כתובות לד ע"ב

דף לד - ב

ב. ורבי מאיר, לוקה ומשלם אית ליה, מת ומשלם לית ליה. ^[1]

ואם תאמר, אם כן למה הטובח בשבת או לעבודת כוכבים הרי הוא חייב בתשלומי ארבעה וחמשה, כך היא שיטתו של רבי מאיר:

ושאני הני תשלומי ארבעה וחמשה שהם קנס, דחידוש הוא שחידשה תורה בכל משפט קנס שיש לשלם אותו, שאין קנס כשאר תשלומים שהוא משלם את תמורת הדבר שגנב או הזיק -

ומאחר שכל עיקרו של קנס חידוש הוא, אף חידוש זה יש בו, דאף על גב דמיקטיל הרי זה משלם.

ואזדא רבה שפירש את דעתו של רבי מאיר שבקנס הרי זה מת ומשלם, וכשיטתו של רבי מאיר סובר רבה עצמו - לטעמיה [לשיטתו]!

דאמר רבה: א. הגונב באיסור שבת, וכגון ש"קנה" את הגניבה על ידי הוצאה מרשות לרשות, אין הוא חייב לשלם את קרן הגניבה ד"קם ליה בדרבה מיניה", ומאחר שאין חיוב קרן, אף אין הוא חייב קנס על טביחת הבהמה, כי "ארבעה וחמשה" - דהיינו קרן, ועוד שלשה וארבעה של קנס [של שור או שה] - אמרה התורה, ולא שלשה וארבעה של קנס לבדם. ^[2]

ב. מי שגנב שלא באיסור שבת ונתחייב קרן וכפל, והלך וטבח או מכר באיסור שבת הרי זה חייב לשלם ארבעה וחמשה, שתשלומי טביחה או מכירה קנס הם, ואין חיוב מיתה פוטר את הקנס; ולפיכך:

היה גדי גנוב לו מקודם השבת ^[3] וטבחו בשבת ונתחייב מיתת בית דין על הטביחה, הרי זה חייב לשלם ארבעה וחמשה, ואין הוא פטור משום "קם ליה בדרבה מיניה".

היות שכבר נתחייב בגניבה ובתשלום הקרן קודם שיבא לידי איסור שבת.

כלומר: לא גנב באיסור שבת שייפטר על הקרן מדין "קם ליה בדרבה מיניה", ואף שאת הקנס נתחייב באיסור שבת, אין מיתה פוטרת את הקנס.

אבל גנב וטבח בשבת, שהיתה אף הגניבה עצמה על ידי מלאכת שבת מלבד הטביחה שהיתה בשבת, וכבר נפטר מתשלום קרן הגניבה מדין קם ליה בדרבה מיניה, הרי הוא פטור מלשלם קנס על הטביחה.

כי אף שאין קנס הטביחה נפטר מדין "קם ליה בדרבה מיניה", אי אפשר לחייבו על הטביחה לבדה, שאם אין גניבה שיכול אתה לחייב עליה קרן, אין טביחה ואין מכירה, כי תשלומי "ארבעה וחמשה" אמרה התורה ולא "שלשה וארבעה". ^[4]

הרי שדעת רבה היא, שאין קנס של טביחה או מכירה נפטר בדין "קם ליה בדרבה מיניה", וכשיטתו של רבי מאיר שפסק רבה כמותו.

ואמר עוד רבה:

היה גדי גנוב לו ונתחייב עליו קרן וכפל, וטבחו לגדי במחתרת בשעה שהיה בדין מיתה כגנב הנמצא במחתרת שאין לו דמים וכל הרואה אותו הורגו, הרי זה חייב לשלם ארבעה וחמשה. ^[5]

ומשום שכבר נתחייב בגניבה ובקרן שהוא חייב עליה, קודם שיבא לידי איסור מחתרת, ועל קנס הטביחה שהיתה באיסור מחתרת אינו נפטר בדין "קם ליה בדרבה מיניה".

אבל גנב וטבח במחתרת הרי זה פטור מן הכל, כי היות וקרן הגניבה לא נתחייב בה משום דין המיתה שעליו משום שבא במחתרת, אף את קנס הטביחה לא תחייבנו, שאם אין גניבה, אין טביחה ואין מכירה

וצריכא, צריך היה רבה להשמיענו שתי מימרות דומות אלו, האחת בשבת והשניה בבא במחתרת!

דאי אשמעינן רבה רק בשבת שהיא פוטרת את קרן הגניבה, הייתי אומר:

שבת בלבד היא שפוטרת את הממון משום דאיסורה איסור עולם, כלומר: חיוב המיתה בגינה אין לו הפסק, ולעולם ימיתוהו בית דין כל זמן שיבואו עליו עדים.

אבל מחתרת, דאיסור שעה הוא, כלומר: שדין המיתה אינו נמשך אלא זמני כל עוד הגנב נמצא במחתרת ואינו דומה ל"לא יהיה אסון" שמשם נלמד פטור ד"קם ליה בדרבה מיניה ^[6] - אימא לא יפטור חיוב מיתה כעין זה את הממון.

לפיכך הוצרך רבה להשמיענו שהגונב במחתרת הרי הוא פטור על קרן הגניבה משום "קם ליה בדרבה מיניה".

ואי אשמעינן רבה רק במחתרת שהיא פוטרת חיוב ממון, הייתי אומר:

מחתרת בלבד היא שפוטרת את הממון משום דמחתרתו של גנב זו היא התראתו, כלומר: שאין הוא צריך התראה.

אבל שבת דבעיא התראה כדי לחייבו מיתה, אימא לא תפטור את חיוב הממון.

לכן צריכא להשמיענו שהן שבת והן מחתרת פוטרות מחיוב ממון. ^[7]

אמר רב פפא: היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת, הרי זה חייב על הטביחה, היות שכבר נתחייב בגניבה ובקרן שלה קודם שיבא לידי איסור שבת, ואין איסור שבת פוטר את הקנס של הטביחה, וכדרבה.

היתה פרה שאולה לו, וטבחה בשבת ונמצאת טביחה זו מעשה גזילה של הבהמה -

הרי זה פטור על תשלומי הגזילה, שהרי חיוב זה אינו אלא ממון ולא קנס ואין חייבים עליו כשנתחייב יחד עמו מיתה על טביחה בשבת. ^[8]

אמר תמה ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי:

וכי רב פפא "פרה" אתא לאשמועינן, כלומר: מה חידוש יש בדברי רב פפא יותר מדברי רבה, ואין חילוק ביניהם אלא שזה דיבר בגדי וזה בפרה, וכי לחדש שאף בפרה יהיה אותו הדין הוצרך רב פפא להשמיענו את מימרתו!?

אמר ליה רב אשי לרב אחא בריה דרבא:

רב פפא "שאולה" אתא לאשמועינן, כלומר: סיפא של המימרא כשהיתה הפרה שאולה אצלו, זה הוא חידושו של רב פפא! וחידוש יש בדבר: כי סלקא דעתך אמינא: הואיל ואמר רב פפא עצמו:

שואל משעת משיכה [של הבהמה בשעת השאלה] הוא דאתחייב ליה [כבר נתחייב] במזונותיה של הבהמה אותה שאל, ולכן אפילו אם נתחייב מלקות בזמן שהיה עליו לתת לה מזונות, אין הוא נפטר מלשלם - אם מנע את מזונותיה - מדין "אין לוקה ומשלם" ^[9] -

הכא נמי נאמר: משעת שאלה [היינו "משעת משיכה"] של הפרה כבר אתחייב באונסיה מדין שואל, ולא ייפטר מלשלם את הפסד הפרה שנפסדה אחר כך, ואף שבשעת ההפסד היה באיסור מיתה -

כלומר: סבור הייתי לומר, שיש לחייבו על הטביחה שטבח השואל ואף שטבחה בשבת, ולא משום הגזילה שבמעשה הטביחה, אלא היות שבשעת המשיכה כבר נתחייב השואל לשלם את תמורת הבהמה אם יקרה לה אונס או פשיעה, ואם כן יתחייב לשלם אף על פי שטבחה בשבת כי החיוב אינו חל עכשיו אלא בשעה ששאל ומשך את הפרה -

קא משמע לן רב פפא, שאין הדבר כן ושעת חיוב אונסין של שואל אינה שעת השאלה אלא שעת האונסין, והיות ובאותה שעה שהוא מתחייב הן מדין שואל והן מדין גזלן ^[10] הרי שעת חיוב מיתה היא, לכן הוא פטור מתשלומי הפרה.

אמר רבא:

א. הניח להן אביהן ליתומים פרה שאולה מאחר, הרי היתומים משתמשין בה כל ימי שאלתה שנקבעו בין המשאיל לאביהן. ^[11]

ואף על פי שיש להם בבהמה זכויות שאלה שירשו מאביהן, בכל זאת אם מתה הבהמה אין היורשים חייבין באונסה, ^[12] שלא כאביהן החייב באונסין כדין שואל, והטעם הוא משום שהם לא נעשו שואלים על הפרה אלא אביהם.

ב. ואם כסבורין היו היתומים על אותה בהמה שאולה כי של אביהם היא הפרה ולא בשאלה היא באה לאביהם, ונמצא שלפי דעתם יורשים הם על גוף הפרה, ולכן טבחוה ואכלוה.

הרי היתומים משלמין למשאיל על הנאתם מבשר הפרה דמי בשר בזול, שהרי "נהנו" מפרתו, וכל הנהנה משלם דמי בשר בזול ^[13] -

וכמה שיעורו: כל זוז מערך הפרה אנו מעריכים בארבע דנקי [דנקא היא מעה, ושש מעות כסף הוא הזוז] ^[14], דהיינו שני שליש מערכה האמיתי.

ואילו את העור יחזירו למשאיל. ^[15]

ג. קרקעותיו של אדם משועבדות לפרעון חובותיו, ואפילו אם מת החייב הרי בעל החוב גובה את חובו מאותן קרקעות שהיו של החייב בשעה שנתחייב; ולפיכך:

אם הניח להן אביהן אחריות נכסים [קרקעות], הרי אלו חייבין לשלם, ומפרש לה ואזיל.

איכא דמתני לה, יש המפרשים את מה שאמר רבא "הניח להן אביהן אחריות נכסים, חייבין לשלם" - ארישא של דברי רבא, שאמר: אין היורשין חייבין באונסיה של פרה שאולה שהניח להן אביהן, ולזה הוסיף רבא: אם הניח להן אביהן קרקעות צריכים הם לשלם מקרקעות אלו את אונסי הפרה אם יארעו, כי בשעת משיכה התחייב האב השואל, וכבר נשתעבדו קרקעותיו.

ואיכא דמתני לה, ויש המפרשים את מה שאמר רבא "הניח להן אביהן אחריות נכסים, חייבין לשלם" - אסיפא של דברי רבא שאמר: אם טבחוה ואכלוה בטעות, אין הם משלמים את כל ערך הבהמה, ועל זה הוסיף רבא: אם הניח להן אביהן אחריות נכסים צריכים הם לשלם פרעון שלם ולא בזול. ^[16]

ומבארת הגמרא:

א. מאן דמתני לה ארישא שאם הניח אביהן אחריות נכסים צריכים הם לשלם את אונסי הפרה, כל שכן אסיפא כשאכלוה, שהם חייבים לשלם מן הקרקעות פרעון שלם ולא בזול -

ב. ופליגא הך דרבא - למאן דמתני לה ארישא - אדרב פפא, שהרי לדעת רב פפא הסובר: משעת אונסין הוא שמתחייב כל שואל בהן, אין משתעבדים קרקעותיו של האב לתשלום האונסין או הנזק שהזיקו הבנים, שהרי עדיין לא התחייב האב, ואין קרקעותיו משועבדים אלא לחובו שלו ואפילו אם מת והניחם ליתומים.

ג. ומאן דמתני לה אסיפא כשטבחוה ואכלוה משלמים הם מן הקרקעות פרעון שלם ולא בזול, אבל ארישא שבאונס הוא שניזוקה הפרה לא אמר רבא שישתעבדו נכסי האב לתשלום האונסין, והיינו דרב פפא, שלא נתחייב האב באונסין כל עוד לא אירעו, ולכן לא משתעבדות קרקעותיו לחוב זה.

וכאן שבה הגמרא למחלוקתם של רבי יוחנן וריש לקיש בביאור משנתנו, שרבי יוחנן פירשה שלא התרו בו ולכן חייב הוא לשלם, וריש לקיש פירשה כרבי מאיר שאדם "לוקה ומשלם"; ומבארת:

בשלמא רבי יוחנן לא אמר כריש לקיש המפרש את משנתנו כרבי מאיר, משום דרבי יוחנן הא קא מוקים לה כרבנן שהלכה כמותם, ולכן ישוב זה עדיף.

אלא ריש לקיש מאי טעמא לא אמר כרבי יוחנן, לפרש את משנתנו כשלא התרו בו ולכן חייב הוא לשלם?

אמר לך ריש לקיש: אי אפשר לאוקמי כחכמים, שהרי כיון דאילו אתרו ביה היה פטור מתשלומין לדעת חכמים, כי לא אתרו ביה נמי פטור מן התשלומין, וכפי שלומד ריש לקיש בהמשך הסוגיא מן הכתובים.

ואזדו רבי יוחנן וריש לקיש החלוקים בביאור משנתנו - לטעמייהו, לשיטתם שנחלקו בחייבי מלקיות שוגגין לחכמים, האם הם פטורים מן התשלומים!

דכי אתא רב דימי, אמר: חייבי מיתות שוגגין, וחייבי מלקיות שוגגין, ודבר אחר דהיינו ממון, נחלקו בשני אופנים אלו רבי יוחנן וריש לקיש:

רבי יוחנן אמר: חייב לשלם את הממון.

וריש לקיש אמר: פטור מלשלם את הממון.

ומפרשת הגמרא את טעמו של כל אחד ואחד: רבי יוחנן אמר חייב, כיון דהא לא אתרו ביה, ואין הוא חייב מיתה ולא מלקות, ומה יפטור את הממון.

ריש לקיש אמר פטור, כיון דאילו אתרו ביה הרי הוא היה פטור מלשלם ממון, כי לא אתרו ביה נמי פטור, כדמפרש טעמיה לקמן.

איתיביה ריש לקיש המחייב חייבי מיתות שוגגין בממון לרבי יוחנן:

והרי כתיב: "וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש [בדמי ולדות] ". הרי משמע: אם יהיה אסון לא ייענש בדמי ולדות, דקם ליה בדרבה מיניה.

גנב וטבח בשבת פטור. פירש רש"י ז"ל: משום דחיוב ממון דקרן אתי עליה באיסור שבת, ולא סבירא ליה כר' נתן דאמר (שבת צד, א) חי נושא את עצמו. ולא הבנתי דבריו, דהיכי דמי, אם הגביהו הרי נתחייב בממון קודם שיבא לידי איסור שבת, ואי במשיכה בהא לא שייכא ההיא דר' נתן. ועוד, דאיסור גניבה איכא איסור שבת ליכא לכולי עלמא, שהרי הגדי הולך ברגליו.
וללשון שני נמי שפירש רש"י ז"ל בכפות, לא ניחא לי, דאי בהגבהה כבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור שבת, ואי במשיכה וכעין ההיא דגונב כיס בשבת, מסתברא דלא קנה, דגדי כפות בר הגבהה הוא דלא מסתרך, וכל שדרכו להגביה בהגבהה אין במשיכה לא. ואפשר דאפילו משום שבת אינו מתחייב דאין דרך הוצאת הגדי בהכי. ואפשר כגון שהגביהו על מנת להוציאו והוציאו ולא עמד, דהגבהה צורך הוצאה היא. ובזה אפשר לפרש שני הלשונות, וכן מצאתי להראב"ד ז"ל. אלא שעדיין קשה לי, דאם כן מאי שנא טבחו בשבת, אפילו טבחו בחול נמי שהרי פטור מכפל, דבאיסור שבת בא לו, ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה.
אלא נראה לי לפרש: כגון שהיתה בהמת חבירו רבוצה בחצרו ונתכוון לגנבה ולזכות בה עם שחיטתו, דאלו נתכוון בה קודם שחיטה הרי נתחייב בגנבה משעה שזכה בה, ומתחייב בנפשו לא הוי עד שעת שחיטה ובההיא שעתא מתחייב בתשלומי ד' וה', דחדוש הוא שחדשה תורה בקנס.והא דנקט היה גדי גנוב לו וטבחו בשבת, הכי קאמר היה גדי גנוב לו קודם שחיטה, ואפילו גנבו בשבת ולאחר שעה טבחו בשבת עצמו. וכן נמי הא דאמרינן גנב וטבח במחתרת חייב, לאו בגונב במחתרת ולאחר שעה טבח במחתרת עצמה, דבכי האי גוונא מאי שנא טבח במחתרת אפילו טבח בחוץ נמי פטור, אלא כשהגביהו במחתרת ולא נתכוין לזכות בו בהגבהתו עד שעת שחיטה ועם שחיטתו יזכה בו, וההיא שעתא בהדדי אתי ליה ופטור. ואינמי, הא דקתני סיפא גנב וטבח בשבת, לאו דוקא דטבח בשבת, דהוא הדין בגנב בשבת וטבח אימתי שירצה, אלא טבח בשבת דקאמר משום רישא נקטיה.

הא דאמרינן וצריכא דאי אשמעינן שבת משום דאיסורה איסור עולם. פירש רש"י דכל זמן שיעידו עליו שחילל את השבת ימיתוהו, הלכך חמירא מיתה דילה לפטרו ממון, ואי אשמעינן מחתרת משום דלא בעינן התראה אבל שבת דבעיא התראה אימא לא נפטריה מממון, קא משמע לן. ואינונראה, דאלו עד דאתא רבה לא שמעינן דהשוחט בשבת אומדליקגדידש בשבת שהוא מתחייבנפשו פטור מממון, והא תנן (ב"ק לד, ב) והוא שהדליק את הגדישבשבת פטור [וכן] (שבת קו, א) שהדליק גדיש בשבת פטור ומתניתין דהכא נמימפניש מתחייבבנפשו וכל המתחייב בנפשו אין משלם מון. אלא הכי פירושו: אי אשמעינן שבת אף על גב דמיקטיל משלם קנס משום דחמירא איסורא דשבת, ודין הואשלאתהא נפשו פוטטרתו מקנסו, אבל מחתרת לא, ואי אשמעינן מחתרת, משום דחמיר אסוריה דלא בעי התראה.

אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה. דכל זכות האב נתרוקן אצל הבנים, מתה אין חייבין באונסיה. פירש הראב"ד ז"ל (בחי' ב"ק קיב, א עמ' שג): אף על פי שמשתמשים בה, שלא קבלו עליהם חוב אביהם ולא נשתעבדו בו.
ונסתפקתי בדינו, דבשלמא קודם שנשתמשו בה אי אפשר לחייבם כשואל שהרי הם לא שאלוה, ומשום שאלת אביהם אינם חייבים, או משום דרב פפא שלא נתחייב האב באונסיה עד שעת האונס, או משום דלא הניח להם אביהם אחריות נכסים, אבל בנשתמשו בה מיהא הרי נכנסו תחת האב, ומה הוריש להם אביהם זכות שיש לו בה שישתמשו בה בקבלת האונסין כשואל, דבן כרעא דאבוה הוא ולהוו אינהו כשואלים דבעלים. ועוד, דהא קיימא לן כרבי יוסי דאומר בפרק המפקיד (ב"מ לה, ב), השוכר את הפרה והשאילה לאחר ומתה, כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו. כלומר, ושואל זה בעל דברים דמשכיר הוי, והלכך הכא נמי אף על פי שירשו זכות אביהם בעלי דברים של משאיל הן, וכאותה שאמרו בריש פרק השואל (שם צו, ב), בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי, ואוקימנא כגון דאגרה איהי פרה מעלמא ואינסבא ונשתמש בה בעלה ומתה, דאילו בעל בנכסי אשתו שואל הוי, משלם לבעלים ולא מצי אמר להו אנא בשל אשתי אשתמשית ואיהי תשתעי דינא בהדייכו, והוה ליה כאשה שחבלה באחרים שפטרוה, והכא נמי אף על גב דאתו ליה מכח זכות ירושתן, מכל מקום בעלי דין דמשאיל הוו, ושמא נאמר דיורש לאו כשואל הוי אלא כשוכר. וכן מצאתי להראב"ד ז"ל עצמו שכתב בבבא קמא בהגוזל בתרא (עמ' דש מדה"ס ד"ה טבחוה).
ואם תאמר אי שואל לא הוי כאבוהון, שוכר היכי הוי דממאן אגרי, כדאמרינן בפרק המפקיד (ב"מ מג, א), המפקיד מעות אצל שולחני מותרים לישתמש בהם לפיכך אבדו חייב באחריותן, ואתמר עלה אמר רב הונא אפילו נאנסו, ורב נחמן אמר נאנסו לא, אמר ליה רבא לרב נחמן לדידך דאמרת נאנסו לא אלמא לא הוי שואל עלייהו, אי שואל לא הוי שומר שכר נמי לא הוי. יש לומר, דשואל לא הוי דהא לא שאל ולא מידי דזכות אביהן הוא דקא ירית, ומיהו כשומר שכר מיהא הוי הואיל ונהנה, וכדאמר ליה רבא התם בהא מודינא לך הואיל ונהנה מהנה, ואף על גב דהתם כל זמן שנשתמש בהן חייב אפילו באונסין לכולי עלמא, התם הוא משום דאיהו גופיה הוי שואל, אבל הכא דאינהו לא שאלו מיניה כלום מחמת אביהן הוא דאתו, כי נשתמשו בה נמי לא מחייבי אלא משום דנהנו, והלכך אפילו נשתמשו בה אין חייבין באונסיה. אלא מיהו בגניבה ואבידה חייבין והיינו דנקט ומתה, אלמא באונסין הוא דאין חייבין אבל בגניבה ואבידה כשומר שכר מיהא חייבין הואיל ונהנו. והיכא דלא נשתמשו בה נמי איכא למימר דחייבין בגניבה ואבידה הואיל ויכולים להשתמש בה כההיא דתנינן בפרק המפקיד (שם) מותרין הרי זה משתמש בהן לפיכך אבדו חייב באחריותן, ומפרש רב נחמן טעמא בההיא הנאה דאי מתרמי ליה זבינא דאית ביה רווחא זבין בהו, הוי עלייהו שומר שכר אף על פי שלא נשתמש בהן עדיין.
והראב"ד ז"ל פירש: מתה אין חייבין באונסיה, דוקא בעומדת באגם ולא נשתמשו בה, ולכך אין חייבין באונסיה, אבל היכא דרצו להשתמש בה כל ימי שאלתה ואחזיקו בה בתורת שאלה ומתה, חייבין באונסיה. הרי שעשאן הרב ז"ל לאלו כשואלין גמורין ונכנסו תחת אביהם.
והדבר צריך עיון, חדא, דמתה אין חייבין באונסיה לכאורה אמשתמשים בה קאי, דאי לא, לימא ואי קיימא באגם ומתה אין חייבין באונסיה. ועוד, דאם כן טבחוה ואכלוה אמאי משלם דמי בשר בזול לשלמי דמי כולה, דמי גרע אכלוה משנשתמשו בה ומתה. ולפי דברי הרב, אפילו קיימא בחצרם נמי לשלמי, דקניא להו חצרם לשאלה.

כסבורין של אביהן היא טבחוה ואכלוה משלמי דמי בשר בזול. דהיינו פחות ואם תאמר, ואמאי אין משלמין דמי כולה דהא אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחד ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה (ב"ק קיא, ב), ויורשין נמי בשלא נתייאשו הבעלים חייבין לשלם, ומתניתין דקתני (ב"ק שם) הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורים מלשלם, הא אוקימנא לה התם בדוכתא לאחר יאוש, ובשאלה ליכא יש לומר, דהתם הוא דבא אחר ונחת לה בתורת גזילה אבל הני דברשות נחתי ואכלי דכסבורין של אביהם היא לא משלמי אלא דמי בשר בזול במה דמשתרש להו, ולפום האי תירוצא הא דאמרינן התם דלפני יאוש יורשין חייבין לשלם, אי לא ידעי דגזולה היא ביד אביהם אלא כסבורים של אביהם היא אין משלמין אלא דמי בשר בזול, אלא אם כן הניח להם אביהם אחריות נכסים.

איכא דמתני לה אסיפא. דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים וכסבורים של אביהם היא וחייבין לשלם. ופירש רש"י ז"ל: דפושעין נינהו דאיבעי להו למידק. ואינו נכון, דאי משום פשיעה דידהו נגעת בה אפילו בשלא הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם, דהא משום פשיעתן אתה מחייבן ולא מחמת אביהן, אלא משום פשיעה דאבוהון קאמר דאיבעי ליה לאודועינהו בשעת מיתה, וכיון דלא אודעינהו מהשתא הוה ליה פושע, ומשעת מיתה נתחייבו נכסיו, אף על גב דלא מטא לה אונס עד לאחר ומיהו, דוקא כשטבחוה הן דאנסה מחמת פשיעותה אבל אם מתה מעצמה לא, דהא לא מתה מחמת פשיעתו. ועוד צריכה לי תלמוד דמאי פשיעה איכא גבי אב דילמא מלאך המות הוא דאנסיה, וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית (ב"ב ע, ב), גבי שטר כיס היוצא על היתומים.
והרמב"ם ז"ל פסק כמאן דמתני לה ארישא, וכל שכן אסיפא, שכן כתב בפרק א מהלכות שאלה (הלכה ה) ואם הניח להם אביהם נכסים ומתה או שטבחוה משלמין את דמיה מנכסיו, עד כאן. ואיני יודע טעם לדבריו, דכיון דאיכא מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא, מספיקא היכי מפקינן ממונא. ועוד, דלישנא בתרא הוא כמאן דמתני לה אסיפא. ועוד, דלמאן דמתני לה אסיפא לא פליגא ברייתא אדרב פפא, ומאן דמתני לה ארישא פליגא אדרב פפא, ומוטב שנשוה רב פפא עם הברייתא משנעשה רב פפא חולק עם הברייתא.
ואחר כך מצאתי להרמב"ן גירסא שכתב כן כדברי בבבא מציעא פרק השואל (צג, א), גמרא: המשאיל אומר שאולה מתה והשואל אומר איני יודע חייב. דההיא קושיא דאקשינן התם שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב, נימא תהוי תיובתא דרב נחמן, דאתיא כמאן דמתני לה אסיפא וכרב פפא דאינו חייב אלא מאונסין ואילך אבל למאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא לא קשיא ליה מתניתין לרב נחמן, דכיון דמשעת משיכה אחייב ליה באונסיה הויא לה מתניתין דהתם כמנה הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב אפילו לרב נחמן, ומדמקשינן התם אליבא דמאן דמתני לה אסיפא, ושקלי וטרי כולה ההיא סוגיא אליביה, שמע מינה דהכי קיימא לן.

רבא אמר לעולם בטובח ומוכר ע"י עצמו ור"מ לוקה ומשלם לית ליה. פי' לא אתי רבא לומר השתא לתרוצי מתני' דגנב וטבח ולוקמין פרכי' ליה ממתני' דבא על בתו שמת ואינו משלם קנס ולמאי דאמר לעיל דר"מ סבר לוקה ומשלם מת ומשלם והא דכתיב כדי רשעתו שאין מחייבין אותו שתי רשעות מתנינן לה במלקות ומיתה דתרי בחדא גופא לא עבדינן אבל חדא בגופא וחד' בממונא עבדינן וכדאיתא לקמן בפירקא דאמר רבה הי' גדי גנוב לו וטבחו בשבת חייב ופירש"י ז"ל שהיה גדי גנוב לו מע"ש והכי מוכח מלישנא ומיהו לאו דוקא שלא בעבירות שבת וה"ה גנב בשבת במתכוין כגון שהגביהו והניחו שם או שהוציאו מרשות הבעלים לסמטא או לצדי ר"ה וכיוצא בו שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לאיסור שבת. פירוש ואע"פ שטבחו בשבת אדם מת ומשלם קנס:

גנב וטבח בשבת. פירש"י ז"ל כגון שהיה נגרר ויוצא. ואם תאמר ולרבי נחמן דאמר חי נושא את עצמו הא ליכא איסור שבת ויש לומר לרב נחמן מיירי בכפות וא"ת היכי קני בגרירה דהא גדי דרכו בהגבהה ויש לומר כשצירף ידו למטה מג' וקיבלו ויש לפרש עוד כשהגביהו ע"מ להוציאו ולא עומד והגבהה צורך הוצאה הוא וכן פירש הראב"ד ז"ל. ויש לפרש עוד שנכנס הגדי לרשותו (וטרחו) למכרו שמכירתו זו היא גנבתו ג"כ פטור. שהאיסור שבת ואיסור גנבה באים כאחד פי' וכאן שנפטר מן הדין מהקרן נפטר מתשלומי ארבעה וחמשה שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד' וא"ת גנב וטבח בשבת אפילו גנב בשבת וטבח בחול נמי כבר תירצו שאם טבח בחול הרי הוא כאלו חזרו וגנבו בחול ומחייב הקרן נמי דהא כל כמה דלא טבחו ברשותו דמריהו הוה קאי ויפה כיון ז"ל ומתבררין דבריו כמה שאמר בפרק מרובה במאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא הוה שוה זוזי ולבסוף שוה ד' אתבר ממילא משלם זוזי תברא או שתיא משלם ד' כי השתא והיכא מעיקרא שוה ד' ולבסוף שוה זוזי משלם כדמעיקרא לעולם אף ע"ג דתברא או שתיא והיינו דאמרינן הכי שאם היה גנב מע"ש וטבח בשבת חייב ולא אמרינן דטביחתו היא גניבתו ולמפטרי' כיון דגנבה טביחה דהשתא לא מחייב דקים ליה בדרבה מיניה מחייב אגניבה דחול וצריכא האי לאשמעינן שבת וכן לישנא מוכח בהדיא ולפטורא הוא דעבדינן צריכותא כדפירש"י ז"ל והיינו דאמר דאי אשמעינן שבת ה"א משום דאיסורא חמור דהוי איסור עולם ראוי לומר קים ליה בדרבה מיניה לפוטרה ממון. ומיהו איכא למידק לפטורא מהאי צריכותא אינן כלל דאי משום דפטרי' מן הקרן דקים ליה בדרבה מיניה מה לי איסור חמור מה לי איסור קל הא אין לך לחייב שתי רשעות ואי משום פטור הקנס הלכה רווחה היא בכל מקום דתשלומי ד' וה' אמר רחמנ' ולא ג' וד' ויש מתרצים דשאני הכא דפטור הקרן גורם פטור הקנס וה"א בכל כי האי גוונא לא יפטור אף מן הקרן כיון שחדשה תורה בקנס ואע"ג דמקטל משלם קמ"ל דלעולם פטור מן הקרן בין באיסור חמור בין באיסור קל ואע"פ שפטרו גורם פטורו של הקנס:

ה"ג היתה פרה שאולה לו וטבח בשבת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד ולא גרסינן שאם אין גניבה אין איסור טביחה ואין מכיר' דבשאלה ליכא ד' וה'. אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בהם כל ימי שאלתה פירש"י ז"ל כל ימי משך השאלה ששאלה אביהם מן הבעלים פירוש לפי שאם קבע זמן משתמשין בה כל אותה הזמן ואם לא קבע זמן משתמשין בה לזמן הראויה לפי אותה תשמיש ששאלה אבל בהא לא אמרי' שסתם שאלה שלשים יום שלא אמרו כן אלא במלוה שנתנה להוצאה וכדכתבי' בפ"ק דשבת בס"ד וטעמא דמשתמשין בה כל ימי שאלתה משום דכל זכות שהיה לאביהם באותה פרה הם זוכים בו דיורש כרעא דאבוה הוא. מתה אין חייבין באונסין פירש רש"י ז"ל דאינהו לא שואלים נינהו עליו ופירש הראב"ד ז"ל אע"פ שנשתמשו בה אין חייבים באונסי' כי הם קיבלו זכות אביהם אבל לא קבלו עליהם חיוב שאלה וכיון שכן הרי הם פטורים ממנה כל זמן שלא חל חיוב על אביהם מחיים או כל זמן שלא הניח אביהם אחריות נכסים ואיכא דקשיא ליה דכיון שנשתמשו בניו אמאי לא הוי שואלים עליה בו כיון שאביהם [לא] היה לו זכות אלא בקבלת אונסין אף הוא לא מוריש אותם זנות אלא בקבלת אונסין ואינהו כשואלים דבעלים נינהו וכדאמרי' בשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחרים דקיימא לן כרבי יוסי דאמר כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ושואל הוה בעלי דברי' דמשכירו הכא נמי אע"פ שירשו זכות אביהם בעלי דברים דמשאיל הוו וכאותה שאמר בריש השואל בעל בנכסי אשתו שואל הוה או שוכר הוה ואוקימנא כגון דאגרה איהי פרה מעלמא ואנסיבה ונשתמש בעל ומתה ואי אמרת בעל בנכסי אשתו [כו'] ומשלם לבעלים ולא מצי אמר להו אנא בנכסי אשתי נשתמשתי ובזכותה זכיתי ושמירתה לא קבלתי ואיהי משתעי דינא בהדייהו והכא נמי אע"ג דאתו מכח אביהם וירושתו מ"מ בעל דין דמשאיל הוה:

ויש לתרץ דהא לא דמיא להשוכר את הפרה ושאלה לאחר דהתם כיון שהשני נעשה עליו שואל לפי' דין היא שיהיה שואל דבעלים שלא יהא הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו משא"כ באלו שלא נעשו שואלים וההוא דבעל בנכסי אשתו נמי לא דמיא להא דהתם ורבנן עשאוהו כשואל בכל נכסי' שהוא משתמש בהם דהיינו וכאלו השאילים בפירוש דמי דההיא מדמינן לה התם להדיא לההיא דרבי יוסי אבל הכא כשכבר מת אביהם וירשו זכותו למה יתחייבו בשאלה הרי זה כאלו שכר אביהם בית ומת שמשתמשין בו כל ימי שכירתו ואין חייב בשכירתו אם לא הניח להם אביהם אחריות נכסים. וכתב הראב"ד ז"ל דוקא הכא נקט שאין חייבי' באונסין אבל בגניבה ואבידה חייבים ואע"פ שלא נשתמשו בהם עדיין ואע"ג דשואלים לא היה יורשים דאינהו זכות אביהם ירשו ומ"מ כיון שיש להם זכות להשתמש בה נעשים עלי' שומר שכר בההיא הנאה וכדאמרינן בפרק המפקיד גבי המפקיד מעות אצל שולחני מותרי' להשתמש בהם לפיכך אבדו חייב באחריות ואמרינן עלה אמר רב הונא אפי' נאנסו ורב נחמן אמר נאנסו לא אמר ליה רב הונא אי שואל לא הוי ש"ש אמאי לא הוה ואמר ליה בההיא מודינא לך הואיל וזכה בזה מהני כיון דאתרמי זבינא דאית ביה רווחא דזבין להו הוה עלי' ש"ש ולא גרע נמי משומר אבידה שנעשה עליו ש"ש ומשום פרוטה דרב יוסף דעלמא ואע"פ שההיא הנאה שמגעת להם מחמת ירושה באה להם כיון דאחתי לה בה הנראה לא סגיא דלא להוי עלה ש"ש וכן אתה דן במלוה על המשכון ומת שאף בנו נעשה עליו ש"ש בההיא הנאה דתפס ליה בזוזי וכן באומן בכלי אומנתו כך נ"ל וכן דעת מורי הרב ז"ל:

כסבורין של אביהם היה וכו' וא"ת מ"ש מגזל שלא נתיאשו הבעלים ובאו אחרים ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה והכא בשאלה ליכ' יאוש. תרצו בתוספ' התם לפי שיודע השני דגזלה היא בידו של ראשון ואפי' לא ידע נמי הרי גוזלים מראשון משא"כ בנו דכיון שהיו סבורין שהוא של אביהם אין כוונתם לגזול אלא לאכול משלהם וכיון שכן אין להם לשלם אלא דמי בשר בזול והא דאמר לעיל גבי תחב לו חבירו בבית הבליעה דאי מצי מהדר ליה ולא מהדר ליה חייב התם (בידו) [יודע] שאין של חבירו שתוחבו בפיו ובדין הוא דכן פרכינן ליה אי מצי לאהדורי' להדרי' בדין הוא דיכילני לשנויי דמיירי שהוא סבר שהיה שלו אלא דניחא לי' לתרוצי אפילו דידע דלאו דידיה הוא:

והאי דמי בשר בזול הוא פרש"י דכל זוזי חשבינן ד' דינרים דהוה להו תרי תלתא להכי אמרינן בפרק מי שמת אבל אינו לשון התלמוד אלא פי' רבי יהודה גאון ז"ל הוא אין למידין ממנו למקום אחר כי מה ענין פרושה זו לכאן אלא הכי פירושו שמשלמין לפי מה שנהגו והיינו דמי בשר בזול אלא שהיו יודעים שאין פרה זו שלהם וכדאמרי' בפרק השותפין דמי קנים בזול ובב"ק דמי עמיר בזול:

ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם פרש"י שהניח להם קרקעות שיש להם אחריות נכסים חייבים לשלם כלומר דמטלטלין דיתמי לא משתעבדו לב"ח ונראין הדברים שלא תקנו הגאונים בזמן הזה שיהיה המטלטלין דיתמי משועבדים לב"ח דוקא כדי שלא תנעול דלת בפני לווין אבל לא שאר דברים כיוצא בהם וכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל:

איכא דמתני לה אסיפא אבל רישא לא והיינו כרב פפא פי' שאינו חיוב אונסין אלא בשעת אונסין וכשמתו לא נשתעבדו נכסי אביהן לזה כיון שהיה מת אביהם. וא"ת א"כ בסיפא נמי למה חייבים לשלם להם תשלומין גמורין פירש"י ז"ל בסיפא חייבין לשלם משום דהוה להו למידק ואינו נכון דאפילו לא הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם מדין עצמו ועוד דהא ודאי לאו פושעים אינהו כלל דחזקה דכל מה שאדם מוציא בבית מורישו בחזקת שלו הוא ואפילו לא היה אמיד כי יש מתרושש והון רב לפיכך פירש"י ז"ל דבסיפא חייבים לפי שפשע אביהם שלא הודיעם שהיה שלו בשעת שפשע נשתעבדו נכסים כי אמרינן דחיוב אונסין בשעת אונס היינו בשעת פשיעת האונס:

אלא ריש לקיש מ"ט לא אמר כרבי יוחנן פירוש כי אע"ג דרישא דמתני' דקתני אלו נערות ר"מ היא דהא ודאי עדיפא ליה לאוקמי להא כרבנן דהלכה כוותיה. דכי אתי רב דימי אמר חייבי מיתה שוגגין וחייבי מלקות שוגגין ודבר אחר מחייבין פירוש ולרבי יוחנן חייבין אפילו במזידין כל היכא דלא אתרו ביה וכדאמרינן לעיל: ומשום דלא אתרו ביה קרי להו שוגגין וריש לקיש אמר פטור אפילו שוגג גמורים וא"ת לרב דימי דאמר דלרבי יוחנן חייבי מיתה שוגגין ודבר אחר חייבין מאי האי דקתני אף על פי שאין בה כרת אין בהם מיתות ב"ד מושמע דאי איכ' מיתות ב"ד פטורים ולר"י ע"כ בדלא אתרו ביה איירי מתני' כדאיתא לעיל וי"ל דרב דימי מפרש אע"פ שאין בה כרת לפי שמזידין אין בה מיתות ב"ד כלומר שלא התרו בהם ואין ראוי לשום העונש ב"ד ומשמע דכי איתא מיתות ב"ד פטורים. וא"ת אמאי לא שיילן ריש לקיש אמאי לא אמר כעולא וכל היכי דאיכא ממון ומלקות ממון משלם ומילקא לא לקי ותי' ר"ת ז"ל דע"כ ר"ל ל"ל דעולא ולר"ל אפי' חייבי מלקות שוגגין פטורין מן התשלומין וכ"ש כשהם מזידין וא"ת ודלמא שאני הכא דאיכ' ג"ש דתחת תחת ובגזירות הכתוב שישלם ולא לקה ואע"ג דבעלמא לוקה ואינו משלם וי"ל דקי"ל דהאי תחת מבעיא ליה ריש לקיש כדאביי כתירץ לעיל אליבא דר' יוחנן:

איתבי' ר' יוחנן לריש לקיש ולא יהיה אסון ענוש יענש מאי לאו דין אסון פירוש דקרא אהורג קאי ואמר קרא דכל היכא דליכ' מיתות בית דין ממש בהורג ממון יענש ומשכחת לה דליכ' דין אסון בההוא הורג אפילו רבנן דאמרו במכוין להרוג את זה והרג את זה חייב מיתה כשלא נתכוין להרוג כלל ודרישא נמי הכי אצטריך לאוקמי דאי לא אע"ג דלדידיה נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור ממיתות ב"ד כיון שהיה מכוון כלל רודף הוא שניתן להצילו בנפשו וה"ל כשבר את הכלים של כל אדם פטור הוי והשתא מתפרשים קראי שפיר ולא יהיה אסון ממש כשהורג כלומר דין אסון אלא התרו בו ושלא נתכוון להרוג ענש יענש אע"פ שהרג ואם אסון יהיה בהורג ונתת נפש תחת נפש ולא יענש דקים ליה בדרבה מיניה או מפני שנתכוון להרוג את זה והרג רודף או מפני שהרג ממש בהתראה לחבירו או לאשה אליב' דרבנן שהוא חייב מיתה ופרכינן לאו אסון ממש כלומר שיש אסון בחבירו או באשה אפילו לא נתכוון הוא להרוג ולא אתרו ביה דכיון דכי אתרו ביה פטור מממון כי לא אתרו ביה נמי. ולהאי אוקימתא לא אתו קראי בחדא גוונא דקרא בתרא דכתיב ונתת נפש תחת נפש ע"כ מיירי בהתראה לרבנן ורבי שמעון דאמר נפש תחת נפש ממש או מפני מיתת האשה או מפני מיתת חבירו ומפרשינן הכי קראי ולא יהיה אסון באשה או ברודף יענש האי אסון באחד מהן לא ואע"ג דליכא התראה ואשמעי' קראי קמא דאמרינן קים ליה בדרבה מיניה אפילו חייב מיתות שוגגין ואידך קרא דמחייבי במתכוון להרוג ובהתראה אתא לאשמעינן דין דמיתה במי שנתכוון להרוג את זה והרג את זה דלרבנן חייב ולר"ש פטור דדוקא כשיש אסון לחבירו אמר הכתוב ונתת נפש תחת נפש ובדין ממון לא איירי כלל ומשום דלדין אסון מתפרשי קראי שפיר טפי נקטינן בקושיא להדיא מאי לאו דין אסון ובאידך לישנא נקטינן להדיא מה אסון ממש משום דפשטא דקרא באסון דאשה או ברודף טפי מאסון דרודף כן צריך לומר:

ממה שכתבנו אתה למד שדין אין אדם מת ומשלם לא סוף דבר שבתשלומי ממון נאמר כן אלא אף בתשלומין של קנס ואין הלכה כדברי האומר חדוש הוא שחדשה התורה בקנס דאע"ג דמיקטיל משלם מעתה היה גדי גנוב לו בחול שכבר נתחייב לו בקרן וכפל וטבחו בשבת אע"פ שכבר נתחייב בקרן וכפל קודם שיבא לידי איסור שבת פטור מתשלומי ארבעה וחמשה הבאים באיסור שבת שהרי אף בקנס אין אדם מת ומשלם ואין צריך לומר בגנב וטבח בשבת שיש בו דין מיתה אף על הקרן בהוצאתו שאף לדעת האומר שבקנס אדם מת ומשלם מכל מקום הופקעו תשלומי הקרן מדין חיוב שבת ואם אין קרן אין ארבעה וחמשה וזה שכתבנו שיש בו דין מיתה על הקרן בהוצאתו אין צורך לפרשה בכפות שאף כשאינו כפות לא אמרו חי נושא את עצמו אלא באדם אבל בהמה חיה ועוף לא כמו שהתבאר במקומו:

כבר ביארנו בסנהדרין שהבא במחתרת מותר לכל אדם להרגו כל זמן שהוא מוצאו במחתרת ואינו צריך התראה שמחתרת זו היא התראתו מעתה כל ששבר כלים עודו במחתרת פטור שהרי דין מיתה ותשלומין באין עליו כאחד היה גדי גנוב לו קודם שיבא במחתרת שכבר נתחייב בקרן וטבחו במחתרת פטור מתשלומי ארבעה וחמשה שהרי דין מיתה עליו ואין אדם מת ומשלם אף בקנס נאמר כמו שביארנו ואין צריך לומר אם גנב וטבח במחתרת שאף על הקרן פטור ואף לדעת האומר חדוש הוא שחדשה התורה בקנס בזו פטור שאם אין חיוב גניבה אין חיוב טביחה ומכירה:

היתה פרה גנובה בחול וטבחה בשבת פטור מתשלומי ארבעה וחמשה על הדרך שביארנו בגדי וחייב מיהא בקרן ובכפל אבל אם היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת חייב לשלמה שמשעת שאלה נתחייב באונסיה וכבר נתחייב בקרן קודם איסור שבת ואין אומרין הואיל וחוזרת היתה בעינה שעת הטביחה היא היא שעת הגזילה ונמצא חיוב שבת וחיוב תשלומין באין כאחד ופטור אלא משעת שאלה נתחייב בה ואין גורסין כאן שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה שאין בשואל דין כפל ודין תשלומין ארבעה וחמשה שהרי אינו פוטר עצמו בטענת גנב וגדולי המפרשים גורסין בה כן וטורחין לפרשה בשטוען שהוא שומר חנם עליה ונגנבה הימנו:

מי שמת והניח לבניו פרה שאולה לזמן ידוע היתומים משתמשין בה כל ימי שאלתה ואין המשאיל יכול לומר לא על דעת זה השאלתיה אלא להשתמש בה אביהם בלבד שהיתומים זוכים מאליהם בכל מה שזכה בו האב מתה מאליה ואין להם מאביהם אלא מטלטלין שאינם משועבדים לבעל חוב אין חייבין באונסיה ומכל מקום כתבו חכמי ההר שמאחר שאין חייבין באונסיה תכף שמת האב יכול המשאיל לומר או קבלו אחריותה או החזירו שבודאי לא השאילה אלא על דעת אחריות הא כל שלא אמר כן אין חייבין באונסיה וכתבו בה גדולי המפרשים אפילו נשתמשו בה שלא מכח שאלה והם באים בתשמישה אלא מכח ירושה ומכל מקום גדולי קדמונינו שבנרבונה פירשוה במתה קודם שנשתמשו בה שמשנשתמשו בה נעשו הם עצמם שואלין וחייבין באונסיה ואם תאמר והלא בפקדון אמרו ב"מ מ"ג א' מותרים ישתמש בהן וחייב בגניבה ואבידה דמשמע שכל שבידו להשתמש הרי הוא כמי שנשתמש וחייב באחריותו לא נאמרה אלא לנפקד עצמו אבל בזו היתומים לא קבלוה מיד המשאיל טבחוה ואכלוה אם היו יודעין בה ששאולה היא נעשו גזלנין עליה ומשלמין את הכל ואם היו סבורין שהיא של אביהן מחזירין את העור ומשלמין דמי בשר בזול והוא פחות שליש ואם הניח להם אביהם קרקע חייבין אף במתה מאליה מתורת פירעון חוב אביהם שמשעת שאלה נתחייב האב בחזרתה וכבר הרחבנו בשמועה זו יותר באחרון של קמא:

אמר רבא הניח להן אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלה. מתה אין חייבים באונסיה פי' שלא שאלו הן ולא קבלו עליהן אונסים. כסבורין של אביהן היא טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול. פי' כל זוזי בארבע דנקא והעור יחזירו לבעלים. ואם הניח להן אביהן אחריות נכסים. פי' קרקעות חייבים לשלם משום דאישתעביד נכסיה. פי' נכסי דאבוהון מחיים משעת שאלה:

כי אתא רב דימי אמר חייבי מיתות שוגגין וד"א. פי' ממון או חייבי מלקות שוגגין וד"א ר"י אמר חייב בתשלומין ור"ל אמר פטור ר"י אמר חייב דהא לא התרו ביה פי' ואי אתה מחייבו אלא משום רשעה א' בממון ור"ל אמר פטור כי אתרו בי' נמי פטור פי' הואיל ואיכא צד מלקות:

והא דאמר רבה היה גדי גנוב לו וטבחו בשב' פירש"י ז"ל גנוב לו מערב שבת:

וגנב וטבח בשבת כגון שהיה מגרר ויוצא ודלא כר' נתן דקסבר חי נושא את עצמו אי נמי אפי' לר' נתן בכפות. דהשתא הוו ליה איסור גניבה ואיסור שבת באין כאחד. הילכך כי קא טבח פטור דאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה. ודווקא טבח בשבת אבל טבח בחול אע"פ שגנב בשבת בשעה שנתחייב בנפשו. כיון דאכתי איתה לה בעין כל היכא דאיתא דמר' אית'והשתא הוא דמיחייב אגניבה וטביחה ומכירה. וזו היא שיטתו ואין צריך דאפשר לפרש גנב וטבח בשב' כגון שהי' בהמת חבירו ברשותו וטבחה דגניב לי' ההיא שעתא בטביחה דגניב' וטביחה ואיסור שבת באין כאח':

וצריכא דאי אשמעינן שבת משו' דאיסורה איסור עולם פירש"י ז"ל דאצרכתא אפטורה דקאמר קאי ואשמועינן שבת ואשמועינן מחתרת. וקשיא לן וכי לזו הוצרכנו. והא כמה מתני' דתנן בהו בהדיא פטור' דשבת וחדא מינייהו והוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור מפני שמתחייב בנפשו. ואיכא דמפרש דאצרכתא אחיובא דמחייב אטביח' ומכירה בין בשבת בין במחתרת קאי דעבדינן בה תרתי. ואשמעינן שבת דעבדינן בה תרתי. ואשמועינן מחתרת ולא נהיר. מדקא נקיט בטעמיה דאצרכתא דלא אתיאן חדא מאיד' חומרא דשבת וחומרא דמחתרת. ואם איתה אדרבה קולי הוה לי' למנקט ולמימר דמחתרת לא אתי משבת דשבת הוא דעבדינן בה תרתי דקיל דבעינן התראה אבל מחתרת דלא בעינן התראה לא. אי נמי איפכ' דמחתרת הוא דאין איסורו איסור עולם. אבל שבת דאיסורו איסור עולם לא. ולא הוה לי למינקט חומרי כדנקיט השתא דכל היכא דחמיר טפי כל דכן דליכא לחייובי תרתי. ואפשר לפרש דוודאי אפטור' קאי ואיצטריך לאשמועינן הכא דקמ"ל דאע"ג דמיחייב בעלמא דבקנס אדם מת ומשלם. הכא כיון דפטור הקרן פטור אתשלומין ד' וה' ולא אמרינן דכיון דדינא הוא דמיחיי' אקנסא מיחייב נמי אקרן. ואשמועינן הא בתרווייהו דבתרווייהו בין בשב' בין במחתרת בהא פטו' וצ"ת:

אמר רבא הניחה להם כו' עד מאן דמתני' לה ארישא כל שכן אסיפי מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא והיינו דרב פפא פי' מאן דמתני לה ארישא דהיינו במתה דאפי' בהא קאמר דאם הניחה להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם. וכל שכן אסיפא דעבחוה ואכלוה. ופליגא דרב פפא דקאמר דאין חיוב עד שעת האונס אלא וודאי משעת משיכה מתחייב באונסיה. ומיהו דווקא כשהניח להם אביהם אחריות נכסים. אבל לא הניח להם אביה' אחריו נכסי' לא דמטלטלי דיתמ' לבע"ח לא משתעבדי. מאן דמתני לה אסיפא דהיינו טבחוה ואכלוה דווקא משתעבדי. מאן דמתני לה אסיפא דהיינו טבחוה ואכלוה דווקא אסיפא הוא דמיחייבי. אבל ארישא לא כטעמיה דרב פפא דקסבר דאין חייבין באונסיה עד שעת האונס. וכיון דכן אפי' כי איכא אחריות נכסים לא מיחייבי דהא לא מיחייב עלה אבוהון כלל ואינהו נמי לא מיחייבי דהא לאו שואלים נינהו. והאי דמחייבי אסיפא פירש"י ז"ל דהוו להו פושעין דהוה ליהו למידק. וקשיא עליה א"כ מ"ש הניח להם אביהם אחריות נכסים כיון דפושעים חשבינן להו אפי' לא הניח להם אביהם נמי אבל הנכון דאינהו וודאי לאו פושעים כלל נינהו אבל אביהם הוא דחשיב פושע דהוה לי' למימר בשעת מיתה. ושמועינן מינה דכי קאמר רב פפא דאין חייבין עד שעת האונס לאו שעת האונס ממש קאמר דאם כן היכי מיחייב הכא והא בשעת האונס ליתיה לאב אלא משעת פשיעת האונס. ואיכא דקשיא לי' וכי לא הניח להם אביהם אחריות נכסים אינהו היכי מיחייבי עליה כלל. והא קיי"ל הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורין מלשלם וליתא דהא אוקימנ' התם לאחר יאוש והכה שאלה הוא וליכא יאוש. מיהו אכתי קשי' כיון דליכא יאוש אמאי דמי בשר בזול ותו לא. והאמרינן התם גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלי רצה מזה גובה רצה מזה גובה. וי"ל התם במידי דמשתרשי לי' לגמרי כגון פת ויין שאפי' בא לקנותו היה אוכל כמה שאכל עכשיו משלם נמי כגון דאכיל. אבל הכא דהא דאינהו לא הוו פושעים כלל דקסברי דדידהו קא אכלי ליכא לחייובינהו אלא דמי בשר בזול דקא משרשי להו. ומיהו הא דקאמרינן ארישא דאין חייבין באונסיה במתה ודוקא מיתה דאינהו לאו שואלים נינהו אבל ודאי מסתברא דשומרי שכר מיהת הוו ולא גרעי מאבדה דקיי"ל דהוי שומר שכר.

ור"מ לוקה ומשלם אית ליה כו' משמע דר"מ אית ליה לוקה ומשלם אף בממון דהא דומיא דמאי דקאמר מת ומשלם לית ליה דמיירי ע"כ בממון הכי נמי מיירי לוקה ומשלם אית ליה דקאמר וקשה דבפ"ק דמכות משמע דר"מ אית ליה נמי דבממון אינו לוקה ומשלם וכמו שכתבו התוס' ולמאי דפרישנא לעיל ניחא ומיהו הא כתיבנא לעיל דליתא להאי פירושא וראיתי להרא"ש ז"ל שדקדק דמ"ה משמע הכא דר"מ סבר לוקה ומשלם אפי' בדבר שאינו קנס משום דבמתני' איכא בושת ופגם דממון הוא ולא ידעתי למה ליה לדיוקי הכין והא לית ליה דקאמר וכדכתיבנא ושמא מפרש הרב ז"ל דרבא לתרוצי מתני' קאתי וכדפרישנא לעיל וליתא וכדכתיבנא ומכל מקום תירוצא דשמעתא היינו דמהיכא ילפינן דאין לוקה ומשלם ע"כ מכדי רשעתו וכדי רשעתו בעדים זוממים כתיב דרישיה דקרא והיה אם בין הכות הרשע מוקמינן בשמעתא קמייתא דמכות בעדים זוממין וכיון דיליף ר"מ עדים זוממין ממוציא שם רע דלוקה ומשלם אם כן ע"כ יעמיד כדי רשעתו הכתוב בעדים זוממין במיתה ומלקות א"נ ע"כ סבירא ליה לוקה ומשלם דמהיכא נמעט דאין לוקה ומשלם וכן תירצו בתוספות והרא"ש ז"ל:
ה"ג בקצת ספרים ומאי שנא הני חדוש הוא שחדשה תורה וגרסת ספרינו ושאני הני חידוש הוא שחדשה תורה אף ע"ג דמקטיל וכו' אין לפרש דהחידוש היינו דמקטיל ולא משלם דהיכן מצינו זה החידוש אלא הנכון דהשתא הוא דמחדש לן רבה האי דינא וה"ק ושאני הני דחדוש הוא שחדשה תורה וכיון שכן אף אנו נאמר אע"ג דמקטיל משלם וכן פרש"י ז"ל:

וז"ל הרמב"ן ז"ל חדוש הוא שחדשה תורה בקנס דאע"ג דמקטיל משלם פי' רבה אליבא דר"מ קאמר כלומר סבירא ליה לר"מ דאע"ג דמקטיל משלם ורבנן דפטרי פליגי עליה מיהו רבה סבירא ליה כר"מ והא דאמרינן לקמן ולרבה דאמר חדוש הוא שחדשה תורה וכו'. לרבי מאיר אליבא דרבה קאמר ע"כ. ולקמן נכתוב דעת רש"י ז"ל והתוס' ז"ל בס"ד:
וכתב הריטב"א ז"ל דלמאי דאמרינן לעיל דר' מאיר סבר לוקה ומשלם מת ומשלם הא דכתיב כדי רשעתו שאין מחייבין שתי רשעיות מוקמי' לה למיתה ומלקות דתרי בגופיה לא עבדינן אבל חדא בגופיה וחדא בממוניה עבדינן וכדאיתא לקמן בפרקין ע"כ:

ואזדא רבה לטעמיה מעיקרא הוה סברינן לפרושי דה"ק דמאי דאמר רבה התם היה גדי גנוב לו אזדא לטעמיה דהכא והיינו משום אי דלא קא פירש הכא טעמא דחידוש הוה מפרשים דמשום הכי מחלק רבה בין שהוא גנוב לו מעיקרא היכא שגנב וטבח בשבת משום דהיכא שהיה גנוב לו מקודם וכבר נתחייב בקרן להכי נמשך נמי בתריה הקנס אף על גב דטבח בשבת ולאו משום חידושא דקנס הוא והשתא ניחא דקאמר רבה היה גדי גנוב וכו'. חייב שכבר נתחייב בגנבה וכו' משמע דעיקר טעמא דחיובא היינו משום שכבר נתחייב בגנבה ואילו טעמא דחיובא דקנס אע"ג דמקטיל לא נקט כלל משמע כדכתיבנא דמשום דאיכא חיובא דקרן נמשך נמי בתריה הקנס אבל היכא דלא נתחייב בקרן פטור על הכל אבל היכא דאין כאן חיוב קרן כלל אלא חיוב קנס בלחודיה לעולם אימא לך דבקנס נמי מת ומשלם לית ליה ובזה לא תיקשי מבתו כלל אבל השתא דאמרינן דהיינו טעמא דקנס משום דחידוש הוא מעתה לא שני לן בין אי הויא קנס בלחודיה בין אי הויא בהדי חיובא דקרן ולהכי קאמר ואזדא רבה לטעמיה פי' מאי דקאמר התם גבי גדי אזדא לטעמיה דהכא דפריש דקנס חידוש הוא ולהכי מקטיל ומשלם כך נראה לי לפרש דאל"כ היה קשיא לי מאי קאמר ואזדא לטעמיה אדרבה התם לא מפרש טעמא כלל וכדכתיבנא. ושוב מצאתי בספר לרבינו ברוך ז"ל וז"ל מ"ש בפסחים בתמיד נשחט גבי פלוגתא דהתראת ספק דרבי יוחנן ור"ל מסיק תלמודא והא איפליגו בה חדא זימנא ובמכות פ' אלו הלוקין מסיק ואזדו לטעמייהו וחילק לי מרי קרובי דבמסכת מכות דפליגי לפרש הברייתא אי בטלו ולא בטלו אי קיימו ולא קיימו התם שייך לומר ואזדו לטעמייהו מה שזה פי' כך וזה כך משום דאזדי לטעמייהו אבל בפסחים דפליגי בסברא דנפשייהו מ"ה מסיק והא איפליגי בה חדא זימנא ובכתובות פרק אלו נערות מסיק נמי ואזדו לטעמייהו גבי חייבי מיתות שוגגין ודבר אחר משום דמעיקרא לא פליגי בסברא דנפשייהו כי אם לתרץ המשניות באו דומיא דרבא דאמר התם לעיל מצינו לעולם בטובח ע"י עצמו וכו' ואזדא רבא לטעמיה ובאותו ואת בנו אמר ר"ל לא שנו אלא ששחט ראשון לע"ג וכו' ואזדו לטעמייהו ופליגי בסברא דנפשייהו יש לומר הא מסיק בתר הכי וצריכא אבל בכתובות לא מסיק וצריכא משום דלא פליגי בסברא דנפשייהו והשתא לא קשה נמי בהבא על יבמתו גבי היו לו בנים ונתגייר ואזדו לטעמייהו וכן בבכורות פ' יש בכור ופליג בסברא דנפשייהו כיון דמסיק צריכא לית לן בה. ע"כ בספר החכמה לרבינו ברוך ז"ל:
וז"ל רשב"ם ז"ל בסוף פרק בית כור בששני מקומות שוים ודמו להדדי לא פרכינן והא אמרה חדא זימנא דדילמא חדא מכלל חברתה איתמר ומשום דמילתא דפשיטא היא לא חש התלמוד להקשות ולמימר והא אמרה חדא זימנא אבל היכא דלא דמי אהדדי הנהו תרתי מילי שפיר שיש שנוי לשונות בין זה לזה והטעמים שוים אורחיה דתלמודא לפרושי. ע"כ:
היה גדי גנוב לו פרש"י ז"ל מערב שבת וכן דייק לישנא ומיהו לאו דוקא אלא אפי' בשבת אפשר וכגון דאגבהיה למקנייה והדר אפקיה כדאמרינן לעיל א"נ דלא אפקיה לר"ה ומעידנא דגנביה קנייה ואיתחייב ליה בתשלומין ומתחייב בנפשו לא הוי עד דטבח ליה אלא רבה מאי דפשיטא ליה נקט וה"ה בכל מקום שאינו מתחייב בנפשו בגנבה עצמה. הרמב"ן ז"ל:
וכן כתב הריטב"א ז"ל וז"ל גדי גנוב לו פרש"י ז"ל שהיה גדי גנוב לו מע"ש והכי מוכח לישנא ומיהו לאו דוקא דה"ה אם גנבו בשבת ולא בע"ש כגון שהגביהו והניחו שם או שהוציאו מרשות בעלים לסימטא או לצדי ר"ה וכיוצא בו ע"כ. ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל וטבחו בשבת דלא אתי עליה חיובא דממון באיסור שבת אלא חיוב קנס. עד כאן. פירוש דלאו דוקא שהיה גנוב בחול אלא כל דלא אתי עליה חיובא דממון באיסור שבת בהכי סגי. והקשו המפרשים ז"ל עלה דסיפא דקתני גנב וטבח בשבת דפטור אפי' גנב בשבת וטבח בחול נמי ותירצו דכיון דטבח בחול אע"ג שגנב בשבת בשעה שנתחייב בנפשו כיון דאכתי אית ליה בעין כל היכא דאיתיה ברשות דמאריה איתא והשתא הוא דמחייב אגנבה וטביחה ואם תאמר א"כ ברישא נמי היה גדי גנוב לו בחול וטבחו בשבת אמאי חייב כיון דאכתי אית ליה בעין כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא ובשבת הוא דמתחייב אגניבה וטביחה ואם אין גניבה אין טביחה וי"ל דבשלמא גנב בשבת וטבח בחול כיון דלא חל אכתי חיובא דגניבה כלל לכך כשטובח בחול מתחייב אגניבה ואטביחה בהדי הדדי אבל גנב בחול וטבח בשבת כיון דכבר נתחייב בקרן היכי אתי טביחתו דשבת ולפטריה ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל היה גדי גנוב לו. גנב גדי בחול ונתחייב הקרן כנ"ל:
וז"ל הריטב"א ז"ל ואם תאמר ולמה לי גנב וטבח בשבת אפילו גנב בשבת וטבח בחול נמי כבר תירצה רש"י ז"ל שאם טבח בחול הרי הוא כאילו חזר וגנבו בחול ומתחייב אקרן נמי דהא כל כמה דלא טבחו ברשותא דמריה הוה קאי ויפה כיון ז"ל ומתבררין דבריו במה שאמרו בפרק מרובה [בבא קמא סה א'] במאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' איתבר ממילא משלם זוזא תברה או שתיה משלם ד' כי השתא והיכא דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא משלם כדמעיקרא לעולם אע"ג דתברה או שתיה והיינו דאמרינן הכא שאם היה גנוב מע"ש וטבחו בשבת חייב ולא אמרינן דטביחתו זו היא גניבתו וליפטר דכיון דבגניבה וטביחה דהשתא לא מחייב דקלב"מ מיחייב אגניבה דחול ע"כ. ולקמן בסמוך גבי סיפא אכתוב מה שכתב הרשב"א ז"ל בזה:

חייב שכבר נתחייב בגנבה וכו'. הא פרישנא לעיל דדברי רבה כפשטן משמע דהיינו טעמיה משום דכיון דכבר נתחייב בקרן נמשך בתריה נמי הקנס אבל לעולם בקנס בלחוד לא אמרינן מת ומשלם וכדכתיבנא לעיל ומיהו תלמודא קאמר ואזדא לטעמיה לומר דעיקר טעמיה היינו משום דקנס חדוש הוא והלכך קשיא דעיקר הטעם חסר דהוה ליה למימר עיקר טעמא דחיובא משום מאי לא אמרינן כיון דטבח בשבת קלב"מ ויש לומר כיון דאיהו סבירא ליה הכין וכבר אמר הכא טעמא דחדוש הלכך לא הוצרך לפרש כן להדיא במימריה וזהו שכתב רש"י ז"ל חייב. ד' וה' דקנס חדוש הוא ורבה סבירא ליה כר' מאיר. כנ"ל:
וז"ל הריטב"א ז"ל שכבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור שבת פי' ואע"פ שטבחו בשבת אדם מת ומשלם קנס ע"כ. ומיהו התוס' קשיא להו אטו שביק רבנן ועביד כר"מ ולכך פירשו דאליבא דר"מ קאמר ולא משום דסבר הכי והא כתיבנא לעיל מה שכ' הרמב"ם ז"ל בזה ומ"ה קשיא לשיטת התוס' ז"ל כיון דלר"מ קאמר לה הוה ליה לפרושי להדיא טעמיה דר"מ דהכא משום דהיינו דקנס חידוש הוא אבל השתא דקאמר שכבר נתחייב בגנבה וכו' משמע דסברא דנפשיה קאמר ולא תליא בטעמיה דר"מ דקאמר הכא ועוד דאין דרך האמוראים לקבוע מימרא אליבא דלא כהלכתא:
גנב וטבח בשבת פירוש גנב בשבת וטבח בשבת פי' דהקרן נמי אתי עליה באיסור שבת וכגון שהוציאו מרה"י לר"ה ובזה קנהו וכגון בדרך גנבה וכדכתיבנא לעיל ולכך פטור מקרן דאין מת ומשלם וכיון דאקרן לא מחייב קנס נמי לא משלם דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא ג' וד' וקשיא ליה לרש"י ז"ל דהיכי קאתי עליה קרן באיסור שבת ובדרך גרירא והא חי נושא את עצמו והלכך אינו חייב על הוצאתו מרה"י לר"ה ותירץ דלא סבירא ליה כר' נתן א"נ בכפות כ"נ פירוש לפירוש של רש"י ז"ל:
וז"ל הרמב"ן ז"ל גנב וטבח בשבת פטור מוקים לה הרב ז"ל בכפות משמע דאיהו מפרש לה במגררו ויוצא דאיסור שבת וגנבה באין כאחד ולא צריכין להכי אלא במי שהיתה בהמת חברו רבוצה לפניו ברשותו וטבחה על מנת לגנבה דאז חייב לה בקרן ובתשלומי ד' וה' כאחת והואיל ופטור על הקרן שאין אדם מת ומשלם פטור נמי מקנס דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד'. עד כאן:

וז"ל הרא"ה ז"ל היה גדי גנוב לו וכו'. פרש"י ז"ל גנוב לו מע"ש וגנב וטבח בשבת כגון שהיה מגרר ויוצא ודלא כר' נתן דאמר החי נושא את עצמו א"נ אפי' לר' נתן ובכפות דהשתא הוו ליה איסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד והלכך כי קא טבח פטור דאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה ודוקא טבח בשבת אבל טבח בחול אף ע"פ שגנב בשבת בשעה שנתחייב בנפשו כיון דאכתי איתא לה בעין כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא והשתא הוא דמחייב אגניבה וטביחה וזו היא שיטתו ז"ל ואין צורך דאפשר לפרש גנב וטבח בשבת כגון שהיתה בהמת חברו ברשותו וטבחה דגנב ליה ההיא שעתא בטביחה דאתי גניבה וטביחה ואיסור שבת כא'. ע"כ:
וז"ל הריטב"א ז"ל גנב וטבח בשבת פרש"י ז"ל כגון שהיה מגרר ויוצא ואם תאמר ולר' נתן דאמר חי נושא את עצמו הא ליכא איסור שבת. וי"ל דלר' נתן מיירי בכפות ואם תאמר והיכי קני ליה בגרירה דהא גדי דבר שדרכו להגביה וי"ל בשצירף ידו למטה מג' וקבלו ויש לפרשה עוד כשהגביהו על מנת להוציאו ולא עמד דהגבהה צורך הוצאה היא וכן פי' הראב"ד ז"ל ויש לפרשה עוד שנכנס הגדי לרשותו וטבחו שטביחתו זו היא גניבתו ג"כ. ע"כ:
וז"ל הרשב"א ז"ל גנב וטבח בשבת פטור פרש"י ז"ל משום דחיוב ממון דקרן אתי עליה באיסור שבת ולא סבירא ליה כר' נתן דאמר חי נושא את עצמו ולא הבנתי דבריו דהיכי דמי אי דהגביהו הרי נתחייב בממון קודם שיבא לידי איסור שבת ואי במשיכה בהא לא שייכא ההיא דרבי נתן ועוד דאיסור גניבה איכא איסור שבת ליכא לכ"ע [שהרי הגדי הולך ברגליו] וללשון שני נמי שפירש רש"י ז"ל נמי בכפות לא ניחא לי דאי כשהגביהו כבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת ואי במשיכה וכעין ההיא דגונב כיס בשבת מסתברא דלא קנה דגדי כפות בר הגבהה הוא דלא מסתרך וכל שדרכו להגביה בהגבהה אין במשיכה לא [ואפשר דאפי' משום שבת אינו מתחייב דאין דרך הוצאת הגדי בהכי] ואיפשר כגון שהגביהו על מנת להוציאו והוציאו ולא עמד דהגבהה צורך הוצאה היא ובזה אפשר לפרש שני הלשונות וכן מצאתי בפירושי הראב"ד ז"ל אלא שעדיין קשה לי דאם כן מאי שנא טבחו בשבת אפי' טבחו בחול נמי שהרי פטור מכפל דבאיסור שבת בא לו ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה אלא נראה לפרש כגון שהיתה בהמת חברו רבוצה בחצרו ונתכוון לגנבה ולזכות בה עם שחיטתו דאילו נתכוון לזכות בה קודם שחיטה הרי נתחייב בגנבה משעה שזכה בו ומתחייב לא הוי עד שעת שחיטה ובההיא שעתא מחייב בתשלומי ד' וה' דחדוש הוא דחדשה תורה בקנס והא דנקט היה גדי גנוב לו וטבחו בשבת ה"ה היה גדי גנוב לו קודם שחיטה ואפי' גנבו בשבת ולאחר שעה טבחו בשבת עצמו וכן נמי הא דאמרינן גנב וטבח במחתרת חייב לאו בגונב במחתרת ולאחר שעה טבח במחתרת עצמה דבכי האי [גוונא מ"ש טבח במחתרת אפי' טבח בחוץ נמי פטור אלא] כשהגביהו במחתרת ולא נתכוון לזכות בו בהגבהתו עד שעת שחיטה ועם שחיטתו יזכה בו וההיא שעתא בהדדי אתי ליה ופטור. וא"נ הא דקתני סיפא גנב וטבח בשבת לאו דוקא דטבח בשבת דה"ה בגנב בשבת וטבח אימתי שירצה אלא טבח בשבת דקאמר משום רישא נקטיה. ע"כ:
וז"ל שיטה ישנה גנב וטבח בשבת פי' כגון שגנב וטבח בהמה שנכנסה ברשותו וגנבה וטביחה באין כאחד וכיון דמפטר מקרן מפטר מקנס א"נ כגון שגנב כאשר העביר הבהמה בר"ה ולא סבירא לן כר' נתן דאמר חי נושא עצמו א"נ בכפות וה"ה גנב בשבת באיסור וטבח בחול דפטור שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה וכן בגנב וטבח במחתרת ה"ה לגנב במחתרת וטבח חוץ למחתרת דכיון דאיפטר ליה מכפל אם אין כפל אין טביחה דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא מיהו כשהוציא הבהמה חוץ למחתרת חייב בקרן דאמרינן בפ' בן סורר אמר רב לא שנו אלא שכר אבל נטל לא פי' נטל כלים כיון שהם בעין חייב להחזיר שלא יהא חוטא נשכר מיהו כפל לא מחייב. ע"כ:
היה גדי גנוב לו וטבחו במחתרת פי' גנוב לו שלא ע"י מחתרת כגון שנכנס לבית ברשות והטמין גדי תחת כנפיו וגנבו ואח"כ הלך הגדי למחתרת והלך הוא וטבחו לשם. גנב וטבח במחתרת פטור וכו' פי' אפי' גנב והגביה במחתרת דברשות הבעלים הוה חייב במחתרת פטור דכי תנן גנב וטבח ברשות בעלים פטור הני מילי כשלא הגביה אבל אם הגביה חייב כל היכא דליכא משום מחתרת כגון שנכנס ברשות. שיטה ישנה:
ורש"י ז"ל כתב וז"ל מחתרת. שחתר הבית והוציאו. וטבחו במחתרת. עצמה דההיא שעתא בר קטלא הוא אי הוה אשכחיה בע"ה כדכתיב אין לו דמים. פירוש לפי' מיירי דלא חתר המחתרת בכניסתו אלא נכנס דרך הפתח וגנב הגדי והגביהו וכדי להוציאו חתר מחתרת וטבחו במחתרת עצמה דהשתא חיוב גניבה קדמה עד שלא יבא איסור מחתרת. ואם תשאל כיון שלא חתר המחתרת כי אם להוציא הגדי מנין דאין לו דמים והרי כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ט' מהלכות גניבה וכן הגנב שגנב ויצא וכו' הואיל ופנה עורף ואינו רודף יש לו דמים. תשובתך אפילו נאמר כן מכל מקום כשעומד לטבחו במחתרת וימצאנו הבע"ה ולא ידע אם הוא חתר המחתרת כדי להוציאו או נכנס מעיקרא דרך המחתרת ויהרגנו אין לו דמים וזהו שכתב רש"י ז"ל דההיא שעתא בר קטלא הוא אי אשכחיה בע"ה כדכתיב אין לו דמים וכ"ש שיש לדון בדין זה דבירושלמי פליגי בה ואיכא מ"ד דאפילו חוץ למחתרת אין לו דמים לפי שממונו של אדם חביב עליו כנפשו חזי ליה אזיל בעי מיסב ממוניה וקאים עלוי וקטליה ועוד שם נטל את הכיס והפך פניו לצאת והלך לו ועמד עליו והרגו אין ההורג נהרג עיין שם. וסיפא דקתני גנב וטבח במחתרת פטור וכו' מיירי כגון שחתר המחתרת כדי ליכנס דרך שם לגנוב הלכך הגנבה מתחלה ועד סוף נעשה ע"י מחתרת והלכך פטור שאם אין גניבה וכו':
דאיסורא איסור עולם פרש"י ז"ל כל זמן שיעידו עליו שחילל שבת ימיתוהו ב"ד הלכך חמירא מיתה דיליה לפטריה מממון ע"כ. והקשו בתוספות דהאי לא הויא חומרא דהא איכא נמי קולא בצד אחר שאם חלל שבת אינו נהרג בו ביום אלא לאחר שב' יעידו עליו ויהרגוהו ומחתרת קילא בצד מה דאחר שיצא תו לא הוי בר קטלא ומיהו מתחייב בנפשו בעודו אסון ענוש יענש אם יהיה אסון לא יענש כדלקמן במתני' הלכך דומיא דאם יהיה אסון בעינן דבשעת האיסור לא יהרג ולאחר שיעידו עליו יהרגוהו והיינו שבת דאיסורו איסור עולם וכדכתיבנא לעיל אבל מחתרת אע"פ שמתחייב בנפשו בעודו במחתרת אחר שיצא תו לא הוי בר קטלא ולא הוי דומיא דאם יהיה אסון ולהכי לא אמרינן ביה קלב"מ. ויש ליישב פרש"י ז"ל דשפיר חשיבא חומרא מה שאיסורו איסור עולם דאע"ג דקולא נמי שאינו נהרג בו ביום שחילל מ"מ חמירא דכנגד אותו היום דאינו נהרג איכא ימים רבים שנהרג בכל זמן שיעידו עליו שחילל שבת ימיתוהו ב"ד מה שאין כן במחתרת דאין לך אלא יום אחד של מיתה לבד ושוב לא יהרג עוד דאי לא משכח ליה האי שעתא תו לא מקטיל וזה נכון יותר כנ"ל:

אבל שבת דבעיא התראה אימא לא. נראה ממה שכתב רש"י ז"ל שהוא מפרש אימא לך נפטריה מממון קמ"ל ותימה לי וכי עד השתא לא שמעינן דהשוחט בשבת אי נמי העושה בו מלאכה אחרת פטור מממון הא תנן והוא שהדליק גדישו של חבירו בשבת פטור בבבא קמא וכותה בשבועות [ל"ג ע"ב] ומתני' דהכא נמי קתני מפני שמתחייב בנפשו ואע"ג דבעיא התראה וכן גבי מחתרת תנן בפ' בן סורר ומורה [סנהדרין עב א'] הבא במחתרת ושבר את הכלים אם אין דמים פטור ואפשר לפרש דהכי קאמר כלומר אי אשמועינן דבשבת אמרינן אע"ג דמקטיל משלם משום דחמירא איסורא דשבת הלכך אף על גב דמקטיל בדין הוא דלישלם קנס אבל מחתרת דקילא איסורא דהא תלמודא נפק ליה מתמן לא מחייב אימא לא לישלם קנס קמ"ל ואי אשמעינן מחתרת משום דאיכא חומרא דאשכחן דאחמיר בה רחמנא דאפי' בלא התראה מקטיל ולא כדברי רש"י ז"ל ועדיין אינו מחוור. הרמב"ן ז"ל:
והרא"ה ז"ל כ' במ"ה לא מחוור הך פירושא מדקא נקיט בטעמיה דאצרכתא דלא אתיא חדא מאידך חומרא דשבת וחומרא דמחתרת ואם איתא אדרבה קולות הוה ליה למינקט למימר דמחתרת לא אתי משבת דשבת הוא דעבדינן בה תרתי דקיל דבעינן התראה אבל מחתרת דלא בעינן התראה לא א"נ איפכא דמחתרת הוא דאין איסורו איסור עולם אבל שבת דאיסורו איסור עולם לא ולא הוה ליה למינקט חומרי כדנקיט השתא דכל היכא דחמיר טפי כל שכן דליכא לחיובי תרתי. [ע"כ]. והתוספות תירצו זה דהך חומרא לאו חומר מיתה קאמר דחומר מיתה ודאי גורם דנימא קלב"מ אלא חומר איסור קאמר וכיון דחמיר איסוריה הוה אמינא דלעבוד תרתי ומיהו קשיא להו לפי שיטתם ז"ל דרבה אליבא דר"מ קאמר אם כן היכי קאמר אבל שבת דבעיא התראה אימא לא מקטיל ומשלם והא עיקר מילתיה דר"מ גבי שבת תניא לעיל וכיון שכן במאי דהוה קאמר רבה טעמא דר"מ בשמעתין דשאני הני דחידוש הוא וכו' וההיא דמחתרת הוה סגי ולמה לי אידך מימרא דשבת ולפי שיטת התוס' ז"ל יש לי לתרץ עיקר קושית הרמב"ן ז"ל דלעולם הצריכות קאי אפטורא דפטרינן מממון משום דקלב"מ ולא תיקשי וכי עד השתא לא שמעינן דקלב"מ דאיכא למימר דאיברא ודאי מכולהו הני מתני' שמעי' דאמרינן קלב"מ ומיהו לא שמעינן דר"מ ס"ל הכין דאיכא למימר דר' מאיר כי היכי דס"ל לוקה ומשלם הכי נמי אית ליה מת ומשלם וכדסברינן למימר בריש שמעתין ולא נחלק בין ממון לקנס כלל הלכך קא עביד צריכתא דר"מ אית ליה כי הני מתנייתא בין בשבת בין במחתרת אבל לשיטת רש"י ז"ל דאית ליה דרבה ס"ל כר"מ וכדכתבי' לעיל הא ודאי קשיא דמי איכא למימר דרבה לית ליה ככל הני סתמי דפשיטא ודאי דקי"ל דאמרינן קלב"מ בין בשבת בין במחתרת ועוד הקשו בתוספות דהיכי מצינן למימר דמשום דשבת (לא) בעיא התראה דלא נימא ביה קלב"ם והא עיקר קלב"ם ברציחה כתיב דבעי התרא' ולשיטת התוספות ז"ל דאליבא דר"מ קאמר לה וליה לא ס"ל הא נמי מתרצא שפיר אבל לשיטת רש"י קשיא והוה מצינן לפרושי דצריכות קמא דאי אשמועינן שבת משום דאיסוריה איסור עולם כו' קאי אפטורא וצריכות בתרא דאי אשמועינן מחתרת וכו' קאי אחיובא דקנס דמשלם אע"ג דמקטיל ומיהו אכתי קשיא דשבת ומחתרת תרווייהו תננהו וכמו שהקשו התוספות והרמב"ן ז"ל ותירץ הרא"ה ז"ל דודאי אפטורא קאי ואיצטריך לאשמועינן הכא דאע"ג דמחייב בעלמא הכא שאני דבקנס אדם מת ומשלם ואפ"ה אמרינן הכא כיון דפטור מקרן פטור מתשלומי ד' וחמשה ולא אמרינן דכיון דדינא הוא דמחייב אקנסא מחייב נמי אקרן ואשמועינן הא בתרווייהו דבתרווייהו בין בשבת בין במחתרת בהא פטור וצ"ע. ע"כ. והתוספות תירצו בענין אחר ע"ש:

וז"ל הריטב"א ז"ל וצריכא דאי אשמועינן שבת וכו'. לישנא מוכח בהדיא דבפיטורא הוא דעבדינן צריכותא כדפרש"י ז"ל והיינו דאמרינן דאי אשמועינן שבת הוה אמינא משום דאיסורא איסור חמור דהוי איסור עולם ראוי לומר בו קלב"מ לפטרו ממון ומיהו איכא למידק לגבי פטורא מאי צריכותא איכא כלל דאי משום שפטר מן הקרן ד"ק כר"מ מה לי איסור חמור או איסור קל הא אין לך לחייבו שתי רשעיות ואי משום פטור מקנס הלכה רווחת היא בכל מקום דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד' ויש מתרצין דשאני הכא שפטור הקרן גורם פטור הקנס והוה אמינא דכל כה"ג לא יפטר אף מן הקרן כיון דחדשה תורה בקנס דאף ע"ג דמקטיל משלם קא משמע לן דלעולם פטור מן הקרן בין באיסור חמור בין באיסור קל ואף על פי שפטורו גורם פטורו של קנס. ע"כ:

וז"ל שיטה ישנה וצריכא דאי אשמועינן שבת וכו'. הלכך גנב וטבח בשבת פטור אבל מחתרת דאיסור שעה אמינא דחייב ואם תאמר והא מתני' היא בא במחתרת ונטל כלומר ויצא פטור יש לומר רבא משום שבת נקט לה אי נמי משום קנס אבל התלמוד פירש דשבת ומחתרת לא נפקי מהדדי. והרא"ה ז"ל פירש אבל מחתרת דאיסור שעה אימא דגנב במחתרת וטבח חוץ המחתרת ליחייב דכי נפק ליה ממחתרת איחייב ליה בגניבה ולא נהירא שאין זה מפורש בדברי רבא ע"כ. משום דמחתרת זו היא התראתו דמידע ידיע דאדם בהול על ממונו ואם ימצאנו בע"ה יהרגנו. שיטה ישנה:
ה"ג רש"י ז"ל היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור ול"נ ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה דאפילו טבחה בחול וליכא אלא חיוב קרן שהרי לא גנבה דשאולה היתה בידו. והרא"ה ז"ל גריס לה ומפרש כגון שטען השואל שהוא שומר וטוען טענת גנב ונשבע ואשתכח בתר הכי דשואל הוא דאילו בחול מחייב ד' וה' ובשבת פטור שאם אין גניבה וכו'. שיטה ישנה:
וז"ל הרשב"א ז"ל בחידושיו למסכת ב"ק פרק הגוזל ומאכיל היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור כלומר מן הקרן דקלב"מ דס"ל לרב פפא דשואל משעת שאלה איחייב במזונותיה אבל אינו חייב באונסיה עד שעה שנאנסה ויש גורסים כאן שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה כלומר אע"ג דחיוב טביחה ומכירה קנס הוא וחידוש הוא ובחידוש לא אמרינן אינו מת ומשלם מ"מ בקרן פטו' וכי מדלית ליה לקרן לא פש אלא תשלומי שלשה וארבעה ותשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד' ורש"י ז"ל מחק גירסא זו שאין דין גנב אלא בטוען טענת גניבה ופוטר עצמו בטענה זו בש"ח אבל לא משכחת ליה בש"ש וכל שכן בשואל. והראב"ד ז"ל פירש כגון שטען לא שואל אני עליה אלא ש"ח ונגנבה ממני ואשתכח דאיהו טבחה בשבת ואפילו נודע שהוא שואל עליה ואילו טבחה בחול היה חייב בתשלומי ד' וה' הואיל והיה פוטר עצמו בטענת גנב וכשטבחה בשבת פטור מפני שלא נתחייב עד שעת טביחה וההיא שעתא קלב"מ. ע"כ:

והרמ"ה ז"ל בפריטיו פרק הגוזל בתרא כתב וז"ל היתה פרה שאולה לו מע"ש וטבחה בשבת פטור אפילו מקרן שהרי איסור שבת ואיסור גנבתו המחייבתו בקרן והיינו טביחה באין כאחד ואין מת ומשלם וקנסא נמי לא משלם שהרי אין גנבה כלל כאן לפי ששאולה היתה וכיון שאין גנבה אין טביחה ואין מכירה ואין כאן אלא קרן וכיון דמתחייב בנפשו הוא פטור וש"מ דשואל לא מיחייב באונסין דשאלה עד שעת אונסא דאי אמרת דמשעת משיכה איחייב באונסין הכא אמאי פטור מקרן והא כי איחייב בקרן משעת משיכה איחייב בקרן וההיא שעתא לא מתחייב בנפשו הוא ושמעינן מהא דרב פפא דחידוש הוא שחדשה תורה בקנס דאף על גב דמקטיל משלם וליתא לדרב פפא בהא משום דסלקא כר"מ ורבנן פליגי עליה וכו'. ומיהו כי אידחי ליה מימרא דרבה ורב פפא ה"מ לענין מאי דס"ל דחדוש הוא שחדשה תורה בקנס דאף על גב דמיקטיל משלם אבל לגבי הא דאמר רב פפא גבי שואל שטבח בשבת פטור אפילו מקרן הלכתא כותיה דלא ליכא מאן דפליג עליה בהא ע"כ. וצ"ע דהא בההיא דהשואל נמי פליגי לישני דגמרא דלקמן וכדבעינן למכתב בס"ד ולקמן נתרץ זה בס"ד. והרמב"ם ז"ל כתב בפרק ג' מהלכות גנבה היתה פרה שאולה אצלו וטבחה בשבת דרך גנבה פטור אף מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גנבה באין כאחד ואם אין גנבה אין טביחה ואין מכירה ע"כ. משמע דגריס ז"ל כגרסת הספרים ולא כגרסת רש"י ז"ל ומפרש כפירוש הראב"ד ז"ל וה"ק וטבחה בשבת דרך גנבה פי' לא שחטה בפרהסיא כדרך מי ששוחט שאולה כדי לפרוע לבעליו דמי פרתו אלא כדרך גנבה בסתר לטעון עליה שלא היה שואל עליה אלא ש"ח ונגנבה ממנו ולמפטר בהכי והילכך בכה"ג בחול מחייב בד' וה' ואף על גב דאשתכח דשואל הוה דמכל מקום הרי רצה לפטור עצמו בטענת נגנבה אבל בשבת פטור אף מן הכפל שהרי איסור שבת ואיסור גנבה המחייבתו בקרן באין כאחת ואם אין גנבה אין טביחה וכו' ואיכא למידק טובא דהא לא אצטריכין להאי טעמא דאם אין גנבה אין טביחה וכו' אלא למאן דאית ליה דקנס חידוש הוא אף על גב דמקטיל משלם. ומיהו רבינו פסק כמאן דאמר דבקנס נמי אינו לוקה ומשלם וכמו שפסק להדיא בפ"א מהלכות נערה מעתה למה לי האי טעמא כלל כי היכי דפטר ליה מיתה מהקרן הכי נמי פטר ליה מקנסא ונ"ל דבמאי דכתיבנא דרבינו ז"ל מפרש כפירושו של הראב"ד ז"ל ניחא נמי הך קושיא דהא בשעה דטבח בשבת דרך גנבה אכתי לא אתי עליה חיובא דקנסא אלא חיוב הקרן לבד שיטעון ש"ח היה עליה ונגנבה ממנו וכדכתיבנא נמצא דלגבי הקרן איסור שבת ואיסור גנבה באין כאחת ולגבי הקנס נתחייב במיתה קודם ואחר כך נתחייב בקנס וכל כה"ג כבר כתב רבינו ז"ל בהאי פירקא גופיה דהרי זה מת ומשלם כנ"ל. ובזה עלו דברי הרמב"ם ז"ל כהוגן. ועוד איכא למידק עליה ממה שכתב בפ"א מהלכות שאלה ופקדון ולקמן נבאר זה בס"ד:

אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי רב פפא פרה אתא לאשמועינן לגרסת הראב"ד והרמב"ם ז"ל פריך שפיר דהני תרתי בבי דרב פפא הוו ממש כאינך תרתי בבי דרבא דמיירי לענין קנסא ולא שני ליה במה שהיתה מושאלת בידו מקודם וכדכתיבנא אבל לגירסת רש"י ז"ל קשה דמה ענין סיפא דרב פפא לההיא דרבא דרב פפא אתא לאשמועינן דטובח שאולה בשבת פטור ולא אמרינן דמשעת שאלה אתחייב ליה אלא בההיא שעתא דקא טבח לה גזיל לה וכדפירש"י ולא מיירי לענין קנסא כלל והילכך מאי קא פריך פרה אתא לאשמועינן ואין לומר דארישא פריך דלמה ליה לרב פפא למימר היתה פרה גנובה לו כו'. דמזה לא תירץ כלום במאי דמשני שאולה אתא לאשמועינן ואין לומר דקא פריך אמאי שנה לשונו מלשון רבו מגדי לפרה דהא נמי לא שנא כלל וגם דאין זו קושיא של כלום כדי שנאמר דשקלו וטרו אמוראי בכי האי קושיא. ופרש"י ז"ל וז"ל פרה אתא לאשמועינן. בתמיה מה למדנו ממנה שלא למדנו מגדי דקאמר רבה. פירוש לפירושו דקשיא ליה דליכא במימריה דרב פפא שום חידוש כלל דלא שמעינן לה ממימריה דרבא לא ברישא ולא בסיפא דרישא היינו ממש דרבא וסיפא מה בא להשמיענו דאי אתא לאשמועינן דשעתא דטביחה הוא עיקר הקנייה הא נמי מרבה שמעינן לה דקאמר גנב וטבח בשבת פטור אבל גנב בשבת וטבח בחול חייב והיינו משום דבתר שעתא דטביחה אזלינן הא קמן אף על גב דגנבה בשבת וקנאה לגמרי להתחייב באונסיה אפילו הכי כיון דאכתי איתא בעין כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתיה וכדכתבינן לעיל וכל שכן בשאולה דלא קנאה לגמרי מעיקרא ומה אתא רב פפא לאשמועינן ומשני שאולה אתא לאשמועינן דשניא גנב בשבת וטבח בחול משום דאכתי לא הויא עליה חיוב תשלומי הקרן משום דגנב בשבת אבל טובח שאולה בשבת איכא למימר כיון דכבר קנאה קצת בשעת שאלה אימא כבר משעת שאלה נתחייב באונסיה ולא אתיא איסורא דשבת ופטריה והא למה זה דומה להיתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת דחייב ולא אמרינן דבשעת טביחה קא גזיל לה דכל כמה דאיתא הדרא בעינא וכדאמרינן לעיל והילכך קמ"ל רב פפא דשניא ההיא דפרה גנובה שכבר קנאה לגמרי אבל שאולה זו לא קנאה דכל כמה דאיתא הדרא בעינא ההיא שעתא דקא טבח לה קא גזיל לה ולהכי טובחה בשבת פטור כנ"ל. ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל שאולה אתא לאשמועינן. דטבחה בשבת פטור. ע"כ דוק ותשכח. ולפי דרכנו ניחא נמי אמאי נקט רב פפא רישא דפרה גנובה כלל אלא לאשמועינן דאף על גב דהיכא דהיתה פרה גנובה וכו' חייב אפ"ה היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור וכדכתבינן כנ"ל:

הניח להם פרה שאולה וכו'. כל ימי שאלתה פרש"י ז"ל כל ימי משך זמן השאלה ששאלה אביהן מן הבעלים פירוש לפירושו שאם קבע זמן משתמשין בה כל אותו הזמן ואם לא קבע זמן משתמשין הזמן הראוי לפי אותו תשמיש ששאלה אבל לא אמרינן בהא סתם שאלה שלשים יום שלא אמרו כן אלא במלוה שנתנה להוצאה וכדכתיבנא בפ"ק דמכות. הריטב"א ז"ל:
ולי אפילו נימא סתם שאלה שלשים יום איכא למימר הני מילי לגבי דידיה אבל מת לא אמרינן הכי לגבי יורשיו ולא ישתמשו אלא הזמן דפריש אביהן להדיא והשתא דייק טפי לשון רש"י ז"ל דהא אשמועינן לגבי יתומים ולא לגבי דין שאלה דעלמא כנ"ל:

משתמשין בה כל ימי שאלתה דכל זכות האב נתרוקן אצל הבנים מתה אין חייבין באונסיה פי' הראב"ד אע"פ שמשתמשין בה שלא קבלו עליהם חוב אביהם ולא נשתעבדו בו ונסתפקו בדינו דבשלמא קודם שנשתמשו בה אי אפשר לחייבם כשואל שהרי הם לא שאלום ומשום שאלת אביהם אינן חייבים או משום דרב פפא שלא נתחייב האב באונסיה עד שעת האונס או משום דלא הניח להם אביהם אחריות נכסים אבל כשנשתמשו בה מיהא הרי נכנסו תחת האב ומה הוריש להם אביהם זכות שיש לו בה שישתמשו בה בקבלת האונסין כשואל דבן כרעא דאבוה הוא וליהוו אינהו כשואלים דבעלים ועוד דהא קי"ל כר' יוסי דאמר בפרק המפקיד [בבא מציעא לה ב'] השוכר את הפרה והשאילה לאחר ומתה כו'. כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חברו אלא תחזור פרה לבעלים כלומר ושואל זה בעל דברים דמשכיר הוי ועוד דאיבעיא לן בעל בנכסי אשתו שואל או שוכר הוי ואוקימנא כגון דאגרא איהי פרה מעלמא ואינסיבה ונשתמש בה בעלה ומתה דאילו בעל בנכסי אשתו שואל הוי משלם לבעלים ולא מצי אמר להו אנא בשל אשתי אשתמשית ואיהי תשתעי דינא בהדייכו וה"ל כאשה שחבלה באחרים שפטורה והכי נמי אף על גב דאתי לה מכח זכות ירושתן מכל מקום בעלי דינין דשואלין הוו ושמא נאמר דיורש לאו כשואל הוי אלא כשוכר וכן מצאתי לראב"ד ז"ל עצמו שכתב בב"ק בהגוזל בתרא. ואם תאמר אי שואל לא הוי כאבוהון שוכר היכי הוו דממאן אגרי כדאמרינן בפרק המפקיד [בבא מציעא מג א'] (נ"מ) המפקיד מעות אצל שולחני מותרין ישתמש בהן לפיכך אבדו חייב באחריותן ואמרינן עלה אמר רב הונא אפילו נאנסו ורב נחמן אמר נאנסו לא וא"ל רבא לר"נ לדידך דאמרת נאנסו לא אלמא לא הוי שואל עלייהו ואי שואל לא הוי שוכר נמי לא הוי י"ל דשואל לא הוי דהא לא שאל ולא מידי דזכות אביהן הוא דקא ירית ומיהו כשומר שכר מיהא הוי הואיל ונהנה וכדא"ל רבא התם בהא מודינא לך הואיל ונהנה מהני ואף על גב דהתם כל זמן שנשתמש בהן חייב אפילו באונסין לכ"ע התם הוא משום דאיהו שואלה אבל הכא דאינהו לא שאלו מיניה כלום דמחמת אב אתו כי משתמשי בה נמי לא מחייבי אלא משום דנהנו והילכך אפילו נשתמשו בה אין חייבין באונסיה אלא מיהו בגנבה ואבדה [חייבין והיינו דנקט ומתה דאלמא באונסין הוא דאין חייבין אבל בגניבה ואבידה כשומר שכר] מיהא חייבין הואיל [ונהנו והיכא דלא נשתמשו בה נמי איכא למימר דחייבין בגניבה ואבידה הואיל] ויכולין להשתמש בה ואין מונע להם כההיא דתנן בפרק המפקיד מותרין הרי זה משתמש בהן לפיכך אבדו חייב באחריותן ומפרש רב נחמן טעמא התם דכיון דאי מתרמי ליה זבינא דאית ביה רווחא זבין בהו הוי עלייהו שומר שכר אף על פי שלא נשתמש בהן עדיין. והראב"ד פירש מתה אין חייבין באונסה דוקא בעומדת באגם ולא נשתמשו בה ולכך אין חייבין באונסיה אבל היכא דרצו להשתמש בה כל ימי שאלתה ואחזיקו בה בתורת שאלה ומתה חייבין באונסיה הרי שעשאן הרב לאלו כשואלין גמורין ונכנסו תחת אביהן והדבר צ"ע חדא דמתה אין חייבין באונסה לכאורה משמע דאי משתמשין בה קאי דאי לא לימא ואי קיימא באגם ומתה אין חייבין באונסיה ועוד דאם כן טבחוה ואכלוה אמאי משלמי דמי בשר בזול לשלמי דמי כולה דמי גרע אכלוה מנשתמשו בה ומתה ולפי דברי הרב אפי' קיימא בחצר נמי לשלמינהו דקניה להו חצרם לשאלה. הרשב"א ז"ל:
וז"ל הריטב"א טעמא דמשתמשין בה כל ימי שאלתה משום דכל זכות שהיה לאביהן באותו פרה הן זוכין בו דיורש כרעא דאבוה הוא. מתה אין חייבין באונסיה פרש"י ז"ל דאינהו לאו שואלים נינהו עלה ופי' הראב"ד ז"ל שאף על פי שנשתמשו בה אין חייבין באונסיה כי הם זכות אביהם ירשו אבל לא קבלו עליהם חוב שאלה וכיון שכן הרי הם פטורים ממנה כל זמן שלא חל החיוב על אביהם מחיים או שלא הניח להם אביהם אחריות נכסים ואיכא דקשיא ליה דכיון דאשתמשו בה אמאי לא הוו שואלין עלה כי כיון שאביהם לא היה לו בה זכות אלא בקבלת אונסין אף הוא לא הוריש להם זכותו אלא בקבלת אונסין ואינהו כשואלין דבעלים נינהו וכדאמרינן בשוכר פרה מחברו והשאילה לאחר דקי"ל כר' יוסי דאמר כיצד הלה עושה כו' ושואל הוי בעל דברים דמשכיר והכא נמי אף על פי שירשו זכות אביהם בעלי דברים דמשאיל הוו וכאותה שאמרו בריש פרק השואל [צו א'] בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי ואוקימנא כגון דאגרא כו' ויש לתרץ דהא לא דמיא לשוכר את הפרה והשאילה לאחר דהתם כיון שהשני נעשה עליה שואל בפי' דין הוא שיהא שואל דבעלים שלא יהא הלה עושה סחורה בפרתו של חברו מה שאין כן באלו שלא נעשו שואלים מעולם וההיא דבעל בנכסי אשתו נמי לא דמיא להא דהתם רבנן עשאוהו כשואל בכל נכסיה כיון שהוא משתמש בהם בחייה וכאילו השאילום בפירוש דמי דמההיא מדמינן לה התם לההיא דר' יוסי אבל הכא כיון שכבר מת אביהם וירשו זכותו למה יתחייבו בשאלה הרי זה כאילו שכר אביהם בית ומת שמשתמשין בו כל ימי שכירותו ואין חייבין בשכרו אם לא הניח להם אביהם אחריות נכסים. וכתב הראב"ד ז"ל דהכא דוקא נקט שאין חייבין באונסיה אבל בגנבה ואבדה חייבים ואף על פי שלא נשתמשו בה עדיין דאף ע"ג ששואלין לא הוו היורשין דאינהו זכות אביהם ירשו מכל מקום כיון שיש להם זכות להשתמש בה נעשין עליה שומר שכר בההיא הנאה וכדאמרינן בפרק המפקיד גבי המפקיד מעות אצל שולחני מותרין כו' ולא גרע נמי משומר אבדה שנעשה עליה שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף בעלמא ואף על פי שההנאה שמגעת להם בכאן מחמת ירושה בא להם כיון דאית להו בה הנאה לא סגיא דלא להוו עלה שומר שכר וכן אתה דן במלוה על המשכון ומת שאף בנו נעשה עליו שומר שכר בההיא הנאה דתפוס ליה אזוזיה וכן באומן בכלי אומנתו כנ"ל. וכן דעת מורי הרב ז"ל. עכ"ל הריטב"א ז"ל:
וז"ל הרב המאירי ז"ל בפרק הגוזל בתרא ומכל מקום גדולי קדמוננו שבנרבונא פירשוה דוקא בשלא נשתמשו בה הא אם נשתמשו בה הם עצמם שואלים משעה שנשתמשו בה וחייבין באונסיה ויש מקשים עליהם שהרי באבדה אמרו באלו מציאות שאם אבדו הדמים באונס חייב הואיל ויכול להשתמש בהן ואם הם חייבין כשנשתמשו בה אתה מחייבן אף בשלא נשתמשו בה הואיל ורשאין בכך יתחייבו באונסיה תירצו הם שבאבדה אף אם לא היה יכול להשתמש בה חייב בגנבה ואבדה שהרי שומר אבדה ש"ש כמו שיתבאר ושיכול להשתמש יעלה מדרגה אחת מגנבה ואבדה לאונסין אבל זו אילו לא היו רשאין להשתמש לא היה דינם אלא כשומר חנם. ע"כ:
וז"ל שיטה ישנה מתה אין חייבין באונסיה א"ד דאאינו נשתמשו בה נמי קאי שהם לא נשתמשו בה בתורת שואלים אלא בחיוב שומרים בעלמא מיהו ודאי בעל הפרה יכול לומר ליורשים לא תשתמשו בה אלא בתורת שאלה וא"ד דוקא היכא דלא נשתמשו בה וקי"ל שאין חייבין באונסיה אף על פי שיכולין להשתמש והוו להו כשואלין. ע"כ:

כסבורין שהיא של אביהם כו'. ק"ל בגוה טובא דתנן המניח לפניהם פטורין מלשלם ואוקמה רבא בשאכלום ואמאי פטורין לגמרי לישלמי דמי בשר בזול ואולי נאמר שאני גזלה משאלה דבגזלה מהני בה יאוש לאפוקה מרשות בעלים כדאוקימנא לאחר יאוש וכיון דאיכא יאוש לבעלים תו לית להו דינא בהדי שני אלא בהדי גזלן וגזלן הא ליתא דלתבעינהו משום הכי פטורין לגמרי אבל גבי שאלה ליכא יאוש ולא מהני בה מידי לאפוקה מרשות בעלים הילכך אתו בעלים וגבו מיורשים וטעמא ברורה דלעולם פקדון ושאלה ברשות בעלים קאי והשתא ודאי קשה לי אמאי דמי בשר בזול ותו לא לשלמו כולה לגמרי לאו היינו דרב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו וכו' השתא ומה גזלה דמהני בה שינוי לאוקמה ברשותיה וכן לגיזותיה וולדותיה קני להו ולכחשא דלא הדר נמי דקני לה אמרת בעלים אית להו דינא בהדי שני דכמה דלא מייאשי ברשותייהו קיימא שואל דלא מהני בה שינוי לא לגיזות ולא לולדות לא כל שכן דברשות בעלים קיימא וליתו ליגבו כולה משני ודאי זהו שאלה צריכה לפנים ואולי נאמר דשאני גבי שאולה דבהיתרא אכלי לה דסבורין של אביהם והא דרב חסדא בא אחר ואכלו דלא בצד היתר קאתי הילכך הוא גופיה גזלן הוא וגבי שאלה נמי אם יודעין בה ששאולה היא ואכלוה משלמין כולה ושולחין יד בפקדון הם הילכך הא דתנן המניח לפניהם אם אין גזלה קיימת פטורין ואוקימנא לאחר יאוש הא לפני יאוש חייבין איכא פלוגתא דאם אכלוה שוגג משלמין דמי בשר בזול ותו לא ואם אכלוה מזידין משלמין את כולה כרב חסדא והגוזל ומאכיל את בניו לפני יאוש אם בחזקת שהוא שלו הם אוכלים משלמין דמי בשר בזול ואם על דעת שגזלה היא בידו אכלו משלמין את כולה דשינוי רשות בלא יאוש ליכא למ"ד דקני כך הראונו מן השמים ויש לנו שרש לדברינו מדברי רבא ודברים נכונים הם וראוים לסמוך עליהם והנוטה מזה נוטה מדרך אמת. הראב"ד בחדושיו לבבא קמא פרק הגוזל בתרא:
וז"ל הרמב"ן ז"ל איכא מרבוותא דקשיא להו דהא תנן הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורין מלשלם ואוקימנא בדוכתא בשאכלום ואמאי לשלמו דמי בשר בזול והך קושיא טעותא הוא ואי לא דגברא רבה אקשי לה לא חיישינא למכתבה דהא אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה אלמא יורשין חייבין ומתני' דקתני פטורין אוקימנא לאחר יאוש ולפני יאוש חייבין ובשאלה ליכא יאוש ומ"ה חייבין. תו קשיא ליה ז"ל אמאי דמי בשר בזול ותו לא הא ודאי הא דרב חסדא דאמר רצה מזה גובה לגמרי משמע וניחא ליה ז"ל התם כגון דבא אחר וגזלו ואכלו אבל האי דברשות קא נחית דכסבורים הם של אביהם היא לא והתם נמי אם בא אחר ואכלו ברשותו כסבור דשלו הוא דמי בשר בזול משלם ותו לא וזה נכון. ע"כ:

וז"ל הרא"ה ז"ל וקשה ואמאי דמי בשר בזול ותו לא והא אמרינן גזל ולא נתייאשו וכו'. ויש לומר התם במידי דמשתרשי ליה לגמרי כגון פת ויין שאפילו בא לקנותו היה אוכל במה שאכל עכשיו אי נמי כגון דאכיל באיסורא אבל הכא דאינהו לא הוו פושעים כלל דקסברי דדידהו קא אכלי ליכא לחיובינהו אלא דמי בשר בזול דקא משתרשי להו. ע"כ:

וז"ל הריטב"א ז"ל כסבורין וכו'. הא דאמרינן התם גזל ולא נתייאשו הבעלים ובאו אחרים ואכלו וכו' והכא בשאלה ליכא יאוש תירצו בתוספות דהתם לפי שיודע השני דגזולה היא בידו של ראשון ואפילו לא ידע נמי הרי גזלה מן הראשון מה שאין כן בזו דכיון שהיו סבורים שהיא של אביהם אין כוונתם לגזול אלא לאכול משלהם וכיון שכן אין להם לשלם אלא דמי בשר בזול והא דאמרינן לעיל גבי תחב לו חברו בבית הבליעה דאי מצי מהדר ליה ולא אהדריה חייב התם כד ידע שאינו של חברו שתחבו בפיו ובדין הוא דכי פרכינן לעיל אי מצי לאהדוריה להדריה הוא דיכילנא לשנויי דמיירי שהוא סבור שהיה שלו אלא דניחא לן לתירוצה אפילו בדידע דלא דיליה היא. ע"כ:
בשר בזול פרש"י ז"ל דכל זוזא חשבינן ארבעה דנקי דהוו תרי תלתי זוזא דהכי אמרינן בפרק מי שמת [בבא בתרא קמו ב'] ורבינו הגדול פירש דההיא דפרק מי שמת אין לשון גמרא אלא פירושא דרב יהודאי גאון ז"ל ואין למדין ממנו למקום אחר כי מה ענין פשרה זו בכאן אלא ה"פ שמשלמין כפי מה שנהנו דהיינו דמי הבשר שהיו אוכלין בזול אילו היו יודעים שאין פרה זו שלהם וכדאמרינן בפרק השותפים דמי קנים בזול ובפ"ק דמי עמוד בזול. הריטב"א ז"ל:
וכתב הר"ם מסרט ס"ט ז"ל בפסקיו לפ"ק וז"ל משלמין דמי בשר בזול והעור כמות שהוא ואי הוו יתמי רברבי משתבעי דלא הוו ידעי דדיליה הוא ופטירי מההוא תילתא דזולא ומסתברא דשבועת חפץ ביד משתבעי. ע"כ:
הניח להם אביהם אחריות נכסים פרש"י ז"ל שהניח להם קרקעות שיש להם אחריות כלומר דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ונראים דברים שלא תקנו הגאונים ז"ל בזמן הזה שיהיו המטלטלים של יתומים משועבדים אלא לחובות משום שלא ננעול דלת בפני לוין אבל לא לשאר דברים כיוצא בזה וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל. הריטב"א ז"ל. ונוסחא משובשת נזדמנה לו לרב ז"ל בלשונו של הרמב"ם ז"ל דכתוב בה ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים ומיהו נוסחא המדויקת בלשון הרמב"ם ז"ל היינו ואם הניח להם נכסים וכו' והילכך אפילו מטלטלין במשמע לאחר תקנת הגאונים ז"ל. וכן כתב הרב המגיד בפ"א מהלכות שאלה ופקדון ע"ש:
ופליגא דרב פפא דאמר שאינו חייב באונסיה אלא בשעת האונס אבל לא משעת משיכה דלדעת רב פפא אפילו הניח להם אביהם אחריות נכסים אינם חייבים לשלם שלא נתחייב להם כזה האונס כל ימיו והם כמו כן פטורין שאינם שואלים עליה מאן דמתני לה אסיפא טבחוה ואכלוה ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם הא דמחייבי משום דאביהם פשע שלא הודיעם בשעת מיתתו כי היא שאולה וכיון דאיהו פשע איהו חייב בה ונכסיו נמי מחייבי אבל ארישא דאונס הוא ואיהו לא איחייב בה מחיים נכסים דידיה נמי לא מחייבי והיינו כרב פפא. הראב"ד ז"ל בחדושיו פרק הגוזל בתרא:
וז"ל הרמ"ה ז"ל בפריטיו שם כסבורין של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול מאחר דאפסידו בידים ודוקא דמי בשר בזול אבל דמים גמורים לא דאי הוו ידעי דבעי שלומי כולי האי לא הוו אכלי לה מספיקא. ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם דמי פרה משלם ולא סגיא להו בדמי בשר בזול דטעמא מאי אמור רבנן משלמין דמי בשר בזול ותו לא משום דסבורים דשל אביהם היא וכי טבחוה אדעתא דפטורא טבחוה ה"מ היכא דלא הניח להם אביהם אחריות נכסים דידעי דלא מיחייבי מידי מחמת אביהם ואי מחמת נפשייהו דאי משתכח דשאולה היא מיחייבי כיון דחובייהו בידיעה דידהו תלי והשתא כי טבחי לה לא ידעי דשאולה היא אשתכח דלכי מגליא מילתא דשאולה היא לא מחייבי אלא דמי בשר בזול דניחא ליה לאינש לאיתהנויי אדעתא לשלומי בשעת הזול אבל אם הניח להם אחריות נכסים חייבים לשלם דהשתא לא מצית למימר דאדעתא דפטורא טבחוה אלא אדעתא דאי משתכח דגזלה אבוהון מיחייבי לשלומי מאחריות נכסים דידיה הילכך השתא נמי דלא אשתכח דגזלה אבוהון כיון דטבחוה אינהו דינא לחיובינהו כשיעור חיובא דנחות אדעתא דידיה ואסיקנא וה"מ גבי סיפא דמיירי בשטבחוה ואכלוה אבל רישא דמתה ממילא אף על גב דשביק להון אבוהון אחריות אינם חייבים לשלם דלא מיחייב באונסים עד שעת אונסין [וההיא שעתא הא ליתיה לשואל דליחייב והיינו דרב פפא דאמר לא מחייב שואל באונסין דשאולה עד שעת אונסין] ואיכא לפרושי דטעמא גבי טבחוה ואכלוה דכי הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם דמי פרה משלם משום דכסבורין של אביהם היא ואשתכח דפשיעה דאבוהון גרמא ליה להאי אונס דאי הוה מודע להון אבוהון דשאולה היא לא הוו טבחי לה דכיון דפשיעה דמחיים גרמא לא חייל עליה שעבודא מחיים לשלומי מאחריות נכסים דידיה והכין מסתברא אבל רישא דמתה ממילא דלא שייך בה חיובא אלא מחמת אונסים דשואל לא חייל עליה שעבודא מחיים דלא מחייב באונסין עד שעת אונסין והיינו דרב פפא. ע"כ:
וז"ל הרמב"ן ז"ל ואיכא דמתני אסיפא דאם הניח להם אחריות נכסים חייבים לשלם פרש"י ז"ל משום דאיבעו להו למידק ולא נהירא אי פשיעה בדידהו תליא אפילו לא הניח נמי אלא ה"פ דאבוהון פשע הוא מדלא אודעינהו בשעת מיתה ואם לא הניח אחריות נכסים פטורים דהא ליכא נכסי דאבוהון ואם הניח להם אחריות נכסים משלמין כולה דאבוהון פשע ונכסוהי ערבין ביה ושמעינן מיניה דשעת פשיעה איחייב ליה באונסיה ואף על גב דלא מטא ליה אונס עד לבתר זימנא ע"כ. וכן כל המפרשים ז"ל דחו פרש"י ז"ל בשתי ידים חדא דאי משום פשיעה נגעת בה אפילו בשלא הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם דהא משום פשיעתם אתה מחייבם ולא מחמת אביהם ועוד דהא ודאי לא פושעים נינהו כלל דחזקה כל מה שאדם מוצא בבית מורישו בחזקת שלו ואפילו לא היה אמוד כי יש מתרושש והון רב לכך פירשו כפירושו של הרמב"ן ז"ל דאינהו ודאי לאו פושעים כלל נינהו אבל אביהם חשבינן ליה פושע דהוה ליה למימר להו בשעת מיתה ושמעינן מינה דכי קאמר רב פפא דאין חייבים עד שעת האונס לאו שעת האונס ממש קאמר דאם כן היכי מחייב הכא והא בשעת האונס ליתיה לאב אלא משעת פשיעת האונס ובמאי דכתב הרמ"ה ז"ל בפריטיו כלישנא קמא מתורץ פירושו של רש"י ז"ל דוק ותשכח לעיל:
ואפשר עוד לומר דלא אמרינן איבעי להו למידק אלא בשהניח אביהם אחריות נכסים דכיון שהניח להם אביהם מה לפרוע מנכסיו יש להם לחוש שלא יתחייבו מחמתו והכין דייק לשון רש"י ז"ל אי נמי דלא חשבינן לה פשיעה אלא בשהניח אביהם אחריות נכסים כדי לפרוע מנכסי אביו אבל לא חשיבא פשיעה כולי האי שיפרעו הם מנכסיהם. והתוספות ז"ל פירשו כשיטת המפרשים ז"ל ודע דלשיטת התוספות והמפרשים ז"ל הא דקאמר תלמודא והיינו דרב פפא איהו ניהו הויא טעמא דמשום הכי אמרינן ברישא מתה אין חייבין באונסיה משום דלא אמרינן משעת שאלה חייב באונסיה ולהכי קשיא להו ז"ל בסיפא נמי כשטבחוה אמאי משלמין וכמו שכתבו התוספות ז"ל אבל לשיטת רש"י ז"ל טעמא דסיפא משום דאינהו פשעו דאיבעי להו למידק וכדכתיבנא וברישא דלא פשעו אינם חייבים ואין אנו צריכים לטעמו של רב פפא בזה כלל והא דקאמר רב פפא פירושא דלא פליגא אדרב פפא ועוד מצינן לפרושי דמ"ה בסיפא חייבין משום דלא גרע מגנבה אחר דהם חייבים וכמו שכתבו התו' ז"ל דהם חייבים בגנבה ואבדה. ומיהו קשיא דאם כן אפילו לא הניח אחריות נכסים נמי לחייבו דמי מעליא ושמא כיון דהיו סבורים של אביהם הוא חשיבא ליה אונסא ולא חשיבא אונסא אלא היכא דלא הניח אביהם אחריות נכסים אבל כל שהניח אביהם אחריות נכסים איבעי להו למידק וכדכתיבנא לשיטת רש"י ז"ל. ודע שבקצת פירושי רש"י ז"ל כתוב דאיבעי ליה למידק ומשמע דקאי אאב כמו שפירשו התוס' ז"ל והמפרשים. ומיהו כל המפרשים ז"ל לא כתבו כן בשם רש"י וכדכתיבנא:
והרשב"א ז"ל הקשה אפילו על שיטת התוס' והמפרשים ז"ל דמאי פשיעותא איכא גבי אב דילמא מלאך המות הוא דאנסיה ולא הספיק לצוות וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית [בבא בתרא ע ב'] גבי שטר כיס היוצא על היתומים. וכתב עוד וז"ל והרמב"ן ז"ל פסק כמאן דמתני לה ארישא וכל שכן אסיפא שכן בפ"א מהלכות שאלה ופקדון ואם הניח להם אביהם נכסים ומתה או שטבחה משלמין את דמיה מנכסיו ע"כ. ואיני יודע טעם לדבריו דכיון דאיכא מאן דמתני לה אסיפא אבל רישא לא מספיקא היכי מפקינן ממונא [ועוד דלישנא בתרא הוא כמאן דמתני לה אסיפא] ועוד דלמאן דמתני לה אסיפא לא פליגא ברייתא אדרב פפא ומאן דמתני לה ארישא פליגא אדרב פפא ומוטב שנשוה רב פפא עם הברייתא משנעשה רב פפא חולק עם הברייתא ואחר כך מצאתי לרמב"ן גירסא שכתב כן כדברי בב"מ פרק השואל [צז ב'] גמ' המשאיל אומר שאולה מתה והשואל אומר איני יודע חייב דההיא קשיא דקשיא התם שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב נימא תיהוי תיובתיה דרב נחמן דאתיא כמאן דמתני לה אסיפא וכרב פפא דאינו חייב אלא מאונסין ואילך אבל למאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא לא קשיא ליה מתני' לרב נחמן דכיון דמשעת משיכא איחייב ליה באונסיה הויא ליה מתניתין דהתם כמנה הלויתני ואיני יודע אם החזרתיו אם לאו דחייב אפילו לרב נחמן ומקשינן התם אליבא דמאן דמתני לה אסיפא ושקלא וטריא כולה ההיא סוגיא אליביה ש"מ דהכי קי"ל. עכ"ל הרשב"א ז"ל:

והריטב"א ז"ל תירץ ההיא דפרק השואל שם בחידושיו דהא דפריך תלמודא שמעת מינה מנה לי בידך וכו'. אפילו למאן דמתני לה ארישא פריך דאפילו למ"ד דשואל מחייב משעת משיכה לאו בדמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל מה שהוא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא וליכא על השואל שום חיוב אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובא עליה משתעבדי נכסיה למפרע משעת משיכה ונפקא מינה למי שמכר נכסיו בינתיים או לענין ההיא דהניח להן אביהם פרה שאולה מכל מקום כל שאומר איני יודע אם שאולה אם שכורה מתה הרי הוא כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך ונשתעבדו לך נכסי או לא נתחייבתי לך ונכסי לא נשתעבדו לך כלל. עכ"ל הריטב"א ז"ל:
ועוד הביא הרשב"א ז"ל שם בפרק השואל ראיה דתלמודא נקיט לה כרב פפא דאמרינן התם בפרק השואל מסתברא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב במזונותיה ואם לאו שאולה שבורה מאי עביד מסתברא שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה דאלמא דאינו חייב משעת שאלה אלא במזונותיה ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה ע"כ. ואינה ראיה דלא בעי למנקט תלמודא התם אלא עדיפותא דלכ"ע דהיינו חיוב מזונותיה ובהכי סגי ליה ולא בעי עייל נפשיה בפלוגתא. ומכל מקום צריך ליישב פסקו של הרב ז"ל ולהביא ראיה לדבריו אמאי לא פסק כלישנא בתרא . ועוד הקשה הרב המגיד ז"ל בפרק א' מהלכות שאלה ופקדון שהרב פסק בפ"ג מהלכות גנבה כרב פפא כלישנא בתרא ואם כן האיך פסק כלשון ראשון שהוא כנגד רב פפא והניח הדבר בצ"ע. וכתב ז"ל דבודאי יש לרבנן שטה אחרת בלשונות אלו וצ"ע. ויותר אני תמה על הראב"ד ז"ל שפי' לשונות אלו בחדושיו כפירושו של רש"י ז"ל והמפרשים ז"ל וכדכתיבנא לעיל ולא השיגו לרב ז"ל כלל בזה ומשמע לי לחלק בין הטובח בשבת פרה שאולה שלא בדרך גנבה אלא כדי לפרוע דמיה לבעליה להטובח בשבת פרה שאולה בדרך גנבה שכתב הרב ז"ל פ"ג מהלכות גנבה דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא וליכא על השואל שום חיוב אלא הכי קאמרינן כי נגנבה ונאנסה ואתיא חיובא עליה משעבדי נכסיה למפרע וכמו שכתב הריטב"א ז"ל וכדכתיבנא לעיל בסמוך מעתה יש לנו לומר דבשלמא הטובח בשבת פרה שאולה בתורת שאולה כדי לפרוע דמיה לבעליה איכא למימר חיובא דאתיא עליה לבסוף דהייינו מחמת שאלתו מעיקרא משעת שאלה נתחייב עליה והכי נמי גבי הניח להם אביהם אחריות נכסים אמרינן כיון דנאנסה ומתה לבסוף מעיקרא בשעת שאלה הוא דנתחייב אביהם בהאי אונסא כיון דאתיא עליה מחמת שאלתו אבל היכא דטבחה שוב בתורת גנבה הרי כלתה שאלתו וחיוב חדש ופנים חדשות באו לכאן דהיינו גנבתו והיכי תו מצינן למימר דלמפרע משעת שאלה נתחייב בגנבה זו והרי בתורת שאלה באה לידו ושוב כשנגנבה בההיא שעתא רמיא הך חיובא דגנבה עליה ולא משעת שאלה כך נראה לי לחלק לרבינו ז"ל וה"פ דשמעתין לדעתו ז"ל א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי רב פפא פרה אתא לאשמועינן פי' כיון דשוב טבחה בתורת גנבה פשיטא ודאי דאין לחלק בין אם באת לידו מעיקרא בתורת שאלה או בתורת גנבה כי היכי דקאמר רבה גנב וטבח בשבת פטור הכי נמי יש לנו לומר מדעתנו בההיא דרב פפא דפטור אף על גב דאתיא לידיה בתורת שאלה והילכך מאי אתא רב פפא לאשמועינן ומשני שאולה אתא לאשמועינן פי' להכי שינה רב פפא לשונו מההיא דרבה ונקיט לה בהיתה פרה שאולה לאשמועינן בעלמא דטובח שאולה בשבת בתורת שאולה נמי פטור דלא אמרינן משעת שאלה אתחייב באונסיה וס"ל לרב פפא דתרווייהו כחדא נינהו דאף על גב דשוב טבחה בתורת גנבה איכא למימר דכבר בשעת שאלה אתחייב באונסיה כי היכי דאתחייב במזונותיה משעת משיכה ואפילו אונסא דנפשיה משעת שאלה אתחייב עליה ולא תימא חיוב חדש בא לכאן בשעה שטבחה בדרך גנבה וכיון דשמעינן מדרבה דבההיא פטור ה"ה טובח שאולה דעלמא נמי פטור זו היא סברת רב פפא ולישני דגמרא דלקמן דמר מתני לה ארישא ומר מתני לה אסיפא בההיא חידושא דקא יליף רב פפא לבעלמא פליגי דהניח להן אחריות נכסים לגבי ההיא דפרה שאולה ומתה וטובח פרה שאולה בתורת שאלה כחדא נינהו וכדכתיבנא. ומיהו מימרא דרב פפא גופיה דטבחיה שוב בתורת גנבה לכ"ע פטור דחיוב חדש בא לכאן וכדכתיבנא כן נראה לי:
ובזה עלו דברי הרב ז"ל כהוגן ומשום הכי נמי פסק כלישנא קמא דהא רב אחא בריה דרבה הכי ס"ל כיון דקשיא ליה פרה אתא לאשמועינן אלמא דס"ל דשאני ההוא דטבח בדרך גנבה דחיוב חדש בא לכאן והיינו דרבה ודלא כרב פפא דמשוי ליה לטובח שאולה בתורת שאלה בשבת ואף על גב דדחי ליה רב אשי ואמר רב פפא שאולה אתא לאשמועינן לא שבקינן פשיטותיה דרב אחא משום דחייתו דרב אשי דהדוחה דוחה בקש. ובזה גם כן נבא לתרץ מה שכתב הרמ"ה ז"ל דהא דאמר רב פפא גבי שואל שטבח בשבת פטור אפי' מקרן הילכתא כותיה דהא ליכא מאן דפליג עליה בהאי. ואקשינן עלה לעיל דהא לישני דגמרא פליגי בהכי והיכי קאמר הרב ז"ל דליכא מאן דפליג עליה בהאי ודוחק לומר דמשום הכי קאמר הרב ז"ל הכין דפשיטא ודאי דאית לן למיפסק כלישנא בתרא כי היכי דנשוי הברייתא עם רב פפא וכמו שכתב הרשב"א ז"ל וכדכתבינן לעיל דס"ל לרב ז"ל דאף על גב דלא אהני מה שטבח בדרך גנבה לחיוביה קנס כיון דשאולה היתה לשיטתו ז"ל וכדכתיבנא לעיל ודלא כשיטת ראב"ד ז"ל והרמב"ם ז"ל מ"מ אהני מיהא לבטל חיובא דשאלה דמעיקרא ואיסור שבת ואיסור גנבתו המחייבתו בקרן באים כאחת לכ"ע ואפילו למ"ד מתה חייבים באונסיה כשהניח אביהם אחריות נכסים כמאן דמתני לה ארישא כדלקמן דשניא ההיא דחיובא דשאלה דהיינו מתה משעת שאלה רמיא עליה ולא נתבטל בחיוב אחר כלל והא דקאמר ופליגא דרב פפא והיינו דרב פפא לאו מימרא דרב פפא גופה קאמר אלא סברתו קאמר אי משעת שאלה רמיא עליה חיובא או בשעת אונסיה. ומיהו בההיא דרב פפא גופה כ"ע לא פליגי תדע דאי איכא פלוגתא בההיא דרב פפא גופא היכי קשיא ליה להדיא לרב אחא בריה דרבה רב פפא פרה אתא לאשמועינן אטו מאן דפליגי לה לישני דגמרא פשיטא ליה כולי האי דקא פריך פרה אתא לאשמועינן דאין כאן שום חידוש אחר אלא לאשמועינן דנקט בלישניה פרה ורבה נקט גדי והרי סיפא אתא לאשמועינן דנקט שאולה ובמאי דכתיבנא לשיטת הרמב"ם ז"ל והרמ"ה ז"ל אתא שפיר דוק ותשכח. ודע דשיטת הרמב"ם ז"ל והרמ"ה ז"ל אינו שוה בעיקר מימרא דרב פפא וכדכתיבנא לעיל ומיהו בפירוש השמועה קרובים דבריהם זה לזה וכדכתיבנא כנ"ל:

בשלמא ר' יוחנן לא אמר כר"ל ואיכא למידק וכי שייך למימר הכי והא בריש שמעתין רמינן מתני' אהדדי ואקשינן מדקי"ל אין לוקה ומשלם ור"ל לא תירץ אלא רומיא דמתנייתא ולא תירץ הא דפריך וקי"ל אין לוקה ומשלם וכדכתיבנא לעיל גבי תירוצא דר"ל ורבי יוחנן תירץ הכל מעתה מאי קאמר בשלמא רבי יוחנן וכו'. פשיטא ודאי דלא בעי למימר כותיה דלא תירץ עיקר קושיין ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל בשלמא ר' יוחנן. דמוקים מתני' בשלא התרו בו. לא אמר כר"ל. דאוקמה כר"מ. פי' דלגבי מאי דאוקמה מתניתין כל חד וחד הוא דאמרינן הכי דלרבי יוחנן דחיקא שנויא דאוקמה מתני' בדלא אתרו ביה ולר"ל ניחא דאוקמה כר"מ דהא רישא דמתני' ע"כ כר"מ וכדאמרינן ריש פירקין ואפ"ה ניחא דר' יוחנן לא אמר כר"ל דהא מוקים לה כרבנן דאף ע"ג דרישא דמתני' דקתני אלו נערות כר"מ עדיפא ליה לאוקמיה שאר המשנה כולה כרבנן דקי"ל כותייהו וכדפריך תלמודא בריש סוגיין וקי"ל דאינו לוקה ומשלם והילכך ר"ל מ"ט לא אמר כרבי יוחנן ומשני אמר לך ר"ל כיון דאילו אתרו ביה כו' ע"כ לא מצית לאוקמיה מתני' במאי דקי"ל דאינו לוקה ומשלם דהא לא שני לן בין אתרו ביה בין לא אתרו ביה דלעולם פטור הואיל ואיכא צד מלקות וע"כ מתני' ס"ל דלוקה ומשלם וכר"מ. והקשה הריטב"א ז"ל אמאי לא שיילינן לר"ל אמאי לא אמר כעולא דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי ותירץ בשם רש"י ז"ל דע"כ ר"ל לית ליה דעולא דלר"ל אפילו חייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין וכ"ש כשהם מזידין. והקשה על זה ודילמא שני דאיכא ג"ש דתחת תחת וגזרת הכתוב היא שישלם ולא ילקה אף על גב דבעלמא לוקה ואינו משלם. ותירץ דקים ליה דההוא תחת מבעי ליה ר"ל לכדאביי וכדתריצנא לעיל אליבא דרבי יוחנן ומתוך מה שכתב רש"י ז"ל הכא יש לי לתרץ עיקר קושיא בענין אחר שכתב ז"ל בשלמא רבי יוחנן דמוקים מתניתין וכו' לא אמר כר"ל וכו' וכדכתיבנא בסמוך. פי' דהכא לא שיילינן אלא מר"ל לר' יוחנן משום דאינהו איירי במתניתין דמר מוקים לה בהכי ומר מוקים לה בהכי ומיהו עולא לא אוקים מתני' במידי אלא אוקי מתניתין דמכות באחותו בוגרת וכדכתבינן לעיל כך נראה לי:
ואזדו לטעמייהו פירוש לא תימא דבטעמא דמתניתין ובתירוצא בלחוד הוא דפליגי דמר דחיקא ליה לאוקמה למתניתין בדלא אתרו ביה ומר דחיקא ליה לאוקמיה כר"מ ומ"ה פליגי דהא ליתא אלא כל חד וחד לטעמיה אזיל ולפום מאי דאית ליה בעלמא הכי מוקי לה למתניתין וכבר כתבי' לעיל בשם ספר החכמה לרבינו ברוך ז"ל דכל היכי דפליגי לפרש משנה או ברייתא ואשכחנא להו בדוכתא אחריתי דפליגי בסברא דנפשייהו אמרינן ואזדו לטעמייהו. ודוק שרש"י ז"ל לקמן פלוגתא דנפשייהו כתב ז"ל כי לא אתרו ביה נמי פטור. ולקמן יליף טעמא. ולעיל גבי פירושא דמתניתין לא כתבינן כנ"ל:

דכי אתא רב דימי אמר חייבי מיתות שוגגין כו'. פירוש ולרבי יוחנן חייב אפי' במזידין כל היכא דלא אתרו ביה כדאיתא לעיל ומשום דלא אתרו ביה קרי להו שוגגין ולר"ל פטור אפילו שוגגין גמורין וכדרהטא סוגיין. ואם תאמר ולרב דימי דאמר דלרבי יוחנן חייבי מיתות ודבר אחר חייבין מאי האי דקתני אף על פי שהן בהכרת אין בהם מיתת ב"ד דמשמע דאי איכא מיתת ב"ד פטורין ולרבי יוחנן ע"כ מתניתין בדלא אתרו ביה כדאיתא לעיל ויש לומר דרב דימי מפרש אף על פי שהן בהכרת לפי שהזידו אין בהם דין מיתת ב"ד כלומר שלא התרו בהם ואינם ראוים לשם עונש ב"ד. וז"ל הרמב"ן ז"ל לקמן וקשיא לי אמאי לא אותביה ממתניתין דתנן אף על פי שהן בהכרת אין בהם מיתת ב"ד ואוקמה רבי יוחנן בדלא אתרו ביה טעמא מפני שהן בהכרת הא חייבי מיתות אע"פ שהן שוגגין פטור וקתני סיפא אין להם קנס מפני שמתחייב בנפשו הא בודאי בדלא אתרו ביה אלמא חייבי מיתות שוגגין וד"א פטור ואיכא למימר לעולם אימא לך חייבי מיתות שוגגין חייב ומתניתין לאפוקי מדרבי נחוניא בן הקנה והכי קתני אף על פי שחייב עליהן כרת בלא התראה אינו חייב עליהן מיתת ב"ד אבל אי חייב עליהם מיתות ב"ד כגון הבא על בתו והתרו בו אין להם קנס ולעולם אימא לך חייבי מיתות שוגגין חייב וסיפא בדאתרו ביה ואף על גב דאיכא למירמא א"ה לפלוג וליתני בדידה הבא על בתו ולא התרו בו אף על פי שהוא בהכרת חייב ואם התרו בו פטור משום האי דיוקא לא ליתותב רבי יוחנן ומדתנא דבי חזקיה אלימא ליה. עד כאן:
וז"ל הרא"ה ויש לומר מתניתין הכי נמי קאמר אף על פי שהן בהכרת שהן מזידין לענין כרת הרי הן פטורין לעולם עד שתהא מיתתן בידי ב"ד והיכי דמי בדאתרו ביה ומכל מקום אכתי קשיא א"כ סיפא דקתני הבא על בתו פטור לפלוג וליתני בדידיה בד"א במזיד אבל בשוגג לא ואפשר דעדיפא ליה למקשי מדתני דבי חזקיה דמפרשא בהדיא מהאי דיוקא א"נ אפשר דהא תנא ליה מתניתין מדקתני ואין בהם מיתת ב"ד דה"ק דלעולם חייב עד שתהא מיתתו בידי ב"ד. ע"כ:
וז"ל הרשב"א וא"ת אמאי לא אותביה ממתניתין דפטר בהו דהא משמע דכולה מתניתין בדלא אתרו בה היא לרבי יוחנן דומיא דאחותו י"ל דאה"נ אלא משום דהא דתנא דבי חזקיה מפורשת יותר ועוד דמפרשא טעמא ומדלא אצטריך למבעי מנלן ניחא ליה לאותבה טפי מינה ממתניתין דלא מפרשא בהדיא ע"כ. גם התוס' נדחקו בקושיא לקמן ואמרו דכי פריך רבא מדתני דבי חזקיה אקושיא זו דמתניתין סמיך ולי נראה דעיקר קושיא ליתא דכי קא מחייב ר' יוחנן בחייבי מיתות וד"א היינו כשחיוב הממון ברור כגון קריעת שיראין דהא ודאי חייב לחבירו מה שהזיקו אלא דאנן בעינן למפטריה משום דחייב מיתה אפילו בשוגג דקלב"מ ואתא רבי יוחנן וקמ"ל דכיון דלא מחייב מיתה לא מפטר מחיובו דממון דנתחייב בה ובעי לשלומי דהא אין כאן אלא רשעה אחת אבל בתו אין חיובו ברור דהא כתיב ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו אלא דאנן מרבינן מרבויא דנערה הנערה חייבי לאוין וחייבי כריתות אבל חייבי מיתות ב"ד לא נתרבו דאין לנו אלא תרי רבויי כדלעיל הילכך אין להם קנס והא דתנן הבא על בתו כו' אין להם קנס מפני שמתחייב בנפשו שמיתתן מיתת ב"ד וכל המחייב בנפשו אין משלם וכו' ה"ק הבא על בתו אין להם קנס פי' משום מאי דכתיב ולו תהיה לאשה והרי לא נתרבו מפני שמתחייב בנפשו שמיתתן בידי ב"ד וכ"ת מאי שנא חייבי מיתות ב"ד מחייבי מלקות דהא תרוייהו כי הדדי נינהו דכי היכי דאינו מת ומשלם הכי נמי אינו לוקה ומשלם שניא היא דגבי חייבי מלקיות הרי מצינו גבי חובל בחברו ועדים זוממים דמשלמין ואין לוקין אבל גבי חייבי מיתות ב"ד לא מצינו מי שמתחייב בנפשו כגון במזיד והתראה דמשלם אלא כל המתחייב בנפשו אינו משלם ממון שנא' אם לא יהיה אסון וגו' הלכך לא מרבינן ליה ונשאר בכלל מאי דפטריה קרא דכתיב ולו תהיה לאשה כנ"ל לתרץ לרבי יוחנן אליבא דרב דימי ואפשר דזהו שכתב רש"י רבי יוחנן אמר חייב. בתשלומין. ולא נקט חייב בממון כדנקט בסמוך וד"א. ממון ואכולא מלתא כו' אלא דק"ק דוקא בממון דחיובו ברור אלא דמספקא לן אי ישלם משום דקלב"מ בהכי קא מחייב רבי יוחנן אבל בתו אין חיובו ברור דמעיקרא לא חייבה בהו תורה קנס כלל דזו אינה ראויה כלל ואנן אשה ראויה קצת בעינן וכדכתיבנא כנ"ל. ואם היינו מפרשים דמאי חייב דקאמר רבי יוחנן היינו לצאת ידי שמים וכדאמרינן אתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו וכדכתבינא לעיל דחיובא רמיא עליה אלא דלא נחתינן לנכסיה ובהכי פליגי רבי יוחנן ור"ל הוה ניחא ומיהו רש"י ז"ל לא פירש כן דכתב חייב. בתשלומין. פירוש לשלם ונחתינן נמי לנכסיה והיינו נמי דקאמר דהא לא אתרו ביה. ואין אתה מחייבו אלא משום רשעה אחת דממון. ע"כ. אלא דחייב ממש קאמר חיוב גמור וכן בדין דאם לא תפרש כן לא פריך רבא מידי לקמן מדתנא דבי חזקיה. ואם היינו מפרשים נמי דשוגגין דחייבי מיתות היינו שוגגין גמורים ולהכי קא מחייב רבי יוחנן מיהו שוגגין דחייבי מלקיות היינו מזידין אלא דלא אתרו ביה וכדאוקי איהו מתניתין לעיל אבל חייבי מיתות מזידין אלא דלא אתרו ביה מודה רבי יוחנן דפטור הוה ניחא מתניתין ומיהו רש"י לא פירש כן שפירש ז"ל שוגגין. שלא התרו בהן. ע"כ. וכן בדין דכיון דעריב להו מעיקרא וקאמר חייבי מיתות שוגגין וחייבי מלקיות שוגגין וד"א פירוש ד"א היינו ממון וקאי אתרווייהו וכדפירש רש"י בסמוך אלמא דתרווייהו כי הדדי נינהו ואין בין חייבי מיתות שוגגין וחייבי מלקיות שוגגין כלום. ובזה נדחה נמי פירושא אחרינא דהוה מצינן לפרושי דה"ק חייבי מיתות שוגגין וחייבי מלקיות שוגגין וד"א פי' האי ד"א מפורש בתרי גווני לגבי חייבי מיתות היינו מלקות דחייבי מיתות שוגגין ומלקות כגון דאתרו ביה אמלקות ולא אתרו ביה אקטלא ולגבי חייבי מלקיות היינו ממון אבל חייבי ממון ומיתות ב"ד לכ"ע פטור והיינו דנקט וד"א ולא נקט ממון להדיא ולהאי פירושא ניחא שפיר קושיא דמתניתין ומיהו במאי דכתיבנא ליתא להאי פירושא כלל דהא כיון דעריב להו משמע דתרווייהו נמי לא מיישב' כלל הילכך ליתא להאי פירושא כלל:
וז"ל הרשב"א לקמן אמר רבא ומי איכא למ"ד חייבי מיתות שוגגין חייב כלומר ממון אבל ודאי חייבי מיתות שוגגין ומלקות כגון דאתרו ביה אמלקות ולא אתרו ביה אקטלא לרבי יוחנן חייב מלקות אף על גב דאי אתרו ביה אמיתה פטור ממלקות דהא בהדיא פליגי בה רבי יוחנן ור"ל בריש פרק אותו ואת בנו [חולין פא ב'] גבי שחט ראשון לשלחנו ושני לע"ג ואתרו ביה משום אותו ואת בנו ולא אתרו ביה משום ע"ג רבי יוחנן אמר לוקה ור"ל אמר אינו לוקה וטעמא דמילתא דפטור דחייבי מיתות שוגגין מהיקישא דמכה בהמה ילפינן ליה וההוא בממון הוא והילכך ממון שמענו מלקות לא שמענו ודוקא בכיוצא בזה שהמלקות אינו בא מלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אלא המלקות בא מאותו ואת בנו לא תשחטו והמיתה מזובח לאלהים אבל אם תרווייהו במלקות מלאו דלא תעבדם אינו לוקה דה"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין עליו ורבי יוחנן הוא דאמרה בהדיא בעירובין ספ"ק גבי אל יצא איש ממקומו. ע"כ:
איתיביה ר"ל לר"י לא יהיה אסון ענוש יענש מאי לאו אסון ממש וא"ת ולדידיה מי ניחא והא מכל מקום חייבי מלקות שוגגין וד"א הוא דהא חבל ביה ותירץ רשב"א דשאני חובל בחבירו דבפירוש ריבתה תורה לתשלומין ואפי' ר"ל הכין ס"ל כדמוכח בסמוך בשמעתין ועוד איכא למידק סיפיה דקרא דכתיב ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש היכי פריש ליה ר"ל אי נפש ממש הרי ע"כ מתפרש קרא דין אסון ואם תפרש מאי נפש ממון הרי היינו דרבי יוחנן דקא מחייב ממון בחייבי מיתות שוגגין ומאי קא מותיב ליה ר"ל ויש לומר אי בעית אימא נפש ממש ואי בעית אימא נפש ממון אי בעית אימא נפש ממש ואע"ג דסיפיה דקרא פירושו דין אסון מכל מקום רישיה דקרא דכתיב ולא יהיה אסון דמיניה ילפינן דינא דקלב"מ הוה משמע ליה אסון ממש דהא אמאי דכתיב ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה קאי דאלמא דבעי למימר דלא מתה האשה ומייתר קרא דלא הוה ליה למימר אלא ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ענוש יענש למה ליה למכתב ולא יהיה אסון פשיטא דבהכי מיירי אלא לדיוקי הא אם יהיה אסון פירוש שמתה האשה לא יענש והכל תלוי במיתת האשה ואפילו לא אתרו ביה וסיפיה דקרא דכתיב ואם אסון יהיה מלתא באפי נפשה קאמר ואם יהיה דין אסון בנוגף כגון דאתרו ביה ונתת נפש וגו' ואי בעית אימא נפש ממון דע"כ לא פליגי ר"י ור"ל אלא בחייבי מיתות שוגגין וד"א דהיינו מיתת האשה ודמי ולדות דבהכי שייך קלב"מ ולהכי פוטר ר"ל אבל בדמי האשה עצמה לא פליגי ואינו מענין פלוגתייהו כלל דלא שייך בזה קלב"מ כלל ולכל זה כיון רש"י שכתב מאי לאו אסון ממש. אם לא מתה האשה יענש הנוגף בדמי וולדות הא אם מתה לא יענש ואפילו לא התרו בו וקשיא לרבי יוחנן. ע"כ דוק ותשכח. ואין להקשות דלרבנן דאמרי נפש ממש ונתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב ע"כ רישא דקרא דכתיב וכי ינצו אנשים גו' מיירי בדאתרו ביה וכדכתיבנא לעיל גבי הא דאמר רב שישא בריה דרב אידי חובל בחברו נמי ממונא משלם כו' מהכא וכי ינצו אנשים גו' מעתה כי דייקינן הא אם מתה האשה יענש היינו בדאתרו ביה וכיון שכן מאי קא מותיב ר"ל לר"י אין זו קושיא דכיון דהאי קרא אתא לאשמועינן דין קלב"מ וכדכתיבנא ותלה הדבר במיתת האשה דהיינו אסון ממש לא בהתראה מעתה שפיר דייקינן אפילו בדלא אתרו ביה וכדפרש"י ז"ל וכדכתבינן כנ"ל:

בד"ה ור"מ לוקה כו' אבל השתא דסבר עדים זוממין קנסא וגמר ממוציא שם רע דלוקין ומשלמין כו' עכ"ל ק"ק דמשמע דאי לאו דילפינן ליה עדים זוממין ממש"ר דאע"ג דקנסא הוא ה"א לוקין ואין משלמין ואמאי לא נימא כיון דחידוש הוא דחידשה התורה מסברא דלוקין ומשלמין כדאמרינן בשמעתין לרבה דאית ליה לר"מ מת ומשלם מהאי סברא דקאמר דחידוש כו' ודו"ק:

בפרש"י בד"ה גנב וטבח בשבת דחיוב ממון דקרן אתא עליה באיסור שבת עכ"ל ק"ק דלישנא דגנב וטבח בשבת הכא משמע דהגניבה נמי הוה באיסור שבת והאי לישנא גופיה דקאמר ר"מ בברייתא לעיל גנב וטבח בשבת ע"כ לא מתפרש הכי אלא שהיה גנב כבר בחול ולכך חייב קנס ודו"ק:

בתוס' ד"ה ור"מ וכו' עד על כרהך מוקי כדי דשעתו במיתה ומלקות. פי' משום דעיקר קרא דכדי רשעתו בעדים זוממין נדרש במסכת מכות מקרא דוהצדיקו את הצדיק וגו':

רש"י בד"ה פטור דקיי"ל כו' ולא ס"ל כר' נתן כו'. נ"ב וליכא למימר מכיון דאגבהה נתחייב בקרן דהא מסקינן לעיל (כתובות דף ל"א) דאמרינן הגבהה צורך הוצאה היא ופטור אם לא שעמד כו' ור"ל:

תוס' בד"ה אבל ארישא לא כו'. וי"ל דהתם פשע בה האב שהיה כו' כצ"ל:

גמ' היתה פרה שאולה לו כו' פטור. ובלא שבת היה חייב מיהא בקרן. ובלא שואל רק ש"ח דחייב בפשיעה הוא פשיטא דשואל אתי לאשמעינן כיון דמשעת שאלה נתחייב במזונותיה ה"א דנחייב ג"כ באונסין [למפרע משעת שאלה] וק"ל:

ברש"י בד"ה גנב וטבח בשבת דחיוב ממון כו'. וגנב וטבח בברייתא [דמחייב ר"מ] איירי בגנב בלא איסורא דשבת שמגביהו ברה"ר או בשאינו כפות [וכר' נתן] וק"ל:
לעיל בהגביה הכיס אמרינן הגבהה צורך הנחה וה"נ הכא [בגדי גנוב דרבה] אף שהגביה ברה"י וקנאו מ"מ אתיא עליה באיסור שבת [דא"א להנחה בלא עקירה וכלישנא קמא דלעיל אליבא דר' אבין ע"ש] ודו"ק:
בתד"ה ור"מ כו' לוקה ומשלם אף בממון כו'. במת ומשלם אף דליכא בנין אב ממוציא שם רע ס"ל מת ומשלם משום דחידוש כו' ולא יהיה אסון קאי דוקא אממון אבל בלוקה ומשלם אי לאו בנין אב דמוציא שם רע הוי פטרינן אף בקנס כיון דעדים זוממין קנס וכדי רשעתו דאיירי במלקות וממון קאי אעדים זוממין וק"ל:
בתד"ה אבל שבת כו' ואע"ג דבשעה דמתחייב עדיין הממון בעין וכו'. ולעיל בגונב כיס היה מגרר כו' פטור אע"ג דלכאורה הממון בעין בשעת איסור שבת אפ"ל דרבה ס"ל כפשטא דמתני' דדייק ושיבר דוקא כו' והכא משום דטבח ליה אח"כ ומינה משתמע פירוש דברייתא דלעיל דמגרר דוקא כשהממון אח"כ ליתנייהו [ובהדיא פריך לה בפרק בן סורר ארבה ממגרר ומשני לה דשדיא בנהרא] ועיין:

גמרא דא"ר היה גדי גנוב לו וטבחו בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה כו'. הקשה לי חכם אחד הא רבה גופיה אמר בב"ק (סה) האי מאן דגזל כו' תברה או שתייה כו' ופרש"י מגמרא דהמפקיד דכל כמה דאיתיה בעינא ברשותא דמרא קיימא כו' וההיא שעתה דתברה ושתייה הוא דקא גזיל ליה כו' וגבי טביחה כו' הוי כי תברה ע"ש. ולא עיין יפה שם בהסוגיא דהתם דוקא כשהוקרה אבל הוזלה משלם כשעת הגזילה:

רש"י ד"ה חייב. ד' וה' כו' ורבה ס"ל כר"מ. כצ"ל. וכן בתד"ה אבל שבת צ"ל למאי דפרישית דרבה אליבא דר"מ כו':

רש"י ד"ה ואיכא דמתני לה אסיפא (בסופו). דאיבעי ליה למידק. כ"נ דצ"ל. ועי' בתד"ה אבל ארישא:

תד"ה אבל שבת. תימה דעיקר כו' ברציחה כתיב דבעינן התראה. לכאורה י"ל דהתם מיירי דוקא בדאתרו ביה ולא יהיה אסון היינו דין אסון וכדריו"ח אליבא דר"ד. וקמ"ל רבה דאע"ג דלא אתרו ביה וכתנא דב"ח לקמן וכרבין:

תד"ה מתה. והכי אמר בהשואל. המציין שגה כי שם לא נמצא מזה מאומה. ולכאורה ה"נ להגיה דצ"ל בהאומנים וכ"ה בהרא"ש רפ"י דב"ק. וכוונתם לשם (דף פא). ואפשר ליישב הגי' שלפנינו ור"ל דהכי אמר (שם בהאומנין. באדם) השואל לאחר שכלה זמן שאילתו:

גמרא הואיל וא"ר פפא משעת משיכה הוא דאתחייב ליה במזונותיה, ה"נ משעת שאלה אתחייב באונסין קמ"ל.
משמע בפשוטו דקמ"ל דאינו חייב באונסין וכמבואר בסמוך במה דאמרינן והיינו דר"פ אבל אלו היה חייב משעת שאילה היה חייב ד' וה' כיון דמחויב בקרן מכח השאלה, והוי כמו גנב בע"ש וטבח בשבת, ובאמת הסברא מוקשה דהא מ"מ חיוב קרן דגניבה ליכא דחיוב קרן דשומרים הוא ענין אחר מצד שומרים אבל לא מחמת חיוב קרן דגניבה ויש נ"מ בדינא דמצד שאלה חייב כשעת אונסין ביוקרא וזולא ומצד חיוב קרן דגניבה החיוב כשעת גניבה ביוקרא וזולא, ובשאל פרה בחול וטבחה בחול לשם גניבה דחייב ד' וה' לא מצד חיוב קרן דשאלה אלא דבטביחה לשם גניבה כיון דאיכא קנין שינוי מעשה הוי הטביחה ג"כ ענין גניבה וחיוב גניבה וחיוב טביחה בהדדי אתיין.
ומה"ט נראה דמדוקדק לישנא דרבה גנב וטבח בשבת פטור דאם אין גנבם ומאי אריא טבח בשבת אפילו טבח למחרתו בחול פטור דהא ליכא חיוב גנבה, ולזה נראה דאלו טבחו בחול הטביחה עצמו הוי גנבה וטביחה, דאף די"ל כיון דגנבו תחלה אין לחייבו על הטביחה משום גנבה דאין גונב אחר גנב חייב דמ"ש דגנב אחר הגנב או שהוא עצמו חזר וגנבו, מ"מ י"ל כיון דהגנבה היה בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלב"ם לא נעשה גנב בזה ומש"ה בטבח בחול שפיר מקרי גנבם, וא"כ בשאל פרה מע"ש וטבחו בשבת דמצד דטביחה הוי גנבה הא קלב"מ ומצד חיוב שאלה מ"מ מקרי אם אין גנבה דהא ליכא חיוב קרן מדין גנבה.
ומה"ט נ"ל ליישב פסקא דהרמב"ם דפסק לדר"פ ובההיא דסמוך פסק כמאן דמתני ארישא והוי סתירה דהא אמרינן מאן דמתני ארישא ופליגא דר"פ, והה"מ כ' דהרמב"ם היה לו גירסא אחרת ולענ"ד דהרמב"ם גריס בהיפוך דבל"ק אמרי' והיינו דר"פ והיינו דמה דאמרינן שאילה חייב במזונותיה קמ"ל היינו דקמ"ל דאף דמשעת שאילה חייב באונסין מ"מ פטור מד' וה' כיון דליכא חיוב קרן דגנבה אבל לא דקמ"ל דאינו חייב באונסין דא"כ הו"ל למנקט הדין בעלמא דאינו חייב באונסין מעידן שאלה ואין לו שייכות לדין ד' וה', אלא ודאי דפירושו דקמ"ל דמ"מ מקרי אם אין גנבה כיון דחיוב קרן דגנבה ליכא, ולזה אמרי' בל"ק היינו דר"פ אבל ללישנא בתרא דאינו חייב משעת משיכה ע"כ דפליגי דר"פ דמדברי ר"פ מוכח דס"ל דבאמת חייב משעת שאלה אלא דפטור מד' וה' וכנ"ל ונכון בעזה"י:

גמרא ריש לקיש מ"ט לא אמר כר"י אמר לך כיון דאלו אתרו כו' כי לא אתרו ביה נמי חייב.
תמוה לי לפי ב' תירוצים דר"ת לעיל (בתוס' ד"ה אלמא קסבר עולא) הא ע"ש תוס' דע"כ אין טעמו דעולא מגזה"כ דהנערה דדלמא מיירי רק בלא אתרו א"כ תקשי הכא לר"ל למה מוקי כר"מ הא גם לרבנן חייב קנס מקרא דהנערה ואף באתרו דהא לר"ל אתרו ולא אתרו שוים ואף אם נימא דר"ת ס"ל דאף לר"ל מ"מ הגזה"כ ראוי לאוקמיה רק במסתבר יותר דהיינו בלא אתרו ומיושב באמת קושית תוספות דלעיל על ר"ת מ"מ עכ"פ בלא אתרו הוי גזה"כ ולוקי מתני' באמת בלא אתרו ומתוקמי אף כרבנן.
והתירוץ הב' (בתוס' ישינים שם) בשם ר"ת דפירכת הש"ס אלמא קסבר עולא מבושת ופגם מדאמר עולא אחותו בוגרת הא איכא בו"פ זהו פשיטא דלא שייך הכא דמ"מ הו"ל לר"ל לאוקמי כרבנן ומטעם גזה"כ ואף אם נימא כמ"ש המהרש"א לעיל (ד"ה והא קיי"ל) דמתני' דאלו נערות שיש להם קנס משמע דגם חייבים בבושת ופגם וא"כ י"ל דר"ל בא לתרץ אף מבו"פ, גם זה אינו דלענ"ד ברור דגם בו"פ הוי בכלל גזה"כ דהנערה דאתקיש להדדי בו"פ במקום קנס לקנס וכדמוכח ממה דנדחקו דפירכת הש"ס מכח פירכא דבוגרת נמי הא איכא בו"פ ולא כתבו בקיצור דפירכת הש"ס ממה דמשני כאן באחותו נערה הא מ"מ יקשה אמאי משלם בו"פ (ואין לדחות כיון דמשום קנם הוי גזה"כ דממונא משלם ולא לקי ממילא חייב בו"פ כיון דלא לקי, דהא אם נימא דהקנס מגזה"כ והיינו ע"כ משום דבעלמא חייבי מלקות שוגגים פטורים א"כ לגבי בו"פ לפטר דאף דמכח שילום הקנס לא לקי מ"ע הוי כח"מ שוגגים פטורים, ואי דנימא דזהו עדיף מדלא אתרו בממנ"פ דא"כ ממילא הדרי קושייתנו לדוכתא על ר"ל הא לרבנן גזה"כ הוא בקנס דממונא משלם ולא לקי וממילא חייב בו"פ).
גם מדברי התוס' לעיל ד"ה ולאפוקי מדרנח"ב שהקשו דלמא גזה"כ מקרא דהנערה ולא תירצו דמתני' משמע דחייב ג"כ בבו"פ לדעת המהרש"א אע"כ צ"ל דבו"פ בכלל קנס דהוא גזה"כ דלשלם, ועיקר דברי ר"ת לעיל, הא דאמרינן בוגרת האיכא בו"פ דבבוגרת ליכא גזה"כ א"כ קושייתנו במק"ע לר"ל דהא באמת מתני' אתיא ג"כ כרבנן ומגזה"כ. וצע"ג:

גמרא רבה א' בטובח ע"י עצמו ור"מ לוקה ומשלם וכו' ושאני הכא וכו'. ויש לתמוה מה תיקן רבה בזה דסוף סוף מתני' דהכא לא מיתרצא אלא כר' יוחנן כדאיתא לקמן הובא בפרש"י כאן ואליבא דר"י בלא"ה א"ש ההיא דגנב וטבח בשבת דמחייב ר"מ אפילו בטובח ע"י עצמו דאפשר דס"ל לר"מ מת ומשלם ומעיקרא לא הוי מקשה הש"ס אההיא דגנב וטבח בשבת אלא מכח ההיא דמתני' דפירקין אליבא דר"ל ומוקי לה כר"מ ונהי דר"י גופא לא בעי למימר דר"מ ס"ל מת ומשלם היינו כמ"ש לעיל דבלא"ה ניחא ליה לאוקמי בטובח ע"י אחר דומיא דשור הנסקל משא"כ לרבה דמוקי לה בטובח על ידי עצמו קשה. וצריך לומר כתירוץ הראשון שכתבתי לעיל דלא משמע להו שום סברא לומר דר' מאיר אית ליה מת ומשלם אלא דוקא מעיקרא אליבא דר"ל למאי דלא ס"ד שום אוקימתא אחריתא ומש"ה ניחא ליה לרבה טפי לאוקמי בטעמא דחידוש הוא וכו'. ואי תיקשי לרבה מתני' דפרק מרובה דמחייב בטבח ביוה"כ ופוטר בטבח בשבת האיך מיתוקמא כבר כתבו התוספות שם דמוקי למתני' בדלא אתרו ביה. מיהו השתא דאתינן להכי אפרש בענין יותר מרווח דהא דאיצטריך ר' יוחנן לאוקמי לעיל ברייתא דטבח בשבת ע"י אחר ולא מוקי לה ע"י עצמו ור"מ ס"ל מת ומשלם ומתני' דפ' מרובה דמחייב בטבח ביוה"כ כרבנן ובדלא אתרו ביה. נלע"ד דהוי תרתי דסתרן אהדדי דבאמת אין לנו שום טעם וסברא לומר דר"מ אית ליה מת ומשלם דמהיכי תיתי נדחק ונוציא קרא דלא יהיה אסון ממשמעותו אע"כ דמאן דס"ל אליבא דר"מ מת ומשלם היינו משום דס"ל לר"מ לוקה ומשלם כדאשכחן במוציא ש"ר וסובר נמי דחייבי מיתות וחייבי מלקות איתקשו להדדי בג"ש דרשע רשע דכ"ע אית להו הג"ש כמו שכתבו התוס' לקמן אלא שכתבו דלר' יוחנן לא משמע ליה האי ג"ש לענין תשלומי ממון. וכיון דע"כ לר"מ אית ליה האי ג"ש לענין ממון. ממילא דלרבנן נמי צריך האי ג"ש לענין ממון דלא מיסתבר דליפלגו ר"מ ורבנן בהאי ולא אשכחן נמי דפליגי וממילא כיון דלרבנן ע"כ אפילו בחייבי מיתות שוגגין פטורין ה"ה לחייבי מלקות שוגגין. והשתא א"ש כל הסוגיא דלעיל ודפ' מרובה דמקש' בפשיטות והא קי"ל דאין לוקה ומשלם ולא מוקי בדלא אתרו ביה והיינו משום דקס"ד דטעמא דר"מ בברייתא דמחייב בשבת היינו משום דמת ומשלם מג"ש דרשע רשע וא"כ לרבנן הוי ג"ש איפכא נמי לענין ממון וממילא דלדידהו אפי' בחייבי מלקות שוגגין פטור ומש"ה איצטריך ר"י לאוקמי ברייתא דטבח בשבת ע"י אחר וע"י עצמו מודה ר"מ דאין מת ומשלם משום דלא שייך ג"ש דרשע רשע לענין ממון והיינו כסברא דר"י אליבא דרבנן דמחייבי בדלא אתרו ביה ועכשיו בא רבה להוסיף מדיליה טעמא אחרינא דלעולם ברייתא ע"י עצמו ומתני' דמרובה ומתני' דהכא באלו נערות איהו מוקי להו בדלא אתרו ביה דלא שייך ג"ש דרשע רשע לענין ממון ולפ"ז ע"כ דלר"מ לוקה ומשלם אית ליה מת ומשלם לית ליה דמהיכי תיתי נפיק קרא דאסון ממשמעותו כיון דלא שייך ג"ש דרשע רשע בכה"ג ומש"ה איצטריך רבה לטעמא אחרינא אליבא דר"מ משום דחידוש חדשה התורה בקנס כנ"ל נכון:

שם ושאני הני דחידוש הוא שחידשה תורה בקנס אף על גב דמיקטל משלם. ויש לי לדקדק דלכאורה שפיר קאמר ר"מ כיון דהא דאין מת ומשלם ילפינן מלא יהיה אסון דאיירי בממון א"כ קנס מנ"ל דהא בפ"ק דמכות מקשה הש"ס בפשיטות בהא דאין לוקה ומשלם דליכא למילף ממוציא ש"ר שכן קנס מיהו לקמן דף ל"ח יליף בגמרא מקרא דכל חרם דאין מת ומשלם אפילו בקנס לרבי חנניא בן עקביא. מ"מ לת"ק דראב"ע קשה. מיהו איכא למימר דלבתר דילפינן לענין לוקה ומשלם מכדי רשעתו דאין לחלק כמ"ש התוספות דמקרא מלא כתיב כדי רשעתו ג"כ לממון א"כ ה"ה לענין דאין מת ומשלם נמי אין לחלק ודוקא ר"מ מחלק כיון דלא דרש כדי רשעתו למלקות וממון ועמ"ש לקמן דף ל"ח:

שם בתוספות בד"ה ור"מ וכו' אבל השתא דסבר ר"מ עדים זוממין קנסא וגמר ממוציא ש"ר עכ"ל. והקשה המהרש"א דלרבה דאמר חידוש הוא לענין מת ומשלם תו לא צריכנא למילף ממוציא ש"ר דמה"ט גופא דחידוש הוא אית לן למימר דלוקה ומשלם בעדים זוממין והניח בצ"ע. ולענ"ד לק"מ דלכאורה נראה ברור דה"ט דקנס חידוש הוא לא מהני אלא לענין חיוב הקנס גופא דלא מצי למיפטר מיניה כיון דחידוש הוא וכ"ש אם נאמר דרבה ס"ל דקנס לאו בר מחילה הוא כמ"ש התוספות לעיל בריש פירקין בשם הירושלמי א"כ י"ל דמה"ט מחייב ר"מ בתשלומין כמ"ש התוספות האי טעמא בזר שאכל תרומה דף ל' ע"ב. וכיון דמחייב ליה ר"מ בתשלומי קנס ממילא דמת ומשלם דתשלומין קנס ודאי לא מיפטר ליה ממיתה אי בעית אימא סברא ואב"א קרא דלא תקחו כופר לנפש רוצח. משא"כ לענין מלקות וממון נהי דעדים זוממין קנסא ומחייב ר"מ בקנס אכתי הו"ל לפטרו ממלקות מקרא דכדי רשעתו דהא לקושטא דמילתא לרבנן משלם ולא לקי ומאי ענין חידוש דקנס לענין חיוב מלקות מש"ה כתבו התוספות דגמר ממוציא ש"ר דלוקה ומשלם ואע"ג דבפ"ק דמכות דף ה' משמע קצת דשייך פירכא דקנס נמי לענין מלקות עיי"ש היינו לענין דבר הלמד בבנין אב דצד חמור ודאי הוי מדאשכחן דאחמיר רחמנא נמי לענין ממון דחידוש הוא משא"כ הכא דלענין דמפרש רבה מילתא דר"מ לא יליף לה בשום מדה מהמדות אלא מסברא דחדוש הוא א"כ מילתא דמסתבר דלא שייך האי סברא אלא לענין מת ומשלם ולא לענין לוקה ומשלם דלא שייך האי סברא לפטרו ממלקות כנ"ל נכון:

בד"ה דאמר רבה וכו' אליבא דר"מ קאמר ולא משום דס"ל הכי עכ"ל. ולא ידענא אמאי פשיטא להו הכי. ועוד דממה שכתבו כן לרבה א"כ משמע נמי דר"פ דבסמוך דאיירי מפרה גנובה היינו נמי אליבא דר"מ כדמוכח מסוגיא דשמעתין דמקשה ר"פ פרה אתי לאשמעינן והתוספות בפ' בן סורר ד' ע"ג ע"ב בד"ה במפותה כתבו להדיא דר"פ גופא אית ליה חידוש מסברא דנפשיה והיינו מהאי דשמעתין ע"ש. ועוד דלפי דבריהם דרבה דוקא אליבא דר"מ אית ליה חידוש א"כ מאי מקשה הש"ס לקמן דף ל"ח ע"ב ולרבה דאמר חידוש וכו' מאי איכא למימר ולפי' התוספות לא מקשה מידי ושם אבאר ועיין מה שאפרש בזה בדף הסמוך גבי הא דאמר ליה ר"פ לרבא וכו' וצ"ע:

רש"י בד"ה היתה פרה שאולה וכו' ולא גרסינן שאם אין גניבה וכו'. עיין בפרש"י בפ' הגוזל דף קי"ב ובחדושי שם כתבתי בטוב טעם לקיים הגירסא לפי שיטת הרמב"ם בהלכות גניבה דשומר שגנב מרשותו חייב בד' וה' ע"ש:

קונטרס אחרון
ע"ב גמרא דאמר רב פפא היתה פרה שאולה כו' שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה וכתב רש"י דלא גרסינן לה. ובחידושי לב"ק כתבתי דשפיר יש לקיים הגירסא לפי שיטת הרמב"ם ז"ל בהלכות גניבה דאמר שגנב מרשותו חייב בד' וה' ע"ש ונראה ברור שמכאן הוציא דין זה:

גמרא ושאני הני דחידוש הוא. באמת יש לתמוה טובא כיון דרבה לר' מאיר קאמר ולאו סברא פשוטה הוא דהא רבנן פליגי עליה מנ"ל הך סברא לר' מאיר דהא מצי לשנויא פלוגתיה דר' מאיר ורבנן כדמשני לעיל. ותו דבמאי פליגי ר"מ ורבנן ובריש מכות מפרש טעמיי'הוגבי מלקות וממון. אבל במת ומשלם מאי טעמייהו. ותו דפריך לקמן דף ל"ח ע"ב ולרבה דאמר חידוש הוא וכו' ומאי קושיא הא רבה דוקא אליבא דר"מ קאמר וביותר תמוהים דברי התוס' בסנהדרין דף ע"ג ע"ב ד"ה במפותה וכו' אבל יש להוכיח דע"כ מתניתין לא מתוקמא כר' עקיבא דברייתא דהא רב פפא אית ליה התם בפרק אלו נערות חידוש הוא שחידשה תורה בקנס וכו'. והש"ס קאמר התם דמאן דאית ליה חידוש וכו' ע"כ לא אתיא כר"מ מדקתני בסיפא הבא על בתו פטור מקנס והיינו דמקשה הש"ס שם דהא ניתן להצילו בנפשו משום דעל כרחך מתניתין לא אתיא כר' מאיר כמו שהפליג בתמיהתו בספר מגיני שלמה. והנלענ"ד בזה דיש לומר דס"ל לרבה דר' מאיר ורבנן לשיטתייהו אזלי דכי היכא דס"ל לר' מאיר לוקה ומשלם דיליף ממוציא שם רע ה"נ איכא למילף מת ומשלם דהא קי"ל דבעינן בקנס עדות שאתה יכול להזימה א"כ צ"ל במוציא שם רע דכשיוזמו העדים יצטרכו לשלם להבעל הקנס אע"ג דהעדים חייבין מיתה דהרי עדי הבעל נתחייבו מיתה על פיהם שהרי העידו על האשה שחייבת מיתה ש"מ דבקנס אע"ג דמת משלם. דהא במיתה וממון מפורש אם לא יהיה אסון וכו' ע"כ חידוש הוא בקנס דס"ל דעדים זוממין קנסא אף דהוי לגבי עדים ממון לזה ונפשות לזה דהיינו ממון לבעל ומיתה לעדים. מ"מ כיון דס"ל דעדים זוממין קנסא ובקנס בעינן עדות שאתה יכול להזימה א"כ הא אינו בזוממי זוממין דהא זוממי זוממין ע"כ יצטרכו לשלם להעדים אלו ממון אף דנהרגין בשבילם דהוי ליה ממון ונפשות לאחד. ע"כ צ"ל דחידוש הוא שחידשה התורה בקנס אע"ג דמיקטל משלם. וכל זה לר' מאיר דס"ל עדים זוממין קנסא כדאיתא במכות שם אבל לרבנן דס"ל עדים זוממין ממונא אי אפשר למילף מן העדים דמת ומשלם דהא ע"כ חידוש הוא דהא מיעטא התורה בפירוש מקרא דאם לא יהיה אסון דאינו מת ומשלם ממון וכ"ש לפמ"ש התוס' לעיל דף ל"א ע"א בד"ה רב אשי בסוף דבריהם דרבה נמי ס"ל דמיתה לזה ותשלומין לזה חייב אתי שפיר טפי דלרבנן ליכא להוכיח מן העדים דהא הוי ליה ממון לבעל ומיתה לעדים וליכא למימר כנ"ל דלגבי זוממי זוממין הוי ליה מיתה ותשלומין לאחד דכיון דס"ל דעדים זוממין ממונא ובממון הא לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה ואע"ג דאינו בזוממי זוממין אפ"ה מחייב. וכיון שזכינו לזה מתורץ היטב הא דמקשה הש"ס בדף ל"ח ע"ב ולרבה דאמר חידוש וכו' היינו משום דהתם דקאי אליבא דר' עקיבא דס"ל דעדים זוממין קנסא כדאיתא במכות שם ממילא דמוכח אליביה דחידוש שחידשה תורה בקנס כמו לר"מ והיינו דמשני ע"כ כתנא דמתניתין דס"ל רצה לומר דלדידיה מוכרח לומר דהאמת הוא כתנא דמתניתין אליבא דר' עקיבא. ולפי זה ממילא דאתיא שפיר דברי התוס' בסנהדרין דלרב פפא אי אפשר לאוקמי כר"ע דברייתא דכיון דמצינו פלוגתא דתנאי מתניתין וברייתא אליבא דר"ע ולרב פפא דס"ל כרבה אליבא דרבי מאיר וה"נ אליבא דרבי עקיבא ע"כ כר"ע דמתניתין ס"ל א"כ לא מצינו תנא דס"ל דקנסא לאביה ושפיר כתבו התוס' שם דאי אפשר לאוקמי מתניתין דאלו נערות כרבי עקיבא דברייתא. ודוק:

והנה לכאורה היה נלענ"ד ליישב דברי רבה הכא והסוגיא דלקמן דף ל"ח ע"ב בדרך יותר פשוט דהא דקאמר רבה חידוש שחידשה בקנס אע"ג דמיקטל משלם הוא סברא פשוטה לדידיה דבקנס לא שייך קים ליה בדרבה מיניה כלל. אלא כולה מילתא תליא אי עדים זוממין קנסא או ממונא דהא בקנס בעינן עדות שאתה יכול להזימה וכיון דעדים זוממין ממונא אי אפשר לקיים בהו תשלומי הקנס. ולכך גם איהו פטור מתשלומין משא"כ לר"מ דס"ל דעדים זוממין קנסא א"כ גם העדים יתחייבו שניהם. וכבר תירצנו בזה קושיות התוס' לעיל דף ל"ב ד"ה וקי"ל וכו'. ולפי זה הוי ניחא טפי דאין צריך לדחוקי כמ"ש התוס' ד"ה דאמר רבה וכו' דאליבא דר' מאיר קאמר. וכן צריך לדחוקי לרב פפא דנ"מ גם לרבנן בשוגג או במזיד ולא אתרו ביה דבזה אף לרבנן בקנס חייב אף דקי"ל חייבי מיתות שוגגין פטורין דהא בקנס אע"ג דמיקטל משלם ולגבי העדים כיון דלא רצו לחייבו מיתה לא הוי ליה לגבייהו אפילו חייבי מיתות שוגגין ויצטרכו לשלם ורבנן דפטרי לעיל בטובח לע"ז מיירי במזיד ואתרו ביה. כך היה נלענ"ד בתחלה. אבל אחר העיון אי אפשר לפרש הכי דסברא פשוטה הוא לרבה אליבא דכ"ע דהא אמרינן לקמן דף ל"ח ע"ב דרבה ע"כ כר' יוחנן ס"ל ומוקי למתניתין בלא אתרו ביה. א"כ אי נימא כנ"ל קשיא בתו דכיון דלא אתרו ביה נימא בקנס מת ומשלם דהא לא הוי עדות שאתה יכול להזימה. ותו הא דאיצטריך רב פפא לשנויא בסנהדרין דף ע"ג ע"ב במפותה משום קושיות הש"ס דניתן להצילו בנפשו וכיון דס"ל בקנס מת ומשלם הא בזה לא שייך טעמא דעדות שאתה יכול להזימה כלל. אלא מחוורתא כמ"ש לעיל דהך סברא עצמו חידוש שחידשה תורה בקנס תליא בפלוגתיה אי עדים זוממין ממונא או קנסא. ודוק:

ואין להקשות דלר' מאיר דיליף ממוציא שם רע נימא נמי דמסתמא העדים לוקין שהרי הבעל נתחייב מלקות על ידיהם וכיון דע"כ חייבין מיתה בשביל העדים א"כ נילף מיניה מיתה ומלקות. זה אינו חדא; דהא לר' מאיר אמרינן לקמן דף ל"ז ע"ב דכדי רשעתו קאי על מיתה ומלקות הרי מיעטה התורה בפירוש. ותו דאין צריך לזה דכיון דהעדים נהרגין לא גרע מאלו העידו העדים על כמה אנשים שחייבין מיתה דה"ל מיתה דידהו כאשר זמם לכל אחד. ה"נ הוי ליה מיתה דידהו כאשר זמם לגבי הבעל ובאמת אין העדים לוקין. ובזה אתי שפיר גם לרבנן דס"ל דעדים זוממין ממונא וכתבו לעיל דאין צריך לומר דחידוש הוא במוציא שם רע אלא משום דהעדים חייבין בתשלומין משום דה"ל מיתה לגבי העדים וממון לבעל אין להקשות דאכתי חייבין מלקות בשביל הבעל וה"ל מלקות וממון לאחד ולפמ"ש זה אינו דהרי גדולה מזה כתב בספר פני יהושע לעיל דף ל"א ד"ה רב אשי דכשהוא חייב מיתה בשביל אדם אחר אף דנכלל בזה גם מיתה בשבילה ה"ל מיתה לזה ותשלומין לזה ונהי דלא נלענ"ד סברתו בזה דהא לא גרע לגבי דידיה מחייבי מיתות שוגגין דפטורין מ"מ הכא גבי מלקות דאמרינן לקמן דף ל"ה ע"ב דרבה כר' יוחנן ס"ל דחייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין שפיר יש לומר כיון דבל"ז חייבין מיתה בשביל העדים הוי ליה לגבי דידיה כחייבי מלקות שוגגין ודוק:

תוספות ד"ה ור"מ וכו' ויש לומר דודאי וכו'. הקשה מהרש"א ז"ל דלפי זה למה ליה למימר במכות דיליף ממוציא שם רע תיפוק ליה דקנס חידוש הוא. ונראה דכיון דר' מאיר דריש כדי רשעתו למיתה ומלקות וכיון דס"ל עדים זוממין קנס וחידוש הוא ה"נ ראויה לחייב במיתה ומלקות דהא כיון דכל חיוב עדים זוממין קנסא הוא ראוי' לחייב שניהם אלא מרבויא דקרא אם כן מאי חזית לאוקמא במיתה ומלקות טפי מממון ומלקות דהא עביד לקמן צריכותא דחדא בגופיה וחדא בממונא גרע טפי. ועיקר המטעם משום דמצינו במוציא שם רע ממון ומלקות מוקמינן לכדי רשעתו במיתה ומלקות לר' מאיר. מיהו לפמ"ש לעיל ליישב דברי רבה כולי מילתא דחידוש הכל ילפינן ממוציא שם רע אין קושיא כלל וק"ל:

תוספות ד"ה דאמר רבה וכו'. לכאורה מילתא דפשיטא היא. ועמ"ש לעיל בזה דיש לומר דנ"מ גם לרבנן ואפשר דבעו לאפוקי מזה וכמו שהוכחנו לעיל. ועוד נראה דלפמ"ש התוס' בחולין דף י"ד דהא דשוחט בשבת לא מיפסל משום שחיטת מומר משום דבפעם אחד לא נעשה מומר א"כ הכא דנעשה מומר משעת גניבה שחילל שבת בשעת גניבה א"כ בשעת שחיטה ה"ל שחיטת מומר והוי שחיטה שאינה ראויה דפטור בל"ז לרבנן דר"מ אבל כיון דאליבא דר"מ קאמר ואיהו הא ס"ל שחיטה שאינה ראויה שמיה שחיטה. מיהו לפמ"ש התוס' שם דבעינן דוקא לרבנן דרבי מאיר שחילל שבת בפרהסיא א"כ לא קשה מידי ודוק:

פירש"י ד"ה פטור דקמ"ל אין מת ומשלם וכו'. הא דפי' בכפות אע"ג דכתב דלא קי"ל כר" נתן. נראה דכוונתו ז"ל לתרי לישנא דלעיל דף ל"א דללישנא דאי בעי לאהדורי וכו'. א"כ אי אפשר לומר בהגבהה דא"כ כבר נתחייב בגניבה קודם שבא לאיסור שבת וצ"ל במשיכה וע"כ בכפות דאל"כ אי בהלך ברגליו ליכא איסור שבת ואם גוררו הא אין דרכו בכך וליכא קנין וליכא איסור שבת דאין דרך הוצאה בכך כדלעיל שם ע"כ צ"ל בכפות דדרכו בגרירה וממילא דאתיא נמי כר' נתן וק"ל:

בגמרא וצריכא דאי אשמעינן שבת וכו'. לכאורה לפירש"י דהצריכותא דמשום דחמיר איסורא ראוי לפוטרו מממון הוי סגי בחד צריכותא דאי אשמעינן מחתרת ה"א בשבת דאיסור עולם פטור אפילו מקנס. מיהו בהא יש לומר כיון דאליבא דר' מאיר קאמר ור' מאיר בשבת מחייב בקנס דטביחה עצמה כמ"ש תוס' וע"כ הא דקמ"ל רבה היינו דמקרן פטור בשבת לר' מאיר כמ"ש לקמן בסמוך. אבל לכאורה הוי סגיא באידך צריכותא דאי אשמעינן שבת ה"א דמחתרת דחמיר דלא בעי התראה פטור אפילו מקנס. ונראה דזה אינו דיוכל למילף מעדים זוממין דלא בעו התראה כדאמרינן לעיל דף ל"ג ואפ"ה חייבין ממון מטעם שהוא קנסא לר"מ דאל"ה איך מחייב ר"מ בקנס במקום מיתה הא הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימה אלא ע"כ דגם העדים יתחייבו בתשלומין כמ"ש לעיל משום דע"ז קנסא לר"מ ומכ"ש לפמ"ש לעיל דכל עיקר ילפותא דר"מ דחידוש בקנס הוא משום דמצינו בע"ז דמוציא שם רע דמשלמין אף ע"פ שחייבין מיתה ואם כן שפיר מוכח דאפילו במקום דלא בעי התראה חייב בקנס וע"כ הצריכותא בפיטור הממון. ודוק:

בתוס' ד"ה אבל שבת וכו' תימא דעיקר קים ליה בדרבה מיניה וכו'. ועוד וכו'. לולי דבריהם יש לומר דעיקר מילתא דרבה דאשמעינן בשבת דבעינן התראה היינו דקמ"ל אע"ג דבעי התראה ולא התרו בו אפ"ה פטור מממון. ולפי זה אין ראיה מקרא דלא יהיה אסון דיש לומר דין אסון וכן במתניתין קתני מפני שנידון בנפשו משמע בהתראה. ותו דהוי מצי למימר דטעמיה דר"מ דמחייב במת ומשלם היינו דוקא בלא התרו והא גופא קמ"ל רבה דאין חילוק בין התרו ובין לא התרו אלא בקנס חייב אפילו בהתראה וכן במחתרת דמחתרתו היא התראתו. ובממון פטור אפילו בלא התראה. והא דמקשי לעיל לריש לקיש מהא דמחייב ר' מאיר במת ומשלם ולא משני דר"מ מיירי בלא התראה. זה אינו דלריש לקיש דס"ל חייבי מלקות שוגגין פטורין אין חילוק בין אתרו ללא אתרו משא"כ לרבה דס"ל כרבי יוחנן לקמן דף ל"ה ע"ב. וק"ל:

בגמרא ואזדו לטעמייהו וכו'. נלענ"ד דיש לפרש דאזדו לטעמייהו אף בהא דמשני ריש לקיש דמתניתין ר' מאיר היא דתליא בפלוגתא דחייבי מלקות שוגגין. והוא דלפמ"ש לעיל דהא דקאמר דס"ל לר"מ חידוש הוא בקנס הוא מוכרח לר' מאיר מדס"ל עדים זוממין קנסא א"כ דע"כ העדים חייבין מיתה משום שרצו להמית עדי הבעל אפ"ה צריכין לשלם לבעל הקנס שרצו לחייבו אע"ג דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה מ"מ אינו בזוממי זוממין דבקנס בעינן עדות שאתה יכול להזימה כמבואר לעיל. א"כ באמת קשה מזה לריש לקיש דפליג ארבה וס"ל דלר"מ אפילו בקנס אינו מת ומשלם כדקתני סיפא בבתו דפטור מקנס. ונלענ"ד דיש לומר דריש לקיש ס"ל דלר"מ עדים זוממין ממונא הוא והא דיליף ר"מ בעדים זוממין דלוקה ומשלם ממוציא שם רע ולא פריך מה למוציא שם רע שכן קנס היינו דיליף מהעדים דע"כ לוקין ומשלמין דאל"כ איך הבעל משלם קנס הא בקנס בעינן עדות שאתה יכול להזימה ואף שכתבנו לעיל דהעדים ע"כ אינם לוקין שהרי חייבין מיתה בשביל שרצו להמית עדי הבעל ור"מ מודה במיתה ומלקות היינו ע"כ משום דמיתה כיון דחמיר ממלקות לא גרע מאלו העידו על כמה אנשים שחייבין מיתה דמיתה דידהו הוי ליה כאשר זמם לגבי כל אחד ואחד כ"ש דמיתה הוי ליה כאשר זמם לגבי מלקות דבעל כיון דשניהם בגופו לא גרע מיתה ממלקות נמצא לרבה ולר' יוחנן עכ"פ כיון דחייבין מיתה ג"כ בשביל העדים שפיר חייבין בתשלומין לבעל כמ"ש לעיל בשם ספר פני יהושע בדף ל"א בתוס' ד"ה רב אשי דאפילו היכא דחייבין מיתה בשביל אדם אחר אע"ג דמתקיים בזה ג"כ כאשר זמם על מיתה של זה אפ"ה משלמין דהוי ליה מיתה לזה ותשלומין לזה ונהי שכתבנו לעיל דבמיתה לא שייך זה דעכ"פ לא גרע מחייבי מיתות שוגגין של זה עצמו. אבל במלקות שוגגין לרבה ור' יוחנן דמחייבי במלקות שוגגין שפיר משלמין כיון שחייבין מיתה בשביל העדים אע"ג דנכלל בזה מלקות דידיה הוי ליה חייבי מלקות שוגגין דחייבין בתשלומין. אבל לריש לקיש דאינו מחלק בחייבי מלקות בין שוגגין למזידין שפיר יליף ר"מ מעדים דמוציא שם רע אע"ג דהוי ליה חייבי מלקות שוגגין אפ"ה חייבין לשלם ממון. ורבנן לא ילפי ממוציא שם רע משום דס"ל באמת חידוש הוא כיון דבדיבורא מחייב כמ"ש התוס' לעיל דף ל"ב ותו דע"כ לדידהו כדי רשעתו קאי דאין לוקין ומשלמין ממון אבל לר' יוחנן דס"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין א"כ אין להוכיח מעדים דמוציא שם רע. שהרי אינם לוקין כנ"ל וצ"ל ע"כ דס"ל לר' מאיר עדים זוממין קנסא נמצא ממילא מוכח כרבה דס"ל בקנס מת ומשלם א"כ ליכא לאוקמי מתניתין כר' מאיר דא"כ קשיא בתו. ודוק:

ובזה יש לתרץ קושיות תוס' לעיל בד"ה ור' מאיר אהא דקאמר אביי בהשוכר את הפועלים בחוסם את הפרה דלוקה ומשלם דאתיא כר"מ הא לא שמעינן לר"מ אלא בקנס. ולפמ"ש יש לומר דאביי ס"ל אליבא דר"מ דס"ל עדים זוממין ממונא ואפ"ה העדים של מוציא שם רע לוקין ומשלמין מדהוא לוקה ומשלם קנס ובקנס בעינן עדות שאתה יכול להזימה. ואף שכתבנו דלגבי העדים לא הוי ליה אלא חייבי מלקות שוגגין מ"מ יש לומר דאביי לשיטתיה דמשמע לקמן דס"ל כריש לקיש דדריש גזירה שוה דרשע רשע. ודוק: