כתובות לה ע"ב

דף לה - ב

ועדיין תמהה הגמרא: לו יהי כדבריך, שהכתוב מתפרש לענין מלקות כשאין בחבלה שוה פרוטה. אבל סוף סוף, הרי ההיקש שאתה בא ללמוד על מלקות אלו שהם פוטרים מן הממון, ואף כשלא התרו בו, אין זה משום שהמלקות פוטרות, אלא משום שלאו בר תשלומין הוא, שהרי בהכאה שאין בה שוה פרוטה עסקינן!?

ומשנינן: לא צריכא, לא נצרך ההיקש לפוטרו מתשלומי החבלה, כי אכן אין כאן תשלומים, היות שלא חבל בו בשוה פרוטה.

אלא נצרך ההיקש לפטור את המכה - אפילו בשוגג - מתשלומים אחרים, וכגון:

דבהדי דמחייה [תוך כדי הכאת חבירו], קרע שיראין דיליה [קרע את בגדי המשי של חבירו]. ומלמד ההיקש שייפטר מתשלומי השיראין אפילו כשהכה את חבירו בשוגג. ^[1]

אמר תמה ליה רב חייא לרבא:

ולתנא דבי חזקיה, דאמר: "מכה אדם ומכה בהמה", הוקשו זה לזה כדי ללמד: מה מכה בהמה לא חילקת לחיוב בין מזיד לשוגג, כך מכה אדם לא תחלוק בו לפטור בין שוגג למזיד - תיקשי:

ממאי ד" מכה בהמה ישלמנה" בהכאה הנעשית ביום חול הוא דכתיב, ובאמת ליכא לאיפלוגי, אין מקום לחלק בחיוב תשלומי הבהמה בין שוגג למזיד, היות ואדם המזיק חייב בכל ענין; ומתוך כך אתה למד שכמו כן לענין פטור ממון במכה אדם, אין לחלק בין שוגג למזיד -

והרי דלמא שמא במכה הנעשית ביום שבת הוא דכתיב "מכה בהמה ישלמנה", דאף בבהמה גופה איכא לאיפלוגי, יש לנו לחלק גם במכה בהמה גופא, בין מי שהזיד באיסור שבת למי ששגג בה, שלא חייבה התורה אלא אם שגג בשבת ^[2] -

ואם תאמר כן, הרי לא תוכל ללמוד שב"מכה אדם" לא חילקת, כיון שאף ב"מכה בהמה" חילקת! ^[3]

ומשנינן: לא סלקא דעתך לפרש את הכתוב "מכה בהמה ישלמנה" במי שהיכה בשבת ובשוגג, כאשר הקשית!

דכתיב במקרא זה: "ומכה בהמה ישלמנה, ומכה אדם יומת".

והרי היכי דמי? באיזה אופן מדבר הכתוב הזה?

אי בדלא אתרו ביה, אם כן מכה אדם אמאי יומת בלי שהתרו בו!?

אלא פשיטא שהכתוב מדבר בדאתרו ביה - ואי תימא ש"מכה בהמה ישלמנה" בשבת הוא דכתיב, וכי מכה בהמה ישלמנה!? והרי פטור הוא משום קם ליה בדרבה מיניה.

אלא לאו בהכאה שביום חול דיבר הכתוב.

כלומר: אין אתה יכול לפרש את תחילת המקרא שעשה איסור מיתה בשוגג, שהרי סוף הפסוק מורה, שאת חיוב המיתה שכתוב זה מדבר עליו, במזיד הוא עשה, ובהכרח שהרישא של הפסוק מדברת במי שלא עשה חיוב מיתה כלל. ואם כן, בכל אופן חייב הוא. ויכולים אנו להקיש לו מכה אדם

, שייפטר מן הממון בכל ענין.

וכאן שבה הגמרא לדברי רבה שבדף לד א:

אמר ליה רב פפא לאביי:

לרבה, דאמר לעיל בדעת רבי מאיר: חידוש הוא שחידשה תורה בקנס, ולכן אף על גב דמיקטיל הרי הוא משלם, ואינו נפטר משום "קם ליה בדרבה מיניה" -

מתניתין - משנתנו, ששנינו בה: אלו נערות שיש להן קנס, הבא על אחותו - כמאן מוקים לה רבה, ולא תיקשי הא "אין לוקה ומשלם", וכקושיית הגמרא בתחילת הסוגיא לעיל לב א!?

אי מפרש לה רבה כרבי מאיר, הסובר "לוקה ומשלם", וכפי שפירש ריש לקיש [לעיל לב ב] את משנתנו -

הרי קשיא סיפא של משנתנו, ששנינו בה: הבא על בתו הרי הוא פטור מקנס. כי לדעתו של רבה בדעת רבי מאיר, אין אומרים בקנס "קם ליה בדרבה מיניה"!?

אי מפרש לה רבה למשנתנו כרבי נחוניא בן הקנה, שאף הוא סובר "לוקה ומשלם" ^[4] -

הרי אם כן, שמשנתנו כרבי נחוניא היא - קשיא קושיא אחרת, על מה ששנינו "הבא על אחותו [וכל שאר חייבי כריתות] הרי הוא משלם קנס". כי לדעתו של רבי נחוניא אין חייבי כריתות חייבים בקנס, היות שחיוב הכרת פוטרו מן התשלומין, וכמבואר לעיל ל א, שמשנתנו אינה כרבי נחוניא בן הקנה!?

ואי יתרץ רבה את משנתנו שהיא סוברת כרבי יצחק, הסובר שחייבי כריתות אין לוקין, וחולקת על המשנה במכות המחייבת מלקות באחותו, ולכן כשבא על חייבי כריתות כאחותו הרי הוא משלם קנס -

הרי עדיין קשיא הרישא של משנתנו, ששנינו בה: הבא על הממזרת הרי הוא משלם קנס.

ובממזרת הכל מודים שיש מלקות, ותיקשי: והא "אין לוקה ומשלם"!? ^[5]

הניחא אי רבה סבר לה כרבי יוחנן, שחייבי מלקיות שוגגין חייבין לשלם ממון, הוא רבה נמי מתרץ לה למשנתנו כרבי יוחנן, שפירשה [לעיל לב ב] בדלא אתרו ביה, ולכן משלם קנס, הן בבא על אחותו והן בבא על הממזרת.

אלא אי סבר לה רבה כריש לקיש, הפוטר אף חייבי מלקיות שוגגין מן תשלומין, אם כן, היכי מתרץ לה רבה למשנתנו, מאחר שאינו יכול לפרשה כאחד משלשת התירוצים שנאמרו לעיל על קושיא זו!? ^[6]

ומסקינן: על כרחך, רבה כרבי יוחנן סבירא ליה, והוא מפרש את משנתנו בדלא אתרו ביה. ^[7]

וכאן שבה הגמרא לדברי ריש לקיש, הסובר שחייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין:

אמר שאל ליה רב מתנא לאביי:

לריש לקיש, דאמר: בפירוש ריבתה תורה חייבי מלקיות כחייבי מיתות, שאף הן פטורין מן התשלומין כשהיו שוגגין -

מאן תנא דפליג עליה דרבי נחוניא בן הקנה?

מי הוא התנא ששנה בכמה משניות חיוב תשלומין בחייבי כרת [ודלא כרבי נחוניא הפוטר חייבי כריתות מן התשלומין] ולא פטר אותם משום שהם חייבים מלקות, וחייבי מלקיות פטורין מן התשלומין -

שהרי - לדעתו של ריש לקיש - אין אתה יכול לומר שאותן משניות עוסקות בחייבי מלקיות שוגגין [וכפי שיפרש רבי יוחנן את אותן המשניות], היות ואף חייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין!?

ומפרשינן לאותן משניות כאחד משני התנאים הבאים:

אי רבי מאיר הן - הסובר לוקה ומשלם.

אי רבי יצחק הן - הסובר אין מלקות בחייבי כריתות.

תנו רבנן:

א. עריות, ושניות לעריות, אם בא עליהן, אין להן לא קנס של אונס ולא פיתוי.

כלומר: ולא קנס שעל ידי פיתוי, ^[8] ותתבאר פיסקא זו בגמרא.

ב. הממאנת, שהיא יתומה קטנה שהשיאוה אמה ואחיה נישואין דרבנן, והיא יוצאת ממנו אף בלא גט אלא על ידי מיאון בנישואיו בעלמא - אין לה לא קנס ולא פיתוי, אם תיבעל לאחר שמיאנה, שהרי בחזקת בעולה היא מאחר שניסת לאיש. ^[9]

ג. איילונית ^[10] - שאין לה נערות, אלא או קטנה היא או בוגרת - אין לה לא קנס ולא פיתוי, שאין קנס של אונס ומפתה אלא בנערה [לדעת התנא של הברייתא הזו].

ד. והיוצאת משום שם רע, שהוציא עליה בעלה והביא עדים שזינתה תחתיו בעודה ארוסה, אין לה לא קנס ולא פיתוי.

כך סבורה היתה הגמרא לפרש, והיא מקשה על זה לקמן, ומפרשת את הפיסקא הזו.

מפרשת הגמרא את כל פיסקאות הברייתא:

א. עריות ושניות לעריות אין להן קנס:

מאי "עריות" ששנינו בברייתא, ומאי "שניות לעריות"?

לעיל כט ב נחלקו שמעון התימני ורבי שמעון בן מנסיא, בדין קנס בנשים האסורות לו, ואין אני קורא בהן "ולו תהיה לאשה":

דעת שמעון התימני: לא מיעטה התורה מן הקנס אלא אותן נשים שאין לו בהן הויה [קידושין], היות ואמרה תורה "ולו תהיה לאשה".

דעת רבי שמעון בן מנסיא: כל אשה שאין ראוי הוא לקיימה ולקיים בה "ולו תהיה לאשה", הרי היא ממועטת מחיוב קנס כשבא עליה.

דעת משנתנו: הן מי שבא על חייבי לאוין שקדושין תופסין לו בהן, והן מי שבא על חייבי כריתות שאין קדושין תופסין לו בהן, הרי הוא חייב בקנס.

אי כר' יצחק קשיא ממזרת. והוה מצי לפרוקה דר' יצחק אית ליה דרבי מאיר דאמר (לעיל כתובות לב, ב) לוקה ומשלם, אלא דלא ניחא ליה לאוקמי דר' יצחק כר' מאיר דיחידאה ודלא כרבנן, וכן נמי לא ניחא ליה לאוקמה בממזר שבא על הממזרת דליכא מלקות משום דאלו פסולות קתני וממזרת לממזר לאו פסולה היא, ומיהו בירושלמי (הלכה ב) מוקי לה הכין. ואם תאמר, לוקמה כר' נחוניה בן הקנה, ואי משום אחותו לוקמה כגון שהוא שוגג באיסור כרת שבה וכדמשמע בפרק כל שעה (פסחים לב, א) דלר' נחוניה בן הקנה דלחייבי כריתות שוגגין ודבר אחר חייבין, דתניא התם, האוכל תרומת חמץ בפסח בשוגג משלם קרן וחומש במזיד פטור מתשלומין ומדמי עצים, ואוקימנא לה כר' יוסי הגלילי דאמר חמץ מותר בהנאה, ומשום הכי בשוגג משלם קרן וחומש דיש לו דמים וכדר' נחוניה בן הקנה, ומשום הכי במזיד פטור אפילו מדמי עצים, אלמא בשוגג לר' נחוניה בן הקנה חייב ממון. יש לומר, דלישנא דמתניתין דקתני אף על פי שהם בהכרת משמע אף על פי שבכרת, כלומר, שהזיד בכרת שבהם משלם ולאפוקי מדר' נחוניה בן הקנה.

הממאנת אין לה קנס ולא פתוי. פירש רש"י ז"ל: שאינה בחזקת בתולה כיון שנשאת. ואם תאמר היכי דמי, אי בשנסתרה פשיטא ואי בשיש לה עדים שלא נסתרה אמאי לא. יש לומר, אפילו כשיש לה עדים שלא נסתרה ואפילו הכי לא סמכינן אעדים לאפוקי ממונא בכי הא, דעדים לא דייקי שפיר במלתא, דלא סלקא אדעתייהו אסהודי עלה כלל, וכדאמרינן בפרק קמא (לעיל כתובות יא, ב) כנסה ראשון לשם נשואין ויש לה עדים שלא נסתרה אין השני יכול לטעון טענת בתולים אלא אם כן כשנסתרה. אי נמי, בשנסתרה ואיצטריך לאשמעינן דקטנה דעלמא יש לה ואם תאמר מאי קאמר אין לה פתוי, פשיטא, דכיון דיתומה ומפותה היא דאין לה לא קנס ולא בושת ופגם וכדאמרינן לעיל. יש לומר, דגררא נקטיה, דכיון דקתני הכי בהני אחריני תנא ליה נמי גבי ממאנת אף על גב דלא איצטריך בההיא גופה. ואין לומר דהא קא משמע לן, דקטנה אין מחילתה מחילה והכא שנשאת ומיאנה אין לה פתוי הא קטנה דעלמא דכוותה חייב, דהא לא אפשר, דהא קיימא לן דאינה מתקדשת למיאונין עד שתגיע לשנות הפעוטות, דהיא כבת שית כבת שבע כבת תשע כבת עשר כל חדא וחדא לפום חורפה, כדאיתא בפרק האומר התקבל (גיטין סה, א), וההיא מתנתה מתנה ומחילתה מחילה, דהא פעוטות מתנתן מתנה כדאסיקנא בפרק הנזקין (גיטין נט, א) אמסתברא כמו שתרצנו.

דבהדי דקא מחי קרע שיראין דיליה פירש דכי הא לא רבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין אלא לוקה ואינו משלם כדינן דעלמא שלא רבתה אותה התורה אלא לענין חמשה דברים בחבלה גופיה דלמא בשבת קאי דבהמה גופיה איכא לפלוגי פירוש דאלמא דבשבת נמי קאי וליתא בהיקשא דחזקיה ויתורים דקרא לעניני אחריתי אתי אי נמי לאפוקי אתי לחלק בין שוגג למזיד:

אמר ליה רב פפא לאביי לרבה דאמר וכו' פירש רש"י ז"ל דמהא שמעינן דלא גרסינן לעיל רבא ורבה גרסינן דאי רבא גרסינן מדשייל רב פפא הכי הוה לאשולי ליה לרבה גופיה דהוה רבי':

מתניתין במאי מוקי לה אי כר"מ קשיא פי' והא רבא אמר דלר"מ אדם מת ומשלם הלכך אע"ג דניחא ליה אחותו וממזרת תקשה ליה. לרבי נחוניא בן הקנה קשיא אחותו פירוש אפילו תימא ממזרות לא תקשי ליה משום דסבר לה כר"מ דאמר לוקה ומשלם מ"מ תקשי ליה אחותו מיהא כי הא לבדו אין אדם נענש כרת ומשלם וכ"ש דאי לא ס"ל כר"מ דקשיא ליה ממזרת ואחותו והא דאמר דקשיא ליה אחותו אתיא שפיר להאי לישנא דאמר לעיל דלר' נחוניא בן הקנה אפילו חייבי כריתות שוגגין ודבר אחר פטורים דלדידך פירש אמאי קשה לי' לוקמי' למתני' בשלא התרו בו לר' נחוניה בן הקנה כדמוקי לר' יוחנן כשהוא חייב ממון. ויש שפירש דהיינו מה שאמר בסמוך הניח' אי סבר לה כר' יוחנן ותירץ לה כר"י דהכא נמי קאי דאוקמינן לה ר' יוחנן אתיא שפיר בין לר' נחוניא בן הקנה בין לר' יצחק אלא אי ס"ל כר"ל היכי מתר' ליה ופרקינן דע"כ כר"י ס"ל. וא"ת אמאי הא מצי לאוקמי כעולא דאע"ג דס"ל כר"ל וכל היכא דאיכא ממון ומלקות מלקא לקי ואינו משלם ואפילו כשלא התרו ביה כשהתרו מ"מ גבי קנס הבת שאני דגלי קרא שישלם ולא ילקה כדכתיב תחת תחת וי"ל דהכא אין אליבא דאביי קאמר מוקים להו תחת אשר ענה מכלל דאיכא בושת ופגם לית ליה דרשה דעולא ותמה אביי מרבה שמעינן לה והיינו דשאיל רב פפא לאביי אליבא דרבה ואמאי ולשיילי לנפשיה דהא רב פפא גופיה כרבא ס"ל דאין אדם מת ומשלם קנס אלא ודאי דלדידיה לא קשיא מידי ומוקים לה כעולא מתחת אשר עינה ובושת ופגם נפקא ליה מדרבא דכתיב ונתן האיש השוכב עמה הנאת שכיבה חמשים ור"ל דאמר בפירוש רבתה התורה חייבי מלקות מחייבי כריתות:

מאן תנא דפליג עליה דר' נחוניא בן הקנה פירש רש"י ז"ל כגון ההי' דמסכת שבועות דהמדליק את הגדיש בי"ה חייב ומתני' דהכא דמחייב קנס באחותו נהי דלאפשר ליה משום כרת דאית ביה לפוטרו משום מלקות דאיירי ביה בין שהתרו בו ובין שלא התרו בו אבל לר' יוחנן ל"ק מיהו מוקים לה כשלא התרו ביה והכא פירוש אתרו כההיא פירוש דס"ל דחייבי מיתות שוגגין לר' יוחנן פטורים ממון אבל לאידך פירוש דס"ל דחייבי כריתות חי בי' אפילו לר' יוחנן תקשי דאי בדלא אתרו ביה אפי' לר' נחוניא אמאי לא חייב וי"ל לר' יוחנן מקיים לה כשלא התרו ביה ממש כלומר שעשה במזיד אלא שלא התרו וכיון דכן מלקות ליכא דהא לא אתרו בו ואי משום כרת הא במזיד עשה ואין לאדם כרת ומשלם לר' נחוניא אבל לרבנן חייב האדם כרת ומשלם:

אי ר"מ אי ר' יצחק פירוש אי ר"מ דסבר אדם לוקה ומשלם אי כר' יצחק דסבר חייבי כריתות לאו בכלל מלקות היה ואם תאמר היכי אתיא מתניתין לר' יצחק הא קשיא ליה ממזרת ולא מתרצא ליה אלא כר' יוחנן וכדאיתא לעיל תירץ רש"י ז"ל דאין הא דחייבי כריתות אתינא לתרוצי דאתי כר' יצחק משום מתני' דשבועות מיהא דלאו מתני' דהא לא אתיא אלא כר"מ אבל ההיא דשבועות אתיא בין לר"מ ובין כר' יצחק:

הממאנת אין לה קנס ולא פיתוי פירש"י ז"ל אין לה קנס שאין חזקת בתולה הואיל ונשאת ונראה מדבריו ז"ל שאין לה קנס מחמת שבא עליה ואחר שמיאנה דקאמר ואיכא דמקשי עליו וז"ל דא"כ היכי דייקינן לקמן הא קטנה בעלמא יש לה קנס ויש לפרש לפי דברי רש"י ז"ל דהא ממאנת כיון דלגופא לא נצרכה אלא למידק מינה לעלמא אם כן על כרחך אינו אלא כשנאנסה לאלתר שמיאנה בעודה קטנה ולמידק מינה בקטנה דעלמא דאלו לנערה דעלמא פשיטא שיש לה קנס:

אע"פ שכתבנו בסוגיא זו כל היוצא ממנה לענין פסק לענין ביאור מיהא צריך להעירך מעט בשמועה זו ר"ל לרבה דאמר חדוש הוא שחדשה תורה בקנס דאע"ג דמקטיל משלם מתניתין במאי מוקים לה וכך היא פירושה שבמשנתנו הוזכרו חייבי מלקיות וחייבי כריתות לשלם קנס וכן הוזכרו בה חייבי מיתות שלא לשלם וכל שאתה סובר לדעת ר' מאיר שאין אדם מת ומשלם לא בממון ולא בקנס היתה משנתנו באה לדעתו מפני שהוא סובר לדעת ר' מאיר שאין אדם מת ומשלם וזהו דין ממזרת הנזכר במשנתנו לדין תשלומין וכן אדם כרת ומשלם וזהו דין אחותו הנזכר במשנתנו לדין תשלומין ואין אדם מת ומשלם וזהו דין בתו הנזכר במשנתנו שלא לשלם אלא לרבה שאמר שדעת ר' מאיר להיות אדם מת ומשלם מיהא בקנס מתניתין כמאן מוקים לה אי כר' מאיר אע"פ דממזרת ואחותו ניחא בתו מיהא קשיא שהרי תשלומין אלו קנס הם והיה לנו לומר שישלם ומשנתנו פוטרת בבתו אי ר' נחוניא בן הקנה שסובר שאין אדם כרת ומשלם נהי דממזרת ניחא דהא סבירא ליה לוקה ומשלם וכן בתו ניחא דהא סבירא ליה אין אדם מת ומשלם אחותו מיהא קשיא דבמתניתין קאמר משלם ואיהו סבירא ליה דלא אי כר' יצחק דאמר מלקות בחייבי כריתות ליכא אפילו בהתרו בו זה ולא סבירא ליה מתניתין דאלו הן הלוקין מיהא באחותו ובמתניתין דהכא נמי היינו דקאמר באחותו דמשלם שאלו היה בה מלקות מילקא לקי ממונא לא משלם שאין אדם לוקה ומשלם נהי דבתו דמתניתין ניחא דהא סבירא ליה אין אדם מת ומשלם וכן אחותו נמי ניחא דהא מלקות גבה ליכא ומשום הכי משלם ממזרת מיהא קשיא דבמתניתין משלם ואיהו סבר אין אדם לוקה ומשלם והוא הדין דלעיל ל"א ב' כשהקשו ממשנת אלו הן הלוקין שהיו יכולין להקשות מממזרת ולא היה לו לתרץ בה אלא כר' יוחנן אלא דניחא ליה לאייתויה מהתם לאקשויי מכלה מתניתין ונטר לה הא דממזרת עד השתא הניחא אי סבר לה ר' יצחק כר' יוחנן דחייבי מלקויות כל שאין שם מלקות אע"פ שיש שם דין מלקות משלם מוקים למתניתין בדלא אתרו ביה וכדפרישנא לה במתניתין אלא אי סבירא ליה כר' שמעון בן לקיש וכו' אלא ודאי על כרחיך כר' יוחנן סבירא ליה ומיתוקמא כר' יצחק ואע"ג דלאו הלכתא כוותיה למאי דקאמר מלקות בחייבי כריתות ליכא במאי דקאמר מיהא אין אדם לוקה ומשלם הילכתא כותיה כדפרישנא והדר קא בעי לר' שמעון בן לקיש דקאמר בפירוש רבתה תורה חייבי מלקיות כחייבי מיתות לומר כל שיש בו דין מלקות אינו משלם ואע"פ שלא התרו בו מאן תנא דפליג עליה דר' נחוניא בן הקנה דמחייב תשלומין במקום כרת ודלא כר' נחוניא כדאיתא במתניתין בבא על אחותו דבשלמא לר' יוחנן דאמר כל היכא דלא לקי משלם אע"ג דדין מלקות איכא פליגי בהדיה ר' ישמעאל ור' עקיבא דסבירא להו מלקות בחייבי כריתות איכא משום לאוי דאית בהו בכלהו חוץ מפסח ומילה שהם חייבי עשה שבכרת ומשום כרת לא מיפקעי תשלומין דאדם כרת ומשלם ואע"ג דמלקות איכא וסבירא להו אין אדם לוקה ומשלם מכל מקום בדלא אתרו ביה משלם וכי פליגי עליה רבנן דפליגי בהדיה דר' מאיר דר' נחוניא סבר לוקה ומשלם ואינהו סבירא להו אין אדם לוקה ומשלם ומכל מקום דוקא דאתרו ביה הא לא אתרו ביה מיהא משלם אלא לר' שמעון בן לקיש דאמר חייבי מלקיות כחייבי כריתות ואף בלא אתרו ביה פטור אם כן רבנן ור' ישמעאל ור' עקיבא לא פליגי אדר' נחוניא כלל דהא לדידהו נמי נהי דמשום כרת לא מיפטר מכל מקום פטור הוא משום דין מלקות ואע"ג דלא אתרו ביה אלא או ר' מאיר דסבירא ליה אדם לוקה ומשלם וכרת ומשלם ונמצא דלא מיפטר לא משום כרת ולא משום מלקות או ר' יצחק דסבירא ליה מלקות בחייבי כריתות ליכא והואיל ומשום כרת לא מיפטר דהא סבירא ליה כרת ומשלם משום מלקות לא מיפטר דהא אפילו דין מלקות ליכא:

מאחר שביארנו שיש קנס בחייבי כריתות ובחייבי לאוין אין צריך לומר בשניות שמדברי סופרים ר"ל באותן הראויות לקנס כגון בת בן בנו ובת בת בנו וכיוצא בהן שיש בהן קנס:

אי כר' נחוניא בן הקנה קשיא אחותו. אבל ממזרת לא קשי' לר' נחוני' דאפשר דר' נחוני' לא אמ' אלא בכר' ולא בחייבי מלקו' וכ"ת והא רבנן דפליגי עלי' דר' נחוני' דפליגי בכר' ומודו במלקו' וכיון דהכי כ"ש לר' נחוני' דקאי בכר' דמוד' במלקו' הא לאו היכריחא הוא דהיינו לרבנן דחמי' להו עונ' דבידי אד' בלחוד וקסברי דכל היכ' דענשו בידי אדם ל"ש מית' ולא שנא מלקו' לא עבדינן בי' אלא רשע' אחת ולא חשיב להו עונש בידי שמים. אבל לר' נחוניא בן הקנה חשיב לי' כרת כמיתה. ולא תימ' כרת כמיתה אלא אליב' דר' נחוניא בן הקנה היא דגמר לה מדקאמרי' כרת שלי כמיתה שלכם. אי נמי אסון אסון. וכיון דכן אע"ג דקאמ' ר' נחוניא בן הקנה במיתה דחמירא במלקות לא אמר וכן פירש"י ז"ל. ואיכא דקשיא לי' ולוקמא כר' נחוניא בן הקנה וכגון שבא עליה בשוגג דר' נחוניא בן הקנה לא אמר אלא היכא דאיתיה לכרת. ולית' דהא וודאי אליב' דריש לקיש דקסבר חייבי מלקות שוגגין פטור לא סגיא בדלא קאמרינן אליבא דר' נחוניא בן הקנה נמי דחייבי כריתות שוגגין פטור דהא טעמיהדריש לקיש מדאיתקוש חייבי מלקיות לחייבי מיתות. אליבא דר' נחוניא בן הקנה נמי הא איתקוש חייבי כריתות לחייבי מיתות. וכיון דכן היינו נמי דקאמרינן בשלמא אי סבר לה כר"י מתרץ לה כר"י. כלומר ומוקים לה בין כרבנן דאלו הן הלוקין הבא על אחותו. בין כר' יצחק או כר' נחוניא בן הקנ' אלא אי סבר לה כריש לקיש כמאן מתרץ לה דלריש לקי' ליכא לאוקמוה כחד. הילכך קושי' מעיקר ליתה:

אבל הרב אדוני זקיני ר' זרחיה הלוי בעל המאור ז"ל פי' דאליבא דר' נחוניא בן הקנה בין לר"י בין לר"ל חייבי כריתות שוגגין פטור. ואע"ג דפליג ר"י בחייבי מלקות שוגגין אע"ג דאיתקוש לחייבי מית' שאני הת' דמלקו' מילתא אחריתי היא וקסבר ר"י דאף ע"ג דאיתקוש לחייבי מיתה לא פטרינן מממון. אלא חייבי מיתה דאינהו גופייהו איתקוש למכה בהמה. והיקישא דמלקו' ומיתה אתיא לי' למילתא אחריתי כדדרשינן לי' התם במס' מכות. אבל כרת אליבא דר' נחוניא בן הקנה כיון דאיתרבי לאו מילתא אחריתי הוא אלא היא היא. והוא כרת והו' מיתת ב"ד דלא שני ליה בין מיתת ב"ד של מטה לב"ד של מעלה. דדא ודא אחת היא. וכיון דכן כיון דאיתקוש חייבי מיתות ב"ד למכה בהמה הוה לי' נמי כמאן דאיתקוש חייבי כריתות גופייהו כדאמרן ודא ודא אחת היא. ויש מקשים לדבריו מההיא דאמרינן בפסחים האוכל תרומות חמץ בפס' בשוגג משלם קרן וחומש. במזיד פטור מן התשלומין ומדמי עצים. ואתינן למפשט מינה דבעלמא תשלומי תרומה לפי מידה הוא משלם דאי סלקא דעתך לפי דמים א"כ הכא בשוגג היכי משלם חמץ בפס' בר דמים הוא. ומוקמינן לה כר' יוסי הגלילי דאמר חמץ בפסח מות' בהנאה ומקשינן אי ר' יוסי הגלילי אימא סיפא במזיד פטור מן התשלומין ומדמי עצים. ואי ר' יוסי הגלילי אמאי פטור מן תשלומין ואמרינן סבר לה כר' נחוניא בן הקנה ואפי' הכי קאמר בשוגג משלם קרן וחומש אלמא חייב מיתות שוגגין לר"נ ב"ה חייב. ומ"מ אפי' לפי דבריהם ההיא לא אפשר דאתיא לכ"ע אלא כר"י דהכא. דאלו לרי' לקיש כיון דקסבר חייבי מלקו' שוגגין פטורין מדאיתקוש. אליבא דרנ"בה נמי לפום האי טעמא לא סגיא דלא קסבר דחייבי כריתו' שוגגין חייבין. מיהו ליתא להאי קושיא דהא כבר פירקא רבינו ז"ל התם דשאני ההיא שהרי בפירוש רבתה תורה הקדש לתשלומין דאי לא תימא הכי אם כן לר' נחוניא בן הקנה לא משכחת לה נהנה מן ההקדש דמשלם חומש ואשם דהא איכא מיתה אלא דרחמנא רבייה. וכיון דאיתרבי לענין הקדש אע"ג דאיכא חיוב כרת בלאו טעמא דהקדש כיון דאיתרבי איתרבי וכי תימא הא ניחא לאביי דגמר אסון אסון וקסבר דרנ"בה. אפי' במיתה בידי שמים קאמר וכיון דכן וודאי לא סגיא בדלא קאמרינן דרחמני'. הוא דרבייה. אבל לרבא דקסבר דווקא כרת אבל מיתה לא דלא אמר רחמנא אלא כרת שלי כמיתה שלכם. אם כן אי משום הקדש ליכא ריבויא. דהא בעלמא אוכל תרומה מדינא הוא חייב דבמיתה בידי שמים אית לן אדם מת ומשלם. וכיון דכן בהא כיון דאיכא כרת דחמץ אפי' בשוגג ליפטר. דהא אמרת דלר' נחוניא בן הקנה אין אדם חייב כרת ומשלם אפי' בשוגג. אי משום הא לא אריא דהא דהתם נמי אביי הוא דקאמר לה דלפי דמים משלם ולפום ההוא טעמא נמי הוא דבעינן לאוקמוה כר' נחוניא בן הקנה. ותו דבלאו הכי נמי לא אכפת לן אפי' אתיא ההיא דהתם כאביי דליכא למימר מינה אמאי לא אמרינן התם ולרבא מאי איכא למימר. דהא אוקימנא לה התם כתנאי. תדע דהכי איתה מדנקט הת' תרומ' חמץ דאלו לר' נחוני' חייבי כריתות שוגגין חייבין אמאי נקט לה בתרומה ליתני בחמץ בפסח אע"ג דלאו תרומה דהא אוקימנא כר' יוסי הגלילי דקסבר חמץ בפסח מותר בהנאה. הילכך בשוגג משלם קרן וחומש דהא קיימא לן דחייבא כריתות שוגגין חייבין במזיד פטור דאין אדם חייב כרת ומשלי כר' נחוניא בן הקנה אלא וודאי כדפרישנא. דאי בחמץ בעלמא בין בשוגג בין במזיד פטור. דחייבי כריתות כחייבי מיתות ב"ד. דקיי"ל לכ"ע דבין שוגג בין מזיד פטור אליבא דר' נחוני' בן הקנה' והיינו דתנן לה בתרומה דהשתא בשוגג דינא הוא דלחייב לפי שנתרבת' לתשלומין. אבל במזיד מדין תשלומי תרומה לא מיחייב שלא רבתה תורה תשלומי תרומה אלא דשוגג. ואי משום דחמץ בפסח בר דמים הוא כיון דאיכא כרת אין אדם חייב כרת ומשלם וזה נכון וברור. ואיכא נמי דאמר דוודאי מתני' לא מיתוקמא בשוגג בכרת. ממאי מדקתני אע"פ שהן בהכרת ולא קתני שיש בהן כרת. אלמא דאפי' איתיה לכרת איירינן:

והא דאמרינן על כרחך כר"י ס"ל. קשיא ליה לרבי נ"ר ולימא אפילו כריש לקיש. ואע"ג דאית לי' לר"ל דחייבי מקו' שוגגין ודבר אחר פטור. ה"מ כגון דהכהו הכאה שאין בה שום פרוטה ובהדי דמחיי' קרע שיראין דיליה דחיוב מלקות וממון תרווייהו לאו מחד מילתא קא אתו. אבל בהא דחיוב מלקו' וממון מחד מילת' הוא סבר לה כעולא דאמר כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי. דומיא דהא דאמ' ריש לקיש נמי לעיל בחובל בחברו בהכאה שיש בה ממון דממונ' משלם מלקא לא לקי. וניחא ליה דלא אמרינן השתא כמאן מתרץ לה אלא מדר' יוחנן וריש לקיש ולא ניחא לן לאוקמה כעולא. אי נמי אפש' דקא משמע ליה דעולא ורי' לקיש וודאי פליגי וחדא מפקא מאידך. דעולא קסבר בכל דוכתא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי אפי' הכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה ובהדי דמחיי' קרע שיראין דיליה ואפי' בחייבי מלקות מזידין. וריש לקיש סבר בכל דוכת' דחייבי מיתו' וחייבי מלקות שוין לגמרי וכל היכא דאיכא מלקו' פטור מממון ואפי' בשוגג לבר מחובל בחבירו דווקא דרבתא בו תורה. אבל בעלמא אפי' כגון חובל בחברו כלומר דמיחייב מלקות וממון משו' חדא מילתא כל היכא דאיכא מלקות פטור ואיכא דקשי' לי' ולוקמ' אפי' לריש לקיש ואליבא דר' יצחק וממזר שנשא ממזרת. ומיהו בירוש' מוקמינן לה הכי אבל שיטת' דגמרא דלן לאו הכי הוא. דהא פשיטא מאי למימר' היינו ישראל וישראלית בעלמא. והא דאמרינן לריש לקיש דאמר בפירוש רבתה תורה חייבי מלקיות מאן תנא דפליג עליה ר' נחוניא בן הקנה לר"ל הוא דקשיא לן ולא לר' יוחנן. והא אתי' שפיר לר"זה ז"ל דקסבר דאליבא דר' נחוניא בין לרי' לקיש בין לר"י חייבי כריתות כחייבי מיתות ואפי' שוגגין פטורין. הלכך לר' יוחנן תנא דפליג עליה דר' נחוניא רבנן דקסברי דחייבי כריתות היו בכלל מלקות ארבעים ואין אדם לוקה ומשלם וכגון שהוא שוגג. דלרבנן חייב דהשתא ליכא מלקות וקסברינן השתא דחייבי מלקיות שוגגין חייבין. ולר' נחוניא בן הקנה פטור דאיכא כרת וחייבי כריתות אפי' שוגגין פטורין כחייבי מיתות. אבל לריש לקיש דלא מצי למימר דרבנן פליגי עליה דהא איהו קאמר דחייבי מלקות שוגגין פטור. קשיא מאן תנא דפליג עליה דר' נחוניא. ואפי' תימא חייבי כריתות שוגגין חייבין לר' נחוניא בן הקנה. איכא לפרושה דלר' יוחנן שפיר אתיא דרבנן הוא דפליגי עליה וכגון שלא אתרו בו למלקות. והוא מזיד לענין כרת דאיתיה לכרת וליכא מלקות הילכך כיון דליכא מלקות משלם ואע"ג דאיכא כרת דלרבנן אדם חייב כרת ומשלם ולר' נחוניא בן הקנה פטור כיון דאיכא כרת דאין אדם חייב כרת ומשלם:

בד"ה דלמא בשבת כו' דאתיא לבין דרך ירידה לדרך עלייה כו' דלא שייך לפלוגי כו' עכ"ל וה"ה דהמ"ל דאתיא לדרשא מה מכה בהמה לרפואה פטור אף אדם כו' כמ"ש התוספות לעיל וק"ל:

בד"ה אלא לאו כו' מצינן למימר דבהדי כו' וי"ל דמ"מ כו' דמה מכה בהמה לא חלקת כו' עכ"ל ביאיר דבריהם דלא מוכח דאיירי באתרו ביה אלא על מכת הבהמה דומיא דמכה אדם יומת וא"כ בחול נמי מצינן למימר דבהדי דמחייה לבהמה ע"י התראה הרג את האדם בלא התראה ואפילו בשבת כו' דהשתא ליכא למימר לא חלקת בבהמה לחייב ובאדם לא תחלוק לפטור אלא דשוין הן דבין במכה בהמה ובין במכה אדם אם התרו על האדם פטור ואם לא התרו על האדם חייב ואהא תירצו דהכי יליף היקשא דמה מכה בהמה לא חלקת כו' אף מכה אדם לא תחלוק בין מזיד בהכאתו לשוגג בהכאתו דבכל גוונא פטור וא"כ ע"כ לא איירי מכה בהמה בהרג את האדם אפילו בלא התרו בו דהא פטר ליה במכה אדם וק"ל:

בד"ה מתניתין כמאן כו' דלמא בממון אחר סבר כר"ל אבל בממונא דבההיא מלתא גופיה משלם כו' עכ"ל מפי' מהרש"ל ההיא סברא לקוחה מחייבי מיתות כגון נתכוין להרוג כו' דלרבי חייב ממון בדמי. אשה ופטור מממון אחר כו' אבל התוספות אינן מוכרחים לחלק בה כה"ג והיו יכולין לומר דעולא שפיר סבר כר"ל דכל חייבי מלקות שוגגין פטורין חוץ מהני תלת דהיינו חובל כו' עכ"ל וע"ש באורך ול"נ שדבריהם אלו הכא ע"פ פירוש הקונטרס ומפירושו נראה בהדיא דלמסקנא נמי דעולא מג"ש דתחת תחת גמר היינו לכל חייבי מלקות שפירש לעיל ור"י מ"ט לא אמר כעולא דגמר ג"ש לעונשו ממון ולא מלקות לכל חייבי ממון ומלקות עכ"ל גם התוספות לא כ"כ בהחלט אלא דמצינן למימר הכי למסקנא גם מ"ש דסברא זו לקוחה מדברי רבי דמחייב ממון בדמי אשה ופוטר מממון אחר מדמי וולדות כו' כן נראה לכאורה אבל ק"ל (א) בעיקר מלתא דאי מתניתין דהכא דמיא לדמי הנהרג ולא לממון אחר מאי קאמר לעיל אר"י דמוקי מתניתין בלא אתרו ביה ור"ל לא מפליג במתניתין בין אתרו ללא אתרו ואזדו לטעמייהו דפליגי בחייבי מלקיות שוגגין וד"א הא לא דמיא כלל דמתניתין איירי בממונא דבההוא מלתא גופיה ופלוגתייהו בחייבי מלקות שוגגין היינו בממון אחר בהדי מלקות אבל פלוגתייהו במתניתין אינה אלא באותו ממון דר"ל דפוטר אפילו בלא התרו לא ס"ל כרבי ור"י דמחייב בלא התרו סבר כרבי ויש ליישב דרבי לא מחייב בדמי הנהרג אלא באינו מתכוין לזה ומתני' דהכא במתכוין לזו איירי ומיהו אותו ממון מקרי וקאמר שפיר ואזדו לטעמייהו לר"ל דכמו דליכא לפלוגי בממון אחר בין התרו ללא התרו ה"נ במתכוין מיהת בממון דבההוא מלתא גופיה לית לן לפלוגי בין התרו ללא התרו ולר"י דבממון אחר מפליג בין התרו ללא התרו בו ה"נ מפליג במתניתין במתכוין באותו ממון בין התרו ללא התרו ומהרש"ל שכתב שסברת התוספות לקוחה מדברי רבי היינו דאיכא לפלוגי בין ממון אחר לאותו ממון באינו מתכוין לרבי ה"נ סבר עולא דאיכא לפלוגי אפילו במתכוין במתניתין בין אותו ממון לממון אחר ולא סבר כר"ל אלא בממון אחר ודו"ק:

גמ' אי כר' יצחק קשיא ממזרת כו' יש לדקדק אי לא אסיק הכא אדעתיה הני ריבויי דהנערה תקשי ליה לרבי יצחק נמי מחייבי כריתות כדפרכינן בר"פ והני בני קנסא נינהו אקרי כאן ולו תהיה לאשה באשה הראויה לקיימה ואי אסיק אדעתיה הכא הני ריבויי דהנערה לר' יצחק מאי קא קשיא ליה ממזרת ואימא דרבינהו קרא לחייבי מלקות דיש להן קנס ויש ליישב כיון דכל חייבי לאוין לרבי יצחק לוקין ואין משלמין ואין חילוק (ב) בין חייבי מלקות לחייבי מיתות ב"ד לענין תשלומין אי מגזירה שוה דרשע רשע אי מגזירה שוה דמכה מכה א"כ אם יש קנס בחייבי מלקות לר' יצחק מריבויא יש קנס נמי בחייבי מיתות בית דין ואמאי קתני דפטור בבתו וכה"ג כתבו התוספות לעיל משום רשב"א דמה"ט קאמר תלמודא לעיל דמפקא מתניתין מדר' נחוניא כפרש"י ומה"ט נראה לומר דפסיקא ליה לתלמודא דלא אתיא מתניתין כרבנן דס"ל בעלמא בכל חייבי לאוין דלוקין ואין משלמין דליכא למימר דרבינהו מיתורא דקראי דהנערה דכיון דאין חילוק בין חייבי מלקות לחייבי מיתות ב"ד לענין תשלומין אי רבי להו קרא לחייבי לאוין לענין קנס רבי נמי לחייבי מיתות בית דין מיהו בהא (ג) י"ל בדרך אחר כיון דלרבנן בעלמא לוקין ואין משלמין אימא חד קרא לחייבי עשה וחד לחייבי לאוין אע"ג דבעלמא לוקה ואין משלם אבל חייבי כריתות לא משום דבעינן שיש בה הויה וכה"ג כתבו התוספות לעיל בשם ר"י בד"ה אלמא קסבר עולא כל היכא כו' ע"ש ותו לא מידי ודו"ק:

תוס' בד"ה מאן תנא כו' אלא דקשיא ליה דרבנן לא מצינן כו' אבל לר"י א"ש עכ"ל ור"ל הא דקאמר אי ר' מאיר אי ר' יהודה לאו בדרך תירוצא קא"ל אלא דהיינו דחוקה לר"ל וא"ש לר"י וק"ל:

בד"ה הממאנת כו' דהא איכא למ"ד לקמן דאפילו אם נתארסה ונתגרשה כו' עכ"ל ר"ל ואימא דברייתא אתיא כההוא תנא ולאו מטעם דחזקת בעולה היא כמו בממאנת אלא דמקרא הוא ממעט לה לקמן וק"ל:

בד"ה ולא פיתוי כו' הא כל נערה מפותה אין לה קנס דמחלה כו' עכ"ל היינו כי הכא בממאנת יתומה דקנסה לעצמה ויכולה למחול כשהיא נערה אבל אי תוקמא בקטנה הוה ניחא דאין לה דעת למחול דמתנתה אינה מתנה וק"ל:

ד"ה אלא לאו בחול וכו' ולא אתרו ביה משום אדם. פי' והשתא אפי' בחול איכא לאפלוגי ואי לא אתרו ביה משום אדם חייב ואי אתרו ביה משום אדם פטור ואפילו בשבת נמי וכו' פי' מ"ט קאמר בגמרא לא ס"ד דבשבת איירי דהיכי משכחת דמכה אדם יומת ומכה בהמה ישלמנה הא איכא לאשכוחי כגון דאתרו ביה משום בהמה ולא אתרו ביה משום שבת ותירצו התוס' וי"ל וכו' ד"ל מ"מ בהכאת בהמה עצמה ליכא לאפלוגי דהחילוק הוא בין היכא דאתרו ביה משום אדם או שבת אבל בהכאת בהמה עצמה ליכא שום חילוק וסוגיא דשמעתין ה"ק לא ס"ד דבשבת איירי ויהיה מזיד על השבת רק שהשוגג והמזיד בהכאת הבהמה אבל אם תרצה לאוקמי' בשבת ולאפלוגי בין היכא דלא אתרו ביה משום שבת יהא כן דבהא לא חיי' דהא מ"מ אפילו תוקמא כך ילפינן שפיר דמה מכה בהמה לא חלקת בין שוגג בהכאתה וכו':

רש"י בד"ה מאן תנא כו' ונהי נמי דלית להו אסון אסון למיפטריה כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה מתניתין כמאן כו' משלם ממון ומיפטר ממלקות כו'. נ"ב ההיא סברא לקוחה מחייבי מיתה כגון נתכוין להרוג את חבירו והרג את האשה דלרבי חייב ממון בדמי האשה ופטור מממון אחר כגון דמי ולדות כדפירשו התוס' לעיל בתנא דבי חזקיה ולפי זה הא דמשני לעיל לא [צריכא] דבהדי דמחייה קרעיה לשיראין דיליה תו לא צריך לשנויא דלעיל אם אינו ענין כו' אלא איירי בהכאה שיש בה שוה פרוטה וקרע שיראין דפטור מדמי אחר אף דמשלם ממון של חבלה ומיפטר ממלקות כי הכא גבי קנס וק"ל אבל התוס' אינם מוכרחים פה לחלק בכה"ג והיו יכולין לומר דעולא שפיר סבר כריש לקיש דכל חייבי מלקיות שוגגין פטורין חון מהני תלת דהיינו חובל ועדים זוממים וקנס מג"ש דתחת כמו שפירשו התוס' לעיל ודו"ק. (עיין במהרש"א):

גמ' א"ל רב חייא לרבא ולתנא דבי חזקיה כו'. א"ל תקשי ליה לרבא גופיה דיליף הקישא דמכה מכה דלמא בשבת דבבהמה גופיה איכא לפלוגי י"ל דא"כ הקישא ל"ל [כקושית התוס'] ודו"ק:

גמ' אי כר' יצחק קשיא ממזרת. דא"ל דרביה קרא כמו דלא מיתוקמא כרבנן מטעמא שכתבו התיס' לעיל דלמא חד לחייבי עשה וחד לחייבי לאוין אע"ג דבעלמא לקי ולא משלם ומנ"ל כריתות דלא תפסו בהו קידושין (כ):
בתד"ה דלמא בשבת כו' וא"ת א"כ היקישא למה לי. דתנא דבי חזקיה לא מסתבר ליה לאוקמי למכה בהמה לרפואה [כמו שהביאו תוס' לעיל סוף ע"א ד"ה וכתיב] ואפשר דיליף רפואה מקרא אחרינא:
בתד"ה אלא לאו בחול וא"ת כו' ולא אתרו בי' משום אדם. רק אתרו ביה משום בהמה דומיא דמכה אדם דאתרו אהכאת אדם וא"כ לא חילק בשניהם היכא דאתרו משום אדם פטור מתשלומין והיכא דלא אתרו משום אדם חייב בתשלומין:

בא"ד וי"ל דמ"מ כו' ותלמודא דלא משני כן ואפילו בשבת ולא חילק בין שוגג בהכאה כו'. י"ל דלפום סברת המקשה משני ליה דהמקשה חשב דהכל חדא הוא והתראה על הבהמה בשבת הוא התראת שבת ולהכי לא מקשה אף בחול ובהדי דמחייה הרג את האדם ולזה משיב ליה בשיטתיה דכיון דהתראת הבהמה הוא התראת שבת א"כ ממ"נ לא יתוקם בשבת אי דאתרו מכה בהמה אמאי ישלמנה ואי דלא אתרו מכה אדם אמאי יומת וק"ל:
בתד"ה מתניתין כמאן כו' דמה דפירש בקונט' כו'. לא סתרו פירוש הקונטרס דדלמא בהנהו תלת מילי גלי לן דמשלם ולא לקי אבל בעלמא חייבי מלקות שוגגין פטורין כר"ל וכמ"ש בח"ש. דפירוש הקונטרס אין לסתור כך שרש"י פי' לעיל בהדיא דעולא ס"ל בכל מקום כן דמשלם ולא לקי וק"ל:

בא"ד אבל בממון אחר כו'. כתב בח"ש סברא זו לקוחה מרבי דלעיל דבאותו ממון ונתת נפש כו' ממון אבל בממון אחר ס"ל כחזקיה דלא חלקת לפטור לענין מיתה וה"נ ס"ל הכא לענין מלקות ועיין:
גם עיין עם קושית [תימה מיושב בהכי] דרב פפא גופיה יכול לתרץ כעולא אבל אביי דיליף רשע רשע מחייבי מיתות א"כ כי היכי דבחייבי מיתות לעולם מת ולא משלם הכא נמי גבי מלקות ודו"ק:
בתד"ה אי כר' יצחק כו' או כרבנן כו' קשיא ממזרת ואחותו. אף די"ל רבויא דנערה הנערה קעביד ולא קשה רק חייבי כריתות [כמ"ש ר"י לעיל בד"ה אלמא. ועיין במהרש"א] וק"ל:
בתד"ה הממאנת כו' דהא איכא למ"ד לקמן (כתובות כו'.) וא"כ לא הוי ידעינן ממאנת דלא הוי ארוסה ולא נשואה והתם טעמא משום אשר לא אורסה:

לפירש"י ממאנת אין לה קנס אביאה שלאחר המיאון ולזה הקשו דלמא הביאה שלאחר המיאון היה כשהיא נערה ולפירוש התוס' ממאנת אין לה קנס קאי אביאה שקודם המיאון דלא תימא איגלאי מלתא כו' וא"כ בהכרח היא קטנה כיון שלאחר הביאה ממאנת ולזה פריך שפיר הא קטנה בעלמא כו'. וא"ל מנ"ל להקשות וכן למסקנא לפי האמת דדחיק ביה טובא טפי הו"ל לשנות הממאנת כפירש"י ודייק מינה הא נערה בעלמא כו' י"ל דלישנא דהא ממאנח הכי דייקא לה ודו"ק:
בתד"ה ולא פיתוי קשה כו' למאי דמוקי לה בסמוך בנערה כו'. אבל קטנה אין בה דעת למחול דאין מחילתה מחילה ודו"ק:

רש"י ד"ה סוף סוף. האי כו' טעמא כו'. כצ"ל:

בא"ד אבל היכא דיש בה ש"פ אימא תחלוק. אינו מדוייק דהא בחובל רבתה תורה דאפי' אתרו ביה משלם ואינו לוקה:

רש"י ד"ה מאן תנא. כגון ההיא דשבועות ושהדליק גדישי ביוה"כ כו'. כצ"ל:

ולי יש עוד אחת והיא משנה בב"ק (ע) גנב וטבח ביוה"כ כו' משלם תשלומי ד' וה'. ועמש"כ שם (עא):

תד"ה לא קנס. אית דגרס לא אונס. כצ"ל:

גמ' א"ל רב חייא. נ"ב אחרון היה זה וכמה ר"ח היו בבבל באמוראים:

תד"ה מתני' ונראה דר"פ אפילו ס"ל כר"ל מצי לאוקמי כעולא.
וי"ל עוד דר"פ לעצמו מצי סבר כעולא וכר"ל וליכא קושיא דכיון דתחת תחת אתיא דהכא ממונא משלם גם בבא על בתו לחייב כקושית מהרש"א דלעיל, די"ל דס"ל דטעמא דר"ל כרבא דאתיא מכה מכה דלא ילפינן כלל ממיתה וכמ"ש לתמוה על המהרש"א בזה, לזה פריך לאביי לשיטתו דס"ל דאתיא רשע רשע מש"ה ליכא לשנויא כדעולא דא"כ גם בא על בתו חייב כקושי' מהרש"א:

גמרא ת"ר עריות ושניות כו' הממאנת אין לה לא קנס ולא פיתוי.
שאינה בחזקת בתולה הואיל ונשאת וכמ"ש רש"י ומאי דלא נקט אשה שנשאת ונתגרשה י"ל דכמו דאמרינן בנערה מפותה דמחלה ה"נ בקטנה שהגיעה לעונת הפעוטות דכמו דמתנתן מתנה ה"נ יכולות למחול (כמ"ש בתוס' לקמן דף פו ע"א ד"ה תיזל) והנה בגיטין (דף סה ע"א) אמר רבא ג' מדות בקטן צרור וזרקו כו' וכנגדן בקטנה מתקדשת במיאון הפעוטות מקחן מקח כו' וכנגדן הקטנה מתגרשת בקידושי אביה, וא"כ מש"ה לא מצי למתני נשאת ונתגרשה כיון דלאחר שנשאת א"י אבים לקבל גיטה אף בקטנותה כמ"ש רש"י קידושין (דף מג ע"ב) וע"כ דהיא עצמה קבלה גיטה דהגיעה לעונת הפעוטות ולא הוי מצי למתני ולא פיתוי דהא פשיטא דהא מחלה מש"ה נקט ממאנת דמשכחת דהגיעה לצרור וזרקו ועדיין לא הגיעה לעונת הפעוטות דלא מהני מחילתה, ואין צורך למ"ש התוס' דס"ל דנתארסה ונתגרשה אין לה קנס.
וא"ת הא למסקנא מיירי בממאנת נערה וע"כ דאין לה פיתוי לאו דוקא וכמ"ש בתוס' וא"כ יקשה דליתני נשאת ונתגרשה, ויש לומר דלמסקנא ליכא קושיא דליתני נשאת ונתגרשה די"ל דנקט ממאנת לדייק ולהורות דנערה יכולה למאן.
ובהכי מיושב קושית התוס' על רש"י דמנ"ל לדייק הא קטנה דעלמא יש לה קנס דלמא מיירי במיאנה בקטנותה ואחר שגדלה בא עליה זה, והיינו די"ל דהכי דייקינן דאם איתא דבא עליה אחר שגדלה ומה דנקט ואין לה פיתוי הוא לאו דוקא יקשה דאמאי לא נקיט נשאת ונתגרשה אע"כ דלא פיתוי הוא בדוקא דבא עליה בקטנותה קודם שהגיעה לעונת הפעוטות דל"ש כן בנשאת ונתגרשה וכנ"ל ושפיר מוכח דקטנה דעלמא יש לה קנס, ולזה משני דמיירי בנערה ממאנת ושפיר י"ל דלא פיתוי לאו בדוקא ומה דלא נקט נשאת ונתגרשה היינו דבעי לאורויי הך דינא דיש מיאון בנערה:
אבל באמת לא ניחא לי בכך דהא מגוף דין דממאנת עדיין אינו מוכח דנערה ממאנת דהא משכחת בבא עליה אחר שגדלה, גם לעשות הוכחה מדלא נקט נשאת ונתגרשה יקשה דלמא באמת דנתארסה ונתגרשה אין לה קנס ומכ"ש נשאת ונתגרשה, (אאב"ה רצונו דבתירוץ זה נרויח דאצ"ל דסבר כן אבל מ"מ אפשרות הוא ואיך יוכיח).
וי"ל בדרך אחר דהא דמיירי דבא עליה אחר היינו שבא עליה קודם המיאון דלפי שעה אין לה קנס דהא מדרבנן אינו רשאי לקיימה (וכמ"ש הכ"מ בהל' נערה בתולה) דכל שאסורה מדרבנן מקרי א"ר לקיימה (וכ' המ"ל דלפ"ז הא דפרכי' על שניות הא מדאורייתא מחזי חזי היינו כיון דנקט עריות דמשמע דבחייבי לאוין יש קנס והיינו כשמעון התימני דולו תהיה היינו אשה שיש בה הוי' ובזה בודאי באיסור דרבנן מקרי יש בה הוי' דהא הקידושין תופסים בה עיי"ש) וא"כ כשבא עליה קודם מיאון לא היה חייב קנס אלא דלאחר מיאון דיעקרו הקידושין למפרע אגלאי מלתא דראוי' לקיימה אלא דאין לה קנס דבחזקת בעולה וא"כ שפיר נקט אין לה פיתוי דמדין מחילה ליכא דהא בעידן ביאה לא היה חיוב קנס כלל והוי כההיא דירושלמי שהביאו תוס' בלא עמדה בדין עד שמת אב דאפילו מפותה יש לה קנס דלא הוי מחילה כיון דבעידן ביאה לא היה הקנס שלה, ולאוקימתא קמייתא דהברייתא כר"ש התימני דבעי' יש בה הויה י"ל באמת דקאי לפי שינויא דרפרם דממאנת היינו הראויה למאן:
ומעתה מיושב היטב קושית תוס' דשפיר דייק הא קטנה דעלמא יש לה קנס דע"כ מיירי דבא עליה קודם המיאון דליכא לאוקמי בבא עליה אחר המיאון כשגדלה דיקשה איך קתני ולא פיתוי הא מחלה, ולזה משני דבאמת ס"ל דנערה ממאנת ובא עליה כשגדלה קודם המיאון ולא הוי מחילה כיון דבעידן ביאה ליכא חיוב קנס דא"ר לקיימה.
וממילא מיושב דלא מצי למיתני נשאת ונתגרשה דאם בא עליה קודם הגירושין בלא"ה פטור דקלב"מ ובבא עליה אחר הגירושין לא הו"מ למנקט אין לה פיתוי דהא מחלה:

תד"ה מתניתין כמאן כו'. נלע"ד ביאור דברי תוס' דאזלי לתירוצם א' לעיל ד"ה ומי איכא כו' דר' מחלק בין אותו ממון לממון אחר, ומ"מ לא הו"מ להו לתוס' להקשות בפשיטות דדלמא רבה סבר כר'. דא"כ גם בבא על בתו יהי' חייב כיון דהוי לאותו דבר, והא דר"ל מוקי מתני' כר"מ אף דאיהו סבר ג"כ כר' דלאותו ממון חייב כמש"ל היינו ג"כ מהאי טעמא דא"כ בבתו אמאי פטור, וע"כ או דמתני' דבתו באתרו בי', או כתנא דחזקי', מש"ה הוצרך לאוקמי כר"מ. ולזה הקשו תוס' הכא דדלמא רבה מוקי' למתני' כתנא דחזקי' ומש"ה פטור דאף אותו ממון פטור (באותו ממון), ומ"מ לענין מלקות ס"ל לר"ל לחלק בין אותו ממון דחייב משום תחת תחת, ובין ממון אחר הגז"ש דרשע רשע כנלענ"ד נכון ואין מהצורך להדחוקים:

בא"ד ונראה דר"פ אפי' סבר כר"ל כו'. והיה נלענ"ד לתרץ ג"כ קושיית' כעין זה, והיינו למ"ש תוס' לעיל דעולא סבר רק בתלת מילי דממונא משלם. וע' מהרש"א שם שהקשה דכמו דמרבי' ח"ל נרבי ג"כ חייבי מיתות כיון דלר"ל מלקות ומית' משפט א' להם ע"ש. ובאמת סברתו ניחא לאביי דסבר בטעמא דר"ל משום גז"ש דרשע רשע וילפי' חייבי מלקות ממיתה. אם כן לגבי קנס נערה נלמוד ג"כ מיתה ממלקות. וכמו כן לרבא למ"ש תוס' דהכא' הכאה הוי גז"ש, ויש ללמוד ג"כ הכא' אדם דכי יתן מום בעמיתו ממכה אדם יומת, אבל לגירסת תוס' וסמוך לי' דמהיקשא ילפי' הכאת אדם מהכאת בהמה ולא מצינו כלל דמלקות שוה למיתה, לית' לקושי' מהרש"א הנ"ל, וא"כ י"ל דר"פ לנפשי' לא קשי' די"ל דס' כעולא ובקנס גזה"כ הוא מגז"ש דתחת תחת, ומ"מ בתו פטור דס"ל מהיקישא דהכאה הכאה, ואמרינן דוקא גבי מלקות גלי רחמנא ולא במיתה, אבל לאביי לשוטתי' דיליף רשע רשע, א"כ י"ל דילפי' תחת תחת דתקשי בתו נמי וכקושי' מהרש"א הנ"ל:
אמנם אחר העיון הדק היטב, הדרנא בי, דהרי לרבה ולר"פ בלא"ה ע"כ לית להו גז"ש דרשע רשע דהא לר"מ דסבר גם בממון לוקה ומשלם אף דממש"ר ליכא למילף רק קנס. ע"כ היינו כמ"ש תוס' לעיל כיון דכדי רשעתו אתי' למית' ומלקות, ממילא ליכא לימוד למפטרי' מממון, וא"כ אם אית' להגז"ש דרשע רשע תקשי לר"מ דנילף בממון מלקי לקי ממונא לא משלם מגז"ש דרשע רשע ממיתה, וכמ"ש תוס' ד"ה רבא אמר וכו' דהא ע"כ לר"מ ס"ל גז"ש דרשע רשע, דגם לר"מ אין העדי' חייבי' מלקות עד שיגמור הדין, אע"כ דר"פ ואביי ס"ל כרבא דרשע רשע לא אסו' רק בגוף דין מלקות אבל לא לענין פטור ממון, ולאביי באמת ע"כ ס"ל הא דר"מ ס"ל אף בממון לוקה ומשלם משום דגמר ממש"ר דמסברא לא מחלקי' בין קנס לממון, וא"כ לית' לדברינו. ודוק:

תד"ה הממאנת, הו"ל למנקט כל אשה שנשאת ונתגרשה וכו'. לכאורה י"ל דבאמת כמו דאמרי' דנערה מפותה מחלה, ה"נ קטנה כל שהגיע להפעוטות דמתנתן מתנה, ה"נ יכולה למחול, וכמ"ש תוס' לקמן (דף פו ע"א) ד"ה תיזיל דפעוטות יכולי' למחול, והנה בגיטין (דף סד ע"א) אמר רבא ג' מדות בקטן צרור וזרקו וכו' וכנגדן מתקדשת במיאון הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלי' וכנגדן הקטנה מתגרשת בקדושי אבי' כו' וא"כ מש"ה לא מצי למתני נשאת ונתגרשה דהא אבי' א"י לקבל הגט כיון דנשאת כמ"ש רש"י קידושין (דף מג ע"ב) וע"כ דהיא בעצמה קבלה הגט והיינו דהגיעה לעונת הפעוטות וממילא לא הו"מ למתני ולא פיתוי דהא פשיטא דכבר מחלה משום הכי נקט ממאנת דמשכחת דהגיעה לצרור וזרקו ועדיין לא הגיעה לפעוטות דלא מהני מחילתה:
אמנם זה אינו מספיק דהא למסקנא מיירי בממאנת בנערה וע"כ אין לה פיתוי לאו דוקא, ואם כן תקשי דלתני נשאת ונתגרשה, ולזה יש לומר דלמסקנא בלא"ה לק"מ דנקט הממאנת כדי לדייק ולהורות דנערה יכולה למאן, ובזה היה נראה דמיושב קושיית' הראשונה דהש"ס הוכיח שפיר הא קטנה דעלמא אית לה קנס, דל"ל דמיירי בבא עלי' כשהיא נערה, א"כ ע"כ לאו דוקא נקט ולא פיתוי ותקשי לנקוט נשאת ונתגרשה, אע"כ דלא פיתוי דוקא ומיירי בקטנה שלא הגיע' לפעוטות ולא מצי למנקט נשאת וכנ"ל, ולזה משני הגמרא דמיירי בנערה ממאנת. ובאמת ולא פתוי לאו דוקא והא דנקט ממאנת היינו לאורויי דנערה יכולה למאן. אמנם עדיין יש לפקפק דאי הבריית' נקט ממאנת לאורויי דגדולה יכולה למאן. איך נשמע זה, דהא אפשר שזה בא עלי' כשהיא גדולה. ואיך נשמע זה מענין ממאנת:
ואמרתי בדרך אחר, והיינו למה דהקשה הגאון בספר כתובה על קושיית תוס' ד"ה ולא פיתוי, שהקשו דתיפוק לי' דמחלה. הא לשיטת תוס' דמיירי דהבעל בא עלי' וקודם מיאון בודאי לא הי' שייך קנס ול"ש מחילה והוי כמו לא עמד בדין עד שמת האב. ואף דבידה למאן מ"מ מקרי דשלב"ל כיון דבעי' ב"ד למיאון, ומי יימר דמזדקקי תלתא כמו דאמרי' לענין גירות פ"ג דקידושין, ע"ש.
והנה לענ"ד גם לשיטת רש"י נוכל לתרץ כן, והיינו למ"ש הכ"מ בהל' נערה בתולה, דאסורי דרבנן מקרי אינו ראויה לקיימה וכ' המ"ל דלפ"ז הא דפריך הש"ס אשניות הא מדאוריית' מחזו חזי היינו כיון דנקט עדות ע"כ דס"ל דבח"ל חייב קנס, וע"כ דס"ל כשמעון התימני דיש בו הוי', ובזה בודאי בדרבנן מקרי יש בה הוי' דהא קידושין תופסי' בה ע"ש, וא"כ י"ל דלרש"י מיירי דאחר בא עלי' קודם מיאון ובאותו פעם בודאי לא היה שייך קנס לשמעון התימני דהא אינה ראויי' לקיימ' כיון דמקודשת לזה מדרבנן, אלא דלאחר מיאון דנעקרו הקידושין למפרע ואגלאי מלת' דראויה לקיימ' ואינה אסורה עליו דגם להבעל מותרת כדאית' בב"ש (סי' קעח סק"ג) ומ"ע מותרת להבועל הי' מהראוי לחייב קנס אי לא דמחזקי' לה לבעולה. וא"כ מש"ה נקט ולא פיתוי דלא הוי מחילה כיון דבאותו פעם לא הי' מגיע קנס, ולאוקימת' קמיית' הברייתא כשמעון התימני י"ל באמת דקאי באוקימת' דרפרם הראויי' למאן ומיירי בקטנה ונקט שפיר ולא פיתוי, ומעתה מיושב שפיר קושי' תוס' דשפיר דייק הש"ס הא קטנה דעלמא יש לה קנס דהא ע"כ מיירי בבא עלי' אחר קודם מיאון, דאי לאחר מיאון וכשהיא נערה תקשי למ"ל דנקט ולא פיתוי הא מחלה לה, ולזה משני באמת דמיירי בנערה ובא עלי' קודם מיאון דנערה יכולה למאן ולא הוי מחילה כנ"ל, וממילא מיושב קושיית' ב' דלא הו"מ למנקט בנשאת ונתגרשה דאם בא עלי' אחר קודם גירושי' בלא"ה פטור דקלב"מ ובבא עלי' אחר גירושין לא הו"מ למנקט ואין לה פיתוי, דכבר מחלה וכנ"ל, וק"ל:

תד"ה ארוסה כו' האי דשינה וכ' אורסה למדרש הגזה"כ. ולכאורה קשה דמ"מ אף אם היה כתיב אשר לא אורסה דמופנה לגז"ש מדכ' בשניהם באונס ומפתה אשר לא אורסה משום להורות דבקנס מת ומשלם נוכל ללמוד חד מחבריה אף בלא גז"ש דהוי גילוי מלתא בעלמא כדמוכח מפרכת הש"ס ולרבה דאמר וכו' דלמא רבה לא אמר רק לענין טביחה אבל באונס ומפתה מודה מכח גזה"כ, וע"כ דאם גלי רחמנא דגם בקנס אין מת ומשלם ילפי' מיניה בכל דוכתי', וא"כ אף אם היה כתיב בשניהם אשר לא אורסה ידעי' הגז"ש דחד קרא אייתר לגז"ש ובהכרח צ"ל דרע"ק סבר כהך תנא דמופנה מצד א' למידין ומשיבין. וא"כ ה"נ אפשר דאיכא שום פירכא ובעי מופנה מב' צדדים. ובהיות כן שפיר נוכל לומר דרע"ק דברייתא דריש ג"כ דנערה ובתולה לרבויי נשים פסולות, ומה שהוכחנו לעיל דא"כ תקשי הא בלא"ה מוכח מדאצטריך קרא למעט ארוסה אף דאין בה הויה. ז"א די"ל דמ"מ אם היה כתיב בשניהם אשר לא אורסה לא היה מופנה לגז"ש דהא מ"מ במפתה דלא כתיב ולו תהיה לאשה. ואצטריך קרא למעט ארוסה. ואף דבאונס לא אצטריך. מ"מ הוי רק מופנה מצד א' דאין למידין.
עוד יש לי לומר דאפשר דארוסה א"א למעט מקרא דולו תהי' לאשה דמ"מ יש בה שייכות אם בעלה רוצה לגרשה. ואף דתוס' לעיל ד"ה הכ"מ הבא על הנדה כו' נקטו בפשיטות דיבמה. לשוק מקרי לית בה הויה אף דאפשר לחלוץ. י"ל דהיינו למ"ד א"א מקנה דשלב"ל. אבל לרע"ק לשיטתי' דס"ל יבמות (דף צג) אדם מקנה דשלב"ל א"כ אם מקדשה עכשיו לאחר שיגרשנה בעלך מהני. א"כ י"ל דמקרי בכלל הויה אף דעיקר תפיסת קדושין לא חל עד אחר הגרושין. מ"מ כיון דענין קדושין של עכשיו מהני לאותו זמן י"ל דמקרי יש בה הוי'. ונכון:

תד"ה יש בגר בקבר כו' הא א"א מוריש קנס. לכאורה י"ל בפשוטו דאיבעי' קאי לר"ש ומיירי בעמד בדין קודם שמתה דמ"מ כשבגרה היא לעצמה לר"ש. ולזה מיבעי' אם יש בגר בקבר ודידה הוי והיא יכולה להוריש. דבשאר קנסות ר"ש מודה דיכול להוריש ולגבי דידה מקרי שאר קנסות כדאיתא להדיא לקמן רפ"ד:

בגמרא הא לא קשיא דבהדי דמחייה קרע שיראין דיליה. משמע דאכתי איירי בהכאה שאין בו ש"פ מדלא קאמר אלא. איברא שראיתי למה שכתב רש"ל שהקשה בסמוך בל' התוס' בד"ה מתני' כמאן דאיכא לאוקמי נמי בהכאה שיש בה ש"פ דלענין ממון אחר לא מהני הא דריבתה תורה חובל לתשלומין דאכתי הו"ל כחייבי מלקות שוגגין דפטור. ולענ"ד אין דבריו מוכרחין דכיון דריבתה התורה חובל לתשלומין כיון שמשלם ניתק ליה הלאו דבל יוסיף ולא מקרי חייבי מלקות כלל ולא דמי לחייבי מלקות שוגגין כנ"ל ועיין עוד בסמוך בל' התוס' בד"ה כמאן:

גמרא אלא פשיטא דאתרו ביה ואי בשבת מכה בהמה ישלמנה בתמיה. ויש לי לדקדק לפי שיטת הרמב"ם בפ' ד' מה' חובל דין ח' דבחובל בחבירו בשבת מחייב מיתה אפילו אין צריך לדם לכלבו דאכתי מקרי מתקן דקעביד נחת רוח ליצרו משא"כ בחובל בבהמה הו"ל מקלקל ופטור ממיתה אא"כ צריך לדם לכלבו אם כן אכתי בבהמה גופא איכא לאיפלוגי בשבת דהיכא שצריך לדם חייב מיתה ופטור מתשלומין והא דכתיב מכה בהמה ישלמנה אפי' בשבת ובדאתרו ביה דאכתי פטור ממיתה באין צריך לדם ומש"ה ישלמנה משא"כ באדם דהו"ל מתקן אפילו אין צריך לדם ויש ליישב דאכתי לא הוי בחד עניינא דהתם מקלקל והכא מתקן וכגון שצריך לדם אידי ואידי יומת אלא ע"כ דבחול איירי ודו"ק:

קונטרס אחרון
גמרא אלא פשיטא דאתרו ביה ואי בשבת מכה בהמה אמאי ישלמנה. והקשיתי מזה על הרמב"ם שפסק בהל' חובל דחובל באדם בשבת מיקרי מתקן ועביד נחת רוח ליצרו משא"כ בחובל בבהמה וא"כ לא הוי מקשה הכא מידי ומה שתירצתי אינו מספיק ועדיין צריך עיון:

תוספות בד"ה מתני' כמאן מוקי לה תימא תקשי לר"פ גופא וכו' ועוד קשה וכו' דלמא בממון אחר סבר כר"ל אבל בממונא דבההיא מלתא גופא וכו' מג"ש דתחת תחת עכ"ל. וכתב מהרש"ל דההיא סברא לחלק בין ממון אחר לממוניה דבההיא מילתא גופא לקוחה מדרבי ע"ש ונ"ל בכוונתו דסברא בעלמא הוא דיליף כי היכי דאשכחן ההיא חילוקא לר' כיון דגלי קרא דנפש תחת נפש ממון ומחייב בהאי ממון ופטור מדמי ולדות דהו"ל ממון אחר ה"נ אית לן למימר האי סברא הכא דגלי קרא רשע דפטור ממון אחר וגלי קרא דבההיא ממון חייב מג"ש דתחת תחת ולא כמו שהבין מהרש"א בדבריו דלגמרי יליף לה מדרבי דמחלק בכה"ג בחייבי מיתות וה"ה דנחלק בח"ל. דמלבד שאין שום סברא לומר כן דהא בחייבי מיתות לא ילפינן כה"ג אלא דוקא התם גזירת הכתוב הוא בנתכוון להרוג את זה והרג זה דפטור מכל העונשין וליכא עלה אלא חיוב ממון. ולא דמי כלל לשתי רשעיות אלא דבלא"ה א"א לפרש כן בדברי התוס' כפי' מהרש"א דאם כן ל"ל לפרש דסבר כעולא מג"ש דתחת תחת דבפשיטות מצי למימר דרבה ס"ל כר' דחייבי מיתות פטור מממון אחר וחייב באותו ממון וה"ה לחייבי מלקות דילפינן רשע רשע לכולה מילתא ומוקי למתני' כר' אע"כ כדפרישית ודווקא אליבא דרבה כתבו כן התוספות. משא"כ ר"י ור"ל ודאי לית להו האי סברא מדלא מוקי מתני' בכה"ג. ונתיישב' קושיית מהרש"א וגם קושיית מהרש"ל מההיא דקרע שיראין שהבאתי בסמוך ודו"ק. כל זה כתבתי לפי מה שהבינו מהרש"ל ומהרש"א בכוונת התוס'. אבל לולי דבריהם היה נ"ל דהתוס' לא נחתי להאי סברא אלא מ"ש דבממון אחר סבר כר"ל היינו כל חייבי ממון שבעולם מיקרי ממון אחר ומ"ש דבממון דבהאי מילתא גופא סבר כעולא היינו ממון דבהאי מילתא גופא דקיימינן ביה דהיינו קנס דנערה דבההיא יליף תחת תחת וכתבו כן לשיטתם לעיל דעולא גופא לא סבר אלא בהנהו תלת וכקושית מהרש"ל ודו"ק:

בא"ד אבל לאביי פריך שפיר דלית ליה דעולא וכו' עכ"ל. ולפ"ז עיקר קושיי' ר"פ לאביי משום דמסתמא איהו ורבה בחדא שיטה קיימו דתלמידיה דרבה הוא ואי ס"ד דרבה דרש תחת תחת איהו נמי הוי דריש לה לג"ש ולא לדרשא אחרינא אלא דקשיא לי דא"כ למסקנא נמי דמסקינן דרבה כר' יוחנן ס"ל וא"כ ע"כ לית ליה ג"ש דרשע רשע ואביי אית ליה האי ג"ש וליכא למימר דאביי דוקא אליבא דר"ל קאמר דטעמא מרשע רשע ואיהו לא ס"ל דא"כ אכתי מאי דוחקיה למידרש האי גזירה שוה דרשע רשע לענין תשלומין במילתא דאיהו ורבה לא ס"ל דהא ס"ל כר"י אע"ג דכ"ע דרשי ג"ש דרשע רשע אפ"ה לא משמע להו לענין תשלומין כמ"ש התוס' לעיל בד"ה רבא אמר כו' והו"ל לאביי למימר בטעמא דר"ל כטעמא דרבא דיליף ממכה מכה דהאי ג"ש פלוגתא דתנאי הוא כמ"ש התוס' בדיבור הנ"ל והשתא א"ש פלוגתא דר"י ור"ל בפלוגתא דתנאי ומנ"ל לאביי דטעמיה דר"ל מג"ש דרשע רשע דלדידיה לא משמע כלל לשום תנא למידרשיה לענין תשלומי ממון וכה"ג מקשו התוס' בדוכתא טובא. ועוד קשה דהשתא נמי לא מקשה מידי דלמא לעולם רבה ואביי כעולא ס"ל דלרבנן בקנס דנערה משלם ואינו לוקה ומג"ש דתחת תחת כדמוכח ממתני' דמוקי לה בהכי אבל אינהו גופייהו רבה ואביי סברי כר"מ דאמר לוקה ומשלם ובקנס אפי' מת ומשלם אית ליה א"כ אייתרו להו האי תחת דלא איצטריך לג"ש ומש"ה דריש לה אביי לדרשא אחרינא. ואפשר דהתוס' בזה לשיטתייהו שכתבו לעיל בדף הקודם דרבה גופא לית ליה חידוש בקנס אלא אליבא דר"מ קאמר אבל קמייתא קשה וצ"ע ודוק היטב. כתבתי כל זה לשיטת התוס' אבל בעיקר שתי קושיות התוספות כבר קדמני מורי זקיני בחדא בספר מגיני שלמה דלר"פ גופא לא קשיא ליה מידי דפשיטא דכר' יוחנן ס"ל דהא הלכתא כר"י לגבי דר"ל אלא דוקא לרבה מקשה ר"פ משום דמשמע ליה דרבה לעיל דאמר חידוש הוא וכו' לשנויי מתני' קאתי במילתא חדתי ולשיטתינו א"ש טפי דאף למאי דמסקינן דרבה כר"י ס"ל הוצרך להאי שינויא דר"מ לוקה ומשלם אית ליה מת ומשלם לית ליה וחידוש הוא שחידשה התורה בקנס דמדר"מ שמעינן לרבנן דלא דרשי כלל רשע רשע לענין תשלומין כמ"ש שם במימרא דרבה עיין עליו ממילא נתיישבה ג"כ קושיא השניה דתוס' דאי ס"ד דרבה כעולא ס"ל לא שייך כלל שינוייא דרבה דלעיל אמתני' כנ"ל נכון ודוק היטב:

שם בגמרא אי כר' נחוניא בן הקנה קשיא אחותו. קשיא לי אכתי לוקמי כר' נחוניא ב"ה ובשוגג לפי שיטת רש"י בפסחים דף ל"א הבאתי לעיל דף ל' דר' נחוניא לא איירי אלא במזיד. ויש ליישב דרש"י ז"ל כתב שם כן למאי דקי"ל כר' יוחנן דמחייב בחייבי מלקות שוגגין וקסבר דכדי רשעתו וג"ש דרשע רשע לא איירי אלא במזיד כדכתיב בהדיא והיה אם בן הכות הרשע וא"כ מה"ט גופא משמע דר' נחוניא לא איירי אלא במזיד דפשטא דקרא דאסון לא איירי אלא במזיד. וכן לרבא דיליף מכרת שלי כמיתה שלכם היינו דוקא במחויב כרת ממש הוא דאיתקש ולא לענין שוגג משא"כ להאי דס"ד עכשיו דרבה כר"ל ס"ל דפוטר אפילו בחייבי מלקות שוגגין וסובר דלגמרי ילפינן רשע רשע דלא שני כלל בין מזידין לשוגגין א"כ בהאי הקישא או ג"ש דחייבי כריתות למיתות ב"ד לר' נחוניא נמי לא שני לן בין שוגג למזיד כנ"ל נכון ובחידושי הרא"ה האריך בענין זה והנלע"ד כתבתי וק"ל:

שם אי כרבי יצחק קשיא ממזרת. מסוגיא זו הקשו הקדמונים על הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק ט"ו מה' איסורי ביאה דלאו דממזר לא שייך אלא ע"י קדושין אבל בעל ולא קידש אינו לוקה וא"כ קשיא ליה מסוגיא דהכא. ואני בעניי לא ידעתי למה הרעישו על הרמב"ם בזה שהרי הרמב"ם הוציא דין זה מפלוגתא דאביי ורבא בפרק עשרה יוחסין ופסק כרבא וא"כ שפיר מקשה הכא ר"פ לאביי דלדידיה קשיא ממזרת ומסתמא אביי כרבה ס"ל דתלמידו הוא כמ"ש התוס' כאן האי סברא גופא בד"ה מתני' כמאן. ועוד עלה בלבי דרכים אחרים אבל מה אעשה שהרמב"ם גופא תירץ לחכמי לוניל בענין אחר כמבואר שם אלא שלשונו מגומגם מאד וצריך תיקון גדול לכך לא ראיתי להאריך:

קונטרס אחרון
ואי ר' יצחק קשיא ממזרת. כתבתי ישוב מספיק על מה שהקשו הקדמונים על שיטת הרמב"ם ז"ל דאין חייב במלקות ממזרת אלא בבעל לשם קידושין ע"ש אלא שהרמב"ם ז"ל גופא תירץ בענין אחר ועכ"ז הנלע"ד כתבתי:

בתוספות בד"ה אי כרבי יצחק קשיא ממזרת וכו' ולא מצי למימר וכו' דלר"ע מצי למימר דלא גמיר וכו' עד סוף הדיבור. ואכתי קשה דרבה מצי לאוקמי מתני' כר"ע דברייתא דף ל"ח דדרש קרא דאשר לא אורסה דקרינן ביה לא ארוסה ואשמעינן דלא נימא חידוש הוא בקנס. אע"ג דמיקטל משלם. ומדאיצטריך קרא למעוטי חייבי מיתות מקנס אלמא דבחייבי מלקות שפיר אמרינן חידוש ולוקה ומשלם דאל"כ אמאי איצטריך קרא בחייבי מיתות. וא"כ דבקנס לוקה ומשלם אית ליה לר"ע דברייתא שפיר מוקי מתני' כוותיה. אלא דיש ליישב דבלא"ה לא אתיא מתני' כר"ע דברייתא דנתארסה ונתגרשה קנסה לאביה דא"כ קשיא בתו כמ"ש התוס' במשנה דריש פרקין בד"ה ועל אשת אחיו ע"ש למאי דלא משמע להו דתלמודא דידן אית ליה שינוייא דירושלמי כנ"ל ועדיין צ"ע ודו"ק:

בפרש"י בד"ה הממאנת וכו' אין לה קנס שאינה בחזקת בתולה הואיל וניסת עכ"ל. ולכאורה מילתא דפשיטא היא דמהיכי תיתי תהיה בחזקת בתולה לאחר שכבר ניסת והכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה ל"ש קטנה ול"ש גדולה. ונראה דודאי לגופא לא איצטריך אלא לדיוקא. והיינו דדייק הש"ס מעיקרא בסמוך בדברי המקשה הא קטנה בעלמא אית לה. דאלת"ה מאי קמ"ל ובזה נתיישב' קושיית התוס' על רש"י. ולמאי דמשני דאיירי בנערה ממאנת. אתא לאשמעינן היא גופא דנערה ממאנת. וא"צ לדיוקא כמו שאפרש בסמוך בל' רש"י בד"ה ממאנת וכן לרפרם דמפ' ביכולה למאן אתא לאשמעי' הא גופא דקטנה אין לה קנס מיהו פרש"י כאן ודאי לאו אליבא דרפרם איירי כן נראה לי נכון:

בתוספות בד"ה הממאנת וכו' ונראה לר"י דה"פ אין לה לא קנס וכו' אם אנסה בעלה עכ"ל. ואין להקשות דאכתי היא גופא מנ"ל למקשה דלמא הא דקתני הממאנת אין לה קנס היינו כפרש"י די"ל דלפר"י סתם לשון ממאנת לא משמע דאיירי הכי דהא אשכחן ארוסות ממאנות דיש להם קנס והו"ל לפרש מיאנה מן הנשואין משא"כ השתא דאיירי מקנס דבעלה לא איצטריך ליה לפרש כנ"ל ועמ"ש בסמוך ליישב פרש"י:

אמר ליה רב חייא. הקשו המפרשים דהוי ליה להקשות לרבא גופא דיליף לעיל ממכה מכה ממאי דבחול וכו' ולע"ד נראה דלכאורה לפי מאי שפירש רש"י בפ' רק אמור דמכה בהמה ישלמנה מיירי בעושה חבורה דומיא דמכה אדם דמיירי בחובל אביו והוא מבואר בסוגיא דריש פרק הנחנקין. נמצא לפ"ז אפילו אם נימא דמיירי בשבת ליכא ביה חיוב מיתה דבשלמא בהורג בהמה לא ה"ל מקלקל שכן תיקן להוציאה מידי אבר מן החי לבני נח כדאיתא בפסחים דף ע"ג אבל בחובל לא תיקן כלום למ"ד מקלקל בחבורה פטור. ואפילו בחובל וצריך לכלבו דאמרינן בשבת דף ק"ו דלא הוי מקלקל. הא כתבו התוס' שם דדוקא לר"ש אבל לר"י אפילו בחובל וצריך לכלבו פטור. ודילמא כר"י ס"ל. ונראה דדוקא לתנא דבי חזקיה מקשה דיליף מהאי קרא דאין חילוק בין דרך ירידה לדרך עליה והיינו דמוקי קרא דמכה אדם ברוצח כמ"ש תוס' בסנהדרין דף ע"ט ובכמה דוכתין א"כ לדידיה אף מכה בהמה היינו בהורגה דומיא דמכה אדם ושפיר מקשה. והיינו דקאמר דאמר מכה אדם ומכה בהמה פי' כיון דמדמי להדרי ומוקי למכה אדם ברוצח ה"נ מכה בהמה מיירי בהורגה ולפ"ז יש לתרץ קושיא הנ"ל דיש לומר דס"ל לרבא כיון דתנא דבי חזקיה מוקי קרא דמכה נפש בהמה בקטלא ממילא ע"כ דקרא דמכה נפש בהמה מיירי בחובל דומיא דכי יתן איש מום וגו' והכי איתא בהדיא בגמרא בר"פ החובל. וממילא דלא קשה דילמא מיירי בשבת. ודוק:

תוס' ד"ה אלא לאו בחול וכו' וא"ת בחול נמי וכו' ויש לומר דמ"מ ילפינן וכו'. לכאורה אכתי קשה על המקשה דיותר ה"ל להקשות אפילו בחול דילמא בהדי דמחייה הרג את האדם. ולולי דבריהם היה נלענ"ד דא"א לומר שהרג את האדם עמה דהא הקשו התוס' לעיל בד"ה דילמא וכו' וא"ת א"כ הקישא ל"ל ותירצו דאתי לבין דרך ירידה לדרך עליה דלא שייך לפלוגי גבי שבת אבל אי הוי אמר דבשעת הכאה הרג אדם א"כ כמו דיש לפרש הקישא דמכה בהמה לענין מזיד ושוגג ה"נ יש לומר לענין דרך ירידה ודרך עליה. וק"ל:

תוס' ד"ה מתניתין וכו' דילמא בממון אחר וכו'. לכאורה צריך להבין מנ"ל לעולא הא דבממון אחר לוקה ואינו משלם כיון דכדי רשעתו דמיירי בעדים זוממין הוי אותו ממון עצמו שמעידין עליו וע"כ לעולא לא דריש הא דסמיך ליה ארבעים יכנו א"כ מהיכא נפקא ליה בממון אחר דלוקה ואינו משלם וכן כתבו התוס' לעיל דף ל"ה ע"ב ד"ה ור' מאיר וכו' ע"ש. ולכאורה היה נראה דלאביי אליבא דריש לקיש לעיל דיליף רשע רשע בגז"ש וכתבו התוס' לעיל ד"ה רבא אמר וכו' דלדידיה אין צריך קרא על ממון ומלקות דלוקה ואינו משלם דאיכא למילף בגז"ש מחייבי מיתות א"כ שפיר יש לומר דנהי דרבי רחמנא תחת תחת היינו באותו ממון דמיעטה התורה בפירוש דלא נילף מחייבי מיתות אבל בממון אחר ילפינן מחייבי מיתות דפטור בממון אחר מקרא דאם יהיה אסון דפטור מדמי אשה ומדמי ולדות. אבל לרבא דיליף מכה מכה קשה דאדרבא נילף לחייב תשלומין דומיא דמכה בהמה כמ"ש התוס' ד"ה אף מכה וכו". ונראה דא"ש לפמ"ש לעיל דף ל"ב ע"א בתוספות ד"ה דאין לוקה ומשלם וכו' דע"כ אף לרבנן דר"מ לא מיירי כדי רשעתו דכתיב בעדים זוממין אלא בממון אחר שנתחייבו בשעה שהעידו דבלאו דלא תענה הא ס"ל דמשלם ואינו לוקה. ועמ"ש שם. וע"כ צ"ל דמיירי בממון אחר שנתחייבו בשעה שהעידו א"כ שפיר יליף עולא מתחת תחת לאותו ממון מחובל דמיירי ג"כ באותו ממון. ומכדי רשעתו יליף לממון אחר דלוקה ואינו משלם. ובזה אתי שפיר הא דמקשי לעיל ור"י מ"ט לא אמר כעולא ופירש"י בכל חייבי מלקיות ומאי קשיא הא דריש סמוכין מארבעים יכנו ואי משום דגז"ש עדיפא מהקישא הא לא מייתרא כמ"ש התוס' שם ופלוגתא הוא בזבחים דף מ"ח ע"א אי הקישא עדיף או אין גז"ש למחצה עדיף. ולפמ"ש א"ש דגם עולא דריש ארבעים יכנו ובממון אחר א"כ הוי מצי למימר כעולא באותו ממון מגז"ש דתחת תחת דומיא דחובל ודוק: אך לפמ"ש שם דכדי רשעתו מיירי בעדים זוממין עצמן שהעידו על ממון ומלקות. אין מקום לקושיות:

בא"ד אבל בממונא דבהאי מילתא גופא וכו'. כתב מהרש"ל דהאי סברא לקוחה מחייבי מיתות וכו'. דלרבי וכו'. אבל התוס' אינן מוכרחין וכו'. והיו יכולין לומר דדוקא בהני תלת וכו'. ובאמת לכאורה יש לתמוה כיון דהתוס' בעצמם כתבו כן לעיל. וגם בדף ל"ג בתוס' ד"ה ועולא וכו' הוכיחו כן אליבא דרבא. ולמה דחקו בכאן. ולענ"ד נראה ליישב דלפמ"ש לעיל בדף ל"ג ע"ב בתוס' ד"ה אלא עולא וכו' דאי בהני תלת דוקא קשה אכתי מבושת ופגם דמשמע ממתניתין דמשלם גם בושת ופגם. כמ"ש התוס' בדף ל"ב בד"ה דאין לוקה ומשלם. ומהרש"א שם. (וכ"ש לפמ"ש שם דלר"פ דמוקי במפותה וצ"ל דקנס אינה יכולה למחול היינו משום דמחייב עצמו בבושת ופגם ע"ש) א"כ ע"כ צ"ל כמו שתירצנו שם דלמאי דמשני תחת תחת ס"ל לעולא כר' יוחנן דס"ל חייבי מלקיות שוגגין חייבין וכיון דמשלם קנס ואינו לוקה ה"ל כחייבי מלקיות שוגגין דחייב בתשלומין א"נ הכא דבעי למימר דס"ל כר"ל א"א לומר הכי לר"פ דתקשה מבושת ופגם. ודוק:

מיהו לפמ"ש שם בשם התוס' ישינים דבושת ופגם יש להן דין חובל דריבתה התורה בפירוש לתשלומין שפיר הוי מצי התוס' לומר דדוקא בהני תלת דהא מבושת ופגם בל"ז לא קשה מידי אלא דהתוספות לא ס"ל הך סברא לעיל. ותו דאפילו נימא כן לא קשה מידי דהא ע"כ נצטרך לומר דהא דקשה ממתניתין דאין לוקה ומשלם אפילו לאביי דלית ליה דעולא ולא אמר דמטעם בושת ופגם דיש לו דין חובל דריבתה התורה לתשלומין וה"ה לקנס דהוי ליה כממון אחר בחובל כגון שקרע שיראין בהדי דמחייה ע"כ צ"ל דבחובל גופא פטור בממון אחר א"כ אפילו נימא דגמרינן תחת תחת מחובל לכל מלקיות עכ"פ לא עדיף מחובל דפטור בממון אחר ואין צריך ללמוד מחייבי מיתות וממילא דלא הוצרכו להך סברא דעולא לא קאמר אלא בהני תלת. ודוק:

ועוד נראה דלפמ"ש לעיל דלר"ל חייבי מלקות שוגגין פטורין ע"כ צ"ל דהא דמשלם דמי ולדות אע"ג דהוי חובל באשה משום דכיון דמשלם לא ה"ל כחייבי מלקיות כלל. א"כ ע"כ צ"ל דבושת ופגם דמתניתין אין להם דין חובל כלל דאל"ה לא הוי צריך לשנויא מתניתין כלל דכיון דמשלם בושת ופגם ה"ל כאינו בר מלקיות כלל. ודוק:

שם בגמרא אי כר' יצחק קשיא ממזרת. מכאן הקשו על הרמב"ם ז"ל דפסק בלאו דממזרת דאינו לוקה אא"כ קידש. א"כ מאי קשיא ליה ממזרת. והנה זה ימים כביר עלה בדעתי לתרץ דבריו ז"ל ואחר כך מצאתי שכוונתי לדעת גדול הגאון מ' בעריש ז"ל נדפס בספר פני יהושע דלר' יצחק דוקא מקשה דכיון דס"ל דאין מלקות בחייבי כריתות ע"כ דאין קידושין תופסים בחייבי לאוין דע"כ ס"ל כר"ע ביבמות דף מ"ט דבאנוסת אביו הכתוב מדבר דהא לרבנן דבשומרת יבם של אביו הכתוב מדבר ע"כ צ"ל לעבור עליו בג' לאוין כדאיתא ר"פ נושאין על האנוסה דאין נ"מ בלאוי יתירי כיון דאינו לוקה וממילא דלוקה בלא קידש ע"ש באורך. אך באמת זה אינו. חדא דהתוספות כתבו ביבמות דף י' דאינו מוכרח דאיכא למימר דדוקא בחייבי לאוין דשאר דומיא דנוסת אביו אבל בשאר חייבי לאוין יש לומר דקידושין תופסין כמ"ש תוס' בסנהדרין דף נ"ג ע"ב. ותו דהא דס"ל לר' יצחק דאין מלקות בחייבי כריתות לאו מטעם דכרת פטרו דאדרבא הא הוא פליג על רבי נחוניא בן הקנה כדאיתא בסמוך ומש"ה לא קשה ליה אחותו דכיון דמיעטה התורה ממלקות חייב בתשלומי קנס. ואם אינו פוטר מממון כ"ש דהיכא דאיכא עוד מלקות חוץ מאיסור כרת בודאי לוקה וא"כ אדרבא לר"י עדיף טפי לומר דאתי קרא למלקות. ומחוורתא דהכא אביי הוא דמקשה ואביי פליג על רבא בהא בקידושין דף ע"ח והרמב"ם ז"ל פסק כרבא. וכ"כ בספר פני יהושע וק"ל:

תוספות ד"ה הממאנת וכו' וקשה לר"י דא"כ היכא דייק לקמן וכו'. ונלענ"ד ליישב פירש"י ז"ל על נכון כמו שיבואר בס"ד. תו הקשה בסמוך בד"ה לא קנס וכו' תימא למאי דמוקי לקמן וכו'. ונלענ"ד דלפי' התוס' דממאנת היינו שאנסה הבעל או פיתה אותה. א"כ יש לומר דודאי פשיטא כשהיא תחתיו אינו חייב קנס ואין החיוב שייך כלל אלא כשמיאנה. כמ"ש התוס' בלשונם אע"ג דכשמיאנה וכו' א"כ לא הועיל המחילה בשעת ביאה כשנתפתתה אם מיאנה אח"כ ונתחייב משום דאין המחילה מועיל בדבר שלא בא לעולם וה"א דכשמיאנה חייב ליתן הקנס והפיתוי. וכה"ג תירץ בירושלמי והביאו התוס' בר"פ ד"ה והבא על אשת אחיו כשבא עליה עד שלא מת ומת וכו' ולפ"ז נראה אפילו לפירש"י דפירש שבא עליה אחר מ"מ נראה ודאי דכל זמן שהיא תחת בעלה אין שייך קנס כלל כיון דנשואה היא לכל מילי אין לחלק בין נשואה דאורייתא לנשואה מדרבנן. ועיקר הרבותא היא משום דכשמיאנה נעקרו הנשואין למפרע אם כן אפילו לפירש"י יש לומר דמיירי שנבעלה מאחר קודם שמיאנה ושפיר איצטריך ולא פיתוי משום דלא הועיל מחילתה בשעת ביאה כיון דלא היה שום חיוב בשעת ביאה וה"ל מחילה בדבר שלא בא לעולם וא"כ ממילא מתורץ קושיות התוס' הכא ג"כ כיון דע"כ היה הפיתוי קודם שמיאנה שפיר מקשה לקמן הא קטנה בעלמא אית לה וכו'. ואין להקשות דכיון דבידה למאן לא הוי דבר שלא בא לעולם כדאיתא לקמן דף נ"ט. זה אינו כיון דמיאון צריך להיות בפני שלשה כדאיתא ביבמות דף כ"ה ע"ב א"כ לא הוי בידה כדאמרינן בקידושין דף ס"ב דגר לא הוי בידו להתגייר משום דצריך שלשה ומי יימר דמזדקק ליה תלתא והוי דבר שלא בא לעולם. א"כ ה"נ כן הוא ואע"ג דאיכא תנאי בריש פרק בית שמאי דס"ל דמיאון אין צריך שלשה מ"מ יש לומר דהך ברייתא אתיא כתנאי דס"ל דצריך שלושה. ותו דכתבו התוספות בריש פרק בית שמאי דלכתחילה לכ"ע צריך שלשה ודוק:

ועוד נראה דאפילו נימא לפי הס"ד דיש לה קנס אפילו תחת בעלה מ"מ לפמ"ש לעיל בר"פ בתוס' ד"ה והבא על אשת אחיו דהא דס"ל לש"ס דידן דמועיל במפותה מחילה בקנס אע"ג דהוי ליה דבר שלא בא לעולם דאי בעי מודה ומיפטר כדאמר בירושלמי משום דאינו מועיל הודאתו היכא דאינו מחוייב בעצמו כלום דהרי מפותה מחלה הכל אפילו בושת ופגם א"כ לפי מה שפירש"י דמיירי שהיתה נשואה דיש לבעל חלק בבושת ופגם. כדאיתא במתניתין לקמן ריש פרק מציאת האשה א"כ אינה יכולה למחול חלקו ושפיר יחייב עצמו בהודאתו בושת ופגם ויפטר מקנס והוי ליה דבר שלא בא לעולם דאי בעי מודה ומיפטר ואינו מועיל מחילתה. ותו נראה דאפילו קנס עצמה אינה יכולה למחול כל זמן שהיא תחת בעלה דהרי משועבד לבעל לפירות כדאיתא לקמן במתניתין דריש פרק מציאת האשה ושלה ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות וכדאמרינן לקמן דף פ"ו במכנסת שטר חוב לבעלה דאינה יכולה לימחול משום דמשועבד לבעל לפירות. ודוק:

ואין להקשות בכל זה דלמאי דבעי לאוקמי כר' מאיר ובממאנת ס"ל כרבי יהודה הא ר' מאיר ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם כן לא שייך ולא פיתוי'. זה אינו ע"כ לא קאמר ר"מ אלא היכא דעבידא דאתי ותו דאפילו למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפ"ה יכול לחזור עד שלא בא לעולם וא"כ יש לומר שחזרה קודם המיאון ממחילתה. ודוק:

בא"ד הוי ליה למינקט כל האשה שניסת וכו' דהא איכא למ"ד וכו'. אע"ג דהאי תנא בודאי אית ליה דנתארסה ונתגרשה יש להם קנס כמ"ש לעיל מדקתני והיוצאת משום שם רע וכמו שיבואר לקמן בס"ד מ"מ מוכח דמילתא דפשיטא היא בניסת דאין לה קנס אבל ממאנת עקרה לנשואין. מיהו אכתי קשה על רש"י דמה בכך שמיאנה מ"מ מילתא דפשיטא היא דכל נשואה בחזקת בעולה היא כדקתני לעיל במתניתין דף י"א ע"ב לענין כתובתה מן השני מנה ולענין טענת בתולים. ואפשר דהא דהיא בחזקת בעולה אף כשמצא השני בתולים משום דאמרינן דמסתמא הערה בה הראשון ולא שיבר בתוליה וקי"ל דבעל עושה בעולה אפילו שלא כדרכה כדאיתא בקידושין דף ט' ע"ב והוא הדין להעראה. וכן כתבו הפוסקים באהע"ז סימן ז' גבי שבויה דאפילו נמצאו לה בתולים חיישינן שמא הערה בה. א"כ יש לומר בממאנת דנעקרו הנשואין למפרע אם כן כשמיאנה הוי ליה כבא עליה אחר דאין עושה אותה בעולה שלא כדרכה. וכ"ש לענין קנס דאפילו באו עליה עשרה אנשים כולן משלמין קנס כדאיתא בקידושין שם ושפיר הוי אמינא דהבועל חייב קנס כשידוע שנמצאו לה בתולים. וק"ל:

מיהו העיקר נראה כמ"ש לעיל דלא שייך בנשואה קנס כלל כל זמן שלא מיאנה. עוד נלענ"ד לולי פירש"י ז"ל דלא מיירי בשמיאנה בנשואין דהא מילתא דפשיטא הוא כיון דבחזקת בעולה היא. אלא מיירי שמיאנה מן האירוסין וכיון דס"ל להאי תנא דנתארסה ונתגרשה יש לה קנס מדקתני בסיפא היוצאת משום שם רע אין לה קנס והיינו ע"כ בנתארסה ונתגרשה. ע"כ צ"ל כמ"ש דמיירי דזינתה עד שלא מיאנה ואז בודאי אין לה קנס בארוסה גדולה דבת סקילה היא וה"ה בארוסה קטנה אין בה קנס כשלא מיאנה דמסתמא כעין דאורייתא הוא. וקמ"ל דאפילו אם מיאנה אח"כ ועקרה קדושיה למפרע אפ"ה אין לה קנס כיון דבשעת ביאה היתה בחזקת ארוסה אבל אי אפשר לאוקמי כשמיאנה ואח"כ נאנסה או נתפתתה דא"כ באמת יש לה קנס דלא גרע מנתארסה ונתגרשה דס"ל להאי תנא דיש לה קנס ושפיר מקשה הש"ס לקמן הא קטנה בעלמא וכו' וממילא דאין המחילה מועיל משום דהוי ליה דבר שלא בא לעולם: