים אותם. חובל בחבירו נמי [גם כן] איכא לקיומה [יש מקום לקיימה] כגון שהכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה, וכיון שאינו משלם — לוקה.

ומקשים: אם כן אחותו נמי [גם כן] איכא לקיומה [יש מקום לקיימה] בבא על אחותו הבוגרת שאין בה קנס, ולוקה? ואם כן, לא נתבטל חיוב המלקות שבלאו זה! ומשיבים: אמר לך [יכול היה לומר לך] ר' יוחנן תירוץ אחר מדוע אינו סובר כעולא; האי [הכתוב הזה] "תחת אשר ענה" (דברים כב, כט) אינו מופנה לגזירה שווה, אלא מיבעי ליה [נצרך לו] לכמו זה שאמר אביי. שאמר אביי, אמר קרא [הכתוב]: "ונתן האיש השוכב עמה... חמישים כסף... תחת אשר ענה" (דברים כב, כט), והכוונה היא: האי [סכום זה] של חמישים כסף, הוא "תחת אשר ענה" בלבד, מכלל דאיכא [מכאן שיש] גם תשלומי בושת ופגם שהוא משלם יתר על הקנס.

ושואלים: ועולא שהשתמש בכתוב זה לגזירה שווה, מניין לו הלכה זו של אביי? ומשיבים: נפקא ליה [יוצא לו] דבר זה ממה שאמר רבא באותו ענין. שאמר רבא, אמר קרא [הכתוב]: "ונתן האיש השכב עמה לאבי הנערה חמשים כסף" (דברים כב, כט), והוא מדייק מיתור הלשון "השוכב עמה", כי תמורת הנאת שכיבה משלם חמשים שקל כסף, והוא הקנס, מכלל דאיכא [מכאן שיש] עוד תשלום בושת ופגם שהוא משלם נוסף לכך.

א ר' אליעזר אומר: הטעם שבגללו עדים זוממין ממונא משלמי ומילקא לא לקי [ממון משלמים וללקות אינם לוקים], הוא משום דלאו [שלא] בני התראה נינהו [הם], וכיון שאין מתרים בהם, אף אין לוקים על הלאו הזה. אמר רבא: תדע שאינם בני התראה, כי למעשה אי אפשר להתרות בהם. שכן ניתרי בהו אימת [מתי נתרה בהם]? אם ניתרי בהו מעיקרא [נתרה בהם מתחילה], זמן מסויים לפני שהם באים להעיד — אמרי [יאמרו]: אישתלין [שכחנו] את ההתראה, ונמצא שלא היתה להתראה משמעות, שהרי ההתראה באה כדי להיות בטוחים שאדם עובר עבירה בזדון ובידיעה. ואם ניתרי בהו [נתרה בהם] בשעת מעשה, בשעת העדות — פרשי [יפרשו] ולא מסהדי [יעידו] כלל, ואפילו אמת, כי שמא יבהלו מחמת התראה זו, ויחליטו שמוטב להם לשתוק. ואם ניתרי בהו [נתרה בהם] לבסוף, לאחר שהעידו — מאי דהוה הוה [מה שהיה היה], ואין התראה לאחר מעשה.

מתקיף לה [מקשה על כך] אביי: וניתרי בהו [ונתרה בהם] בתוך כדי דבור מיד בסיום דבריהם. וכיון שההתראה בתוך כדי דיבור לעדותם, יכולים הם עדיין לחזור בהם או לשנות עדותם, ואין זו התראה הבאה לאחר מעשה? מתקיף לה רב אחא בריה [בנו] של רב איקא בדרך אחרת: וניתרי בהו מעיקרא [ונתרה בהם מתחילה] לפני שהתחילו להעיד ונרמז בהו רמוזי [ונרמוז להם רמזים] בשעת עדותם, שייזכרו בהתראה, ולא יוכלו לומר ששכחו אותה?

הדר [חזר] ואמר אביי: לאו מילתא היא דאמרי [אין זה דבר מה שאמרתי], כלומר, מה שאמרתי אינו נימוק אמיתי, ואכן אין עדים זוממים צריכים התראה כדי לעונשם, והנימוק לכך הוא: אי סלקא דעתך [אם עולה על דעתך] לומר שעדים זוממין צריכין התראה, אם כן נצטרך לומר כי [כאשר] לא מתרינן בהו [מתרים אנו בהם] לא קטלינן להו [אין יכולים להרוג אותם], אולם: מי איכא מידי [האם יש דבר] כזה, דאינהו בעו קטיל [שהם רצו להרוג את האדם שהעלילו עליו] בלי התראה, שהרי כל עדותם בשקר היתה, ואינהו בעו [והם צריכים] התראה? הא בעינן [הרי צריכים אנו] שיתקיים בהם "ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו" (דברים יט, יט) וליכא [ואין כאן].

מתקיף לה [מקשה על כך] רב סמא בריה [בנו] של רב ירמיה: אלא מעתה, לפי שיקול זה, עדים זוממים שהעלילו על אחד שהוא בן גרושה או בן חלוצה, שלא מן הכתוב מ"כאשר זמם" קא מיתרבי [הם מתרבים], כלומר, שהם אינם נענשים משום שכתוב "כאשר זמם" — שהרי אין עושים להם כאשר זממו לעשות לאחיהם, ואינם לוקים אלא מפני שעברו על "לא תענה ברעך עד שקר", ואם כן ליבעי [יצטרכו] התראה! ומשיבים, אמר קרא [הכתוב]: "משפט אחד יהיה לכם" (ויקרא כד, כב), ללמד: צריך שיהיה משפט השוה לכולכם, כלומר, הואיל ובדרך כלל אין עדים זוממים צריכים התראה, אף במקרה מיוחד זה (שזממו לעשותו בן גרושה או בן חלוצה) אינם צריכים התראה.

ב רב שישא בריה [בנו] של רב אידי אמר: חובל בחבירו נמי [גם כן] מה שאמרו כי ממונא [ממון] משלם ומילקא לא לקי [וללקות, אינו לוקה], יש לכך ראיה לא מגזירה שווה, אלא מהכא [מכאן], ממה שנאמר: "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה..." (שמות כא, כב), ואמר ר' אלעזר: במצות (בקטטה) שבמיתה הכתוב מדבר. שמדובר שם באנשים שניסו להכות זה את זה עד מוות, והראייה שכך הוא — דכתיב [שנאמר]: "ואם אסון יהיה ונתתה נפש תחת נפש" (שמות כא, כג).

ונברר: היכי דמי [כיצד בדיוק היה הדבר]? אי [אם] מדובר באופן שלא אתרו ביה [התרו בו] מתחילה שלא יהרוג את חבירו, ושאם יהרוג — ייהרג, אם כן אמאי מיקטיל [מדוע ייהרג] גם כאשר גרם למוות? אלא פשיטא דאתרו ביה [פשוט שהתרו בו], והכלל הוא: ומותרה לדבר חמור, הוי [הריהו] נחשב מותרה לדבר הקל. שההתראה שהתרו בהם לא להרוג נפש כוללת בתוכה לא רק רציחה, אלא גם שאר חבלות, ולכן הם נחשבים כמותרים גם לעניין החבלה והנזק שגרמו לאשה, ובכל זאת אמר רחמנא [אמרה התורה] "ולא יהיה אסון ענוש יענש" (שמות כא, כב), משמע שמשלמים ממון ואינם לוקים, אף על פי שהיו מותרים גם לענין איסור חבלה.

מתקיף לה [מקשה על כך] על ההוכחה הזו, רב אשי, ראשית לגבי ההנחה הראשונה: ממאי [ממה מניין] יודע אתה שמותרה לדבר חמור הוי [הריהו] מותרה לדבר הקל? דלמא לא הוי [שמא אינו] נחשב למותרה?! ועוד, גם אם תמצא [תרצה] לומר שמותרה לדבר חמור הוי [הריהו] מותרה גם לדבר קל, יש לשאול: ממאי [ממה] יודע אתה שמיתה היא חמורה ממלקות?

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

אם כן בטלת והיה אם בן הכות הרשע. (דברים כה, ב), דמיניה ילפינן מלקות לעדים זוממין, כדאיתא במכות (ב, ב) ובפרק קמא דסנהדרין (י, א). והא דלא אמר בטלת לא תענה ברעך (שמות כ, יג), משום דהוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין ואין לוקין עליו. ואם כן לרבי יוחנן נמי בטלת ונתן לאבי הנערה באחותו. יש לומר, דמשכחת לה בכל נערה בדלא אתרו ביה, אבל לעולא לא משכחת ערות אחותך לעולם בנערה בתולה. ואם תאמר, הא איצטריך ערות אחותך לא תגלה לאזהרה דלא ענש אלא אם כן הזהיר. יש לומר, דמכל מקום כיון דהזהיר מילקא לקי.

ר' אלעזר אומר עדים זוממין ממונא משלמי מילקא לא לקי, משום דלאו בני התראה נינהו. כלומר, היכא דאיכא תרתי ואי אפשר לחייבו אלא משום רשעה אחת, על כרחך ממונא משלמי ולא לקי, הואיל ובעלמא לא אשכחן מלקות בלא התראה, אלא מיהו היכא דליכא ממון כגון בבן גרושה או בן חלוצה, על כרחך מילקא לקי. וחדוש הוא שחדשה תורה בעדים זוממין, דאף על גב דליכא התראה לילקו, ונפקא מוהיה אם בן הכות הרשע. והיינו דאמר ר' אלעזר, ממונא משלמי מילקא לא לקו, ולא קאמר עדים זוממין לא לקו, כלומר, היכא דאפשר לחייבן ממון לא מלקינן להו ולא דיינינן להו כחדוש.

וניתרי בהו מעיקרא, ונירמזינהו רמוזי. דכיון דלא מתרין להו לא פרשי ומסהדי, ומשום דמרמזינן להו בבית דין נמי לא פרשי, כיון דלא אמרינן להו בפירוש.

וניתרי בהו תוך כדי דבור. דהא קיימא לן (נדרים פז, א) כל תוך כדי דבור כדבור דמי. כלומר, ניתרי בהו תוך כדי דבור של עד שני, ואינהו נמי יכולים לחזור בהם תוך כדי דבור של התראה, דכיון דלא לקו בלא התראה, נמצא ההתראה כצורך העדות, וכל תוך כדי דבור של עדות כדבור דמי, וכאותה שאמרו בריש פרק שבועת העדות (שבועות לא, ב) גבי כפרו שניהם כאחת, והא אי אפשר לצמצם, ואוקמה ר' יוחנן שכפרו שניהם כאחת בתוך כדי דבור, ופרכינן, שבועה שאין אנו יודעים לך עדות טובא הוי, וא"ל, כל אחד ואחד תוך כדי דבור של חבירו, ואפילו חזר בו שני תוך כדי חזרתו של ראשון חזרתו חזרה, דכולה מילתא כעדות אריכתא דמיא. והקשה הראב"ד ז"ל, למה לי התראה תוך כדי דבור, אפילו אתרו בהו לאחר כמה דיכולין הן לחזור תוך כדי דבור של התראה, דהא לא נגמר חיוב עדותן עד דמתרין בהם, כדאמרן. ותירץ: דהיינו טעמא, משום דלאחר כדי דבור מצי למימר אישתליין מה שהעדנו.

עדים זוממין ממונא משלם מלק' לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו פירוש דאע"ג כשמעידין על האדם שהוא בן גרושה הם לוקין בלא התראה התם משום דלא אפשר למפטרינהו לגמרי אבל כל היכי דאיכ' ממון דאפשר לחייבינהו ההיא עדיפא לחייבו בדין מלחיביינהו מלקות בלא התראה:

ונתרי בהו בשעת מעשה פירש רש"י ז"ל ולא מסהדי פי' אע"ג דאמר התם שמאיימין את העדים ולא חיישינן דלמא התם באיום דעלמא דלא חיישו סהדא כדאמר להו סהדי שיקרא דילי ורבותא אבל לומר להם שאם יזומו יהרוגו איכ' למיחוש דמפרשי שאם יזמו בשקר יהרוגו. איכא דקשיא ליה ותיפוק ליה דהתראת ספק הוא שהרי אין אנו יודעים אם מעידין שקר ולאו מילתא היא דהא לגבי דידהו הוא התראת ודאי הוא כי הם יודעים בעצמם אם מעידים שקר ואין התראות ספק אלא כשהיה ספק לאותו שמתרה בו כגון אל תותר וכדכוותה:

ונתרי בהו מאתמול ומחר נרמיז להו דמוציא פי' דהשת' כיון דברמיזה אמרינן להו לא פירשו מלאסהודי. ונתרי בהו תוך כדי דיבור. פירוש ואפילו אחר שנעקרה עדותם דתוך כדי דבור כדבור דמי ויכולין לחזור בהם דבכל מילי תוך כדי דבור כדבור דמי חוץ ממקדש ומגדף כדאיתא התם ביש נוחלין:

לאו מילתא היא דאמרינן. פי' כי מלשונו דאביי היה נראה דא הוא דלבעי התראה תוך כדי דבור והשתא הדר ביה דודאי לא בעי התראה. ואמר ר"א במצות שבמיתה הכתוב מדבר. פירוש במצות שיש בה מיתות ב"ד דכי כתיב ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש דמייתי קרא שיש אסון באיש המתגרה עמו או שיש אסון באשה וכדאמרינן נתכוון להרוג זה והרג את זה חייב מיתה ולאפוקי ממ"ד מאי נפש ממון והיינו מאי דמחדש ר"א דאי לא לכ"ע הוי מצות שבמית' האיש ההוא או האשה ההיא ואם אסון יהיה והיינו דאמרינן אי הכי היכי דמי אי דאתרו וכו' פשיטא הוא וממאי דמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר קל דלמא לא הוה. פירוש דגזרות הכתוב הוא שיהא צריך התראה לאותו עונש עצמו שנענש עליו ואת"ל הוה ממאי דמיתה חמורה פי' דאע"ג דדייני התורה פשיטא דמיתה חמורה הכי אמרינן ממאי דהתראת מיתה חמורה לאנשי דלמא התראת מלקות חמור להו לאנשי דמיתה לא חיישינן דמימר אמר תמות נפשי עם פלשתים אבל למלקות לא ניחא להו דלא לקטליה וללקו הוא דהא מלקות דידיה חמור מחבלי דחברא:

זה שביארנו שעדים זוממין אין צריכין התראה לא מפני שאי איפשר בה כלומר שאם נתרה בהן קודם המעשה שעה או שתים יאמרו שכחנו ואם שנתרה בהן בשעת המעשה פרשי ולא מסהדי אף באמת ואם לאחר שהעידו מה דהוה הוה שמכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד שהרי מכל מקום איפשר להתרותם תוך כדי דבור לעדותם שהרי איפשר להם לחזור או שנתרה בהם שעה או שתים קודם מעשה ובשעת מעשה רומזין להם עליה אם ברמיזות אם בלשון רכה שלא יקפידו אלא שזה הוא אין צריכין התראה מפני שמאחר שהם באים להרוג בלא התראה אף הם אין צריכין התראה שאלמלא כן אין כאן כאשר זמם:

המתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור מעתה המתכוין להרוג את חבירו ונגף את האשה ויצאו ילדיה ומתה אין כאן דין מיתה שהרי פטור הוא עליה ומתוך כך משלם דמי וולדות וזהו שנאמר ואם לא יהיה אסון ר"ל שלא יהא שם עונש מיתה או דין מיתה ענוש יענש אבל אם היה מתכוין לה אלא שלא היה מתכוין להרגה אלא להכותה ונגפה ויצאו ילדיה ומתה פטור מדמי ולדות ואינו משלם כלום ואפילו לא התרו בו שנמצא שאין כאן מיתה מכל מקום דין מיתה יש כאן ולא חלק הכתוב בין שוגג למזיד בדבר שיש בו דין מיתת בית דין ליפטר מן התשלומין התרוהו למיתה בהכאתו ולא התרוהו למלקות והכה בדבר שאין בו שוה פרוטה שאין כאן ממון אינו לוקה שהרי לא היתה כאן התראה למלקות ואע"פ שהותרה לגדולה ממנה אין אומרין שמותרה לדבר חמור יהא מותרה לדבר הקל שאין התראה אלא למה שהיא:

וממה שכתבנו למדת שסוגייא שבכאן לא כהלכה נאמרה והיא באה על דעת רבנן שאמרו במסכת סנהדרין ע"ט א' נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב ומפרשים ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש נפש ממש ואין הלכה כן:

משום דלאו בני התראה נינהו. אי משום דרבה אי משום דאביי. מ"מ כיון שאין בהם התראה תו לא צריכי קרא דממון משלם ולא לקי דכיון דאיכא בהו שתי רשיעות ואי אפשר לקיומי בהו אלא חדא מינייהו הא פשיטא דההיא דאתיא להו מדינא מקיימי להו. והינו ממון ולא מלקות דאתי בהו בלאו דינא כל היכא דאיכא למיענשנהו במידי אחריתי. אבל היכא דלא אפשר דליכא עונש אחרינא וודאי מלקי להו:

והא דאמר אביי לאו מילתא היא דאמרי הכי נוסחא דסיפר' ופירושא משום דפרכ' אביי לדרבה דאמר דלא אפשר למיעבד בהו התראה וא"כ מנא לן תו דלא בעי התראה אימא דבעי התראה היינו דקאמר אביי לאו מילתא היא דאמרי דוודאי עדים זוממין לא צריכי התראה. דהא אינהו בעו למיקטלי' בלא התראה. ובעינ' ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו. ואכתי בין לאביי בין לרבה דהא לכולהו ליכא בעדים זוממין התראה. דר' אלעזר שפיר אתיא דממון הוא דאיכא לחיובינהו דאתי בהו מדינא:

א"כ בטלת לא יוסיף כתוב בקונטרס ותימא לי כי אמרת איפכא נמי תיקשי לך בעדים זוממים א"כ בטלת ריבויא דיד ביד וחובל בחבירו נמי בטלת כאשר עשה כן יעשה לו ועוד דאיכא נמי ריבוי דכן ינתן בו וא"כ סמי חדא מקמי תרתי ונחייבהו ממון ואין לומר דהנהו איכא לקיומינהו דהנהו נמי איכא לקיומינהו וכדמפרש לקמיה וגם אין לומר דהמקשה היה טועה והיה סבור דהנהו כולהו ליכא לקיומינהו דהא מתני' היא הבוגרת אין לה מכר ולא קנס ועוד דגבי עדים זוממים נמי וכי לא ידע דאיכא לקיומי בבן גרושה והא משנה שלימה היא במסכת מכות ע"כ. ולי לא אקשינן א"כ בטלת אלא אמאי דמפרש בהדיא כגון ערות אחותך וגו' ולא יוסיף נמי הא אמרינן שהוא אזהרה למכה את חבירו והיה אם בין הכות נמי הא מוקמינן לה במסכת מכות בעדים זוממין ואילו הריבוין דיד ביד וכן ינתן בו לא יתפרשו להדיא דאדרבא מלישנא דקרא כפשטו משמע דלאו היינו ממון ודמי לג"ש דתחת דאתינן עלה דהכי נמי איכא למימר דהנהו ריבויי אתו לדרשא אחריתי והיינו כשיטת התוס' ז"ל דכתבינן לעיל דמאי דפריך חובל בחבירו נמי היינו לר' יוחנן דאהדרי' לקושיא דמעיקרא ומיהו רש"י ז"ל כתב ופרכינן חובל בחבירו דע"כ בממון נדון כו' אלמא דריבויא דחובל לא אתי אלא להאי דרשא ולא לדרשא אחריתי וכבר הארכנו בזה לעיל ומ"מ יש לנו לומר דלא יוסיף פן יוסיף מפורש להדיא טפי מריבוייא והיה נראה לחלק בין מלקות לממון דגבי מלקות דוקא הוא דאמרינן א"כ בטלת ולא לגבי תשלומין וממון. ודע שכתבו רש"י והראב"ד ז"ל בפ' השוכר את הפועלים דכל היכא דאמרינן אינו לוקה ומשלם פירושו היינו לומר דלא מגבינן מיניה בבי דינא ולא נחתינן לנכסיה אבל חובה עליו לשלם ואנן זיל הב ליה אמרינן ליה לצאת ידי חובתך ואינו יוצא מידי עבירה עד שישלם עיין שם גבי אתנן אסרה תורה ובזה היינו מפרשים כולה שמעתא אבל אין הפנאי מסכים עתה להאריך. והקשה הריטב"א ז"ל מאי שנא דהוקשה לר' יוחנן באחותו א"כ בטלת ולא הוקשה לו כן בחובל ועדים זוממים ותירץ דבשלמא חובל בחבירו לא כתיב לאו דידיה בהדיא דהא מלא יוסיף פן יוסיף נפקא עדים זוממין נמי לרבנן לא כתיב לאו דידהו בהדיא דהא מלא יוסיפו לעשות נפקא ואין זה לאו מפורש דאיכא לאוקמה להכרזה כדמוקים רבי מאיר ופשטיה הכין משמע וכיון דכן מסתייה דנוקמיה בכל דהו אבל ערות אחותך לא תגלה דהוי לאו מפורש וכתיב סתמא לית לן לדחוקי באחותו בוגרת דוקא כל היכא דאפשר למדרשיה כפשטיה בשום צד ע"כ. ובמאי דכתיבנא לעיל ניחא נמי דג"ש מצי לאוקמה לדרשא אחריתי מה שאין כן בריבוין דחובל ועדים זוממין ומיהו אם נפרש דאכתי לא אסיק אדעתין דאיכא לאוקמי הג"ש למידי אחריתי הא ודאי דנצטרך לתירוצו של הרב ז"ל ומיהו התוס' לא כתוב כן וכדכתיבנא ועוד יש לפרש דלאו דלא יוסיף וקרא דוהיה אם בין הכות הרשע לא מפרש בהדיא באיזה חבלה ובאיזו עדות קא מיירי להכי מצינן לאוקמי דמיירי בהכאה שאין בה שוה פרוטה ובעדות בן גרושה אבל אחותו הרי כתיב בהדיא ערות אחותך זו היא סברת רבי יוחנן ומהדר תלמודא דאיכא למימר נמי איפכא דלאו דלא יוסיף ליכא לאוקמה בחדא גוונא דהיינו בהכאה שאין בה שוה פרוטה וכן והיה אם בן הכות הרשע ליכא לאוקמה בעדות פסלות לבד ואילו ערות אחותך הא מצינן לאוקמה באחותו בוגרת ובאחותו בעולה והני טובא הוו ולא מפקי' מכללא אלא אחותו נערה ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל הכא נמי באחותו מצית לאוקמה מלקות דידיה בבוגרת אבל נערה לישלם ולא לילקי כו' ע"כ. ועוד איכא רבותא טפי באחותו דאילו לאו דלא יוסיף וקרא דוהיה אם בן הכות אם בטלת מלקות הרי קרא בטל לגמרי דלא אתא דלא יוסיף והיה אם בן הכות אלא למלקות ומיהו קרא דערות אחותך לא אתא למלקות לחודיה אלא לכרת נמי ואם בטלת בקצתם לענין מלקות הרי הלאו קיים בהם לענין כרת ובמקצתם מיירי נמי לענין מלקות ואין זו דוחק כל כך ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל הכא נמי באחותו מצית לאוקמי מלקות דידיה כו' ולעיל כתב אלא ע"כ כיון דרבייה קרא לתשלומין איכא לאוקמה לעונש ומלקות דלאו דידיה כמעידין כו'. פי' דעונש המלקות מפורש להדיא. וגבי חובל שאין שם לעולם אלא מלקות לא הזכיר הרב ז"ל מלקות כלל אלא כתב וז"ל וחובל בחבירו נמי מוקמינן ליה בשאין כו' כנ"ל:

א"כ בטלת והיה אם בן הכות כו'. והאי דלא נקט בטלת לא תענה ברעך עד שקר משום דהוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין עליו. שיטה ישנה. והא כתיבנא לעיל אמאי נקט רש"י לעיל לא תענה עיין עליו לעיל. מבעי ליה לכדאביי הקשו בתוספות כיון דאיצטריך תחת להך דרשא אם כן מנלן מיטב ותירצו דיליף מנתינה או מכסף ועיין שם בפ"ק דמסכת ב"ק מה שפירש"י ז"ל ומה שכתבו המפרשים ז"ל שם ותבין קושית התוס' ז"ל ותירוצם ז"ל. ואם תאמר ואכתי מצית למדרש ההיא דאביי וג"ש דתחת דהא הוה מצי למכתב ונתן האיש אשר עינה והוה דרשינן ליה לדאביי מיתורא דאשר עינה ואייתר נמי תחת לג"ש וליכא לאקשויי דדילמא כוליה לג"ש אתא דהא לא הוה מצי למכתב תחת לחודיה דהא הוה מצי למכתב בדוכתא אחריתי ולא לכתוב אשר עינה ושבקיה לקרא דאיהו דחיק ומוקי אנפשיה וי"ל דאי לא הוה כתיב תחת אשר עינה אלא אשר עינה לחודיה אדרבה הוה אמינא אפכא דחמשים אמר רחמנא מכל מילי דבושת ופגם בכלל עינוי הויא אבל השתא דכתיב תחת אשר עינה משמע דחמשים כסף נתחדשו תחת קנס העינוי אבל בושת ופגם שהוא כשאר חולין לא כלל כאן ומיהו דרשא דרבא מייתורא דהשוכב עמה דרשינן לה כיון דלא נקט לשון עינוי וע"כ הנאת שכיבה קאמר ולא מצינן למדרשיה אלא מיתורא ולא ממשמעות כדדרשינן לאביי דהא לא כתיב תחת אשר שכב דלשתמע הכין. וכן פרש"י ז"ל דוק ותשכח:

ועולא נפקא ליה מדרבא לשיטת תוספות ז"ל דכתיבנא לעיל דכי קאמר ור' יוחנן כו'. מבעי ליה כו' מהדר לתרוצי קושיא דמעיקרא דמ"ט לא אמר כעולא אם כן משמע דרבא סבר כעולא כיון דר' יוחנן גופיה הוא דריש כעולא אי לאו משום דמבעי ליה לכדאביי אבל לשיטתנו דפרישית לעיל לרש"י ז"ל לא משמע מינה הכין כלל וקל להבין וקשה לרשב"א ז"ל לשיטת התוס' דבפ' השוכר את הפועלים משמע להדיא דרבא סבר כר' יוחנן וכתבו התוס' דלמאי דפירשו לעיל דלמסקנא דוקא בהני תלת אית ליה לעולא דממונא משלם ולא לקי אתי שפיר דבעלמא סבר כר' יוחנן דלוקה ואינו משלם כדדריש ר' יוחנן וסמיך ליה ארבעים יכנו פי' לפי' דעולא אית ליה מסברא דבכל דוכתא מלקא לקי ממונא לא משלם אלא בהני תלת דגלי בהו קרא דממונא משלם ורבי יוחנן אית ליה איפכא מסברא ממונא משלם מלקא לא לקי ואתא הסמיכות ולמדך דמלקא לקי ממונא לא משלם בכל דוכתא ורבא כיון דסבר דלצאת ידי שמים חייב לשלם אפילו לאחר שידענו דלוקה ואינו משלם אלא ודאי היינו כרבי יוחנן דדריש ארבעים יכנו. דאי מסברא הוה לן למימר דאינו משלם כלל ואפי' לצאת ידי שמים והא כתיבנא לעיל מה דס"ל לרש"י ז"ל והראב"ד ז"ל בפ' הפועלים א"נ יש לפרש דלעיל קאמרו התוספות ז"ל מצינו למימר לפי המסקנא דלא קאמר עולא ממונא משלם וכו' אלא בהני תלת דגלי וכו' ולא פשיטא להו כולי האי דמנא ידעינן בעלמא דמלקא לקי וכו' אי משום דכתיב ארבעים יכנו אם כן מאי בעי עלה דרבי יוחנן מנא ליה והא עלה דעולא נמי מיבעי ליה בעלמא מנא ליה ולא תתרץ דקא בעי מנא ליה לר' יוחנן אפי' הכא וכדפרישנא לעיל דהא בתוספת הרא"ש ז"ל ותוס' שאנ"ץ ז"ל לא פירשו כן וכדכתיבנא לעיל אלא ודאי לא פשיטא ליה דסבירא ליה לעולא הכין מעיקרא מספקא לן והתוספות ז"ל לעיל מצינו למימר הוא דקאמרי אבל לבתר דידעינן הסמיכות מפשט פשיטא לן דסבירא ליה לעולא הכי ורבא נמי ודאי סבירא ליה ולא מספקא לן בהכי כלל ולכך האריכו התוספות הכא בסיום לשונם ז"ל דוק ותשכח כנ"ל:

רבי אלעזר אומר עדים זוממים וכו'. משום דלאו בני התראה וכו' כתב הרא"ה ז"ל וז"ל משום דלאו בני התראה נינהו אי משום דרבא אי משום דאביי מ"מ כיון שאין בהם התראה תו לא צריכי קרא דממון משלמים ולא לקו דכיון דאיכא בהו שתי רשעיות ואי אפשר לקיומי בהו אלא חדא מנייהו הא פשיטא דההיא דאתיא להו מדינא מקיימינן ליה והיינו ממון ולא מלקות דאתי בהו בלאו דינא כל היכא דאיכא למענשינהו במידי אחריתי אבל היכא דלא אפשר דליכא עונש אחרינא ודאי מלקינן להו והא דאמר אביי לאו מילתא היא דאמרי הכי איתא נוסחא דספרים ופירושא משום דפרכה אביי לדרבא דאמר דלא אפשר למעבד בה התראה ואם כן מנלן תו דלא בעו התראה אימא דבעו התראה היינו דקאמר אביי לאו מילתא היא דאמרי דודאי עדים זוממים לא צריכי התראה דהא אינהו בעי למקטל בלא התראה ובעינא ועשיתם לו כאשר זמם לעשות ואכתי בין לאביי בין לרבא לא צריכי קרא דהא לכלהו ליכא בעדים זוממים התראה דכר' אלעזר שפיר אתיא דממון הוא דאיכא לחיובינהו דאתי בהו מדינא ע"כ. ורש"י ז"ל כתב וז"ל ר' אלעזר אומר עדים זוממים דממונא משלמי ולא לקי. לא צריכי קרא דסברא היא דמלקות לא שייך בהו. דלאו בני התראה נינהו. קודם עדות כדמפרש רבא ואזיל הלכך אי איכא למיענשינהו לא וכו' ע"כ. ומשמע לי לדעת רש"י ז"ל דדוקא לרבא דאית ליה דלא שייך בהו התראה הוא דאמרינן דלא צריכי קרא דסברא הוא דכיון דאין עונש הגוף בלא התראה והכא לא מצית למיקם בהו מלקות בדיניה בהתראה הלכך ממונא משלם ולא מלקות אבל לאביי לעולם צריכי קרא תדע דלקמן אתקיף רב סמא עלה דאביי מבן גרושה וקשיא אמאי לא אתקיף עלה ממעידין אנו שחייב לפלוני מאתים זוז דאתיין עלה דאי הוה אמרינן דלקי לאו מכאשר זמם הוו לקו דהא לא זממו להלקותו אלא להפסידו ממון ומעתה התראה הוו בעו ואי לאו קראי דלעיל לא הוה ידעינן דממונא משלם מלקא לא לקי ואמאי קאמר אביי דלא צריכי קרא אלא ודאי לאביי קרא מצרך צריכי והא דקאמר אביי לאו מילתא היא וכו' אי פירוש בכל מאי דהוה ס"ל מעיקרא דהעדים צריכין התראה וקראי מצרך צריכי אלא ממאי דקאמר שיהו עדים זוממים צריכין התראה ומיהו לעולם לדידי קרא דלעיל צריכא והיינו טעמא משום דמפיק ליה מקרא האי דלא בעו התראה מדכתיב כאשר זמם וכדבעינן למכתב קמן הלכך איכא למימר כי היכי דאחמור רחמנא בהו דלא תיבעי התראה הכי נמי דין הוא שידונו במלקות דהיינו חמורה ולא בממון ולהכי אצטריך קרא דממונא משלם ולא לקי וכבר כתבינן לעיל דהגליון התוספות כתב דס"ל לר' יוחנן דממונא קולא הוה ואפי' לדידן דמפרשינן לעיל דאפשר דרבי יוחנן ס"ל ממונא לחומרא מ"מ לא מצינן למימר דלא איצטריך קרא לאשמועינן דממונא משלם מלקא לא לקי דדילמא הא איצטריך קרא לאשמועינן משום דממונא לקולא וכדכתבינן כיון דהתורה הוא שהחמירה דלא ליבעו התראה תדע דלעיל חשבינן חומרא הא דאין צריכין התראה וקולא הא דלא עשו בו מעשה והיינו משום הא דאין צריכין התראה הויא חומרא שהחמירה תורה על זה אבל לא עשו מעשה היינו חומרא שהחמירה תורה אלא הכא הויא מעשה. והרא"ה ז"ל לא כן פירש לעיל וכדכתיבנא ומיהו אנן הכי מצינן לפרושי ואתיא ההיא דלעיל כדאביי דשמעתין אבל לרבא הוי ליה ההיא דאין צריכין התראה כההיא דלא עשו מעשה דאי אפשר בלאו הכי ורבי אלעזר נמי כרבא שייכא ואף ע"ג דאתקיף עלה אביי ורב אחא אפשר דס"ל לרבי אלעזר כיון דלא שייך בהו התראה קודם העדות בשאר עבירות דעלמא אע"ג דבתוך כדי דבור שייך א"נ ע"י רמיזא וכדקאמר רב אחא מ"מ מסתבר דכי איתא ממון ומלקות ממונא משלם ולא מלקינן ליה ע"י התראה כי האי ואיפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל דלאו בני התראה נינהו. קודם עדות כדמפרש רבא וכו' כנ"ל:
וז"ל הרשב"א ז"ל רבי אלעזר אמר עדים זוממים ממונא משלמי מלקא לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו כלומר היכא דאיכא תרתי ואי איפשר לחייבו אלא משום רשעה אחת ע"כ ממונא משלמי ולא לקי הואיל ובעלמא לא אשכחן מלקות בלא התראה אלא מיהו היכא דליכא ממון כגון בבן גרושה או בן חלוצה ע"כ מלקא לקו וחידוש הוא שחדשה תורה בעדים זוממים דאע"ג דליכא התראה לילקו ונפקא מוהיה אם בן הכות הרשע והיינו דאמר ר' אלעזר ממונא משלמי מלקא לא לקו ולא קאמר עדים זוממים לא לקו כלומר היכא דאפשר לחייבן ממון לא מלקינן להו ולא דיינינן להו כחדוש. ע"כ. וקרובים דבריו לדברי הרא"ה ז"ל:
וז"ל שיטה ישנה משום דלאו בני התראה נינהו אם תאמר בבן גרושה ובן חלוצה היכי לקו בלא התראה יש לומר חדוש הוא שחדשה תורה בעדים זוממים דבלא התראה לקו מיהו אנן דמספקא לן בממון ומלקות אי לקי או משלם דתרווייהו שייכי ביה ודאי עדיף לן למעבד ביה חיוב ממון ולא מלקות כיון דליכא התראה ובכל התורה אין מלקות בלא התראה אלא דבבן גרושה או בן חלוצה חדשה התורה אם בן הכות אע"ג דליכא התראה. הראב"ד ז"ל. ע"כ:
וז"ל הריטב"א ז"ל דלאו בני התראה נינהו פי' דאע"ג דכשמעידין על האדם שהוא בן גרושה או בן חלוצה הם לוקין בלא התראה התם משום דלא אפשר למפטרינהו לגמרי אבל כל היכא דאיכא ממון דאפשר לחיובינהו ההיא עדיפא דליחייבו ממון מלחיובינהו מלקות שלא בהתראה. עד כאן:
וכולהו בחדא שיטתא אזלי ורש"י ז"ל חילק בין היכא דמצי למענשינהו מכאשר זמם להיכא דלא מצי למיעבד בהו הזמה ובגמר דבריו כתב הרב ז"ל אבל היכא דמצית למיעבד בהו הזמה לא שייך בהו מלקות ולא כתב הרב ז"ל אבל היכא דמצית וכו' לא מלקינן להו משמע דסבירא ליה ז"ל דתליא שייכות המלקות במאי דמצי למעבד בהו הזמה ולא ידעתי היכי תליא וצ"ע בזה ולא יכולתי להאריך עוד בזה כעת עד יסכים הפנאי עמדי בעזר האמיתי:
נתרי בהו בשעת מעשה פרשי ולא מסהדי פי' דאע"ג דאמרינן התם שמאיימין את העדים ולא חיישינן דילמא פרשי התם באיום בעלמא דלא חיישי להו סהדי כדאמרינן להו סהדי שקרי אאוגרייהו זילי ודכותה אבל לומר להם שאם יוזמו יהרגו איכא למיחש דפרשי שמא יוזמו בשקרי. הריטב"א ז"ל:
ולי נראה דשניא היא ההיא דמאיימין את העדים דהויא קודם שיעידו והכא קודם שיעידו לא הויא התראה דאמרי אשתלינן וכדאמרינן בסמוך וכדאמרי הכא לא הויא התראה וכן פרש"י ז"ל אמרי אשתליין שכחנו ההתראה הרי שבטלה. ובשעת מעשה פרשי ולא מסהדי וכיון דלאחר שהתחילו להעיד מתרי בהו פרשי ולא מסהדי לפי שיאמרו וכי חשודין אנו בעיניכם וזהו שכתב רש"י ז"ל פרשי ולא מסהדי. אפי' אמת הואיל ואנו חשודין בעיניכם מה לנו ולצרה. ע"כ. אלמא דמשום דהויא ההתראה בשעת מעשה להכי אמרי' פרשי וכו' משום דאמרינן הואיל וחשודין וכו' והאיום הויא קודם העדות וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"א מה' עדות. ומיהו בפ' י"ב מהלכות סנהדרין גבי דיני נפשות כתב אמרו העדים היתה לו התראה ומכירין אנו אותו מאיימין ב"ד עליהם וכו'. משמע לאחר שהעידו מאיימין עליהם. וי"ל דלגבי דיני נפשות הא ק"ל בתו' האיום שעושין להם שמא תאמרו מה לנו ולצרה וכי ש"ת מה לנו לחוב בדמו וכו' וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל שם הלכך לא פרשי. ואם תאמר אם כן הכא נמי בשמעתין יתרו בהם ויאמרו להם שמא תאמרו וכו' כדאמרינן גבי דיני נפשות כדי שלא יפרשו וי"ל דא"כ לא הויא התראה מעליא והויא ליה הפסק בין התראה למעשה:
נתרי בהו לבסוף אין פירושו בסוף העדות דא"כ מאי פריך מאי דהוה הוה אלא פירושו לאחר שהעידו דכל בשעת מעשה אין חילוק אם בתחלה אם בסוף דלעולם איכא לאקשויי פרשי ולא מסהדי:
מאי דהוה הוה פי' רש"י דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ואינן יכולין לחזור ושיטה ישנה כתוב נתרי בהו לבסוף מאי דהוה הוה פי' אפי' שתקי לבסוף כשיתרו בהם אין התראה מועלת על מה שנעשה. ואין לומר נתרי בהם לבסוף ולא נחייבם עד שיחזרו ויאמרו אמת העדנו דלעולם לא יחזרו לומר כן כמו שאתה אומר בתחלת העדות נתרי בהו בשעת המעשה פרשי ולא מסהדי ע"כ:
ה"ג מתקיף לה רב אחא וכו' ונתרי בהו מעיקרא וכו' מתקיף לה אביי ונתרי בהו בתוך כדי דבור וכו' והכין גרסי המפרשים ז"ל ומיהו רש"י גריס איפכא אתקפתיה דאביי קודם אתקפתיה דרב אחא:
ונתרי בהו מעיקרא ונרמיזינהו רמוזי דכיון דלא מתרי בהו בב"ד לא פרשי ומסהדי ומשום דמרמזי להם בב"ד נמי לא פרשי כיון דלא אמרינן להו בפירוש. הרשב"א ז"ל. ורש"י ז"ל כתבו בלשון רך שלא יקפידו. וז"ל הריטב"א ז"ל ונתרי בהו מאתמול ולמחר נרמוז להו רמוזי פי' דהשתא כיון דברמיזה בעלמא אמרינן להו לא פרשי מלאסהודי. ע"כ:
ונתרי בהו תוך כדי דיבור פירוש ואפי' לאחר שנחקרה עדותן דתוך כדי דיבור כדיבור דמי ויכולין לחזור בהם דבכל מילי תוך כדי דיבור כדיבור דמי חוץ ממקדיש ומגדף כדאיתא התם ביש נוחלין. הריטב"א ז"ל:
וכתב הרשב"א ז"ל ונתרי בהו תוך כדי דבור דקי"ל תוך כדי דבור כדבור דמי כלומר תוך כדי דבור של עד שני ואינהו נמי יכולין לחזור בהם תוך כדי דבור של התראה דכיון דלא לקו בלא התראה נמצאת ההתראה כצורך העדות וכל כדי דבור דעדות כדבור דמי וכאותה שאמרו בריש פרק שבועת העדות [שבועות לא ב'] גבי כפרו שניהם כאחד והא אי אפשר לצמצם ואוקמה רבי יוחנן שכפרו שניהם כאחת בתוך כדי דבור ופרכינן שבועה שאין אנו יודעים לך עדות טובא הוו וא"ל כל אחד ואחד תוך כדי דבור של חבירו ואפי' חזר בו שני תוך חזרתו של ראשון חזרתו חזרה דכולה מילתא כעדות דמיא. והקשה הראב"ד ז"ל דלמה לי התראה תוך כדי דבור אפילו אתרו בהו לאחר כמה דיכולים הם לחזור בהם תוך כדי דבור של התראה דהא לא נגמר חיוב עדותם עד דמתרין בהם כדאמרינן ותירץ היינו טעמא משום דלאחר כדי דבור יכולים לומר אשתליין מה שהעדנו. ע"כ:
וז"ל שיטה ישנה ונתרי בהו תוך כדי דבור פי' נתרי בהו תוך כדי דבורם והם יכולים לחזור בהם תוך כדי התראתם כדאמרינן בפ' שבועת העדות כל אחד ואחד תוך כדי דבורו של חבירו ואין ההתראה מספקא למהוי אחר כדי דבור ואם תאמר והא התראת ספק לא הויא התראה ואין אנו יכולין להתרותם אלא מספק ויש לומר התראה ודאי מקריא כיון שאנו מתרין בהם שאסור להעיד שקר ואם יעידו שקר ענשם כך וכך. והקשה הרא"ה ז"ל לאביי כיון שהוא סבר ליה דעד דמתרין בהו לא נגמר חיוב עדותן ובין מתרים בהו תוך כדי דבור ושתק כאלו מתחלה דמי אמאי לא אקשינן נמי ונתרי בהם אפי' אחר כדי דבור וכיון דשתקו ולא חזרו בהם נתחייבו על עדות הראשון ותירץ דלאחר כדי דבור מצו אמרי אשתליין מה שהעדנהו. ע"כ:
לאו מילתא היא דאמרי' פי' כי מלשונו של אביי היה נראה דדינא הוא דליבעו התראה תוך כדי דבור והשתא הדר ביה דודאי לא בעו התראה. הריטב"א ז"ל. והא כתיבנא לעיל מה שכתב הרא"ה ז"ל בזה. וכתוב בשטה ישנה הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי דודאי עדים זוממי' אינם צריכים התראה דהא בדיני נפשות ודאי לא בעו התראה דהא אינהו קטול בלא התראה הלכך בן גרושה ובן חלוצה נמי בלא התראה לקו. וכשמעידים על איש פלוני שחייב מאתים זוז אי הוה אמרי דלקו בלא התראה הוו לקו כדמסיק. ומפרש דמשפט השוה לכלכם אמר רחמנא, הלכך כשמעידים על חיוב ממון והוזמו דאיכא ממון ומלקות עדיף לן לחיובי ממון ולא מלקות בלא התראה ע"כ:

ה"ג דאינהו בעו למיקטל בלא התראה ואינהו בעו התראה וכו'. ולא גרסינן כגרסת הספרים דגרסי דאינהו קטול בלא התראה כו' דמשתמע דאמאי דקטלי עדים בפועל קא מתמה מי איכא מידי דאינהו קטול בלא התראה וכו' ואי הכי קשיא דמאי קא מתמה ואינהו בעו התראה גדולה מזאת הוה ליה לאתמוהי ואינהו לא מיקטלי כלל כדקי"ל הרגו אין נהרגים דכתיב כאשר זמם ולא כאשר עשה. אלא ודאי הא לאו קושיא היא כלל דכך היא גזרת הכתוב. אלא ודאי דה"ק מי איכא מידי דאינהו בעו למיקטל וכו' פי' דלא עבידנא להו כדבעו למיעבד וקרא כתיב ועשיתם כאשר זמם והכי מסיק ואזיל הא בעינן ועשיתם לו כאשר זמם והיינו עיקר קושיא והאריך כולי האי משום דהעדים הא קאמרי דאתרו ביה ושפיר מקיים בהו כאשר זמם אפילו תימא דעבדינן בהו התראה. לכך האריך וקאמר מי איכא מידי דאינהו בעו למיקטל וכו'. דמכל מקום הא בעו למיקטל בלא התראה שלא היה ולא נברא ההתראה שהעידו עליה. ומיהו עיקר קושיא מה דמסיים ואזיל הא בעינן ועשיתם לו כאשר זמם. תדע דקא אתקיף עליה. אלא מעתה בן גרושה וכו' ואי מסברא קאמר לה מעיקרא דלא בעו התראה אין לחלק בינייהו כלל וכיון דבדיני נפשות קטלינן להו בלא התראה הוא הדין בבן גרושה. אבל השתא דמפקינן ליה מקרא מכאשר זמם פריך אלא מעתה בן גרושה וכו' דלא מכאשר זמם נפקא וכו' וזהו שכתב רש"י ז"ל אלא מעתה דהאי דלא בעי התראה משום כאשר זמם הוא מלקות וכו' כן נ"ל:
משפט השוה לכלכם פי' בענין אחר כגון בלאו דלא תענה משפט שוה יש בין שנתחייב בו מיתה או למי שנתחייב בו מלקות. מיהו לשאר איסורין יש משפט א' שאינו בחובל ועדים זוממים דבעלמא בממון ומלקות מלקא לקי. שיטה ישנה:

רב שישא בריה דרב אידי אמר החובל בחבירו וכו'. פי' כיון דלעדים זוממים ל"צ קרא מעתה לא ידעינן מקרא דלעיל דהחובל בחבירו ממונא משלם מלקא לא לקי אפי' בדאתרו ביה דקראי דעדים זוממים וחובל בחבירו בהדי הדדי תלו וכמו שפירשו התוס' לעיל דאי לאו יד ביד עדים זוממים לא הוה ידעינן דקרא דכי ינתן בו מיירי באתרו ביה הלכך השתא דמפקינן עדים זוממים מסברא קרא יד ביד לא אתיא להם מעתה צריכין אנו למידרש מהכא תיתי חובל בחבירו דאפי' כדאתרו ביה ממונא משלם מלקא לא לקי. ולשיטת הרא"ש ז"ל קאי רב שישא בין עלה דרבא ובין עלה דאביי. ומיהו לשיטתו לא קאי אלא עלה דרבא דלאביי הא כתבינן לעיל דשפיר צריכי קרא דעדים זוממים כנ"ל ולקמן נכתוב עוד בזה בס"ד:

ואמר רבי אלעזר במצות שבמיתה הכתוב מדבר פי' במצות שיש בו מיתת ב"ד דהא כתיב ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש ממש או דמיירי קרא שיש אסון באיש המתנצא עמו או שיש אסון באשה וכמאן דאמר נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב מיתה ולאפוקי ממאן דאמר מאי נפש ממון והיינו מאי דמחדש רבי אלעזר דאי לא לכ"ע הוא מצות שבמיתה האיש או האשה דהא כתיב ואם אסון יהיה והיינו דאמרינן היכי דמי אי דאתרו ביה וכו'. ופשוט הוא זה. הריטב"א ז"ל:

ואיכא למידק למה ליה לאתויי אדרבי אלעזר ליתי הא דאמרי רבנן נפש ממש ובהכי סגי וכדאמרינן לקמן הניחא לרבנן דאמרי נפש ממש ולכאורה יש לתרץ דרבנן לא קאמרי בהדיא נפש ממש אלא קאמרי נתכוון להרוג את זה והרג את זה ואמרינן בפ' אלו נשרפים דהיינו טעמייהו כדאמר רבי אלעזר במצות שבמיתה וכו'. וכדאיתא התם ולכך מייתי הא דרבי אלעזר דהיינו עיקר טעמייהו. עוד נראה לי לפרש דאף על גב דהוה מייתי דנפש ממש קאמר אכתי לא הוה מייתי כלל דדילמא קרא דקאמר ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש הוא דמיירי בדהתרו ביה וה"ק ואם אסון יהיה ואתרו ביה ונתת נפש תחת נפש. ומיהו מאי דכתיב לעיל מיניה וכי ינצו אנשים יחדיו וגו' ולא יהיה אסון ענוש יענש דילמא מיירי בדלא אתרו ביה להכי מייתי מדרבי אלעזר דבמצות שבמיתה הכתוב מדבר ואשמועינן דנתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב אלמא דמעיקרא דכתיב וכי ינצו אנשים יחדיו מיירי בדאתרו ביה דאי לא אתרו ביה אמאי מקטיל ואם תאמר אכתי מאי מייתי דילמא שאני הכא משום דנתחייב מלקות על זה דהיינו לאותו שנתנצא עמו. א"נ לאשה משום דנתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב וה"נ לענין מלקות אבל התשלומים היינו דמי הולדות אינו אלא לבעלה ולהכי לא אתי חיוב מלקות של זה ופוטר תשלומים של זה אבל היכא דמלקות והתשלומים הוי לאחד כגון חובל בחבירו דילמא מלקא לקי ממונא לא משלם תדע דאיכא לאקשויי היכי משלם ממון כיון שכיון להרוג ה"ל רודף ומתחייב בנפשו וקלב"מ אלא מאי אית לך למימר דמשום הכי משלם ממון משום דהויא מיתה לזה ותשלומים לזה וכדקאמר התם בפ' בן סורר דילמא שאני הכא דמיתה לזה ותשלומין לזה ויש לומר דעיקר תירוצו התם בפר' בן סורר היינו כשיכולים להצילו באחד מאבריו ולא שני להו בין מיתה לזה ותשלומין לזה למיתה ותשלומין לאחד וכדאסיק התם אלא לא שנא וכבר כתבו התוס' לעיל בשמעתא דרבי נחוניא בן הקנה דלדעת רז"ל כיון שהולדות הן כגוף האשה חשוב מיתה ותשלומין לאחד עיין בתוס' לעיל בדבור המתחיל רב אשי אמר בזר שאכל וכו' כנ"ל:
אי דלא אתרו ביה כתב רש"י ז"ל אם דלא אתרו ביה. אם תמיתנו תהרג. פי' אי דאמר אל תהרגנו לא מצינן למימר מותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל דאדרבה בכלל לשון זה משמע דלא קא מתרו ביה אלא שלא יהרגנו ומיהו אי בעי להכותו ולחבול בו לבד שפיר עביד אבל אי קאמרי אם תמיתנו תהרג אינם נותנים לו רשות על ההכאה אלא הכי קאמרי ליה תמיתנו תהרג ואם תכנו תלקה ואינהו קא מתרו שלא יעשה בו חבלה כן נראה לי:

ממאי דמותרה לדבר חמור וכו'. ואם תאמר פשיטא דהוי דכיון שקבל עליו למות כ"ש שיקבל עליו ללקות. ואין לומר דהיינו טעמא משום דניחא ליה ליהרג ע"מ שיהרג שונאו תמות נפשי עם פלשתים הוא דקאמר אבל לא ניחא ליה להכות שונאו ע"מ שילקוהו דהא תנן בפ' אלו הן הנשרפין חייבי מיתות שנתערבו ידונו בקלה וקאמר בגמרא ש"מ מותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר קל והתם פשיטא לן דכיון דהתרו בו לסקילה וקבל עליו כ"ש שאם התרו בו לחנק על אותו דבר עצמו שהיה מקבל ואפ"ה בעי למימר מותרה לדבר חמור לא הוי מותרה לדבר קל ואיכא למימר גזרת הכתוב הוא דבעינן שיתיר עצמו לאותה מיתה בין חמורה בין קלה. כן כתבו בתוספות והרא"ש ז"ל וכן כתב הריטב"א ז"ל. וז"ל וממאי דמותרה כו' דילמא לא הוי פירוש דגזרת הכתוב הוא שיהא צריך התראה לאותו עונש עצמו שנענש עליו ע"כ. ורש"י ז"ל כתב לעיל לדבר חמור. מיתה. הוי מותרה לדבר הקל. שאם יכנו ולא ימות ילקה ואפ"ה. ע"כ. פי' לפי' מתחלה נשמר דלא נימא דהחומרא היינו חומר העבירה דאי הכי לא מצינן למימר דהוי מותרה לעבירה קלה דדילמא העבירה קלה חמורה היא בעיניו כיון שאין הנאתו מרובה שאינו הורג שונאו ועוד דעיקר ההתראה היינו עונש העבירה ולא חומר שלה ולהכי כתב ז"ל לדבר חמור. מיתה. ושוב נשמר דלא נימא דבתר אומדן דעתיה הוא דאזלינן דכיון שקבל העונש החמור יקבל גם כן העונש הקל דאדרבה איכא למימר אפכא וכמו שכתבו התוס' דעל ההריגה קבל ההתראה ולא על ההכאה משום תמות נפשי עם פלשתים לכך פירש ז"ל דלענין דינא קא מיירי שהדין כן דהוי מותרה לדבר הקל שאם יכנו ולא מת ילקה ועל דרך שכתבו התוס' והריטב"א ז"ל דגזרת הכתוב הוא ובין מאי דקאמר הוי מאי לא הוי הכל מגזרת הכתוב כנ"ל:

בפרש"י בד"ה דלאו בני התראה כו' לא תענשינהו אלא ממון דאין עונש הגוף בלא התראה כו' עכ"ל ק"ק דא"כ בממון ומיתה אמאי תענשינהו מיתה הא אין עונש הגוף בלא התראה ויש ליישב בעונש מיתה כיון דמתקיים בהו כאשר זמם לא בעי עונש הגוף התראה משא"כ מלקות דלא תענה היכא דלא מתקיים בהו כאשר זמם עונש הגוף בעי התראה וק"ל:

גמ' ומותרה לדבר חמור הוי מותרה כו'. נ"ב ותימה נהי דאמרינן מותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר קל מ"מ הכא אמאי חייב שיכול לומר לא הייתי יודע שיש מלקות בהכאה שאין בה מיתה וצ"ל דמסתמא איירי בסתם בני אדם שיודעים שיש לאו בהכאה ואפילו הכי בעי התראה כדי שיתיר עצמו לכך ולא כר' יהודה דאמר חבר א"צ התראה אלא כרבנן דרבי יהודה דכולהו בעי התראה ומשום הכי אמרינן מותרה לדבר חמור כלומר שהתיר עצמו לדבר חמור כ"ש שהתיר עצמו לדבר קל ודו"ק:

רש"י בד"ה לכדאביי כו' נתחדשו תחת כו'. נ"ב ס"א נתחייבו תחת:

ברש"י בד"ה דלאו בני התראה וכו' דאין עונש הגוף וכו'. ובמיתה וממון דנידון במיתה ופטור מממון דקלב"מ ולא אמרינן אין עונש הגוף וכו' די"ל מלקות חמור (ו) ומיתה ומלקות נידון במיתה. עיין לקמן בתוס' ריש (כתובות דף ל"ז ע"ב) בד"ה חדא במיתה ומלקות ודו"ק:

תד"ה אלא אפשר. וא"ת אמאי לקי כו'. ר"ל כיון דאין יכולין לקבל עדותן ועי' לשונם בריש מכות:

רש"י ד"ה דלאו מכאשר זמם. לא זממו להלקותו. נ"ב יל"ד קצת שמא אתי נמי מכאשר זמם. שהם חשבו להביאו לידי מלקות כשיעבוד במקדש. וי"ל דספק הוא אם יעבוד. ואף אם יעבוד לא אתי לידי מלקות אלא בעדים והתראה ומאן יימר דמתרמו ליה:

גמ' אמר קרא משפט אחד. עיין מכות דף ד ע"ב ברש"י ד"ה עדים זוממין א"צ התראה וצע"ק:

תד"ה אלא וא"ת ואמאי לקי אעדות דבן גרושה הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה.
היינו הא עדותן לא נתקיים לשוויי' אותו לבן גרושה דהוי עדות שאאי"ל וכיון דאין ממש בעדותן אמאי לקי, ועיקר קושייתם לא שייך הכא דהא הדין מפורש בריש מכות דעדותן מתקיים לעשותו לב"ג והם לוקי' וא"כ שפיר אמרינן דאפשר לקיומה בב"ג ועיקר הקושיא על דינא דמתניתין דמכות אמאי עושים אותו לב"ג הא הוי עדות שאאי"ל, ובסוגין הו"מ להקשות במה דס"ד לומר דבעדים זוממים מלקי לקי ממונא לא משלם וקרא כאשר זמם מיירי במיתה ומלקות כמ"ש תוס' ד"ה מכדי כתיב, ויקשה איך מתקיים כלל עדות ממון הא הוי אאי"ל (ומדאורייתא גם בממון בעי' יכול להזימה) ולתירוצם ניחא דמעונש מלקו' מקרי יכול להזימה או כאידך תירוצא דעל מה דלא קאי כאשר זמם לא בעי' יכול להזימה:

גמרא אמר קרא משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכולכם, פירש"י וכיון דרוב זוממים לאו בני התראה נינהו הני נמי לא בעי התראה.
קשה לי דלפ"ז איך אמר ר"א דע"ז ממונא משלם דלאו בני התראה נינהו הא אם נימא דבע"ז ג"כ מלקי לקי היו באמת בני התראה דהא רוב עדות הוי ממון דבני התראה נינהו, וצ"ל דלא בא לתרץ דברי ר"א וס"ל באמת דבע"ז ממונא לקי כדאמר ר' עילאי בפירוש רבתה תורה ור"א דאמר דלאו בני התראה נינהו ס"ל כרבא דאמר נתרי בהו אימת:

גמרא אמר רבא תדע נתרי בהו אימת כו' נתרי בהו אח"כ מה דהוי הוי פירש"י דכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד ואינם יכולים לחזור.
קשה דהא כ"ז דלא אתרו לא נתקיים העדות דהוי א"י להזימה וא"כ עד התראה לא נתקיים העדות ושפיר מצו הדרי בהו, ומצאתי בעזה"י שהקשו כן הרז"ה והרא"ש על אביי דפריך ונתרו בהו תוך כדי דבור הא גם אח"כ מהני כיון דלא נתקיים העדות עד שהתרו, וזה ליכא קושיא לתירוץ א' בתוס' ריש מכות (וכמ"ש תוס' בשמעתין) דבעדות בן גרושה ל"צ שיהיה עדות שאתה יכול להזימה וא"כ י"ל דאביי רצה להקשות על ב"ג דבזה דל"צ יכול להזימה נתקיים העדות בלא התראה וא"י לחזור מש"ה פריך דמ"מ נתרי ביה תכ"ד אבל על רבא דאמר כן על דברי רבי אליעזר יקשה כנ"ל.
ונ"ל דלק"מ דבממון בודאי שייך מה דהוי הוי דהא העדות נתקיים מיד דהוי יכול להזימה לענין ממון דאם לא אתרו ביה בודאי ממונא משלם דקיי"ל ח"מ שוגגין חייבים לשלם וא"כ שוב ליכא מלקות בהתראה דאח"כ דכיון שהגיד כו' ונכון מאד בעזה"י.
וראיה יש מסוגיין לתירוץ תוספות א' דמכות הנ"ל דאלו לתירוצם הב' דגם בב"ג בעי' יכול להזימה אלא דמשום מלקות מקרי יכול להזימה וקשה כנ"ל על אביי הא גם לאחר כדי דבור מהני התראה דלא נתקיים עדותן עד ההתראה.
והא ל"ל דבא לסתור דברי ר"א דבעדות ממון ליכא מציאות מלקות דכיון דבלא אתרו ג"כ העדות קיים דהוי יכול להזימה מכח ממון וממילא אמרי' מה דהוי הוי, ז"א דא"כ איך אמר אביי לאו מלתא היא דאמרי דמי איכא מידי דאינהו בעי למקטליה בלא התראה כו' הא בזה עדיין לא מתרצא דברי ר"א דהא רוב עדות הוי עדות ממון ונבעי התראה וכמש"ל אע"כ דאביי בעי לומר דאף על עדות דבן גרושה דל"צ יכול להזימה, ומה דאמר לאו מלתא דאלו אינהו בעי' למקטליה בלא התראה היינו כיון דרוב עדות אף בב"ג הכי הוא דמשפט א' יהיה לכם, ודו"ק:
ומ"מ י"ל דאביי בא לומר דאף בהעידו שפלוני הוציא ש"ר דבזה אם צריכים התראה אף בלא אתרו קיים דמקיימי הזמה בממון ומחויבים העדים לשלם ממון ושייך ביה כיון שהגיד:

בגמרא אחותו נמי איכא לקיומה באחותו בוגרת. ולכאורה הו"ל למימר בבוגרת שוטה ומפותה דאל"כ איכא בושת ופגם וצער אבל למאי דפרישית לעיל דלשיטת התוס' דאפי' לעולא לבתר דמסקי' דיליף מתחת תחת לא קאמר אלא בהנהו תלת ממילא דלא אמר נמי אלא בנערה דכתיב תחת משא"כ בבוגרת מודה דלקי ולא משלם בושת ופגם אם כן א"ש ודו"ק:

תוספות בד"ה מיבעיא ליה לכדאביי וא"ת כיון דאיצטריך תחת וכו' אם כן מנ"ל מיטב וי"ל דיליף מנתינה או מכסף עכ"ל. ולכאורה יש לדקדק תינח קנס דכתיב ביה ונתן וכתיב ביה כסף אבל בושת ופגם דילפינן מוקצות' את כפה מנ"ל לענין מיטב עיין בפרש"י בפ"ק דב"ק דף ד' ונהי דמעיקר' כתב דמיטב בבושת ילפינן מתחת אשר עינה מ"מ הביא גם כן לשון אחר דכולהו ה' דברים ילפינן מפצע תחת פצע ע"ש מיהו נלענ"ד ליישב בזה הא דמקשה הש"ס ורבי יוחנן מ"ט לא אמר כעולא והקשו בתוספות דלמא לא שמיע ליה ג"ש וכבר כתבתי שתירוצם אינו מוכרח לפי שיטת הרבה מהקדמונים והשתא א"ש דאדרבא מצינן למימר דהתלמודא קים ליה דכ"ע אית להו ג"ש דתחת תחת לענין מיטב וממילא נמי לענין דמשלם ולא לקי היכא דאיכא מלקות דאין ג"ש למחצה וע"ז משני שפיר דר"י איצטריך ליה לכדאביי וא"כ חד מינייהו לא מופנה וקי"ל מופנה מצד א' למדין ומשיבין וא"כ אפשר לענין מיטב שפיר ילפינן דאין להשיב משא"כ לענין דמשלם ולא לקי אין ללמוד מחובל דאיכא למיפרך כדפרכינן לעיל לעולא מה לחובל שכן הותר מכללו מש"ה משלם ולא לקי דממונא לקולא. משא"כ באיסור עריות דחמירי ואיכא נמי צד כרת כנ"ל ועיין בסמוך:

בד"ה ועולא נפקא ליה מדרבא משמע דרבא וכו' ולמאי דפרישית לעיל דדוקא בהנהו תלת עכ"ל. ובזה נתיישב ג"כ הא דמקש' הש"ס בפשיטו' בפ' מרובה דף ע"א והא קי"ל דאין לוקה ומשלם ואי איתא דלעולא בכ"מ משלם ואינו לוקה לא מקשה מידי אבל אכתי קשה מזה על הרמב"ם דפסק להדיא דלא כעולא אפילו בקנס דנערה ואמאי הא רבא דבתראה הוא ס"ל כוותיה לסוגיא דשמעתין ועוד דרב אשי דהוא בתרא טפי נמי אית ליה בר"פ החובל ג"ש דתחת תחת וא"כ כעולא ס"ל ויש ליישב למאי דפרישית בסמוך והיינו דהרמב"ם משום הא גופא דס"ל כרב אשי דג"ש דתחת תחת איצטריך לענין דאמרינן מה התם ממון אף בחובל ממון ממש ואיצטריך נמי לענין מיטב דבכל הני ליכא למיפרך משא"כ לענין דמשלם ולא לקי ס"ל דאין למדין כיון דאיכא למיפרך כדפרכינן לעיל ובלא"ה כתבתי בדוכתי טובא דלא שייך ג"ש למחצה היכא שהוא נגד הסברא וה"נ למסקנא כאן דמלקות חמיר לא שייך לומר דמשלם ולא לקי דאיתגורי איתגר כנ"ל ודו"ק:

גמרא אמר ר"א עדים זוממין ממונא משלמי מילקי לא לקי משום דלאו בני התראה נינהו. ויש לתמוה מה בעי ר"א בהא כיון דמקרא מלא כתיב בהו בהדיא יד ביד והיינו ע"כ ממון כמ"ש התוספות לעיל בד"ה מכדי ע"ש ותירוצם לא שייך כאן. ויש ליישב בדוחק דר"א לא ס"ל האי דרשא דסמיך ליה ארבעים יכנו אלא מסברא אית ליה דלקי משום דמלקות חמיר וסובר דנדון בחמורה. אלא דאכתי קשה ליה לילף מעדים זוממין דמשלם ולא לקי ע"ז קאמר דשאני עדים זוממין דלאו בני התראה נינהו. מיהו לפמ"ש לעיל דבעדים זוממין וחובל נהי דרבי בהו רחמנא תשלומין אכתי הוי לן למימר מסברא דלקי ומשלם דבלא"ה ע"כ הוציאן הכתוב מכללא דכדי רשעתו. או לאידך גיסא דנימא אי בעי האי ניתיב ואי בעי האי ניתיב כדפרישית. דמהאי טעמא איצטריך ליה לרבי יוחנן למילף מיתורא דיד ביד א"כ א"ש דר"א יליף להא מילתא מסברא דלא שייך מלקות כלל וכה"ג איכא למימר במימרא דר' שישא בריה דר' אידי בסמוך דנהי דיליף עיקר תשלומין מיד ביד או מלא תקחו כופר כדפרישית אפילו הכי איצטריך למילף נמי מדרשא אחריתא:

פירש"י ד"ה דלאו בני התראה וכו' דאין עונש הגוף וכו'. הקשה מהרש"א ז"ל דהא במיתה וממון ה"ל עונש הגוף. ותירץ דדוקא בלא תענה קאמר אבל כאשר זמם לא בעי התראה. ונראה מדבריו ראיה למ"ש לעיל דף ל"ב בתוס' ד"ה דאין לוקה וכו' דאפילו בעדים זוממין היכא דהמלקות הוא מכאשר זמם לוקה ואינו משלם דמסתמא לא נחלקו ר"א ור"י בהא ע"ש. ותמיהני דהא אביי קאמר בתר הכי לאו מילתא וכו' מי איכא מידי דאינהו בעי קטיל וכו'. הרי דמיירי בכאשר זמם משמע דבתחלה הוי סבר דאף כאשר זמם בעי התראה. ותו דלמאי דמסיק משפט אחד יהיה לכם דמדמה לא תענה לכאשר זמם ואי ס"ד דגם בתחלה ידע דכאשר זמם לא בעי התראה הוי ליה למימר מקרא דמשפט אחד דגם לא תענה לא בעי התראה. ונלענ"ד דבאמת קשה לי טובא הא דקאמר ואי אתרו בהו בתר הכי מאי דהוי הוי משום דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אמאי הא קי"ל דעדות שאי אתה יכול להזימה לאו עדות הוא נמצא אי נימא דבעי התראה א"כ כל זמן דלא התרו בהן עדים לא נגמר העדות דאי אפשר לקיים בהו כאשר זמם וכיון שאין העדות נגמר ממילא יכולין לחזור בהן דלא חשיבא הגדה עדיין ושפיר יועיל התראה. ולא שייך לומר דפרשי ולא מסהדי כיון שכבר העידו כדקאמר אביי וניתרו בהן תוך כדי דיבור. ונראה דכיון דר"א מיירי בעדות ממון דהא קאי אפלוגתא דר"מ ורבנן ובממון לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה (ועיין בש"ך ח"מ סוף סימן ל"ג) א"כ כיון שהעידו כבר נגמר העדות ומאי דהוי הוי. וממילא דמתורץ קושיות מהרש"א דבמיתה וממון לפי הס"ד באמת מצי מתרו בהו בתר הכי ולא שייך לומר מאי דהוי הוי דבמיתה לכ"ע בעינן עדות שאתה יכול להזימה ועדיין לא נגמר העדות עד אחר ההתראה וממילא דמוכח נמי דלסברת ר"א היכא דהמלקות הוא מכאשר זמם כיון דבמלקות שהעידו שייך בהו התראה דהא במלקות בעינן עדות שאתה יכול להזימה ממילא דלוקין ואין משלמין כמה שכתוב לעיל דמסתמא ליכא פלוגתא בהא. אלא דבאמת לא בעינן התראה מטעם דאסיק אביי מי איכא מידי וכו'. ודוק:

שם בגמרא רב שישא וכו' ואמר רחמנא ולא יהיה אסון וכו'. לכאורה קשה הא אמר לעיל בחובל אי ממונא לחומרא שכן חייב בד' דברים וזה לא שייך אלא בדמי חבלה עצמה אבל בדמי ולדות דהוי ממון אחר בהדיה לאו דחובל לא שייך ביה דין חובל כדאמר לקמן דף ל"ה בהכאה שאין בו שוה פרוטה וקרע שיראין דאין בו דין חובל משום דהוי ליה ממון אחר. ונראה דמזה קצת ראיה למ"ש התוס' לעיל דף ל"א דולדות כיון שהן בגוף האשה הוי ליה כאשה עצמה ועכ"ז הוא דוחק גדול דמ"מ לא דמי לחובל. והעיקר נלענ"ד דהא דחייב בדמי ולדות משום דמסתמא אע"ג דאין אסון באשה ולא מתה מ"מ איכא בה חבלה כדאיתא בבבא קמא דף מ"ט דחוץ מדמי ולדות צריך לשלם נזק וצער אלא דהא לא הוצרך התורה למיכתב שכבר פירשה התורה בדין חובל א"כ כיון דצריך לשלם דמי חבלה דאשה תו אינו לוקה משום חובל וכיון דליכא מלקות ממילא מתחייב בדמי ולדות דלא גרע מחייבי מלקות שוגגין דחייבין לר' יוחנן דקיימינן אליביה. ותו דהא כל שקלא וטריא דהכא הוא להוכיח בחובל דמשלם ואינו לוקה משום דלא נוקי קרא דחובל דמשלם ואינו לוקה בלא אתרו כדלעיל ומכ"ש לפמ"ש לקמן בסמוך דהיכא דמשלם ואינו לוקה הוי ליה כאינו חייב מלקות כלל. ושפיר הוכיח הש"ס מדמשלם דמי ולדות ע"כ משום דבדמי חבלה דאשה עצמה משלם ואינו לוקה אפילו באתרו ודוק: ועמ"ש לקמן בזה:

ופרכינן חובל בחבירו דעל כרחך בממון נידון תקשי בטלת לאו דלא יוסיף פן יוסיף שהוא אזהרה למכה את חבירו: והיה אם בן הכות. במסכת מכות (דף ב:) מוקמינן לה בעדים זוממין: אלא. על כרחך כיון דרבייה קרא לתשלומין איכא לאוקמא לעונש מלקות דלאו דידיה במעידין אנו את איש פלוני כהן שהוא בן גרושה דליכא לאוקמי כאשר זמם ולומר יהא הוא בן גרושה תחתיו אלא סופג את הארבעים והכי תנן במסכת מכות וחובל בחבירו נמי מוקמינן ליה בשאין בה שוה פרוטה בכל חמשה דברים שבה כגון שלא פיחתו מכספו וממלאכתו וריפוי לא הוצרך ולא צער היה בה ובשוטה שאין לה בושת והכא נמי באחותו מצית לאוקמי מלקות. דידה בבוגרת אבל נערה לישלם ולא לילקי הואיל וריבתה גזירה שוה דתחת תחת לתשלומין: לכדאביי. בשילהי פירקין דפרכינן ואימא חמשים אמר רחמנא מכל מילי ושני אביי חמשים כסף נתחדשו תחת קנס העינוי אבל בושת ופגם שהוא בשאר חובלים לא כלל כאן: השוכב עמה. קרא יתירא הוא לדרשה נימא ונתן לאבי הנערה חמשים כסף: מכלל דבושת ופגם. דלאו מחמת הנאת שכיבה נינהו שהרי ישנן בשאר חובלים לא כיילינהו בגוייהו דהני: רבי אלעזר אומר עדים זוממין דממונא משלמי ולא לקו. לא צריכי קרא דסברא היא דמלקות לא שייך בהו: דלאו בני התראה נינהו. קודם עדות כדמפ' רבא ואזיל הלכך אי איכא למענשינהו לא תענשינהו אלא ממון דאין עונש הגוף בלא התראה ואע''ג דגבי בן גרושה ובן חלוצה ענשינן להו מלקות בלא התראה התם גזירת הכתוב דאשכחן בהו מלקות בהדיא והיה אם בן הכות ומוקמינן לקרא במידי דלא מצית למענשינהו מכאשר זמם אבל היכא דמצית למיעבד בהו הזמה לא שייך בהו מלקות: תדע. שאי אפשר להתרות בהם: מעיקרא. יום או שעה קודם שיעידו העדות: אמרי אישתלין. שכחנו ההתראה הרי שבטלה ההתראה: פרשי ולא מסהדי. אפילו אמת הואיל ואנו חשודים בעיניכם מה לנו ולצרה: לבסוף. לאחר שהעידו: מאי דהוה הוה. דכיון שהגיד אינו חוזר ומגיד ואינן יכולין לחזור: וניתרי בהו בתוך כדי דבור. לאחר שהעידו דתוך כדי דבור כדבור דמי ויכולים לחזור: תוך כדי דבור. כדי שאילת שלום: ונרמז רמוזי. בשעת העדות נרמוז להם רמזים על ההתראה להזכירם ובלשון רך שלא יקפידו: לאו מילתא היא דאמרי. שיהו עדים זוממין צריכין התראה: ה''ג דאינהו בעו למיקטל בלא התראה ואינהו בעו התראה כו': כאשר זמם. והם זממו להרוג את זה בעדותן שלא היה ולא נברא ולא התרו בו ההתראה שהעידו עליה: אלא מעתה. דהאי דלא בעו התראה משום כאשר זמם הוא מלקות של זוממי עדות בן גרושה ובן חלוצה: דלאו מכאשר זמם אתי. עונש דידהו שהרי לא זממו להלקותו אלא לחללו: משפט השוה. וכיון דרוב זוממין לאו בני התראה נינהו הני נמי לא בעו התראה: במצות שבמיתה. שמתכוין היה להורגו: הכתוב מדבר. דכתיב אם אסון יהיה שמתה האשה ונתת נפש ואע''פ שלא נתכוון אלא לחבירו ואשמעינן נתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב: אי דלא אתרו ביה. אם תמיתנו תהרג: לדבר חמור. מיתה: הוי מותרה לדבר הקל. שאם יכנו ולא ימות ילקה ואפילו הכי אמר רחמנא דכי אין שם חיוב מיתה יענש דמי ולדות ואף על גב דאיכא התראה למלקות אלמא משלם ואינו לוקה:

אלא אפשר לקיומי בבן גרושה או בבן חלוצה. ואם תאמר אמאי לקו אעדות דבן גרושה הא הוי עדות שאין אתה יכול להזימה ויש לומר דלא חשיב עדות שאין אתה יכול להזימה אלא במעידין על הטרפה דאי אפשר לקיומי בשום דבר לא במיתה ולא במלקות דגברא קטילא בעו למיקטל אבל הכא נתקיימה הזמה במלקות: מיבעי ליה לכדאביי. ואם תאמר כיון דאיצטריך תחת להך דרשה א''כ מנא לן מיטב וי''ל דיליף מנתינה או מכסף: ועולא נפקא ליה מדרבא. משמע דרבא סבר כעולא דרבי יוחנן גופיה הוה דריש כעולא אי לאו משום דמיבעי ליה לכדאביי וקשה לרשב''א דבפרק השוכר את הפועלים (ב''מ צא. ושם) משמע בהדיא דסבר כרבי יוחנן גבי חוסם פרה ודש בה לוקה ומשלם דמוקי לה אביי כרבי מאיר ורבא אמר לעולם כרבנן ואתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו פירוש ומשלם לצאת ידי שמים משמע דבדין לוקה ואינו משלם ולמאי דפרישי' לעיל דלמסקנא דווקא בהני תלת אית ליה לעולא דממונא משלם ולא לקי אתי שפיר דבעלמא סבר כרבי יוחנן דלוקה ואין משלם כדדריש רבי יוחנן וסמיך ליה ארבעים יכנו: ניתרי בהו מעיקרא כו'. ואם תאמר תיפוק ליה דהויא התראת ספק דאין אנו יודעין אם מעידים שקר ויש לומר דהתראת ספק לא הויא אלא כגון אל תותיר שאף למותרה עצמו הוא ספק שסבור שעדיין יש שהות ביום אבל הכא המותרין יודעין שמעידין שקר: וניתרי בהו בתוך כדי דבור. ואם תאמר היכי מצי תו הדרי בהו והא בהתראה איכא טפי מכדי דבור שהוא כדי שאילת שלום ויש לומר דכל זמן שעסוקים באותו דבר חשיב הכל תוך כדי דבור כדאמרינן במכות (דף ו.) דאפי' מעידין מאה כל אחד תוך כדי דבור של חבירו חשובין כולן תוך כדי דבור של ראשון ואם נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטילה: אלא פשיטא דאתרו ביה. וא''ת היכי משלם ממון אפי' כי אין אסון הא כיון דמתכוין להרוג הוי ליה רודף ומתחייב בנפשו וקים ליה בדרבה מיניה וי''ל בשיכולין להצילו באחד מאבריו והכי אמרינן בבן סורר (סנהדרין דף עד.): ממאי דמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל דלמא לא הוי. אין לומר דטעמא משום דאהריגה הוא דקיבל התראה דניחא ליה ליהרג על מנת שיהרוג שונאו דתמות נפשי עם פלשתים הוא דקאמר אבל לא ניחא ליה להכות את חבירו על מנת שילקוהו דהא אמתני' דפרק הנשרפין (סנהדרין ד' עט:) דקתני דחייבי מיתות שנתערבו ידונו בקלה וקאמר בגמ' (שם דף פ:) ש''מ מותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל והתם פשיטא דכיון דהתרו בו לסקילה וקבל כ''ש שאם התרו בו חנק על אותו דבר עצמו שהיה מקבל ואפ''ה בעי למימר דמותרה לדבר חמור לא הוי מותרה לדבר הקל אלא יש לומר דגזירת הכתוב הוא דבעינן שיתיר עצמו לאותה מיתה בין קלה בין חמורה:

כתובות לג ע"א