אי פקח הוא מייתי ליה עידי שבועה דאורייתא. עוד כתב רש"י (לעיל כתובות פז, ב ד"ה שבועה דאורייתא) ונפקא מינה לאפוכי שבועתא גם זה דלעולם שבועת הנוטלין אין מהפכין אותה מתובע, ומימר אמר (זה) נתבע לתובע אי ניחא לך דלישתבע ולשקול שפיר, ואי לא זיל, דשבועה גבי דידך וראיה מדאמרינן פרק (שבועת הדיינין) [כל הנשבעין מח, ב] בהא דיתומים, דרב ושמואל דאמרי ואפילו בפוגם את שטרו ומת, אי נמי בעד אחד מעידו שהוא פרוע ומת, ואם איתא דמהפכין מן התובע, אמאי פקעי יתומים דתבעו, ליהפכו על הנתבע כדרך שהיה אביהם יכול להפכה. אלא ודאי משמע מהכא דמתובע לנתבע לא מהפכין לעולם. ולא עוד, אלא אפילו כופר בכל דעיקרא אנתבע, אי בעי לאפוכה אתובע מפיך, ואי לא, אזיל הלה בפחי נפש, כל שכן זו דעיקרה אתובע היא (רשב"א בשטמ"ק).

אמר רב פפא ואי פיקח היא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא. פי' דנ"מ משום דשבועה דאורייתא הוא בנקיטת חפץ (או) בשם או בכנוי כדאמרינן בשבועות וחומרא היא עד מאוד אבל שבועה דרבנן קולא בעלמא היא כעין שלנו עכ"ל. אבל הגאונים ז"ל והרמב"ם ז"ל כתבו שכל שבועת המשנה היא בנקיטת חפץ ובשם או בכינוי ושבועת היסת דרבנן בלחוד היא דלית בה נקיטת חפץ ואף היא בשם או בכינוי לדעת הרמב"ם ז"ל וכן עיקר ולפי דברים אלו י"ל כי מייתי לשבועה דאורייתא מאי הוה. דין. ויש אומרים דנפקא מיניה להפוך שבועה דקי"ל במס' שבועות בדרבנן מהפכינן שבועה ולא בדאורייתא. דין. והרמב"ם ז"ל ואחרים עמו כתבו שלא אמרו בדרבנן מהפכינן שבועה אלא במי שנשבע ואינו משלם אבל לא כשנשבע ונוטל שאף שזה נשבע ונפטר מהפך לה על חבירו לישבע וליטול וכ"פ שלא יקבל עליו שבועתו של זה, ויש אומרי' דנפק' מיניה למיחת לנכסי דכל המחויב שבועה של דאורייתא אם לא נשבע נחתינן לנכסי ובשבועה דרבנן אי תפסי זוזי שלא בשבועה לא נחתינן לנכסי' אלא דמשמתינן ליה עד שתשבע דליהדר דה"ל גזל מדרבנן ולא נחתינן לנכסים משום גזל דרבנן וכדאמרי בגיטן גבי גזל מציאת חרש שוטה וקטן ודוקא באותה שהחמירו עלי' חכמים בשבועה שדינם מן התורה ליטול בלא שבועה אבל שכיר ונגזל ונחבל ושכנגדו חשוד על השבועה שאין דינם מן התורה ליטול אפי' בשבועה ורבנן עשו להם תקנתא לישבע וליטול אם נטלו שלא בשבועה מפקינן מינייהו ויש אומרים דבכל הנשבעים ונוטלים ג"כ כיון דתקנתא דרבנן היא דגזל מדאורייתא עבדוה רבנן וכי תפוס בלא שבועה נמי נחתינן לנכסיה ושמעתין דהכא נפקי מינה כגון שהיתה אשה חשודה על השבוע' וכי מייתי לה לידי שבועה דאורייתא שכנגדו נשבע ונוטל ושבועה דרבנן גובה בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כדאיתא בפ"ק דמציעא וכתב תר"ז הלוי דכל הנשבעין ונוטלים שהם חשודים אם הם מאותם שדינם לגבות בלא שבועה נוטלים שלא בשבועה אבל אם הוא מאותן שדינם ליטול בשבועה כנגדו נשבע היסת ופטור ואם שכנגדו חשוד ג"כ פטור בלא שבועה וכן דעת רבינו ז"ל. היכי סמוך ופי' רש"י ז"ל הא מה שראה זה לא ראה זה ואם תכפור על שתיהן אין כאן אלא עד א' ותשבע ותטול ג"כ ונמצא מפסיד ע"כ, והקשו בתוס' דא"כ אתי' קושיי' דלא כהלכתא דהא קיי"ל כרבי יהושע בן קרחה דאמר שאין צריכי' שיראו שניהם כאחד דהודאה אחר הודאה מצטרפים וה"ה לפרעון אחר פרעון שמצטרפים למנה מיהת אם כל א' מהם מעיד על מנה לכך פי' היכא סמיך דהא כיון שנצטרפו שניהם למנה אליבא דרבי יהושע בן קרחה כבר עשה כל אחד עדותו במה שראה ונתקבלה עדותו והאיך יכול לחזור ולהשביעה על פי א' מהם.

אלא יהיב לה כתוב' באנפי נפשה ובאפי סהדי קמא וסהד' בתרא וה"ה דיוכל לומר דפרע לה כתובתה באפי תרי סהדי אחריני ומוקים לקמאי כהלוואה על פומיה דסהדי קמא אלא דנקיט תלמודא חדא מינייהו דלא לאפושי סהדא:

מתקיף לה רב אשי אכתי יכונה לומר שתי כתובות הוה פי' רש"י ז"ל ורגלים לדבר לחוש לדברי' שהרי מעיד גם העד האחד כי לשם פירעון כתובתה פרע גם בתחילה. אלא אמר רב אשי הוא דמודע להו לסהדי קמא וסהדי בתרא לפני הפירעון השני דעו שכבר פרעתי לה כתובה זו בפני א' מכם והיא כופרת ואני רוצה לפרעה שנית בפניכם לשם כתובה שיהיו לי שני עדים בדבר ואתבע את הראשונים שיש לי עליהם עד א' ותתחייב שבועה לדאורייתא וכיון דאודיעינהו ולא מסייע ליה האי עד קמא תו לא מצי למימר שתי כתובות הוה דמלתא דלא שכיח הוא וכן פי' רש"י ז"ל ולפ"ז אינו צריך להודיעם בפניה וכן בדין שאלו היה צריך להודיעם בפניה הא ודאי לא שתקה ואמירתי בפניה לא מהני ליה טפי אלא פרש"י ז"ל עיקר והכי מוכח לישנא דלא קאמר דמודה לה באנפ':

השתא אבוהן שקיל בלא שבועה פי' היכא דלא אמר ליה אשתבע לי ואינהו שקלי בשבועה אע"ג דלא אמר אשתבע לי ומתני' כשלא אמר אשתבע לי מיירי. אלא אמר ר"נ וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשביעה פי' בשבועת היורשים וכשמת מלוה תחילה. דין. ושמעינן מהכא דיתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה פי' אע"ג דלא אמרי אידך אשתבע לן וכתב בע"ה ז"ל דדוקא דטענו אידך אמר לנו אבא פרעתי כדאמרי' בסמוך הא לאו הכי לא טענינן להו שאין טוענין ליורש זה לחובתו של יורש זה ואם באו לגבות מן הלוה עצמו ואמר להו אשתבע לי, כתבו מקצת הגאונים הראשונים ז"ל כגון רב שלום ורבי שמעון קיירא ז"ל דמשתבע לוה ומיפטר ורבינו האי גאון ז"ל כתב שאין לסמוך עליהם אלא נשבעין שבועת היורשים דהא מאי אמר לאבוהון משתבע לי הוה משתבע ליה וכן עיקר והא דלא אוקימנא מתני' בהכי משום דכולהו שבועות דמתני' מיירי בדלא אמר אידך אשתבע לי. אבל אם אמרו אמר לנו אבא לא לויתי אף בשבועה לא יפרעו. תמיהא מילתא מאיזה טעם הוה סלקא דעתין למימר הכי וי"ל דקס"ד כיון דאמר כן בשעת מיתה ודאי קושטא קאמר משא"כ בפירעון דדלמא פרע לאחרים וקסבר שסבר לזה ומתקיף לה רבה דאדרבה כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואיהו לא מהימן למימר לא לויתי במקום שטר מקוים ואע"פ שאומר בשעת מיתה:

אלא אי אתמר הכי אתמר לא שנו וכו'. אבל אמרו אמר לנו אבא לא לויתי גובין שלא בשבועה שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ויתומים שאמרו למלוה קיים שטרך לא חשיב כאומר לא לויתי דמי אא"כ אמרו שאביהם אמר שהוא מזויף הוא כאומר לא פרעתי דמי דאי לאו הכי איכא למימר דאינהו אמרי הכי בטענות שמא משום דלא ידעי במילתא דאבוהן אבל לוה בעצמו שאמר קיים שטרך כאמר לא פרעתי דמי. ור"נ אמר אפי' ב"ח שלא יהא כ"א הולך ונוטל מעות של חבירו והולך ויושב במדינת הים ונמצאת נועל דלת בפני לווין. ופסקו רבוותא והרמב"ם ז"ל הלכה כר"נ. דין. ומיהו אם הלוה במקום קרוב כדי מהלך יום א' צריך להודיעו ואף כשהוא במקום רחוק אין זה גובה כי אם בשבועה אע"פ שיש נאמנות בשטר אא"כ האמינו בפי' אפי' שלא בפניו וכדכתיבא לעיל ונ"ל לפי טעמו של ר"נ שלא תקנו כן אלא כשלוה ממנו כאן והלך לו אבל אם הלוה לו במקום אחר והוא בא לכאן לגבות מנכסיו שיש לו כאן אין מגבין לו שלא בפניו אלא ילך במקום שהוא וידון עמו ואם יפסקו עליו שם שראוי לגבותו ומייתי אדרכתא בידיה מגבין ליה דבהא ליכא טעמא שנוטל מעותיו של חבירו והולך לו וכן אני דן:

עד אחד מעידה שהיא פרועה כבר ביארנו במשנה שאינה שבועת התורה אלא שבועת המשנה אמרו בסוגיא זו שאם הוא פקח משוי לה שבועה דאורייתא ואמר תחלה יהיב לה כתובתה באפי חד סהדא אחרינא ומוקים זוזי קמאי בהלואה בכי האי דסמיך סהדי קמא אבתרא כלומר שהראשון שואל לשני פרע פלני כל כתובתה לפלניתא והלא אומר הן ואחר כך הוא מעיד שמעות הראשונות הלואה היו שמכיון שנפרעה בזולתם אותם המעות הלואה היו והקשה והיכי סמיך קמא אבתרא כלומר היאך יעיד הראשון על פי העד השני והוא לא ראה הפירעון השני אלא יהיב לה כל הכתובה באפי תרוייהו והוא הדין אם פרעה בפני אותו עד ראשון לבד אלא שעצה טובה קא משמע לן דליפרעה באפי תרי והרי יודע הראשון עכשו בפירעון כל הכתובה ומעיד על הראשונים בהלואה והקשה ושמא שתי כתובות היו ותירץ דמודע להו ר"ל שהוא מודיעם שאין לה כתובה אחרת כגון ששואל בפניהם יש לך עוד עלי כתובה אלא זו והיא אומרת לאו ויש שואלים ואף בכל אלו מאחר שהעיד העד בבית דין שפירעון היה היאך יכול לחזור ולהעיד שמלוה היה והיאך חוזר ומגיד אין זה כלום שאינו מכחיש עדות ראשון אלא שהוא מעיד בודאי כך היא חייבת לו מצד שהיא קבלה פירעונו שתי פעמים:

כבר ביארנו במסכת שבועות ששבועת המשנה אף היא בנקיטת חפץ כשבועת התורה מעתה שאלו הראשונים במה שאמרו כאן אי פקח אידך משוי ליה שבועה דאוריתא מאי נפקא ליה מינה אי לאנקוטי חפצא ולהזכרת שם או כנוי אף שבועת המשנה כן ואי לענין אפוכי שבועה ר"ל שאמר מי שעליו השבועה לשכנגדו הרי דיני לישבע וליטול השבע אתה ותפטר או הרי דיני להשבע ולהפטר השבע אתה וטול והלא כבר ביארנו בשבועות פרק הדיינין שאין אחד מהם יכול להפכה לא בשבועת התורה ולא בשבועת המשנה ומכל מקום קצת מפרשים כתבו שבשבועת המשנה מהפכין ואף לדעת זו בזו מיהא אין הפרש בין שבועת התורה לשבועת המשנה שאף כשהיא שבועת המשנה אינה באה להפכה שלא אמרו לדעתם להפך בשבועת המשנה אלא כשהשבועה על הנתבע ליפטר שאומר לו איני נשבע אלא השבע וטול אבל כל שהשבועה על התובע ורצה להפך ולומר השבע והפטר אינו רשאי וכמו שכתבו גדולי הפוסקים בהלכותיהם ואיני מבין שהרי כל שבועות המשנה הבאות על הנתבע טענות ספק הם כגון שותפין ואריסין ודומיהם ואין מקום בהם להפך שבועה ומכל מקום לדעתנו שאין הפוך שבועה לא בשבועת התורה ולא בשבועת המשנה מה ביניהם פירשוה גדולי הפוסקים לענין אחותי בנכסי דאי תפשה ולא בעיא לאישתבועי אי שבועה דאוריתא היא נחתינן לניכסה ואי דרבנן לא נחתינן לניכסה כמו שביארנו בששי של שבועות אלא שיש אומרין שלא אמרו בדרבנן אלא בנשבעין שאין משלמין שאותה שמועה בכך היא עוסקת אבל נשבעין ונוטלין שתפשו ולא רצו לישבע ודאי נחתינן לנכסיהו ומוציאין מידם שאין להם שום זכות עד שישבעו אלא שיש אומרין שאין יורדין לנכסיו מחמת כך אלא שמשמתין כדין גזל של סופרים ואף הם ראיה להם משמועת מציאת חרש שוטה וקטן המתגלגלת שם אלא שאין בה הכרח וגדולי הדורות שלפנינו פירשו דנפקא מינה לענין חשוד שכל שהיא חשודה הואיל ואינה חייבת אלא שבועת המשנה חזרה לדין תורה ומן התורה הואיל ויש בידה שטר גובה בלא שבועה וגובה בלא שבועה אבל בשבועת התורה שכנגדו נשבע ונפטר ומכל מקום שכיר ונגזל ונחבל שנחשדו אינן נוטלין כלום שהרי חזר לדין תורה ומן התורה אין לו כלום ומכל מקום גדולי הפוסקים כתבו בתשובת שאלה שכל הנשבע ונוטל בשבעות המשנה שהוא חשוד כנגדו נשבע היסת ונפטר ואף בכתובה והדומים לה אע"פ שמדין תורה גובה בלא שבועה (ואין) [ואם] כן אין הפוכה מועיל כלום וגדולי הרבנים מפרשים ששבועת המשנה מהפכין בה אף כשהשבועה על התובע ויכולה לומר השבע והפטר ומכל מקום גדולי המפרשים פירשו בזה בדרך אחרת שאין אנו צריכין לטורח זה אי פקח הוא מייתי לה לשבועה דאוריתא כלומר דמשבע לה השתא שבועת המשנה ופרע ליה באנפיה דההוא סהדא וכשישתקע הדבר תובעה מה שפרע לה בבפני העד הראשון כדין הלואה והוא יבא ויעיד שחייבת לו כך וכך ונשבעת שבועת התורה ונמצא שעברה בשתים וזה שהוצרך לשקיעת הדבר שאלו נודע הדבר אין משביעין אותה על פיו שכבר עשה אותו עדות שליחותו כשנשבעה קודם פירעון:

הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ומכל מקום כל שמשכונא מוחזקת ביד המלוה ואוכלה בנכיתה גובה בלא שבועה שהרי הוא כמי שנפרע בחייו וכן המנהג בנרבונא ויש חולקים בה הואיל ומצי מסלקי ליה בזוזי ולאיפרועי קאי ואין דנין בה אלא לפי מנהג המקומות ומה שנתגלגל כאן בענין יתומים כבר ביארנו בו הצורך בשביעי של שבועות במשנה השניה ובסוגיא שלה:

כבר ביארנו במשנה שהנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה הא בשבועה מיהא נפרעת אף בעל חוב שהלך הלווה מגבין אותו שלא בפניו שאם אי אתה אומר כן כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך לו למדינת הים ומכל מקום בתלמוד המערב אמרו וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו תפתר בשהריבית אוכלת בו ובית דין מגבין ריבית כשערב מן הגוי אלמא מילתא פסיקא הוא שלא ליפרע שלא בפניו ובכתובה אמרו משום חינא ויש פוסקים להסכים את שתיהן שזו שבכאן כשעמד בדין וברח שהדברים מוכיחים שחייב הוא לו ומגבין לו שלא בפניו ומכל מקום עיקר הדברים להגבות על כל פנים שהרי טעם שלא יהא כל אחד נוטל וכו' אף בלא עמד בדין הוא ואין דוחין תלמוד שלנו מפני תלמוד המערב ומכל מקום כל שאפשר להודיעו מודיעין וכמו שאמרו באחרון של בתרא כל דיינא דאחתיה למלוה בנכסי דלוה מקמי דלתבעיה ללוה מסלקינן ליה הא אם אי אפשר יורדין לנכסיו כמו שביארנו במשנה וכבר כתבנו מזה באחרון של קמא:

כשם שיורדין לנכסיו לפרוע לאשתו שנתגרשה כתובתה שלא בפניו כך בית דין יורדין לנכסיו לזון את אשתו שלא בפניו ולא עוד אלא שכל שבית דין מוכרין למזונותיה אין משביעין אותה אלא כשתבא לגבות כתובתה משביעין אותה על הכל ודין זה יש בו תנאים ויתבאר ענינם בפרק אחרון בע"ה:

ולענין ביאור מה שהביאוה כאן פירושו דלר' שמעון דוקא כשתבעה כתובתה משביעין אותה אף על המזונות אבל לכתחלה ר"ל בשעת תביעת המזונות לא:

א"ד איתרמויי איתרמו ליה ופרע ולא איפשוט:

איבעיא להו פוחתת כתובתה מאי מי אמרי' היינו פוגמת א"ד פוגמת מודה במקצת הא לא מודית במקצת. ת"ש פוחתת כתובתה תפרע שלא בשבועה כיצד היתה כתובתה אלף זוז וא"ל התקבלת כתובה והיא אומר' לא התקבלתי ואינה אלא מנה נפרעת שלא בשבועה. פי' אין ב"ד משביעין אותה אבל אי טעין הוא תשתבע לי בודאי שמשביעין אותה כדר"פ:

מכדי במאי גבי בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא. פי' שהרי היא מזייפתו ומכחשת העדים החתומים בו. אמר ר"א באומרת אמנה היתה לי ביני לבינו. פי' העדים יפה חתמו והשטר כשר הוא אלא אמנה היתה בינינו שלא אגבה ממנו אלא מנה א':

ע"א מעידה וכו'. סבר רמי ב"ח למימר ש"ד דכתיב לא יקום עד א' באיש לכל עון ולכל חטאת לכ"ע ולכ"ח הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה ואמר מר כ"מ שב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה א"ר ב' תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ול"מ וזו נשבעת ונוטלת [ועוד] דאין נשבעין ע"כ ש"ק אלא א"ר מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל אמר ר"פ ואי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא יהיב לה כתובתה באפי תרי סהדי א"נ באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ומודה לה דכבר פרעו בפני הראשון והיא כופרת ועתידה היא לתובעם כדי דלא תימא ב' כתובות היה לי ולפני העד הראשון פרעת לי האחת ועכשיו פרעת לי השני' שהרי שניהם מעידים שמחמת פרעון כתובתה נתת לי ולא לשום הלואה ולהכי מודע להו כי אני עתיד לתובעה מן המעות הראשונות שהן הלואה אצלה. ואם תכפור להו הנה העד הראשון ועודנה תתחייב לי שבועה דאורייתא ופי' המורה ששבועה דאורייתא הוא בשם או בכינוי ואוחזין ס"ת ביד כדאמר בשבועות וחמירא היא מאד אבל שבועה דרבנן קללה בעלמא כעין שלנו. ואינו נ"ל דבין ש"ד ובין שבועה דרבנן שהוא שבועת היסת בענין השם או בא' מן כינוי' ואין ביניהם הפרש אלא שזו בנק"ח [וזו אינה בנק"ח] וכך פי' רבינו האי גאון ז"ל בס' משפטי שבועות שחבר וכך מפרשים כל הגאונים ודוקא שבועת היסת שלא נתקנה אלא בימי האמוראים אבל כל שבועה דמתני' וברייתא אינה אלא בנק"ח דכעין דאורייתא תיקון וכך פירשו כל הגאונים וכך פי' המורה בשלהי פ' כל הנשבעים ששבועת היסת לא היתה בימי התנאים (אלא) [ולא] תקנו בנק"ח כעין של תורה ור"י ז"ל כתב איכא למיבעי (ה"נ כדי) [מכדי] קי"ל דכל שבועתא דמתני' בין דאורייתא בין דרבנן כלהו חד תכסי' הא אית להו לאנקוטי חפצי' בידיה למאי הל' אמר ר"פ אי פקח הוא מייתי לה וכו' מאי נ"מ אי לא לאנקוטי חפצי' בידיה האי נמי נקיטא ליה חפצי' בידיה דאי לענין אפוכי שבועה דבדרבנן מפכינן ובדאורייתא לא מפכינן האי נמי אע"ג דמדרבנן הוא לא מתהפכא דלא מהפכינן שבועה מדרבנן אלא מנתבע לגבי תובע משום דא"ל אנת לית לך גבאי ולא מידי אי קושטא קאמרת דאית לך גבאי אישתבע ושקול. הלכך אי בעי למישקל משתבע ושקיל ואי לא פקע אבל כדמחייבינן תובע שבועה לא מצי להפוכי עליה דנתבע דכדאמר ליה אישתבע את דלית לי גבך או דפרעת לי כך וכך ותיפטר (היכי) [הא] מצי למימר לי' אנא לא בעינא אישתבעי ולאפטורי אע"ג דמילתא טבא היא לדידי לאשתבועי ואפטורי אנא לא בעינא לה אלא את אי ניחא לך לאשתבועי ולמישקל לחיי ואי לא זיל דלית לך גבאי ולא מידי ודמיא לההיא דאמרי' כל האומר א"א בתק"ח כגון זו שומעים לו והא תובעת היא ולא מציא לאפוכי לשבועתא ואתא סברא דר"י כסברא דרב פלטוי גאון ז"ל שנשאל על המוציא שט"ח על חבירו וא"ל פרעתיך וא"ל מלוה השבע שפרעתני והפטר ואמר הלוה איני נשבע אלא אתה שיש בידך שטר השבע וטול מהו שישביעו את הלוה והשיב שאין המלוה יכול להפך שבועתו על הלוה אלא ישבע ומיפרע ואם אינו רוצה לישבע (אינו) נפטר [הלוה] ואינו נ"ל סברא זו דהא מן דינא הוא ליפרע בעל השטר בלא שבועה דכ"ז ששטרו בידו א"י לטעון הלוה שום טענה דפרע שטרו ורבנן הוא דאחמור על המלוה לישבע וליטול כדי להפיס דעתו של לוה הלכך כי א"ל מלוה אי קושטא קאמרת ומרעת לשטרא השבע והפטר טענתיה טענה ואמרי' ליה ללוה אי קושטא קאמרת השבע ואי לא פרעי' כדקאמרי שטרי' והלכך גם הכא מפכינן כדין כל שבועה דרבנן אבל אי הוה מחויב מדאורייתא לישבע וליטול לא היה יכול להפכה על הנתבע דהוה א"ל או השבע כדינך או תפסיד ולא תטול כלום וכך מצאתי שנשאל רבינו האי גאון ז"ל מאחר שהוקטן בעינינו תשובות רב פלטוי גאון וסבר הוא כדסברנא אנא והשיב לו רבינו האי ז"ל דהאי דחזיתנון משום רב פלטוי לאו טעמא הוא אלא היכא דאמר בעל השטר אין אני חפץ לידון בשטר חשבוה לשטר כמאן דליתי' וטענה היא דקא טענינ' לך הדין ממונא וכדאשתבעת לי קרענא לי' שטרא ומפטרית לא מצי נתבע לדחויי אלא מיהו שבועת היסת הוא דאית לי עליה הלכך הא נ"מ דמהפכין לה משום דהיא מדרבנן דאילו מדאורייתא לא מפכיין וגם נ"מ דאי מחייבי שבועה דאורייתא והות חשודה אשבועה הוה מפכיין לה לשכנגדה והוה נשבע בעלה דפרעה ופקעה אבל השתא דלא מחייבו אלא שבועה דרבנן לא מפכיין לשכנגדה כדאמרינן בשנים אוחזין דתקנתא לתקנתא לא עבדינן (עיין בקונטרס הרב שהוכיח שכיון ששבועה זו מדרבנן הוא אפילו היא חשודה שא"י לישבע מפסדת כתובתה ועיין בפרק השולח גט ששם שנוי נמי דין שבועה זו). מנכסים משועבדים ומנכסי וכו'. כתב ר"י ז"ל ואע"ג דכתב לה בעל נאמנות ל"ת אלא בשבועה דלא מהני נאמנות אלא היכא דהימנוה ללוה עליה ועל ירתי בתריה אבל היכא דאיכא עליה חוב לאיניש אחריני או כתובת אשה או לוקח דזבן מיני' לא מהני ומיסתעיא הדין סברא מהא דגרסי' בפ' האשה שנתאלמנה אר"י א"ר האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ואמרי' דקאמר מאן אילימא דקאמר לוה פשיטא כל כמיני' ואלא דקאמר מלוה תע"ב ואמר אביי לעולם דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכדר"נ דאר"נ מנין לנושה וכו' אלמא כל היכא דהוא חייב לאחרים וליכא גביה מהיכא דפרע אין הודאתו הודאה והא נמי דכוותיה ואינם נראין דבריו דבודאי מתני' לא (הניח) הויא אלא בדלא כתב לה בעל נאמנות אבל כתב לה בעל נאמנות הא תנן ברישא דמתני' כתב לה נדר ושבועה א"ל וליורשי ולבאים ברשותי עליך וע"י וכו' ובאים ברשותה הם הלקוחות שקנו נכסיו והאשה רוצה להפרע מהן אלמא בכלהו קסבר תנא דמתני' דמהני נאמנות ומאי דאיסתייע מההוא דר"י [א"ר] לא הוה סייעתא כלל דהתם שטר כתוב וחתום שפיר והא דאמר שטר אמנה הוא אמרי' דלמא קנוניא הוא דעביד משום דבעי לאפסודי לאותן אחרים שחב להן אבל הכא דמעיקרא אתני בהדה וכתב לה נאמנות ועדיין לא זכיה נכסי' ללקוחות מאי קנוניא שייך הכא הלכך תנאו קיים וגביא מינייהו בלא שבועה כדסבר תנא דמתני'. ור"ח ז"ל כתב בזה שתי לשונות הראשון הולך הכל כדברי ובלשון השני אמר וי"א האב יכול להפקיע שבועת היתומים וא"י להפקיע שבועת הלקוחות ומעשים בכל יום שאין נפרעין מן המשועבדים שיש להן נאמנות אלא בשבועה:

אי פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא יש כאן שאלתא של ראשונים מאי נפקא ליה מינה ורש"י השיב שבועה דרבנן היא כעין היסת בלא חפץ וקבלה מיד כל הגאונים כעין דאורייתא היא לא נקיט חפצא בידיה. עוד כתב למעלה דנפקא מינה דלא מהפכינן לה גם זה אינו נכון דשבועת הנוטלין ודאי אין מהפכין אותה שהרי אפילו בשבועת היסת שמוטלת מן הדין על הנתבע כשרצה אומר לתובע השבע וטול ואין הלה יכול לומר לו אם רצית לישבע טול ואם לאו לך לך וכן כתב רבינו הגדול ז"ל ובמקומה נאריך בזה בעזרת האל והוא השיב נפקא מינה לכדאמרינן במסכת שבועות בדאורייתא נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתינן לנכסיה ואילו לא אמרה הרב הייתי אומר דכי אמרינן בדרבנן לא נחתינן לנכסיה הני מילי בשבועת הנשבעין ולא משלמין דעלה קיימי בההיא שמעתא כדכתיבנא ואם אינם רוצים לשלם אין יורדין לנכסיהון אבל הנשבעין ונוטלין שתפסו ולא רצו לישבע ודאי מוציאין מידם שהרי שלא כדין תפסו ואוקי ממונא בחזקת מאריה קמא דכל זמן שלא נשבע אין לו כלום ואם אתה אומר כן כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואינו רוצה לישבע אלא נראה שמוציאין גזלה מתחת ידו אלא מיהו חזינא במסכת שבועות דנסיב לה טעמא משום פלוגתא דר' יוסי ורבנן בגזל מציאת חרש שוטה וקטן והתם גזל מעליא הוא דקא גזל מינייהו בידים ואפילו הכי לא מפקינן מיניה מידי הילכך הכי נמי איכא למימר בכל הנשבעין ונוטלין שדינן ליטול מן התורה בלא שבועה כגון פוגם שטרו ואלו השנויין כאן שאם תפסו ואינן רוצים לישבע לא נחתינן לנכסיה אלא משמתינן ליה כדעבדינן בגזרה דרבנן כדמפרש התם בשבועות אבל יש להשיב בפירוש מה ששאלו הראשונים שאם היתה אשה זו חשודה על השבועה היה מן הדין שתטול בלא שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ולא מהפכינן לה אשכנגדו ומיפסד נמי לא מפסדא כיון שדינה ליטול מן הדין בלא שבועה וכן הכלל מסור בידינו בכל אותן הנשבעין ונוטלין שדינן ליטול מן הדין בלא שבועה וכו' ועכשיו מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ונשבע הוא ונוטל ממנה אבל שמעינן שרבינו הגדול לא היה דעתו כן וכתב בתשובה שהפוגם שטרו והוא חשוד נשבע הלה ונפטר לפיכך לא השיב בשאלה זו כן. עוד יש לומר דנפקא מינה דאי בעיא איתתא למימר לא בעינא למידן בשטרא חשבוה לשטרא כמאן דליתיה דחייב היסת והכי מהדר רבינו הגדול הגאון ז"ל וא"נ מהפך לה עלה הדרא להיסת והשתא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דעד אחד ועל כרחה נשבע ובתפיסה דרבינו הגדול מסתברא דוקא דתפסה מיניה מעות אבל תפסה מיניה מטלטלין כיון דגופייהו לא מקניין לה מפקינן מינה והדר לא גביא אלא בשבועה. הרמב"ן ז"ל:
וכתב הרשב"א ז"ל עוד כתב רש"י ונפקא מינה לאפוכי שבועתא גם זה איננו דלעולם שבועת הנוטלין אין מהפכין אותה מתובע ומימר אמר ליה נתבע לתובע אי ניחא לך דלישתבע ולשקול שפיר ואי לא זיל דשבועה גבי דידך הוא וראיה מדאמרינן פרק שבועת הדיינין בהא דיתומים דרב ושמואל דאמרי ואפילו בפוגם את שטרו ומת אי נמי בעד אחד מעידו שהוא פרוע ומת ואם איתא דמהפכין מן התובע אמאי פקעי יתומים דתבעו ליהפכו על הנתבע כדרך שהיה אביהם יכול להפכה אלא ודאי משמע מהכא דמתובע לנתבע לא מהפכין לעולם ולא עוד אלא אפילו כופר בכל דעיקרא אנתבע אי בעי לאפוכה אתובע מפיך ואי לא אזיל הלה בפחי נפש כ"ש זו דעיקרה אתובע היא ע"כ:
וז"ל תוספות שאנץ הכי נראה לפרש לר"י דבשבועה דאורייתא נפקא מינה לענין היפוך שבועה דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכינן דבדאורייתא לא מצי למימר השבע וטול אבל בדרבנן מצי למימר השבע וטול מגמגם לר' משום דאמרינן דבדרבנן מפכינן היינו כשהנתבע מהפך אותה לתובע ואומר לו הנתבע השבע וטול אבל הכא אפילו בדרבנן היה לנו לומר דלא מפכינן שעל האשה התובעת מוטלת השבועה ומאחר שהיא תובעת אינה יכולה להפך אותה משום שבעלה יכול לומר לה אם תרצה לגבות השבע וטול:

הא דאמרינן יהיב לה כתובה באפי סהדא קמא כו'. לאו למימרא דעכובא הוה דאי לא פרע לה באפי תרי דלא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא אמנה קמא דהוא הדין והוא הטעם אי פרע לה באפי חד סהדא דמייתי לה לידי שבועה אלא עצה טובה קמ"ל דלא יפרע לה בלא תרי סהדי שלא תכפור הכל כמו שכפרה בפרעון הראשון. תלמידי הרשב"א ז"ל:
היכי סמיך סהדא קמא אסהדא בתרא פירש רש"י הא מה שראה זה לא ראה זה ואם תכפור על שתיהן אין כאן אלא עד אחד ותשבע ותטול שלישית ונמצא מפסיד והקשו בתוספתא דאם כן אתיא קושיין דלא כהלכתא דהא קיימא לן כרבי יהושע בן קרחא דאין צריכין שיראו שניהן כאחד והלואה אחר הלואה מצטרפים והוא הדין לפרעון אחר פרעון שמצטרפין למנה מיהת אם כל אחד מהם מעיד על מנה לכך פירשו היכי סמיך והא כיון דנצטרפו שניהם למנה אליבא דרבי יהושע בן קרחה כבר עשה כל אחד עדותו במה שראה ונתקבלה עדותו והיאך יכול עוד לחזור ולהשביעו על פי עד אחד מהם. הריטב"א ז"ל:
וז"ל הרא"ש היכי סמיך סהדא קמא לסהדא בתרא פרש"י ז"ל ועדין יצטרך לפרוע לה פעם שלישי תימא מאי קשה ליה פלוגתא היא בפרק זה בורר בהלואה אחר הלואה אי מצרפי דאיכא למאן דאמר לא בעינן ראיה כאחד ונראה לי דהכי פרכינן היכי סמיך סהדא קמא לסהדא בתרא לאשוויי פריעה א' כהלואה דאפי' למ"ד הלואה אחר הלואה דמצטרפי משום דממה נפשך אחד מנה קא מסהדי אם כן עדות שני עדים הללו אינן כי אם פריעת כתובה אחת כאילו ראו כאחת שפרע לה כתובתה אם כן היאך מוקי להו להנך קמאי בהלואה ע"כ:

אלא יהיב לה כתובה באפי סהדא קמא כו'. והוא הדין דיכול למימר באפי תרי סהדי אחריני ומוקמינן לקמאי כהלואה על פומא דסהדא קמא אלא דנקט תלמודא חדא מינייהו דלא לאפושי סהדי. הריטב"א ז"ל:
ועוד שהיא תטעון שאותו המנה הוא אותו שהעידו עליו העדים האחרים והיה צריך שיעיד העד הראשון שלא היו שם עדים אחרים או שיעידו כל א' מתי נעשה אבל עתה העד עצמו יעיד בהלואה ראשונה כי הוא עצמו ראה הפרעון השני. ריב"ש ז"ל:

מתקיף לה רב אשי אכתי יכולה לומר שתי כתובות כו'. פירש רש"י ורגלים לדבר לחוש לדבריה שהרי מעיד גם העד הראשון שלשם פרעון כתובה פרעה זה גם בתחלה. אלא אמר רב אשי הוא דמודע להו לסהדא קמא וסהדא בתרא לפני הפרעון השני כבר פרעתי לה כתובה זו לפני אחד מכם והיא כופרת ואני רוצה לפרעה שנית בפניכם לשם כתובה שיהיו לי שני עדים בדבר ואתבע את הראשונים שיש לי עליהם עד אחד ותתחייב שבועה דאורייתא וכיון דאודעינהו ולא מסיי' לי האי עד קמא תו לא מצי למימר שתי כתובות הוו דמלתא דלא שכיחא היא וכן פרש"י ולפי זה אינו צריך להודיעם בפניה וכן בדין שאילו צריך להודיעם בפניה הא ודאי לא שתקא ואמירתו בפניה לא מהני ליה טפי אלא ודאי פירוש רש"י עיקר והכין מוכח לישנא דלא קאמר אלא דמודע להו ולא קאמר דמודע להו באנפה. הריטב"א ז"ל:
ותלמיד הרשב"א כתב וז"ל יכולה היא שתאמר שתי כתובות היו כלומר ובפרעון הראשון החזרתי לך האחת משום דפרעון זה שני שיהא פורע' בלא ב"ד מוכיח ששתי כתובות היו תדע לך מדפרעא זימנא אחרינא באפי חד סהדא והעד עצמו מסייעה שאומר שעל שם פרעון נתנם לה ולמה היה פורעה שני פעמים אלא מפני שהיו שתי כתובות ומשני רב אשי והוא דמודע להו כלומר בפניה מודים אותה שלא היה לה עליו אלא כתובה אחת ופרעה בבית דין ועכשיו כדי להביאה לידי שבועה דאורייתא פורעה פעם אחרת ומדשתקה ולא אמרה מידי משמע דמודית לדבריו ותו לא מצי למימר כן ע"כ:
ותלמידי רבינו יונה כתבו לשון רש"י ז"ל וכתבו עוד וזה לשונם ותימה הוא למה הוצרך לתת טעם דלא מצי למימר שתי כתובות הוו דמשום דשתי כתובות לא שכיחי שאפילו נאמר שכיחי מה בכך הרי הלואות דשכיחי שני שטרות על אדם אחד אפילו הכי אם פרע הלוה את המלוה בפני עדים אע"פ שלא אמר להם משטר כך וכך אני פורע אותו לא יכול למימר סיטראי נינהו דכיון שיש שם עדים שקבל המעות לשם פרעון איתרע שטרא הכא נמי כיון שפר' לה הכתובה פעם אחת בפני עדים לא יכלה למימר על המעות הראשונים בכתובה אחרת קבלתי אותם ותתחייב שבועה על פי העד ע"כ:
וז"ל רש"י ז"ל במהדורא קמא שתי כתובות הויאן שכתב לי שתי כתובות בשעת הנשואין דפייסת מינאי אכתוב ליך שתי כתובות משום דכתובתי' מרובה היא ולא מצינא דמיפרענא ליך בזמנא חדא ולכשאפרענה ליך חציה אקבל מידך השטר והני זוזי דמסהדי חד סהדא משום חד כתובה יהבתינהו ניהלי ויהבית לך ההוא שטר כתובה ושטרא אחרינא פרעי לי השתא באפי סהדי אי נמי דאמרה גרשתני ולא בעיא למהדר לך עד שתכתוב לי כתובה אחריתי ואע"ג דאמרו המגרש את אשתו והחזירה על דעת כתובתה ראשונה החזירה היינו דלא כתב לה אבל אי תקפה ליה וכתב לה אית לה אמר רב אשי דמודה להו בעל לדיינין ברישא מפומיה דלא הוה עליה מעולם אלא חדא כתובה כגון דתבעי לדינא ואמר בעלה התקבלת כתובתיך והיא אומרת לא התקבלתי וחזר ואמר בעל בבירור את אומר' שלא נתתי ליך מעולם כלום לשם כתובה ואכתי לא מייתי בעל חד סהדא דאית ליה אלא ליזיל וליתיב לה כתובה באפי קמא ובאפי סהדא אחרינא וכיון דאודית בפני בית דין דלא יהיב לה מידי לשם כתובה תו לא יכלה למימר שתי כתובות הוויין. ל"א דמודה להו לסהדי שאומר בפני העדים שלא פרע לה כלום לשם כתובה ולא היתה עליו אלא כתובה אחת כ"ש. וקשה לי דהודאה שלא בפני בית דין לא שמה הודאה. וראשון עיקר עכ"ל רש"י במהדורא קמא:

תנן התם וכן היתומים וכו'. התם בשבועות כן גרסו תני רישא כשם שאמרו דפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כן היתומים שהניח להם אביהם שטרות לא יפרעו וכגון דהוי אתו שטר מקוים. שקיל בלא שבועה דאמרינן ליה ללוה ברישא זיל שלים ואי לא אמר לוה אשתבע לי דלא פרעתיך שקיל מלוה בלא שבועה וכמדומה דמקמי ההוא תקנה דתקון בשבועה כדי להפיס דעתו של לוה אתמר הא ובלא שבועה ממש קאמר. מן היתומים שמת לוה דאבוהון נמי לא הוה שקיל מינייהו בלא שבועה דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ויורשין נמי נפרעין בשבועה שבועה שלא אמר לנו אבא ששטר זה פרוע דהיינו שבועת יורשין. רש"י במהדורא קמא:
השתא אבוהון שקיל בלא שבועה פירוש היכא דלא אמר ליה אשתבע לי ואינהו שקלי בשבועה אף על גב דלא אמר אשתבע ומתני' בשלא אמר אשתבעו לי מיירי אלא אמר רב נחמן וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה פירוש בשבועת היורשים וכשמת מלוה תחלה ושמעינן מהכא דיתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ואע"ג דלא אמרי אידך אשתבעו לן וכתב הרב בעל העיטור דדוק' דטעני אידך אמר לנו אבא פרעתי כדאמרינן בסמוך הא לאו הכי לא טענינן שאין טוענין ליורש זה לחובתו של יורש זה ואם באו לגבות מן הלוה עצמו ואמר להו אשתבעו לי כתבו מקצת הראשונים כגון רב שלום ורבי שמעון קיירא דמשתבע לוה ומיפטר. ורבינו האיי ז"ל כתב בתשובה שאין לסמוך עליהם אלא נשבעין שבועת היורשין דהא אי אמר לאבוהון אשתבע לי הוה משתבע ליה וכן עיקר והא דלא אוקימנ' מתני' בהכי משום דכולהו שבועות דמתני' מיירי כי לא אמר אידך אשתבע לי. הריטב"א ז"ל:
אבל אם אמרו אמר לנו אבא לא לויתי אף בשבועה לא יפרעו תמיה מלתא מאיזה טעם הוה סלקא דעתין למימר הכי ויש לומר דדילמא קא סלקא דעתין דכיון דאמר כן בשעת מיתה ודאי קושטא קאמר מה שאין כן בפרעון דדילמא פרע לאחרים וכסבור שפרע לזה ומתקיף לה רבא דאדרבה כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ואיהו לא מהימן לומר לא לויתי במקום שטר מקויים ואעפ"י שאמר בשעת מיתה. הריטב"א ז"ל:
וכן כתב ריב"ש ז"ל די"ל בדוחק דקא סלקא דעתין דכיון שאמר כן בשעת מיתה קושטא קאמר אלא כשאומר לויתי ופרעתי כיון דאיכא רגלים לדבר לא מהימן אפילו בשעת מיתה ועוד דתלינן דלאחר פרע וכסבור שפרע לזה ורבא מתקיף כו' ע"כ:
כאומר לא פרעתי דמי דכיון דאמר לא לויתי אומר הוא לא פרעתי דכיון דלא לוה פריעה מהיכן היא הלכך הוה לי' מודה דלא פרע ובמאי דאמר לא לויתי שקורי קא משקר דהא שטרא קמן. רש"י במהדורא קמא. ויתומים שאמרו ללוה קיים שטרך לא חשיב כאומר לא לויתי אלא אם כן אמרו שאביהם אמר דמזוייף הוא שהוא כאומר לא פרעתי דאי לאו הכי איכא למימר דאינהו אמרי הכי בטענת שמא משום דלא ידעי במילתא דאבוהון אבל לוה עצמו שאמר קיים שטרך כאומר לא פרעתי דמי. הריטב"א ז"ל:
כתב ריב"ש כשאומר לויתי ופרעתי כיון דאיכא רגלים לדבר לא מהימן ועוד כתב ריב"ש וז"ל יש מי שכתב דיתומים שאמרו ללוה קיים שטרך לא חשיב כאומר לא לויתי אלא אם כן אמרו שאביהם אמר להם שמזוייף הוא שהוא כאומר לא פרעתי הא לאו הכי אפשר דאינהו אמרי הכי בטענת שמא משום דלא ידעי במילי דאבוהון אבל לוה עצמו שאמר קיים שטרך כאומר לא פרעתי דמי ולגבי האי דינא דלא יפרעו לה נראה שיהיה דינם אמת שהרי אף היתומים צריכים שיטענו אמר לנו אבא פרעתי כמו שכתבתי למעלה בשם הרב בעל העטור ז"ל. ואם כן אם הם טוענים קיים שטרך הרי הודה שלא אמר להם אביהם לוה ופרע ואם כן בדין זה דין היתומים והלוה שוין ע"כ:
וכתבו תלמידי רבינו יונה ודוקא כשאומרין אמר לנו אבא לא לויתי ופורעין שלא בשבועהכדאמרן אבל אם אומרין לא ידענא ולא אמר לנו אבא מידי אינם נפרעין מהם אלא בשבועה שלא בא למעט אלא כשאומרין אמר לנו אבא לא לויתי ופירש ר"י בעל התוספות שאם אמר מתחלה לא לויתי ואח"כ חזר ואמר מה שאמרתי לא לויתי לא היתה כוונתי לומר שלא לקחתי בהלואה אלא שלא היה לו שום הלואה אצלי שכבר פרעתיו אינו נאמן ונפרעין ממנו שלא בשבועה ואי קשיא לך הא אמרינן במסכת כריתות אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי שיכול אחר כך לתקן דבריו ולחזור ולומר לא אכלתי שוגג אלא מזיד כדי לפטור עצמו מן הקרבן שעל המזיד אין מביאין קרבן. יש לומר דהתם איכא הוכחא שהרי כשאמרו לו אכלת חלב רוצים לומר אכלת בשוגג ואתה חייב להביא קרבן דבענין שוגג מיירי ואם כן מוכחא מלתא כי כשהשיב לא אכלתי רוצה לומר לא אכלתי בשוגג כמו שאתם אומרים אבל הכא דלא שייך למימר הכי אינו נאמן. עכ"ל תלמידי רבינו יונה ז"ל:
מעשה ב"ח ליפרע שלא בפני לוה ובשבועה משום חינא תקינו שנפרעת. רש"י במהדורא קמא:

ורב נחמן אמר אפילו בעל חוב כו'. ופסקו רבוותא והרמב"ם הלכה כרב נחמן ומיהו אם הלוה במקום קרוב כדי מהלך יום אחד צריך להודיעו ואף כשהוא במקום רחוק אינו גובה אלא בשבועה אעפ"י שיש נאמנות בשטר אלא א"כ האמינו בפירוש אפילו שלא בפניו וכדכתיבנא לעיל ונראה לי לפי טעמו של רב נחמן שלא תקנו כן אלא בשלוה ממנו כאן והלך לו אבל אם הלוה לוה במקום א' והוא בא לכאן לגבות מנכסיו שיש לו כאן אין מגבין לו שלא בפניו אלא ילך למקום שהוא וידון עמו ואם יפסקו עליו שם שראוי לגבותו ומייתי אדרכתא בידיה מגבין ליה דבהא ליכא טעמא שנוטל מעותיו של חבירו והולך לו וכן אני דן. הריטב"א ז"ל. וכן כתב ריב"ש משמו ז"ל:

ל"ש למזוני כו'. בין שתובעת מזונות מבית דין ורוצה שירדו בית דין לנכסי בעלה שהלך בעלה למדינת הים ובין ששלח גט ותובעת כתובתה אינה נפרעת לא כתובה ולא מזונות אלא בשבועה דאימר צררי אתפסה למזונותיה (כל זמן דלא) כלומר אתביעת כתובה משבעינן לה אבל אתביעת מזוני לא. בנים של כהנים גדולים לבסוף כלומר משביעין לה אכתובה ואי איתפסה צררי למזוני יהבינן להו לצררי בכתובה. בתחלה כשתובעת מזונות. תשבע בתחילה דשמא תמות קודם שתבא לידי גביית כתובה ואשתכח דיהבו ליה בית דין מזוני שלא כדין ר' שמעון אומר אינה תובעת כתובתה אלא מזונות אין משביעין אותה. ב"ד משביעין אותה מבעי ליה דהא בעל קיים. רש"י במהדור' קמא:

בפרש"י בד"ה לידי שבועה דאורייתא כו' ואוחז ספר בידו כו' עכ"ל לעיל גבי הא דסבר רמי בר חמא כו' פרש"י לענין היפוך שבועה דלא מפכינן בדאורייתא ואפשר ששינה פירושו בכאן גבי פקח הוא משום דלענין היפוך שבועה לא שייך לומר דפקח הוא להביאה לידי שבועה דאורייתא דאיכא דניחא ליה בהיפוך שבועה וק"ל.

תוס' בד"ה מייתי לה לידי כו' דנ"מ אליבא דרבי אבא דהלכתא כוותיה דאמר דחזרה שבועה למחויב כו' דהכי מוכח התם בפרק כל הנשבעין עכ"ל כצ"ל וכ"ה ברא"ש ור"ל אליבא דרבי אבא דסבר בפרק כל הנשבעין בשניהם חשודים דחזרה שבועה למחויב לה מעיקרא ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ה"נ הכא אי הוה שבועה דאורייתא והבעל והאשה שניהם חשודים חזרה השבועה לאשה ומתוך שאינה יכולה לישבע אין הבעל משלם (ו) אבל כיון שאינה אלא שבועה דרבנן אע"פ שאינה יכולה לישבע משלם הבעל ומה שלא רצו לפרש בפשיטות טפי ולכ"ע וכגון שהאשה חשודה דבשבועה דאורייתא מהפכינן השבועה אשכנגדו אבל בדרבנן לא מהפכינן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן דהכי מפלגינן בהדיא בפ' שבועת הדיינין כבר כתב בזה הרא"ש ליישב בשם תשובת רב אלפס דלענין לישבע וליפטר כי הכא עבדינן שפיר תקנתא לתקנתא ע"ש ודו"ק:

בא"ד א"נ למאן דאית ליה דבדרבנן מהפכינן ובדאורייתא לא מהפכינן נפקא מינה כו' דאי שבועה דרבנן היא מ"ל כו' ואי דאורייתא לא מצי למימר לבעל כו' עכ"ל כצ"ל מתוך הסוגיא דפרק שבועת הדיינין ואיירי באינה חשודה ועיין ברא"ש שדחה זה הנ"מ:

בד"ה היכי סמיך כו' הלואה אחר הלואה אי מצטרפי דאיכא מאן דאמר לא כו' עכ"ל ק"ק ומאי קושיא דלמ"ד נמי דהלואה אחר הלואה מצטרפי היינו דלא תוכל להכחיש פרעון אחד מהם ליטול בשלישית כפרש"י אבל מ"מ לא יוכל למוקמי לקמא במלוה ע"י הע"א שהרי בב' נצטרף עדותו (א) על פרעון אחד ודו"ק:

תוס' בד"ה ועוד אין נשבעין כו' עצמה שתי כסף כו'. נ"ב פי' וממילא גבי עד אחד נמי בעינן שתי כסף לפי מה שפי' וק"ל:

בד"ה מייתי לה לידי שבועה כו' ובדרבנן לא נקיט והוא כו' כצ"ל:

בא"ד והיכא דאינו יכול לישבע כו'. נ"ב וגבי חשוד אמרינן כנגדו נשבע כמו שפירשו התוס' משום תקנת החשוד כו':

בא"ד א"נ למאן דאית ליה דבדרבנן מפכינן ובדאורייתא לא מפכינן נפקא מינה היכא דאי שבועה דרבנן היא מצי למימר השבע וטול ואי דאורייתא לא מצי למימר כו' כצ"ל. ונ"ב אינו בהדיא אלא שלשם נאמר דבדרבנן לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל וסוברים התוס' הוא הדין כה"ג להנשבעין ונוטלים ודו"ק:

בא"ד השבע וטול כו'. נ"ב פירוש בשאר שבועה דאורייתא שנשבעים ונפטרים ודו"ק:

ברש"י בד"ה מחיים כו' בחוב כו' כתבתי לעיל. גם משמע דהוי איתתא אחריתא ולא אשת אביהן:

ברש"י בד"ה קרענא כו' אפוקי ממונא הוא כו'. ולא הוי כהיפוך שבועה דלעיל וק"ל:
בתד"ה אית לך כו' וא"ת כו'. הא פשיטא דמהימנינן לה על מה דקאמרה מחיים תפיסנא רק לא מיקרי תפיסה כיון דבידה כל זמן בתורת פקדון עד דתבעינהו מחיים ולא יהבינהו להו מאותה שעה בידה בתורת תפיסה וע"ז הקשו ונאמין אותה על כך בלא עדים שתבעינהו במגו דלקוח כו'. וצ"ל דמשמע להו דמיפקדה גבה בלא סהדי או בסהדי ולא ראו עתה בידה דאי לא"ה לא מצית לומר לקוח כו' כיון דאתי לידה בתורת פקדון אא"כ יש לה מגו דהחזרתי. ולא מקשו כפשוטו במגו דהחזרתי דאין זה מגו טוב. ואילו אף במיפקדה גבה בסהדי לחוד תו לא מצית למימר לקוח במגו דהחזרתי דאין שוה לה מאומה כיון דאין גופו ממון וכי לצור ע"פ צלוחיתה היא צריכה וע"כ צריכה להראות את השטר ואף שי"ל שיכולה לומר בפני ב"ד החזרתי ואח"כ בינה לבין היורשין יכולה להראות להם ולדחוק אותם שיפרעו אותה או בינה לבין הלוה יכולה ליקח ממנו מעות דלא מסתבר להו זה וכן מרי"ף ור"ן לא משמע סברא זו עיין בהם היטב. זולת האשר"י כתב מדנפשיה סברא זו עיין בו ונמשכו אחריו בש"ע לפסק הלכה ובעיני צ"ע. גם שם בש"ע סי' ס"ד הגה"ה תמוה עד מאד מאד גם הסמ"ע תמה עליו רק דבשמעתין לא איירי מזה שלא יודו היורשין בחוב שלה רק משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח קאתינן וק"ל. ועיין בתשובת הרשב"א שהביא הב"י שם שעליה כתב בהג"ה דלא כיש מי שאומר ע"ש בעיון ודו"ק. ותירוצם מבואר דודאי אילו טענה מעיקרא היאך תפסה מחיים דהיינו שתבעו אותה כו' הוי מהימנא במגו דלקוח אבל כיון דאמרה סתמא מחיים כו' מסתמא לא היה דעתה וכוונת דבריה שתבעה מחיים דא"כ הו"ל לפרושי בהדיא ומסתמא סברא שזה טענה מעולה ואילו שאלה תבעיתינהו מתחלה ודאי היתה אומרת אין כיון שהבינה מתוך דבריו שתלוי בזה לכן אמירתה דבתר שאלה לא כלום ליהמנא במגו דאי בעי אמרה מעיקרא מחיים תבעינהו ומ"מ סברא דחוקה היא קצת [דאי נימי דאי הוי אמרה מתחלה מעצמה היתה נאמנת] דאמאי לא שאלה ר"נ לפרש דבריה היאך תפסה מחיים [דנהי דאין לשאול אותה תבעינהו מחיים דאז היתה מבינה מתוך דבריו שתלוי בזה אבל היה לו לר"נ לשואלה בסתם שתפרש דבריה היאך תפסה מחיים]. ומכאן יש לראות היאך לדיין ליזהר בדבריו שמא מתוך דבריו ילמדו לשקר ואין לדיין לשאול אם כך היה או כך היה ואם שואלו ומשיב לו שכן היה אין להאמינו על כך אף אם היה לו מגו על כך:
בתד"ה מרענא לשטרא וכו' ולשבועה וכו'. ואף אם לא קאמר אשתבע לי דלא פרעתיך ב"ד משביעין אותו:

בא"ד אפילו לא מהימן כו'. ולא מתרצי כשכתב בו נאמנות דסתם נאמנות מהני נגד עד אחד לזה אמר מהימן כבי תרי עיין באשר"י כאן ולקמן גבי פטרה משבועה:

בא"ד וי"ל כו' ודקאמר ליה נמי לר"פ כו'. ולשון איכא איניש אחרינא בהדי דמר לא משמע כן גם לשון אע"ג דאיכא מר עד אחד לאו כלום הוא לא א"ש כ"כ:
בתד"ה אלמא כו' שלא להצריכה עדים כו'. אף דבהדיא אמרי' פ"ק דמציעא אם יצא מב"ד ואמר נשבעתי נאמן הכא שיש בידו פס"ד אינו נאמן (ב) אבל הפוסקים פסקי דנאמן וצ"ע:

גמ' מתקיף לה רב אשי כו' ב' כתובות הוי. אין להקשות תקשי ליה זה אמתני' לא תפרע אלא בשבועה תטעון אף שהעד מעיד מ"מ ב' כתובות הוי (ז) ע"כ מתני' איירי כשהיא כופרת הפרעון וטוענת לא קבלתי ממך מאומה א"כ עלה קאמר נמי ואי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא לעשות משבועה דמתני' שבועה דאורייתא ודוחק לומר דבשלמא מתני' קמ"ל דינא אם יקרה אבל לעשות עצה לומר אי פיקח הוא כו' אין זה עצה דודאי היא טוענת כל מה שבכוחה לטעון ומה הוא יודע מה שתטעון בב"ד שישלם לה הכתובה מקודם עוד פעם ואפ"ל דכ"ז שהוא טוען האמת פרעתי לך כתובתך היא טוענת לא פרעת דמהיכא תיתי לומר ב' כתובות אבל כשיטעון שקר לעשות מן הכתובה שם הלואה היא מרגשת למאי נ"מ משקר ומשנה פרעון הכתובה לשם הלואה הלא באמת בפרעון הכתובה נתן ודאי חובה הוא לו אם יטעון כתובה ע"כ יש נ"מ מזה ומסיקה אדעתה וטוענת קבלתי בפרעון כתובה [אחרת] (ח) וק"ל ועיין. עוד יש לראות ולמה לא בקצרה כשהיא תובעת כתובה שלא קיבלה כלום בפרעון יוקים לקמא בהלואה ויאמר הלויתיך מנה והרי עד אחד ומאי שנא מלוקח ב' עדים מן השוק על הפרעון השני כמ"ש רש"י שאינו יודע העד הראשון בפרעון השני ואפ"ה מוקי לקמא בהלואה ועיין במ"ש ברי"ף קטן שלי בסופו דיש ליישב:
בתד"ה מייתי לה כו' חזרה למחוייב לה. בשניהם חשודין ואפילו היא חשודה וגם הבעל חשוד אינה פטורה בשביל כך אבל בהיא חשודה לבדה בלא ר' אבא אמרי' ג"כ בשבועה דרבנן שכנגדו נשבע ונפטר ועי' באשר"י:

בא"ד א"נ למאן דאית ליה דבדרבנן מפכינן ובדאורייתא לא מפכינן ונ"מ דאי שבועה דאורייתא לא מציא למימר השבע וטול ר"ל דאי מוקי לקמא בהלואה דהשתא הבעל הוא התובע ממנה הלואתה בעד אחד אינה יכולה להפך השבועה עליו לומר השבע וטול ואי דרבנן מציא למימר לבעל השבע [והפטר כמו שיכול לומר השבע] וטול כצ"ל. ור"ל דאי לא מוקי לקמא בהלואה דהשתא היא תובעת ממנו כתובתה יכולה להפך עליו ולומר השבע והפטר אף שכל היפוך שבועה היא בהיפך שהנתבע מהפך על התובע את לית לך גבאי ולא מידי אי ניחא לך אשתבע ושקול לזה כתבו דהיא היא כמו שיכול לומר השבע וטול וק"ל:
הגה"ה זו נראה ברורה ולא כהגהת ח"ש וזולתו וק"ל. וגירסא הנדפס שלפנינו הוא בא ע"י תלמיד טועה שסבר דבדאורייתא מפכינן טפי דבדרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ולפ"ז נמשך שפיר הלשון כמו שהוא לפנינו [שהיה כתוב לפניו גירסא אחרת לא כמו שהוא לפנינו] אלא שאין מ"ד שיסבור כן. גם מאי ואם פיקח הוא וק"ל:
בתד"ה היכי סמיך כו' תימה כו'. בפשיטות היה נראה לפרש דכיון דסמיך העד על ההלואה לא תוכל לצרפו להעיד על הכתובה דאין לך להחשיב עדות העד על סך מעות אחד להלואה ולכתובה [שיעיד על פרעון כתובה וגם על מנה אחרת של הלואה] אבל בעלמא הלואה אחר הלואה ודאי מצטרף רק על רש"י שייך קושיתם [שפירש ואם תכפור על שתיהן נמצא מפסיד] ודו"ק:

גמרא מתקיף לה ר"ש בדר"א האיך סמיך סהדא קמא אסהדא בתרא. עפרש"י ותוס' ומהרש"א. לעד"נ מדתלי טעמא דאתקפתיה בהעדים איך יצטרפו זל"ז ולא פריך אהעדות כמו דאמרו בסנהדרין שם אין עדותן מצטרפת עד שיראו שניהם כאחד. כוונתו דכיון דכבר קבלת העד הא' לחייבה שבועה להכחישו א"כ הרי הוא כמו שאינו ובטלה עדותו. ואיך תצטרפו תו עם העד הב'. וכן להפך כיון שכבר קבלת עדותו להצטרף עם השני להפסידה כתובתה. איך תקבלו תו לחייבה שבועה. ודין זה מוכח בשו"ע חו"מ סי' ל' סע"ג ע"ש. אח"ז ראיתי בהגר"א ז"ל שם שהראה מקורו להגמרא שלפנינו ע"ש. אך מה דמשמע מהטור שם דאפי' אם יש תוספת בעדות הא' על הב' לא יוכל לחייב שבועה גם על התוספת. זה צ"ע דהרי ר"פ ס"ל דגם באותו הסך שנצטרפו להפסידה כתובתה לגמרי מ"מ מחייבה שבועה על אותו הסך בעצמו יש לנו לומר דרב שישא ג"כ לא פליג עליה אלא באותו הסך שכבר קבלת עדותו בזה להצטרף עם השני. אבל על היתרון שעדיין לא הועיל עדותו מאומה גם הוא מודה שיחייב שבועה דלמעוטי מחלוקת עדיף טפי כמש"כ הפוס' בכ"ד והר"ן לעיל במשנת המושיב את אשתו חנוונית. וכן הש"ך גמגם על הטור בזה. וטעמא דר"פ נראה דכיון דקי"ל כ"מ ששנים מחייבין ממון עד א' מחייבו שבועה. ואילו אם היו שניים שנים היו מחייבין ממון כל זוג בפ"ע. כן עתה מחייב שבועה עכ"פ:

שם בפיסקא מנכסים משועבדים. ברא"ש הגי' יתומים כו'. וברי"ף גריס לתרוייהו:

גמ' שם אבל אמרו א"ל אבא לא לויתי כו'. עי' בהג"א שכ' מכאן הוכיח ר"ש כו' דא"כ הוו ב"ד טוענין ליתומים כו'. מוכח להדיא שהר"ש ל"ל כבה"ע שהביא הש"ך בסי' ק"ח סקי"ז דאין טוענין ליורש לחובתו של יורש זה. וכנ"ל שהרמב"ם ג"כ חולק עליו שכ' ד"ז דא"ל אבא לא לויתי כו' גם במלוה גופיה וכ' שם הה"מ דאם איתא דאביהן ה"ל לישבע אף הן היו נשבעין כו' ע"ש (וכן סתמו הטוש"ע שם סט"ו) ולדעת בה"ע אין ראיה. והיותר תמוה איך העתיק הש"ך דבריו על השו"ע והרי כתב שם שהם צריכים ג"כ לישבע שלא נפרעו הם עצמם מאביהם. והוא מדברי הטור בשם הראב"ד ומטעם דטענינן להו (כמש"כ הב"י והסמ"ע) והביא שם שבה"ע חולק עליו והוא הכריע כהראב"ד. וכן לעיל אות ד' הביא הטור דעת הרמ"ה דטענינן להו והכריע כוותיה וע"ש בבד"ה. אח"ז ראיתי בתומים שהעיר עליו קצת בזה ודבריו מגומגמין:

רש"י ד"ה שאמרו יתומים. ישבעו אלו שלא פקדנו כו'. מוכח דמפרש דהאי לא שנו קאי על מתניתין דשבועות וכן היתומים כו' שמובא לעיל. וכ"נ מהרמב"ם והה"מ בפי"ז מהל' מלוה הל"ו וכן פי' הרי"ף והרא"ש שם בשבועות. אבל מדלא קבע הש"ס האי מימרא התם במקומה. הנלע"ד יותר לפרש דקאי על מתניתין דהכא מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה וה"ה לשאר בע"ח (דע"כ ל"פ לקמן אלא בנפרעת שלא בפניו) וע"ז אמר ל"ש כו':

תד"ה ורבא אר"נ. כצ"ל:

גמ' ורבא אמר ר"נ אפי' ב"ח. עי' תוי"ט פ"י מ"ג דב"מ ד"ה אמר:

תוס' ד"ה מייתי וכו' ולרבינו נראה דנ"מ. עי' ב"מ יד ע"א תוד"ה דינא הוא:

רש"י ד"ה אי פקח וכו' דנ"מ לאנקוטי חפצא וכו'. ולא פי' ג"כ לענין היפוך שבועה כמו שפירש"י לעיל בהא דסבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא. וכבר התעוררו בזה האחרונים. ולענ"ד נראה עפמ"ש היש"ש בב"ק פ"ט סימן מ"ז באמצע דבריו בשם הראב"ד לפרש דהא אי פקח מייתי לה לידי שבועה דאורייתא. היינו אף לאחר שנשבעת שבועת עד אחד מעיד שהיא פרוע ע"ש. וע' בנ"י ר"פ שבועת הדיינים שהביא בשם שו"ת הרי"ף דמי שנשבע היסת לחבירו ואח"כ הביא התובע ע"א צריך לחזור ולישבע להכחיש העד דשבועה להכחיש הוא בנקיטת חפץ ע"ש. מבואר דדוקא היכא דיש הפרש בין גוף השבועה אם היא בנקיטת חפץ צריך לחזור ולישבע. אבל היכא דשבועות בעצמם שוים אינו חוזר ונשבע דמ"ש זה מזה. ואם כן דינא דהראב"ד הוא רק לשיטת רש"י דשבועת המשנה הוא בלא נק"ח. ומש"ה יכול לחזור להשביעה שבועם דאורייתא שהוא בנק"ח. אבל לשיטת תוס' דאף שבועת המשנה בנק"ח הדבר ברור דא"י לחזור ולהשביעה. או דהראב"ד סבר דכיון דעכשיו הוי כמו תביעה אחרת ושאני בנדון הרי"ף דהוי אותו דבר בעצמו שנשבע עליו בזה בעי' שהשבועה שניי' תהא חמורה. וכ"נ בשו"ת הראנ"ח סי' פ"ה. מ"מ בדעת רש"י י"ל כמו שכתבתי. וא"כ נראה דזהו כוונת רש"י דרצה לפרש מייתי לידי שבועה דאורייתא היינו אף לאחר שנשבעת. ולזה כתב רש"י ונ"מ לענין נק"ח. היינו הנ"מ בין גוף השבועות והשתנות זו מזו הוא לענין נק"ח כנלע"ד ברור. וק"ל.

ונפרעת שלא בפניו וכו' לא שנו אלא לכתובת אשה משום חינא וכו'. צל"ע ליישב שמעתתא עם דברי תוס' לעיל פ"ו ע"א ד"ה לאשה וכו':

גמרא אמר ר"פ אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ופירש רש"י דנפקא מינה שהיא בשם או בכינוי מה שאין כן בשבועה דרבנן. ונראה שהוכרח רש"י לפרש כן משום דלא משמע ליה לפרש בענין אחר. דלא רצה לפרש דנ"מ לענין מיפך שבועה כמ"ש בעצמו לעיל בריש סוגיא דרמי ב"ח. משום דע"ז לא שייך לומר אם פיקח הוא כמ"ש מהרש"א ז"ל. ויתכן יותר מאי דפרישית בסוגיין דהא דמיפך שבועה פלוגתא דאמוראי הוא בשבועות דף מ'. ושם כתבו התוספות דריב"ן כתב בשם רש"י דהלכה כמר בר רב אשי דבדאורייתא נמי מפכינן. וא"כ ניחא ליה לרש"י לאוקמי מילתא דרב פפא אליבא דהלכתא. ועוד דשם בשבועות כתבו ג"כ התוס' דרב האי גאון ז"ל פסק ג"כ דבדאורייתא מפכינן מדקי"ל כר"פ דאמר התם דאי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך משבעינן ליה. וכ"ש שאם הנתבע שהוא מוחזק אומר אישתבע לי וטול דמשבעינן ליה ע"ש. א"כ אליבא דר"פ לא שייך האי נפקותא. ואע"ג דלמאי דמפרש רש"י כאן דמדאורייתא בעי שם או כינוי ולא בשבועת המשנה אין מקום לראייתו של רב האי גאון דנהי דלר"פ משבעינן בטעין אישתבע לי היינו שבועה קלה. ואכתי לא שמעינן הכא דמצי להפך שבועה חמורה דמדאורייתא דישבע התובע בשם או בכינוי ובנק"ח. מ"מ הואיל וא"א לפרש לר"פ לענין מיפך שבועה אם לא שנחלק ונאמר דבדאורייתא בעי שם וכינוי ונק"ח ולא בדרבנן. א"כ ניחא ליה לרש"י לפרש בפשיטות האי נפקותא גופא. משא"כ לעיל בדרמי ב"ח דע"כ הוי סבר דבשבועת המשנה נמי בעי שם וכינוי ונק"ח כמו בשל תורה כדפרישית התם. א"כ שפיר הוכרח לפרש הנפקותא לענין מיפך שבועה ורמי ב"ח לא סבר כמר בר רב אשי כן נ"ל נכון ועיין עוד בסמוך ודוק היטיב:

תוספות ד"ה מייתי לה כו' פירש בקונטרס כו' והוא עצמו סותר דבריו דבפ' השולח כו' עכ"ל. עיין בזה בס' מג"ש למורי זקיני הגאון זצ"ל שכתב דאע"ג דשאר שבועות המשנה בנק"ח. אפ"ה בההיא דהכא בלא נק"ח דקילא משאר שבועות כיון שאינו אלא להפיס דעתו ע"ש. ואף שדברי מורי זקיני הגאון ז"ל הן דברי נביאות כמאמר חז"ל דחכם עדיף מנביא דהא איתמר משמיה דגברא רבה כוותיה שכ"כ בהג"מ בפי"א מהלכות שבועות בשם מהר"ם מרונטנבורג שכתב ג"כ ליישב דברי רש"י ע"ש אלא לאחר המחילה מעצמותיהם הקדושים עדיין א"א לומר כן בכוונת רש"י ז"ל דהא ההוא דפ' השולח איירי בבא ליפרע מן היתומים דהיא שבועת המשנה. וכאן במשנתינו כתב רש"י דשבועת בא ליפרע מן היתומים היינו משום דאי הוי קיים הו"מ למיטען אישתבע לי. וא"כ אם נאמר דלפירש"י ההיא דהשולח הוי בנק"ח א"כ ע"כ ההיא דקאמר ר"פ אי טעין אישתבע לי היינו נמי בנק"ח כיון דשבועת היתומים לא אתי אלא מחמת' ולא יהא הטפל חמור מן העיקר. וא"כ לפ"ז דאישתבע לי היינו בנק"ח א"כ היאך מפרש רש"י כאן האי דאי פיקח הוא דקאמר ר"פ לענין נק"ח מאי כולי האי וחכמה מה זו עושה שישלם לה וישביעה אח"כ דבלא"ה אי פיקח הוא מצי לאשבועי בנק"ח שיאמר אישתבע לי דלא פרעתיך. אע"כ דלפירש"י כאן כולהו שבועת המשנה לא בעי נק"ח ודו"ק. מיהו למאי דפרישית במשנתינו דלרש"י נמי שבועת היתומים חמירא משבועה דאישתבע לי. א"כ יש ליישב שיטה זו דמהר"ם ושל מורי זקיני הגאון ז"ל. והנני מוסיף נופך משלי דכיון דמדאורייתא אין נשבעין אפילו בע"א בכפירת שיעבוד קרקעות מגזירת הכתוב. א"כ תו לא שייך לומר שתקנו חכמים שישבע שבועה זו בעצמה דהתורה פטרה בפירוש. אע"כ דכדי להפיס דעתו תקנו שישבע שבועה קלה בעלמא כן נ"ל ליישב שיטתם. אלא דעדיין הוא דוחק לחלק דמשנתינו בלשון אחד קתני לכולהו:

מיהו למאי דפרישית בשמעתין במימרא דרמי ב"ח אין צורך לכל זה דבלא"ה לא קשיין דברי רש"י אהדדי דבפ' השולח מדייק רש"י שפיר אמימרא דשמואל גופא דקאמר אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד אלמא דס"ל לשמואל דההיא דנמנעו להשביעה שבועת המשנה היינו משום שהיא שבועה חמורה בשם ובנק"ח. וא"כ מצי סבר כרמי ב"ח בשמעתין דהא דפוגמת ודע"א היינו שבועת דאורייתא וא"כ כל הני דמתני' נמי ע"כ היינו כעין דאורייתא שבועה חמורה מדקתני להו כהדדי וכדפרישית דלא חייש רמי ב"ח לשתי תשובות שהקשה רבא. משא"כ ר"פ דהכא דקאי לפי המסקנא דמתני' בפוגמת וע"א נמי לא הוי אלא מדרבנן. וא"כ ע"כ סובר דשבועת המשנה לא הוי כעין דאורייתא אלא דומיא דשבועת היסת דבלא"ה מצינו בפירוש רש"י במשנה דכל הנשבעין דגבי ישבע בע"ה שהפירות ברשותו דהיינו שבועת היסת. ודקדקו הקדמונים דלרש"י כמה שבועות היסת נתקנו בימי שבועת המשנה. וא"כ דקתני בההיא משנה גופ' שבועת היסת משמע דבאינן שבועות נמי לא הוי אלא שבועה קלה דומיא דהיסת כן נ"ל נכון ודוק היטב:

בא"ד ולר' נראה אליבא דר' אבא כו' אבל בדרבנן אפילו הוי חשודה כו' עכ"ל. משמע להו דמשאיל"מ דהא דר' אבא תליא בהא דחשוד כדמדמה להו הש"ס בפ' כל הנשבעין וע"ש בתוס': אבל אכתי קשיא לי היאך אפשר לומר דבשבועת המשנה אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה דהא בההיא דהשולח גופא תנינן אין אלמנה נפרעת מיתומים אלא בשבועה נמנעו מלהשביעה והיינו כדמסקינן התם משום דמוריא היתרא ומשמע נמי דע"י שנמנעו מלהשביעה היתה מפסדת כדאמרי' התם רב לא מגבי כתובה לארמלתא וא"כ השתא בספק חשודה אינה נשבעת ומפסדת בודאי חשודה לא כ"ש ואי משמע להו להתוס' לחלק ולומר דלענין שבועת באה ליפרע מנכסי יתומים יש להחמיר טפי משאר שבועות המשנה כדאשכחן נמי דאמרינן בשבועת היתומים דאין אדם מורישה לבניו. משא"כ בשאר שבועות המשנה דמסקינן הבו דלא לוסיף עליה דרב ושמואל. דא"כ לפ"ז מאי קשיא להו נמי על פירש"י מההיא דהשולח שמא בשבועת היתומים החמירו טפי דבעי נק"ח. ויש ליישב ולחלק דלענין עיקר חומר השבועה לא משמע להו לחלק בשבועות המשנה כל כמה דלא אשכחן בהדיא: ועוד נ"ל דסברת התוס' דהא דמפסדת בהא דנמנעו מלהשביעה היינו משום דעיקר החששא דחשודה היינו לאותו דבר עצמו דחשודה ומורי' התירא לתפוס בשל היתומים משא"כ בשאר חשד לא שייך להפסידה דנהי דחשודה מ"מ אפשר דבאותו ממון אינה חשודה וכיון דשטרא בידה ומחומרא בעלמא אצרכוה אין בדין להפסידה כן נ"ל בכוונת התוס' אבל אכתי בעיקר פירושם תמוה דהא מילתא דר"פ אמתני' קאי ומתני) ע"כ לא איירי בחשודה מדקתני לא תיפרע אלא בשבועה ולשיטתם חשודה נפרעת שלא בשבועה:

קונטרס אחרון
תוספות בד"ה מייתי לה לידי שבועה דאורייתא כו' ולרבי נראה דנ"מ אליבא דרבי אבא דנהי דלענין שבועה דאורייתא היכא שאיל"מ אבל בדרבנן אפילו הויא חשודה לא יניחו לפרוע לה בשביל כך הקשיתי לשאול מסוגיא דפרק השולח דקתני נמנעין להשביעה ואמרינן נמי רב לא מגבי כתובה לארמלתא אלמא דחשודה מפסדת אע"ג דהתם בשבועה דרבנן איירי וכתבתי לחלק דשאני התם דחשודה לאותו דבר עצמו כדאמרי' התם משום דמוריא התירא וא"כ קרוב הדבר שקיבלה כתובתה מש"ה מפסדת משא"כ בחשודה דעלמא ועיין מה שכתבתי בפ' השולח שהרא"ש ז"ל הביא ראיה זו ולפי מה שכתבתי יש לחלק כדפרישית:

בא"ד אי נמי למאן דאית ליה דבדאורייתא מפכינן ובדרבנן לא מפכינן כו' עכ"ל. ועי' מ"ש הרא"ש ז"ל על זה דכאן לא שייך היפוך שבועה מתובע לנתבע ועוד יש לדקדק דהא בלא"ה לא מצי הפוכי דהא אית ליה עד המסייע וקי"ל דעד המסייע פוטר משבועה ונראה מזה דהתוס' לא סברי הכי אלא כדעת הסוברים דאינו פוטר אלא דאכתי על הרא"ש ז"ל קשה אמאי לא פריך בפשיטות מטעמא דעד המסייע שהרי בפ"ק דמציעא כתב להדיא דפוטר משבוע' ואפשר דכאן לשון הרי"ף ז"ל נקיט ואתא אח"ז ראיתי שבס' נתיבות המשפט הרגיש בזה ע"ש. ודע שהרי"ף ז"ל מסיק דליכא נפקותא הכא אלא לענין אם קדמה ותפסה ואינה רוצית לישבע דבדאורייתא נחתינן לנכסיה משא"כ בדרבנן וכ"כ הרא"ש ז"ל ויש לי לדקדק בדבריהם דבמאי עסקינן אי במקרקעי לא שייך תפיסה כלל ואי במטלטלים הא קי"ל דמטלטלים לא משתעבדי לכתובה ואפי' מיניה דידיה מיהו י"ל דאפ"ה אי תפסה מהני ואף לשיטת התוספות לעיל דף פ"ד דלא מהני בכתובתה אפילו תפסה מחיים לגבי יתמי כדפרישית שם משא"כ הכא דאיירי בגרושה מהני תפיסה במטלטלים מיהו לפ"ז נמי ר"פ לאו אמתניתין קאי דמתני' ודאי לא איירי בתפסה מטלטלים דא"כ מאי קאמר דלא תפרע אלא בשבועה הא פרועה ועומדת היא אלא ר"פ מילתא בעלמא קאמר דזימנין דמצי לאתויי לידי שבועה דאורייתא היכא דאתרמי דתפסה. אלא דאכתי תמיהא לי טובא בדבריהם דא"כ מאי מסיק ר"פ אי פיקח הוא יהיב לה באפי חד סהדא אחרינא כו' וכל הטורח הזה למה שהרי מאחר שהיא תפסה מטלטלים וע"א מעיד שהיא פרועה א"כ עיקר תביעתו שתחזיר המטלטלים מאחר שנפרעת כבר וא"כ בתחילת הדין מצי למימר אם את רוצית להחזיק במטלטלים מחמת כתובתך תחזיר לי דמי הפרעון שע"א מעיד וא"כ תתחייב שבועה דאורייתא ע"פ העד וצ"ע ועיין בסמוך. נקטינן מיהא דמכל מה שדקדקתי בזה איכא למימר דלכך הוכרח רש"י לפרש דנ"מ בעיקר השבועה ושביק לכל הני נפקותא דמייתי הש"ס בפ' שבועת הדיינין ודו"ק:

שם גמ' אי פקח הוא כו' יהיב לה כתובתה באפי חד סהדא וסמיך כו'. ולכאורה יש לתמוה טובא דהוי כעין הפוכי מטרת' דמכיון שיפסקו הב"ד שתשבע שבועה דרבנן ותיטול יסלק לה הכתובה לאחר שתשבע ויחזור ויתבענה ע"פ העד ותצטרך לישבע שבועה דאורייתא ומכ"ש דקשה יותר לפרש"י דשבועה דרבנן בלא נק"ח ושבועה דאורייתא בנק"ח ובשם וכינוי וא"כ אף לאחר שנשבעה שבועה דרבנן צריכה לחזור ולישבע ש"ד שהיא חמורה כמבואר בח"מ סי' פ"ז וא"כ יותר היה להם לתקן לטובתה שתשבע מיד שבועה חמורה דאטו בשופטני עסקינן שלא יתבענה אח"כ ע"פ העד והנלע"ד בזה דעיקר מילתא דר"פ אמסקנא סמיך דיהיב לה כתובה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ולפ"ז מצינן למימר דסבר ר"פ דלעולם לא שייך לחייב שבועה דאורייתא ע"פ עד א' אא"כ שהעד בא לחייב את הנתבע ממון כדכתיב אם כסף תלוה ומש"ה שייך שבועה דאורייתא דנשבעין ואינן משלמין משא"כ היכא שעיקר עדותו של העד אינו לחייב את הנתבע אלא לפוטרו כגון שמעיד על הפרעון תו לא שייך ש"ד כלל וא"כ לעולם לא מצי לאתויי לידי ש"ד אא"כ פרעו שנית בפני אותו העד ובפני אחר ומוקי לה בהלואה וא"כ כשהעד בא שנית להעיד בפני ב"ד עיקר עדותו לחייבה ממון שהרי מעיד שפרעה פעמיים ואמר לו שיהיה עד בדבר דקמייתא מוקי לה במלוה ואם כן הו"ל האי שבועה ממש כשבועת ע"א דכתיב באורייתא דעל ידי עירוב פרשיות ובנין אב מוקמינן לה נמי באם כסף תלוה דאיירי בהלואה כן נראה לי ודו"ק:

רש"י בד"ה היכי סמיך כו' ותשבע ותטול שלישית כו' עכ"ל. והקשו בתוס' תימא מאי קשיא ליה הא פלוגתא היא כו' ועיין במהרש"א ואף לפי דבריו נשארו דברי רש"י בקושיא ואף דברי מורי זקיני זצ"ל בס' מגיני שלמה אינן מספיקין ליישב דברי רש"י ומכ"ש למאי דפרישית בסמוך דלשיטת רש"י איירי רב פפא אף לאחר שנשבעה שבועת המשנה וצריך לפרוע אפ"ה קאמר דהדר מייתי לה לידי שבועה דאורייתא וא"כ לא הוי מקשה מהכא מידי ע"ש בספר מג"ש. מיהו לענ"ד בלא"ה אין זו קושיא כ"כ על רש"י ז"ל דאפשר דס"ל כשיטת רבינו חננאל והרשב"א ז"ל שהביא הב"י בח"מ סי' ל' שפסקו כמ"ד הלואה אחר הלואה אין מצטרפין אלא דלענ"ד יש לומר דאפי' למ"ד דמצטרפין היינו דוקא בעדי הלואה ממש דכיון שכל עד ועד בא לחייבו שבועה דאורייתא ושבועה הבאה לידי ממון היא דהא אי לא אישתבע משלם ובכמה גווני מצינו דע"א בהלואה מחייב ממון היכא דאיכא שבועה דאורייתא כגון בנסכא דרבי אבא וכיוצא מש"ה כי אתא אחרינא מצרפינן להו וכ"ש דלרוב המפרשים ההיא דהלואה אחר הלואה היינו שתבעו שניהם וא"כ נעשה כפרן גמור על ידיהם משא"כ הכא בעד פרעון כיון דאין מחייבו שבועה דאורייתא ולא דבר הגורם לממון איכא למימר דמדאורייתא כמאן דלא אסהיד דמי ומש"ה אין מצטרפין וא"כ יפה כתב רש"י ז"ל דיכולה לתובעו שלישית ומכ"ש דא"ש טפי לשיטת הרמב"ם ז"ל וסייעתו שהובא בח"מ סי' ע"ה וסי' ע"ט דבעד א' בהלואה נמי נעשה כפרן לענין שאם טען תחלה לא לויתי וע"א מכחישו תו לא מצי למיטען פרעתי וא"כ עדות מעליא מיקרי ומש"ה מצטרפין. משא"כ הכא לענין עד א' בפרעון נראה דאם חזרה וטענה סיטראי נינהו הו"ל מפטור לפטור ונהי דאיתרע כתובתה ואין יכולה לטעון סיטראי דהו"ל מגו במקום עד א' מ"מ לאחר שכבר פרעה וחזרה וטענה סיטראי הוי אפשר דאין הבעל יכול להוציא מידה אפי' בע"א כיון שמודית לדברי העד וא"כ מקשה שפיר דיכולה לתבעו שלישית דאין מצטרפין עדותן כיון דיכולה לטעון אחדא מינייהו סיטראי נינהו לא הוי עדות מעליא דליצטרפו כן נ"ל נכון ודו"ק:

גמרא תנן התם וכן היתומים כו' אילימא מלוה גופא השתא אבוהון שקיל בלא שבועה כו'. וליכא לאוקמי בדאמר הלוה אישתבעו לי דבכה"ג אבוהון נמי הוי משתבע לשיטת רוב המפרשים והפוסקים דאישתבע לי נמי שבועת המשנה היא אלא דמ"מ כיון שלא נזכרה שבועה זו שם במשנה דכל הנשבעין א"כ לא שייך ביה לשון וכן היתומים וכן נראה מלשון הריטב"א ז"ל בחידושיו. ולכאורה היה נ"ל דאפילו אי טעין אישתבעו לי אע"ג דאבוהון הוי חייב שבועת המשנה היינו כדי להפיס דעתו כיון שטוען ברי שהמלוה יודע שהוא פרוע משא"כ ביתומים שבאו לגבות אין הלוה טוען ברי שהיורשים יודעים מפי אביהם שהוא פרוע לא שייך בכה"ג שבועת המשנה אלא דהרמב"ם ז"ל בפ' י"ז מהל' מלוה כתב להדיא דאפילו בכה"ג אם הלוה אומר ליורשי המלוה אישתבעו לי מחוייבים לישבע בנק"ח וכתב הרב המגיד שהוא שבועת המשנה וכתב שכ"כ רבינו האי גאון והרי"ף ז"ל וכ"כ בטוח"מ ובש"ע:

בד"ה לאפוקי מדר"א ומחלוקתו והשתא אית לן למימר דהא דנקט אין היורשין לאו דוקא כו' דהואיל ובאפוטרופסות כו' מאי חילוק איכא עכ"ל. נראה שכתבו כאן לפי מה שפירש"י במתניתין דהלכה מקבר בעלה אזו שפטרה קאי דאילו לפי' הרי"ף ז"ל שהובא בר"ן בשם הרמב"ן ובעל העיטור ז"ל דהא דהלכה מקבר בעלה אפילו בלא פטרה איירי ואפ"ה אין היורשין משביעין אותה על שעבר דמדלא השביעה הבעל בחיים מחל לה א"כ שפיר יש לחלק ולפ"ז מצינן למימר דר"ש נמי דיקא קאמר דאין היורשים משביעין אותה אע"כ כדפרישית ולכאורה מלשון הסוגיא גופא מוכח הכי דקאמר לאפוקי מדר"א ומחלוקתו ואי לפירוש הרי"ף ז"ל מאי שיאטיה דר"א ומחלוקתו הכא אדרבא אינהו סברי דאפי' באה לגבות כתובתה נמי אין היורשין משביעין אותה דמסתמא מחל לה בעלה ובאמת דקשיא לי טובא על שיטה זו מההיא דהכא וליכא למימר דאין ה"נ דלאידך גיסא קאמר ר"פ הכא דר"ש לאפוקי מדר"א ומחלוקתו דלדידהו אף בתובעת אין היורשין משביעין אותה ולר"ש משביעין בתובעת הא ליתא דהא ר"פ מעיקרא קשיא ליה התינח כל זמן שתובעת אינה תובעת מא"ל ואהא מסיק לאפוקי מדר"א ומחלוקתו משמע להדיא דר"ש באין תובעת נמי פליג. ויותר יש לתמוה היאך אפשר לומר דהרי"ף ז"ל מפרש כן דהא מייתי לעיל במושיב אשתו חנוונית דאיכא מאן דפסק דלית הלכה לא כר"א ולא כת"ק אלא כר"ש דהכא ומסיק דליתא דהא בפ' כל הנשבעין דאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית נשבעת והאריך בזה דאין הלכה כר"ש א"כ משמע להדיא דר"ש באינה תובעת פליג ולהקל עליה דאי בתובעת ולהחמיר עליה מאי מייתי הרי"ף ז"ל מההיא משנה דכל הנשבעין. והנלע"ד בזה דלפי שיטה זו ע"כ הא דפליג ר"ש לענין אפטרופסים באינה תובעת לאו לענין יורשין פליג דר"א ומחלוקתו נמי מודו דאין משביעין אלא לגבי בעל גופא אלא שזה דוחק גדול דליתני ר"ש לאפוקי מדר"א אין היורשין נשבעין ועיקר דבריו לחלוק עליה אינו אלא לגבי הבעל גופא וזה אין נזכר בדבריו כלל משא"כ לפירוש התוספות א"ש דנהי דיורשים לאו דוקא אפ"ה מיהא ביורשים נמי פליג ואע"ג דר"א ומחלוקתו לא איירי ביורשים מ"מ משמע להו דאין לחלק ביניהם ועוד מדקתני לעיל הלכה מקבר בעלה לבית אביה אין היורשים משביעין אותה ולפרש"י ותוס' אזו שפטרה קאי דמינה סליק א"כ ממילא שמעינן דהיכא דלא פטרה היורשים משביעין אותה וא"כ שפיר פליג ר"ש ודוק היטב. ומתוך מה שכתבתי ממילא רווחא שמעתתא ממה שהקשה מהרש"א ז"ל דר"פ גופא אמאי לא מוקי נמי מילתא דר"ש בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דהכי שפיר טפי דאין היורשים משביעין אותה דוקא ולפמ"ש א"ש טובא דניחא ליה לרב פפא לאוקמא כולה מילתא דר"ש רישא וסיפא בחד גוונא דאפילו בהאי בבא גופא דהלכה מקבר בעלה לבית אביה שייך כולה מילתא דפליג בתרתי דשמעינן לת"ק דקאמר הלכה זו שפטרה אין היורשים משביעין אותה ומסתמא אפילו בתובעת כתובתה איירי ומינה שמעינן דבדלא פטרה משבועת היורשים משביעין אותה אפילו באינה תובעת והיינו כדר"א ומחלוקתו דאפי' הוא עצמו משביעה כ"ז שירצה וא"כ שפיר פליג ר"ש וקאמר דלאו בפטרה תליא מילתא אלא בתובעת כתובתה תליא וממילא שמעינן דכי היכי דפליג בהא לענין יורשים ה"נ פליג מיניה גופא היכא דלא פטרה ואיידי קתני כמ"ש התוספות וממילא שמעינן נמי דפטור לא מהני לגבי יורשים כלל בכולהו שבועות דמתניתין משא"כ אם נפרש דר"ש אפלוגתא דאבא שאול ורבנן קאי ואהלכה מקבר בעלה קאי דקאמר ת"ק יורשים משביעין אותה על העתיד אפילו פטרה וקאמר ר"ש דאין משביעין אותה דס"ל כאבא שאול דמינה אבי יתומים לא ישבע וא"כ תינח דבסיפא דר"ש פליג שפיר אהאי בבא משא"כ ברישא דמילתא דקתני כ"ז שתובעת יורשים משביעין אותה לא מצינן לאוקמי אהאי בבא ולומר דבהא נמי פליג דהא לת"ק יורשין נמי משביעין על העתיד אפילו פטרה הבעל דעלה קאי ומש"ה לא מוקי לה ר"פ בהכי וכדאמרי' בעלמא ניחא לן לאוקמי מתני' רישא וסיפא בחד טעמא כ"ש בכי האי גוונא דבחדא כללא נקט להו ודוק היטב כי נכון הוא בעזה"י:

בא"ד לאו דוקא דה"ה הוא עצמו כו' עכ"ל. לכאורה הוי מצי לפרש דלרבותא קאמר דאפילו היורשין אין משביעין אותה אע"ג דלא שייך בהו שלום בית וכ"ש שאין הבעל משביעה משום שלום בית אלא שכבר כתבתי לעיל במשנה דהמושיב חנוונית דלא שייך שלום בית באפטרופסת אלא בפלכה ועיסתה אלא דאכתי הוו מצו לפרש דנקט לרבותא דלא מבעיא דהוא אין יכול להשביעה בעודה תחתיו דבלא"ה כל מה שקנתה אשה קנה בעלה ואם סופה להתגרש תשבע לבסוף כדס"ל לחנן משא"כ ביורשים דלא שייך הא מילתא אפ"ה באינה תובעת אין משביעין אותה והיינו נמי מה"ט דתשבע לבסוף וכמ"ש הר"ן ז"ל לעיל דעיקר הרבותא דמשביעה כל זמן שירצה היינו לאפוקי מהאי סברא דתשבע בסוף קתני לה ונהי דלא מצינן למימר דמה"ט גופא ר"ש דוקא קתני הא נמי ליתא דע"כ בתרווייהו פליג כדפרישית אלא דאכתי רבותא מיהא הוי. מיהו כבר כתבתי בל' התוס' בד"ה ב"ד משביעין אותה דאע"ג דאיכא רבותא אפ"ה הו"ל לר"ש למימר האי לישנא דאיירי ת"ק בבעל גופא לכך הוצרכו לפרש דאיידי סיפא משום רישא קתני דבעל לא שייך כלל ברישא ודו"ק:

בא"ד ומעשה בא לפני ר"ת כו' וא"כ הלכתא נמי בכולה מילתא דר' שמעון כו' עכ"ל. פי' כיון דבחד כללא קתני להו לא שייך לומר דבהא הלכה כמותו ולא בזו ולולי שר"ת עצמו לא בא למדה זו אלא מצד הסוגיא היה נ"ל לפרש שיטת הגאונים שפסקו כר' שמעון בענין אחר ולומר דהא בהא תליא דטעמא דת"ק דמשביעה כל זמן שירצה ולא אמרינן שתשבע בסוף דהא בע"כ תבא לידי שבועה כשתתאלמן או תתגרש ואם לא תשבע בסוף יחזיקו היורשים בדמי כתובתה ומה שימצא בידם הכל שלהן ובכה"ג לא הוי לן למיחש שמא תפסה הרבה יותר מדמי כתובתה ויהיו מעות טמונים כי היכי דאיכא למיחש בשאר אריסין ואפטרופסין אלא דאפ"ה אפשר שלא תבא לידי שבועה אם יפטרנה הבעל משבועת היורשים ומש"ה לא פלוג רבנן דאין להחמיר בפטרה יותר משלא פטרה משא"כ לטעמא דר"ש דלא מהני פטורא דר"ש לגבי שבועת היורשין וא"כ ע"כ סופה לישבע נגד היורשין ומש"ה לא תשבע בתחילה אלא בסוף כאבא שאול וכיוצא בזה הובא בר"ן לעיל בסוגיא דהלכה מקבר בעלה בשם הרמב"ן והעיטור ע"ש אלא דהתוס' עצמן שם לא כתבו כן ודו"ק:

משנה הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה כתובתה. לפי מה שנראה מפרש"י בשמעתין דבין למאי דס"ד מעיקרא דאיירי במקום שכותבין ובין לאוקימתא דשמואל ודרב מעיקרא איירי מתניתין בין בעיקר כתובה ובין בתוספת כמ"ש רש"י להדיא בד"ה בשלמא לשמואל והיינו היכא שמבררת בעדים כמה הוסיף לה גובית הכל ואין יכול לומר פרעתי ואע"ג דרש"י גופא כתב דמהכא נפקא לן בפ"ק דמציעא דטוען אחר מעב"ד לא עשה כלום והאי טעמא לא שייך בתוספת כתובה ואפ"ה כיון דקי"ל דתנאי כתובה ככתובה א"כ לענין פרעתי נמי הכי הוא וזה שדקדק רש"י ז"ל בלשונו הכא משום דתנאי כתובה מעב"ד הוא ומדלא כתב דכתובה מעב"ד הוא מבואר להדיא שנתכוון למה שכתבתי וטעמא רבה נמי איכא כיון שלא נתנה כתובה לגבות מתיים אלא באלמנה וגירושין ואין דרך לפרוע תוספת אלא בהדי עיקר כתובה א"כ כולה חדא מילתא ודוקא לרב לבתר דהדר ביה מחלק בין עיקר לתוספת שזה עיקר תירוצו וכמו שאבאר משא"כ לשיטת התוספות הוי איפכא דלכולהו אוקימתא דמעיקרא לא איירי מתניתין כלל מתוספת אלא מעיקר כתובה דבתוספת לכ"ע מצי למיטען פרעתי דלהא מילתא לא הוי תנאי כתובה ככתובה כיון דטעמא משום מעשה ב"ד וכמ"ש התוספות להדיא בפ"ק דמציעא ע"ש והוכרחתי לזה כדי ליישב שיטת רש"י ותוספות כ"א לפי שיטתו בכולה שמעתין שהכל סובב והולך על יסוד זה ודו"ק:

רש"י בד"ה הוציאה כו' קס"ד שאומרת אבד שטר כתובתה עכ"ל. פירוש דדוקא למאי דס"ד מעיקרא דאיירי נמי במקום שכותבין ובין לענין עיקר כתובה ובין לענין תוספת א"כ ודאי צריכה היא לומר אבד שטר כתובתי דאי מודית שהשטר כתובה בעולם לכ"ע אינה יכולה לגבות ע"י שובר כמבואר להדיא בח"מ סי' נ"ח לענין שט"ח משא"כ לאוקימתא דרב מעיקרא דאיירי במקום שאין כותבין וכן לשמואל במקום שכותבין והביאה עדים שלא כתב לה א"כ לא צריכה לטעון שאבד וכן לאוקימתא דרב לבתר דהדר ביה וקאמר גט גובה עיקר כתובה גובה תוספת א"כ בהאי בבא דרישא שאינה רוצית לגבות אלא העיקר בגט ואפי' מודית שהכתובה בידה אלא שאינה מצוי לה כעת אפ"ה גובית העיקר בגט לחוד כיון דכתובה לא שייכא לגבי העיקר אלא לענין תוספת ואם תחזור ותוציא הכתובה לא מצית למיגבי ביה העיקר כמו שפרש"י לקמן במילתא דרב וכמו שאבאר שם בעז"ה כן נ"ל בכוונת רש"י ודוק. ואי תיקשי למאי דס"ד מעיקרא דרישא איירי באמרה אבד שטר כתובתה א"כ אמאי לא קתני הכא בהדיא כדקתני סיפא היא אומרת אבד גיטי זו אינה קושיא דהא למאי דס"ד מעיקרא איירי מתני' בין במקום שכותבין בין במקום שאין כותבין מש"ה לא פסיקא ליה למיתני אבד כתובתי כיון דבמקום שאין כותבין לא שייך הא מילתא משא"כ בסיפא לעולם צריכה לטעון אבד גיטי ודו"ק:

גמרא וסמיך סהדא קמא וכו' מתקיף וכו'. תוס' ד"ה היכי סמיך וכו' תימא מאי קשיא וכו'. כתב מהרש"א דיש לומר דאם יצטרך תו לא יכול להשביעה ע"פ העד ובאמת אכתי לא מתרצא בהא לשון הסוגיא דקאמר היכי סמיך ומכ"ש מה שפירש"י ותשבע ותטול שלישית. ונלענ"ד לפרש הסוגיא בטוב טעם והוא דכוונת ר"פ דסמיך סהדא קמא אסהדא בתרא היינו משום דקי"ל בח"מ סימן ל' דהברירה בידו לצרף שני עדים שמעיד כל אחד על מנה ולגבות מנה או שלא לצרף העדים ותובע ממנו ע"י כל אחד בפני עצמו משביעו שבועה דאורייתא נגד כל אחד א"כ יש לומר דסברת ר"פ דכיון שיש לו עד אחד שמגיע לו מנה ממנה והיינו דקאמר סמיך מנה דעד זה עם מנה דעד זה ויביאם ביחד לפני בית דין ויתבעהו ע"פ שנים שמגיע לו ממנה מנה ותצטרך שבועה דאורייתא על מנה שניה וכיון דקי"ל דגילגול שבועה דאורייתא תצטרך לישבע נמי על מנה שני' דפירעון שד"א ע"י גילגול מנה שניה וכ"ש אם תודה על מנה שניה תצטרך לישבע שד"א על מנה ראשונה ע"פ עד קמא מיהו בזה היה יותר תקנה שישלם לו בפני עד קמא פעם שניה נמצא שזה העד מעיד שמגיע לו מנה בודאי ואם תכפור בשני המנים ע"כ תצטרך שבועה נגד העד שהרי מעיד בודאי שהיא חייבת לו מנה ויגלגל נמי שד"א על מנה ראשונה ולא יצטרך להסמיך שני העדים ולהביאם ביחד לפני בית דין כדי לצרפם להשביעה שד"א אלא דבאמת כוונת הבעל בזה אולי לא תרצה לישבע שבועה חמורה בשם ובנקיטת חפץ אך אכתי מסתפק שמא תשבע בשקר אף שד"א ויצטרך לשלם פעם ג'. לכך הוא נותן עצה טובה שישלם מנה שניה בפני עד אחר ואז יהיה הברירה בידו שכשיראה שתרצה לישבע בשקר יחזור בו ויאמר שיצטרפו שני העדים יחד על מנה ויפטור לשלם עוד הפעם אף דכשיצרפם על מנה אחת שוב לא יכול להשביעה אפילו שבועה דרבנן על מנה שניה כיון שכבר עשה העד פעולה להצטרף עם עד השני על אותו מנה. זה אינו דכיון שיראה שתרצה לישבע בשקר אפילו שד"א כ"ש שהיתה נשבעת בשקר שבועה דרבנן וזהו שפירש"י שאם תכפור יעידו שניהם וכו' ר"ל דלא תיקשי דלמא ישלם בפני עד אחר ולא לפני אותו עד עצמו כנ"ל לכך מפרש דהכונה בזה משום שאם תכפור וכו' אבל ר' שישא בריה דר"א לא ניחא ליה בזה דבאמת אין הדין זה ברור להסמיך שני העדות של כל עד להשביע שד"א דבשלמא כשהוא משלם לפני אותו העד עצמו פעם שניה יכול אותו העד להעיד בבירור שידוע לו שמגיע לו ממנה מנה. משא"כ כשכל עד א' אינו מעיד רק על פרעון מנה. וכל אחד אינו יודע מפירעון חבירו אינם עליה רק שבועה דרבנן נגד כל אחד וזהו דקאמר האיך סמיך וכו' ר"ל שאין כאן מקום לשד"א אלא שתשבע נגד כל אחד שבועה דרבנן ויפסיד עוד שתטול פעם שלישי ואם יצרפם על מנה אחת א"כ לא יהיה עליה אפילו שבועה דרבנן על מנה קמא וע"ז משני ר"ש בריה דר"א דיהיב לה בפני סהדא קמא וסהדא בתרא. וה"ה בפני ב' עדים אחרים כפירש"י ד"ה באפי וכו'. אלא עצה טובה וכו'. ונראה דעצה טובה הוא להקל טרחתו שלא יצטרך להביא בפני בית דין אלא עד קמא וכיון דהוא יעיד בודאי שמגיע לו ממנה מנה שהרי הוא ראה פירעון שניהם א"כ תתחייב שד"א גם על מנה דפירעון ע"י גילגול כנ"ל רק אם תכפור ותרצה לישבע אפילו שד"א בשקר אז יביא עד השני לפני בית דין. ואפילו אם כבר תשבע כשיביא עד השני יפטור מתשלומין משא"כ אם יהיה בפני שנים אחרים ע"כ יצטרך להביא כולם מיד דאל"כ אינו יכול להשביעה שד"א אפילו אם יביא עד קמא ועד אחד מבתראי לא תחייב שד"א לסברת ר' שישא כיון שכל אחד אינו יודע מחבירו. כן נראה לפענ"ד פי' הסוגיא ופירש"י על נכון. וכיון שזכינו לזה נראה לפענ"ד דא"ש טפי מה שלא פירש"י דנ"מ בשבועה דאורייתא לענין חשוד כפי' התוס' דכיון שכל העצה טובה שתשבע שד"א ע"י גילגול וקי"ל דבחשוד א"י לגלגל עליו ודוק:

ובזה מתורץ נמי מאי דלא פירש"י הכל לענין היפוך משום דקי"ל דגילגול שבועה יכול להיפך הגילגול אפילו בשבועה דאורייתא כמ"ש הטוש"ע בסימן צ"ד סעיף ח' א"כ מאי יפעול לכשיגלגל אכתי יכול להפך וק"ל: ומה שהקשה בספר פני יהושע על פירש"י דמאי נפקא מיניה בשבועה דרבנן דקילא הא אפ"ה יצטרך אחר הפירעון לישבע שבועה חמורה ע"פ אותו העד ומביא ראיה מסימן פ"ז דאם נשבע שבועה דרבנן ואח"כ נתחייב שד"א צריך לישבע שבועה דאורייתא ואין דבריו מובנים לענ"ד דהתם מיירי בשבועה אחרת אבל הכא כיון שהעד עשה כבר פעולה לישבע על פיו לא מחייב שד"א וכ"ש מ"ש להקשות על התוס' שכתב דנפקא מיניה לענין היפוך דהא יהיה לו עד המסייע גם זה אינו מובן לענ"ד כמ"ש הש"ך בסימן פ"ז דאין עד אחד עושה שתי פעולות לחייב שבועה ואחר ההיפוך יהיה עד המסייע. וק"ל:

אך מה שהקשה על הרי"ף שכתב דנפקא מיניה אם תפסה דלא מפקינן מיניה בשבועה דרבנן אמאי הא כשתפסה והוא תובעה בע"א מחייבה שבועה דאורייתא וכן תמוה לפענ"ד מ"ש התוס' דנ"מ לענין חשוד או בשניהם חשודין כמ"ש מהרש"א דאי שייך בזה פקחות פשיטא שתצטרך להחזיר אחר הפירעון כשיתבענה ע"פ עד אחד ותתחייב שד"א דחזרה שבועה למחויב לה וכיון שתצטרך להחזיר אפוכי מטרתא ל"ל ולמה יגבוה הבית דין כלל משא"כ לפירש"י דנ"מ לענין שבועה בשם א"ש וכן לענין היפך אי פיקח הוא יכול לפטור א"ע בשבועת ההיפך. וק"ל: ועיין בקונטרס אחרון באורך מה שיש לדקדק בלשון הרא"ש והפוסקים:

רש"י ד"ה דמודע להו וכו'. תו לא מצי למימר וכו'. מה שיש לדקדק בזה מבואר באורך בקונטרס אחרון. ולכאורה היה נראה לפרש בפשטות דמיירי שכבר טענה בבית דין והכחישה את העד. וקי"ל בח"מ סימן ע"ה דאם טען לא היו דברים מעולם ואח"כ הוציא עליה ע"א וחזר וטען לויתי ופרעתי אינו נאמן וה"ל מחויב שבועה וא"י לישבע משלם א"כ א"י ליטעון אח"כ שתי כתובות דכיון דכבר הכחישה העד אם תטעון אח"כ טענה אחרת ה"ל מחויב שבועה וא"י לישבע משלם. אבל אי לא מודע להו כיון דהעד הראשון מסייע לה שהרי נתן בתורת פרעון כתובה שתי פעמים לא ה"ל מחויב שבועה ואיני יכול לישבע משלם דעד המסייע פוטר משבועה. וה"ה דלא ה"ל מחייב שבועה ואיש לומר. מיהו הש"ך בסימן ע"ב ס"ק ס"א כתב דאין עד אחד פוטר במחויב בשבועה ואינו יכול לישבע לומר וצריך לשלם. מ"מ יש לומר דהכא עדיף טפי דאותו עד עצמו מסייע לה אין שייך לחייבה ממון בעבור זה העד. ונ"מ לדינא כגון במלוה בשטר בע"א דאינו נאמן לטעון פרעתי משום דה"ל מחויב שבועה וא"י לישבע משלם כמ"ש הרמב"ם וש"ע ח"מ סימן נ"א אם פרע בע"א אינו פוטרו אבל אם פרע בפני אותו עד החתום בשטר נאמן לפוטרו. ובחידושי שם כתבתי דיש להביא קצת ראיה לזה מהא דאיתא בשבועות דף מ"א אר"י המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים. ויש לדקדק לדעת הרמב"ם וש"ע הנ"ל דהל"ל רבותא טפי דאפילו המלוה בע"א צריך לפורעו בעדים דלא יהיה נאמן במיגו דלא לויתי דה"ל מחויב שבועה וא"י לישבע לומר משלם וא"ל דיכול לפרוע לו בע"א זה אינו דאם יפרע בע"א אינו פוטרו דאין עד אחד פוטר במחויב שבועה וא"י לישבע. וצ"ל משום דהי' יכול לפורעו בפני אותו עד שלוה בפניו. משא"כ במלוה בשני עדים אם יפרע בפני עד אחד ה"ל מחויב שבועה ואיש לומר נגד עד השני. ואין העד שפרע בפניו יכול לפטרו מיהו יש לדחות דטעמא דרב יהודה שם דס"ל דצריך לפורעו בעדים משום דלא הימניה. ובמלוה בע"א הרי הימניה עכ"פ בשבועה שיכול להכחישו לישבע נגדו. א"כ נאמן נמי בשבועה לומר פרעתי. ואם כן ע"א יכול לפטרו ויכול לשלם בפני ע"א. ואין להאריך כאן:

שם בגמרא אלא אי איתמר אמר ר' זריקא וכו'. לכאורה הך מילתא המ"ל אמתניתין דבא ליפרע מנכסי יתומים ולמה הקדים בתחלה מתניתין דשבועות דיתומים מן היתומים ומשמע נמי מלשון נפרעין שלא בשבועה דקאי אמתניתין דשבועות דיתומים מן היתומים דאי אמתניתין דידן הל"ל נפרעת שלא בשבועה. ותו יש לדקדק דל"ל דאוקמי באומרים שאמר לנו אבא לויתי ופרעתי הא קי"ל דטענינן ליתמי דילמא פרע אביהם ואפילו אין טוענים כלל. ונראה דאמר התם לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו והביאו הרא"ש. ולכאורה קשה מאי קמ"ל דיתומים מן היתומים צריכים שבועה שלא פקדנו אבא תיפוק ליה דצריכים היתומים שבועה שלא נפרעו הם בעצמם מן הלוה שהיה חי אחר שירשו השטר וה"ל ממש בא ליפרע מנכסי יתומים וממילא שיכול לגלגל עלייהו שישבעו שלא פקדנו אבא דקי"ל דכל הנשבעין ונוטלין מגלגלין ולכאורה היה נראה דיש לומר דשבועת שלא פקדנו ה"ל כשבועת איני יודע שהרי אינם נשבעין אלא שאין יודעין מפי אביהם א"כ יש לומר דלא שייך בשבועת שלא פקדנו לישבע ע"י גלגול כדאיתא בח"מ סימן צ"ד דבטענת ספק אינו יכול לגלגל שישבע שאינו יודע אך היותר נראה דבאמת היינו דמוקים לה שאמרו שאמר להם אביהם שפרע לאביהם וא"כ ממילא ה"ל הודאה שלא פרע ליורשים כיון שאמר שכבר פרע לאביהם דלמה יפרע שני פעמים והיינו ממש דינא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דלמה יפרע בחנם וכיון דא"צ שבועה שלא פרע להם שפיר קמ"ל דין יתומים מן היתומים בשבועת שלא פקדנו דליכא בכה"ג משום גילגול ולפ"ז יש לומר דמהך מילתא גופא יליף הך סברא דכל האומר לא לויתי וכו'. ובזה א"ש לשון הרא"ש דבתר דמייתי ממתניתין דשבועות כתב הא דר' זריקא והדר כתב הא דיתומים מן היתומים מוקי לי התם וכו'. ר"ל דכיון דמיירי התם באומרים יתומים אמר לנו אבא לויתי ופרעתי אתא שפיר הא דמוקי התם במת מלוה בחיי לוה וכנ"ל דליכא משום גילגול. ודוק:

עוד נראה דיש לפרש הא דמוקי לה באומר לנו אבא לויתי וכו'. דרב יהודה מוקי מתניתין אפילו כשמת לוה בחיי מלוה (וממילא דאתא שפיר קושיא הנ"ל דליכא למימר משום גילגול שפרע אביהם ליורשי) וקשיא לי דהא אא"מ שבועה לבניו כדמקשה שם בשבועות. ונראה דלמאי דקי"ל דחוב שהוא בתוך זמנו א"צ שבועה בבא לגבות מנכסי יתומים א"כ יש לומר לדעת הפוסקים בח"מ סימן ע"ח דכשהלוה חי וטוען פרעתי ואשתבע לי דלא פרעתיך צריך לישבע אפילו תוך זמנו אלא דביתומים לא טענינן להו תוך זמנו כיון דלא שכיחא א"כ יש לומר דבשטוענים שאמר להם אביהם שפרע שפיר טענינן להו דאי הוי אביהן חי היה טעין אשתבע לי ולפי מאי שפירש"י במתניתין דכל שבועת היתומים הוא משום דאמרינן דהוי טעין אשתבע לי נהי שכתבנו לעיל דע"כ לאו אליבא דאמת פירש"י הכי דהא במת מלוה והלוה חי אף שטען אשתבע לי כבר בחיי המלוה ונתחייב שבועה אפ"ה גובין היורשין בשבועה שלא פקדנו. ושבועת הבא לגבות מנכסי יתומין חמירא משבועת אשתבע לי מ"מ נראה בכה"ג שהוא תוך זמנו דלא תקנו שבועה מיתומים אפ"ה צריך שבועה אפילו תוך זמנו דכיון שטען שפרע מסתמא יש לומר שמא היה טוען אשתבע לי אבל עכ"פ לא שייך בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו דזה אינו אלא בעיקר שבועת היתומים לאחר זמנו אבל בכה"ג שלא התקינו חז"ל שבועה אלא משום שהם טוענים ברי שאמר להם אביהם שפרע לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו וכדאמרינן בשבועת הבו דלא לוסיף עלה וה"ל כאלו הלוה חי וטוען אשתבע לי דאפ"ה יורשי המלוה גובים ממנו בשבועה דלא פקדנו ושפיר צריך לאוקמי באומרים אמר לנו אבא לויתי ופרעתי מיהו נראה דהא דמוקי ליה התם בשבועת בשמת מלוה בחיי לוה דבזה אתיא בפשיטות טפי ובזמנו ומ"מ ממ"נ צריך לאוקמי באמת לנו אבא לויתי ופרעתי לאביהם דליכא משום גילגול. ודוק:

שם לא שנו אלא לכתובת אשה וכו'. והנה רש"י ז"ל פירש בשבועות דף מ"ה ע"א ד"ה נפרעת שלא בפניו ששלח לה גט ממדינת הים ולכאורה צ"ע דלמה תצטרך שבועה בכה"ג שלא גירשה קודם שהלך לפמ"ש הפוסקים דבמת פתאום אינה צריכה שבועה משום דכיון דליכא למיחש לצררי בשעת מיתה ה"ל תוך זמנו דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים א"כ ה"נ כששלח גט ממדינת הים למה ניחוש לצררי דהיינו ע"כ שהתפיס לצררי קודם שהלך ודוחק לומר דס"ל להני פוסקים כסברת הירושלמי שהבאתי לקמן דף ק"ז ע"א דחיישינן ששלח לה צררי ממדינת הים ויותר נראה דכיון דנפרעת בפניו והוא חי טענינן טפי ולא חילקו אפילו תוך זמנו (ובזה א"ש דלא נקט נשבעת ונוטלת דכיון דשלא בפניו היה ראוי שלא לגבות כלל כתובה אלא דהתקינו חז"ל שתשבע ותיטול משום חינא הל"ל נשבעת ונוטלת כמ"ש התוס' לעיל ולפמ"ש יש לומר דהא דנקט לא תיפרע אלא בשבועה דקמ"ל אפילו היכא דהיה ראוי לתקן שתטול בלא שבועה משום דה"ל תוך זמנו) ויש לדמות למ"ש בש"ע ח"מ סימן פ"ד דבפוגם שטרא תוך זמנו אם טוען השבע לי צריך שבועה כיון דבל"ז צריכה שבועה א"כ ה"נ שלא בפניו טענינן בשבילו השבע לי וכיון דבל"ז צריכה שבועה אפילו בתוך זמנו צריכה שבועה וכמו דפי' רש"י במתניתין בנפרעת שלא בפניו טענינן השבע לי. וק"ל:

לידי ש"ד. פירש"י שהוא בשם כו' ולא פי' לענין היפוך כמו בפוגמת. וי"ל דס"ל עד מסייע פוטר א"כ גם אי דרבנן א"י להפך עליו שיפטרנו העד ואף לש"ך דאין ע"א עושה ב' פעולות וכיון דהחיוב עליו משום העד אפשר לא יפטור סיוע שלו מההיפוך מ"מ מה אמר אי פיקח כו' הא אי כדי שלא תהפך אי פקח וטעין אשתבע לי דאז יהיה החיוב שבועה עליו לא מחמת העד ושוב לא תוכל להפך דעד מסייע פוטר כנ"ל גם דלא דמי לחשיד דפ' שה"ע בע"א דאינו פוטר דשם אם יפטרנו יהיה קם לממון לגמרי שיטול ע"י העד בלא שבועה וגם שהרי התקנה היה במחויב החשוד שבועה הן מ"מ הן ע"א שישבע הלה ויטול לכך אינו פוטר שבכלל התקנה הוא שלא יפטרנו. משא"כ בהיפך דמצד עדותו ישבע הלה. רק אי מתרמי דמהפך מנ"ל שוב דא"י להפך שיפטרנו כיון דאין זה תמיד שיהפך רק כשמזדמן הוי כאומר א"י דמשאיל"מ ולא חשוב קם לממון כיון שאם היה טוען ברי היה רק שבועה אלא דאיתרמי שטוען א"י כן בהנ"ל:

עוד י"ל לענ"ד דרש"י ז"ל אינו חולק כלל על הרי"ף ושאר פ' דנשבע ונוטל א"י להפך כלל כמ"ש הרי"ף הטעם דדוקא המוחזק יכול לומר תשבע ותטול משא"כ ליטול כל שאינו נשבע זיל כו' ע"ש. רק רש"י פי' ברב"ח דסבר דש"ד. והא לא נעלם ממשנה דכל הנשבעין כו' וע"כ דס"ל דשטר הוי כמוחזק דכגבוי או דשטר עצמו שוה ממון כמ"ש לעיל. וא"כ שוב מאי נ"מ במאי דאמר רב"ח ש"ד ע"ז פירש"י ז"ל שפיר דלרב"ח עכשיו שפיר נ"מ דאי ש"ד לא מהפך ואם היה דרבנן היה יכולה להפך וסברת רב"ח דכמוחזק הוא כשאר נתבע. ולכך ציין רש"י על סבר רב"ח ש"ד נ"מ דלא מפכינן והיה לו לציין על הא דרבא דרבנן כו' נ"מ דמפכינן ע"ש ולמ"ש מדויק דלרב"ח נ"מ דש"ד דלא מפכינן משא"כ אם היה דרבנן משא"כ לפי דדחי רבא דנוטלת היא ומסיק דרבנן שוב גם שהשבועה דרבנן לא מפכינן כדעת הרי"ף וש"כ ולכך כאן על ר"פ דאי פקח כו' א"א לפרש לענין היפוך כנ"ל עוד נראה לע"ד פשוט דתוס' תמהו על רש"י ז"ל שסותר דבריו דבגטין פי' דבשבועת המשנה בנק"ח ע"ש. ולענ"ד י"ל דהא רש"י לא פי' כאן על הנ"מ דסבר רב"ח כמו שפי' לעיל על פוגמת. והיינו דהא כבר פי' הנ"מ להיפוך ואי משום דיש עד מסייע מ"מ אינו עושה ב' פעולות כנ"ל רק על ר"פ דאמר אי פיקח כו' לידי ש"ד א"כ ע"כ אי נימא הנ"מ לענין היפוך הוא שירא עכשיו להשביעה שתהפך עליו והוא אינו רוצה לישבע אף באמת לכך יהיהפקח וישלם ויתבענה אח"כ ויהי' עלי' ש"ד ולא תוכל להפך וע"ז היה קשה לרש"י ז"ל הא בימי ר"פ כבר תיקנו היסת א"כ מה לו הצורך לסמוך כו' לידי ש"ד הא בפשיטו' יכול לתובעה אחר הפרעון ולהשביעה היסת ואי שמא תהפך עליו הא יהיה לו עד המסייע כיון שחיוב היסת עליה בלא העד יפטרנו כנ"ל. לזה פירש"י דנ"מ שהוא בשם ובנק"ח משא"כ שבועה דרבנן היינו היסת ק' בעלמ' כעין שלנו כו' ומיושב הכל בעזה"י דלעיל לא פי' כלל נ"מ לאנקוטי חפצא דבאמת בשבועת המשנה בעי נק"ח כנ"ל:

תוס' מייתי כו' דנ"מ אליבא דר"א ע"ש במהרש"א פי' בשניהם חשודים ודוחק גדול לפרש אי פיקח בחשוד. גם לדבריו שתוס' סברי כהרי"ף בחשודה נשבע ונפטר א"כ למה בשניהם חשודים תפסיד דנראה דתליא הא בהא. ונראה יותר דתוס' לטעמייהו שפי' בשבועות מ"ז דלר"א דאמר התם דל"ל דרו"ש אין מוריש כו' משום דלר"א ל"ש מחויב נתבע שבועה ול"ש מחויב תובע שבוע' ואי"ל לעולם משלם נתבע ע"ש ד"ה מתוך ובחשוד היה רק תקנה להיפוך וממילא בנוטל חשוד הוי תק' לתקנתא ל"ע ונוטל בלא שבועה כמו במחויב נתבע שבועה ושניה' חשודים דאף דהדין בחשוד נשבע ונוטל והוא חשוד שאין הנוטל יכול לישבע ואינו מפסיד משום דהוי תקנ' לתקנת' כנ"ל. אך סיום לשון התוס' והיכא דאיל"מ משמע כמהרש"א ז"ל:

לכאורה י"ל פשוט למאי דפי' ס' ל"ד דהעד ואותו שנשבע לו מצטרפין לפסלו. א"כ אחר שנשבעת ונוטלת יעיד עלי' עם הע"א לפסלה דבאמת שקר נשבע' דבגרוש' איירי והי' כשר. וא"כ הא אחר שתפסל לוקי זוזי קמאי במלוה ויתבענה עם העד לחייבה ש"ד ויהיה נשבע ונוטל דחשודה. דבשלמא בדין ש"ע הנ"ל א"י לתבוע עוד הפעם אח"כ לחייבו שבועה דהא כבר נשבע שבועה זו עצמה ולא יהיה עליו כלל חיוב שבועה. משא"כ כאן על זוזי קמאי לא נשבעה וגם שהיה שבועה דרבנן וכשנתחיי' אח"כ שבוע' דאורייתא צריך לחזור ולשבע. ומיושב ג"כ שפרש"י בשם ונק"ח דמה"ט הוא דצריך לחזור ולישבע משום שחמורה יותר כנ"ל. ולא אמרינן דאגלאי מלתא שהיה נוגע במה שהעיד לפסלה כדי שיוכל לתבעה אח"כ דבש"ס סנהדרין כ"ג ע"ב משמע בנמצאו אח"כ פסולין דאמרינן כבר העידו כו' דלא אמרינן אגלאי מלתא שהיה נוגע ע"ש וברש"י ז"ל. וכן כאן. ונראה דגם מדבר שקר כו' דג' שיהיה ב' עדים וא' בע"ד כו' לא שייך כאן לענין לפוסלה צריך להעיד ולענין זה כשר לגמרי ואינו נוגע רק אם היה תובעה אז ג"כ היה פלגינן דיבורא ולא היה נאמן לטול אבל העדות כדין וכיון שפסלה ותובעה אח"כ נראה דעדים שפסלו א' ואחר זמן תובע' אותו ומ"מ דהדין נשבעין ונוטלין כיון דל"א איגלאי כו' כנ"ל. וא"כ כדין יעשה אי פיקח הוא כו' כנ"ל ומ"מ צ"ע דאפשר לחלק קצת בין הא דסנהדרין דשייך יותר כאן דאגלאי כו':

אי פיקח כו' באפי סהדא חד וסמיך ס"ק לס"ב ומוקי להנך קמאי במלוה כו'. תמוה מאוד כל הגמרא דהפשוט שישלם בב"ד דהא מוכרח לשלם ואח"כ יתבענה בע"א לחייבה ש"ד שע"א שנטלה שלא כדין וחייבת להחזיר. והנה מלשון הגמרא משמע דא"י להשביע אח"כ שנטלה ממון פרעון הב' שלא כדין דכן האמת לדבריו שכבר פרע וע"כ או משום דקאי על שכבר נשבעה ונטלה בש' דרבנן ואח"כ ישביעה ש"ד דא"י לחזור ולהשביעה על מה שכבר נשבעה דלא נעשה עדות חדש אח"כ וא"כ הא קם דינא וכבר פסקו שכדין נוטלת בש' דרבנן שנשבעת וא"י לחזור ולתבעה דאף דקי"ל כשמביא ראיה סותר הדין מ"מ בזה אין כאן ראיה אחרת רק מה שהיה קודם והאמינתה תורה נגד ע"א בלי שבועה. א"כ גם שכבר פרע אף שמעיד עוד הפעם מה שכבר העיד שנפרעה מ"מ אין שום חיוב וראי' חדשה כנ"ל. גם שתאמר הלא אחזיר לך פרעון הב' שתובע א"כ אחר החזרה עדיין אני נאמן לגבות השטר בלי שבועה ויצטרך לחזור ולשלם לה וא"כ איך יוכל להשביע' מה"ת. ולכך דוקא זוזי קמאי מוקי במלוה. ואף דאיך מוקי הא באמת נתן לפירעון ואיך מגיע ממנה כלום שקנתה המעות רק פרעון השני מגיע לפי טענתו. וצ"ל כמ"ש לעיל דלא נתן ופרע והקנה המעות רק ע"ד שתחזיר לו הכתובה והשטר ואף אם האמינה שלא תתבע אבל עכ"פ כשתובעת וגובית בשטר עוד הפעם ע"ד כן לא פרע ולא גרע ממקח ועייל ונפיק אזוזי דלא קני או שנתן דמי' ואינו רוצה ליתן לו החפץ דע"ד כן לא הקנה המעות וכן הפירעון בעד השטר כשתובעה השטר ואינה רוצה להחזיר וגבתה בו עכ"פ בטל קנין המעות אח"כ וחייבת לשלם ושפיר מוקי במלוה כנ"ל. וא"כ תביעה וחיוב זה נעשה אחר שפרע שנית דקודם לא היה חיוב עליו דהא באמת בתורת פירעון נתן רק אחר שגבתה כנ"ל. א"כ לא שייך ע"ז קם דינא וכנ"ל דמקודם לא היה תביעה זו כלל רק שלא תטול וע"ז הי' נאמנת בשבועה דרבנן אבל עכשיו שפיר יש עלי' ש"ד להכחיש העד כנ"ל והוי כמו כ"ה ונשבע היסת ואח"כ הביא ע"א דמבואר (סי' פ"ז ס"ד) דצריך לחזור ולישבע כנ"ל ש"ד כו'. אך מדברי רש"י משמע דמיירי שלא נשבעה רק אי פיקח אינו משביעה ש' נוטל רק פורע לה וחוזר ותובע ויהי' ש"ד וצ"ל דמ"מ א"י לתבוע פרעון הב' כיון שכבר העיד שפרוע והוה הדין מה"ת דאינו נאמן להשביעה. ואף להפ' דל"א עביד לאחזוקי דיבור' מ"מ לא יועיל מה שיעיד שנית עדות זה שהעיד כבר כיון שהיה הדין דנאמנת ע"ז עצמו שלא נפרעה כנ"ל ועוד דהלא תחזיר לו ויתחייב מה"ת לשלם לה כנ"ל. ולכך דוקא זוזי קמא כנ"ל. שוב ראיתי בב"י (ח"מ סי' מ') משמע שמפרשים אחר שנשבע' כבר שבועה דרבנן כמ"ש מקודם:

והנה תוס' תמהו עוד מה פריך היכי סמיך הא קי"ל א"צ שיראו כ"א והלואה אחר הלואה מצטרפין כו' והנה יש ג' סברות בהלואה אחר הלואה או דמצטרפין לממון ואין שבועה כלל רק מדר"ח קמייתא אבל לא משום ע"א או שהברירה ביד התובע או לצרף ולא ישביע או להשביע על ר' ולא יצרף לק' ממון או דאפשר לומר שניהם דמצרפין לממון ק' שע"ז יש ב' דעכ"פ ק' ועדיין נשאר ע"א על עוד ק' דע"א יש על ר' כמו בלא צירוף ולרבנן דפליגי כן אינו מגרע הצירוף דק' על ק' האחרים דעל ק' יש בירור דב' דעכ"פ א' ודאי ועל ק' השנים יש בירור דע"א אולם לא קי"ל כן. וי"ל דכך היה סברת ר"פ דיהיב לה באפי חד וסמיך קמא לבתרא יועיל לממון שלא תכפור דיהי' בצירוף שנפרע ועדיין ישאר שבועה דאורייתא מחמת ע"א כנ"ל. ודחי ר"ש היכי סמיך כו' היינו ממ"נ אם אתה מצריך שבועה נגד ע"א שוב א"א לצרפו לממון דהתורה האמינו בשבועה נגד העד שמשקר ושוב א"א לצרפו לממון. ואי מצטרף לממון שוב א"א להשביע ע"י כנ"ל. ולכך אמר דיהיב באפי קמא ובתרא כנ"ל. וי"ל מה דלא נקיט בפני ב' אחרים כמ"ש רש"י ז"ל. דלר"ע דהוי חצי דבר גם בשני חזקה ואף דכל כת פועלת לפירות מ"מ לענין החזק' שאנו באין לדין ע"פ לא מהני כת בלי הב' הוי חצי דבר ולא מהני. וי"ל דגם כאן לענין מה שתובעה פרעון קמא דמוקי בהלואה ואף שנתן לפרעון מ"מ ע"י שנפרעת פעם ב' נעשה קמאי מלוה. וא"כ גם שהי' ב' כתות עלב' הפרעונות ג"כ לא היה מהני להוציא ממנה ולחייבה דהוי חצי דבר שכל כת אינו מחייב כלום דהא נתן לפרעון ואין חיוב רק ע"י ב' כתות כיון שאין דנין על הפטור שלו רק החיוב שלה ולזה אין מועיל כלום א' בלי ב' לא מהני כנ"ל. בפרט דהא מחזרת שטר הכתובה עתה בפרעון ב' א"כ אין מועילים כלום כת הב' בלי א' דבל"ז נאמן פרוע להפ' דבמקום שכותבין ואין בידה מהימן כנ"ל. וא"כ אם יפרע בפני אחרים לא יהיה כלל חיוב שבועה עלי' מחמת עד קמא דגם אם היו ב' לא היו מחייבין ממון דהוי חצי דבר כנ"ל. לכך דוקא באפי קמא ובתרא דלא הוי ח"ד ויחייב שבועה כנ"ל ונקיט דינו שיהיה לכ"ע כנ"ל. ופריך אח"כ דיכולה לומר ב' כתובות ואף דיהיה נאמן לפטור כמ"ש דלמ"ד נאמן שאין כתובה בידה מ"מ חיוב שבועה לא יהיה ע"י העד כנ"ל וא"ש. ולפי לשון רש"י ז"ל ד"ה וסמיך כ' יביא שאם תכפור כו' וד"ה ומוקי כו' כ' יתבענה כו' מלוה כו' וכשתכפור ותאמר לא קבלתי אלא פעם הזאת וע"א מעיד על הא' איכא ש' דאורייתא ע"ש. נראה דס"ל שגם ר"פ לא סבר כנ"ל רק כשמצטרף לממון א"י עוד להשביע ע"י עד זה. רק אי מיירי אחר שכבר נשבעת דרבנן ונטלה רק פיקח לש"ד בנק"ח ובשם כנ"ל. לכך פרע כו' וסמיך. ואם תכפור לגמרי יעידוה שניהם שנתקבלה ולא יפסיד דמצטרפין ובאמת א"י להשביע וזהו שכ' רש"י ד"ה וסמיך. ואך תועלת לו שאם תוד' פירעון הב' דמסתמא כן דכבר יש ב' עדים לא תכפור זהו שכ' רש"י וכשתכפור פרעון א' כו' רק שתודה פעם ב' שוב יכול להשביעה ש"ד ע"י עד קמא לחוד בלי צירוף דא"צ כיון שמודית פעם הב' כנ"ל ומדויק ד' ע"ש. ומיושב ק' תוס' לע"ד דפריך היכי סמיך דנראה דדוקא ב' על הלואה מצטרפין לחיוב או ב' על פרעון זא"ז מצטרפין לבטל השטר אבל א' על פרעון וא' על הלואה ודאי לא מצטרף לא שיהיה נפרע ולא שיהיה חייב דאין כאן צירוף כלל זה מעיד שהשטר נפרע וזה מעיד שהלוה לו ונשבע נגד עד ההלואה ש"ד להכחיש שאינו חייב וממילא כשפטור יכול לגבות בשטרו מה"ת בל"ש ומדרבנן בשבועה כנ"ל. וכשרוצ' שיהיה לפרעון שייך צירוף משא"כ בדמוקי לקמאי במלוה ותובע לשלם ע"פ העד והב' מעיד על פירעון אינו צירוף כלל. וגם לדינא צ"ע דגבי ביטל אחרון כ' ב"י שאינו צירוף ע"ש:

משועבדים תנן התם וכן היתומים כו' אלימא מלוה כו'. תמוה הא פשיטא דמתני' שם (שבועו' ד' מ"ה) כשם שאמרו הפוגמת כו' ע"א כו' וכן היתומים כו' משמע דקאי אכולהו וכ' רש"י שם כולהו אכשם כו' כשם שאין א' מאלו כו' כן יתומים ובגמ' מוקי ביתומים מן היתומים ע"ש ולמה לא מוקי באמת אכולהו דפגם ומת או ע"א פרוע כו' צריכין לישבע של"פ כו'. וצ"ל משום רב ושמואל נקיט לה דביתומים כו' משכחת במת מלוה בחיי הלוה משא"כ פוגם כו' אאמש"ל כו'. וזה שם בשבועות דמיירי בה רו"ש ע"ש. אבל כאן למה מייתי הגמרא לשון זה הא קי"ל פוגם ומת יורשין גובין בשבוע' כר"פ שם מ"ח א"כ שפיר י"ל אכולהו. והי' ראי' או כרמ"א סי' פ"ד מירושלמי דפוגם ומת א"צ לשבע. או כהמחבר שם ס"ס דאאמש"ל גם פוגם וע"א וכמ"ש שם. והש"ך ז"ל דחה ב' הדינים ובע"א אפשר דיכול לפרוע ליתומים ולתובעם בע"א ויהיה משואיל"מ להפ' דגם בלהל"ל אמרינן אך תלי' אם היה יכול לחזור ולתבוע פרעון הב' שפרע בחנם היה שייך מתוך דזה תביעה על היורש מצ"ע שכיון שאביו נפרע לקח הוא שלא כדין ושייך מתוך כו' משא"כ למ"ש לעיל דרק פרעון קמא מצי תבע א"כ לא יהיה שייך כלל מתוך דש' ה' בין שניהם ולא בין היורשין כו' דתביעה מצד אביהם ול"א מתוך כנ"ל. וא"כ היה אפשר לומר דמ"ש לעיל דדוקא קמאי אבל א"י לתבוע פרעון הב' דהוכרח ע"פ ב"ד די"ל דל"ש בזה קם דינא כיון דעכשיו לפטור ויש ש' דאורייתא אין זה דין שדנו שהי' ליטול. וא"כ למה לא יתבע פרעון ב' ואף די"ל כיון דהכפי' כדין שייך משום מצוה לשמוע ד"ח דאגב אנסי' ומצוה גמיר ומקני כדאמר קדושין פ"ב מ"מ במודע להו שיחזור ויתבע הוי כמודעא דעכ"פ אי באמת כבר פרע ושלא כדין משלם אף שהוא בב"ד מ"מ צריך להחזיר כמו בעדי שקר. וממילא יוכל להשביע ש"ד כנ"ל. אך להפ' דכשכבר נשבע ש' המשנה שהיא ג"כ בנק"ח לרוב הפ' א"י אח"כ להשביע ש"ד כיון שאין איום וחומר יותר וכן משמע בש"ע סי' פ"ז א"כ ממ"נ אם ישביענו לטול שוב לא יועיל אח"כ לתבוע ש"ד לפטור ואם לא ישביע ויפרע לו בלא שבועה לא יחשב מודעא דלא אניס ע"פ ב"ד דא"צ לפרע כל שלא נשבע א"כ מדעתו פרע ומחל השבועה ולא יוכל לתבוע פרעון זה שפרע בלי אונס אף דמודע לא מהני רק לתבוע קמאי דמ"מ לא פרע אז רק כשלא יתבע ע"פ השטר עוד כמ"ש לעיל. ומה"ט אמר לעיל שפיר דוקא קמאי לוקי במלוה כנ"ל. אך במת ויורשין גובין בזה אף שנשבעו שלא פקדנו ויגבו יוכל שפיר לחזור ולתבעם פרעון הב' שהוכרח לפרוע ויועיל המודעא כו' דהוי מוכרח אחר שבועתם של"פ לשלם. וכשיתבע יהיה עליהם חיוב שבועה להכחיש העד אף שכבר נשבעו שלא פקדנו דאין זו השבועה המוטלת עכשיו עליהם כלל. א"כ יהיה שייך שפיר מתוך שאיל"מ כיון שהתביעה מפרעון הב' שעליהם אף דלה"ל למידע כנ"ל. דדוקא מלוה עצמו שכבר נשבע שלא נפרע א"י לתבוע פרעון שני ולהשביע מה שכבר נשבע משא"כ היתומים כנ"ל. וא"כ הפוכי מטרת' למ"ל ומיד אין נוטלין גם שייך שמא יוציא הלה כו' ואין יכולין להשביעם שלא פקדנו שיהיה לבטלה כשיחזור ויתבעם לפי' תוס' גם שמא יוציא הלה כו' וכיון שא"י לשבע של"פ אינם נוטלין כנ"ל. ולכך לא מצי הש"ס לפרש הך וכן היתומים לא יפרעו אכולהו רק אכשם קאי כמו שפירש"י ז"ל ומיושב בזה ד"ת הרא"ש וטו"ר (סי' פ"ד) שכ' בע"א שפרוע ומת דאין היורשין נוטלין כלל דתמוה מאד שהוא נגד הגמרא דהבו דלא לוסיף כו' כמ"ש (סמ"ע וש"ך ע"ש) ולמ"ש מיושב שפיר דדע"א שפרוע אין נוטלין כלל מטעם הנ"ל כיון שיכול לחזור ולתבוע פרעון השני כנ"ל ואדרבא קצת ראיה מש"ס. אך עדיין קשה דהרא"ש ס"ל כתוס' דבלא הוי ליה למידע ל"א מתוך כנ"ל ע"ש:

ל"ש אלא כו' א"ל אבא לויתי ופרעתי אבל לא לויתי אף בשבועה לא יפרעו מתקיף כו' אדרבא כ"ה ל"ל כא' לא פרעתי כו' אלא כו'. ותמוה מה ס"ד. וגם מה דחי כל האומר כו' הול"ל איך נאמן להכחיש השטר. ולכאורה י"ל בקטנים. וא"כ נהי דמקיימין שלא בפני בע"ד היינו משום דק"ש דרבנן א"כ לר' אביגדור דבטוען מזויף בעי קיום מה"ת ואף להחולקים י"ל דטוען עכ"פ תובע ברי. אבל ביתומים מיתומים וא"ל אביהם לא לויתי בעי קיום מה"ת דדוקא להוציא שטר מזויף לתבוע בו שייך מה"ת חזקה דלא חציף משא"כ יתומים שמא באמת לא היה אביהם תובע בו. והיתומים דלוה טוענין ברי לא לוה י"ל דמה"ת כנ"ל ושוב אין מקיימין ולא יפרע כלל. ודחי רבא דלא לויתי אינו כאומר מזויף רק כמו כ' ללוות ולא לוה א"כ אדרבא מגרע לפטור אף משבועה והקיום עדיין מדרבנן כנ"ל. אולם ז"א דבקטנים סבר ר"י אין נזקקין וע"כ בגדולים ועוד דאמירה דקטנים לאו ממשא כנ"ל. וי"ל דר"י לטעמיה פ"ב דמודה בש' שכת' א"צ לקיימו ומיושב להפ' דאף שאין יודעין יתמי לוה כלוםצריך תובע לישבע וא"כ ל"ל א"ל אבא לויתי ופרעתי. ולמ"ש א"ש דקאי באינו מקוים דאם א"י כלום הי' טוענין להו מזויף כמ"ש תוס' גטין. רק כשאמרו א"ל לויתי ופרעתי גובה בלי קיום כנ"ל. ועלה קאמר ל"ש כו' אבל א"ל לא לויתי אנו מפרשין דברי' מזויף ואף בשבועה לא יפרעו כיון שאינו מקוים כנ"ל. ודחי רבא אדרבא כו' א"כ אי באינו מקוים למה אמר ר"י הך לישנא דאמר לא לויתי דמגרע הל"ל ל"ש שאומרים פרעתי כו' אבל אין אומרים כלום לא יפרעו דרבותא טפי אלא ע"כ במקוים ואמר להיפוך דא"צ שבועה כנ"ל. וי"ל דקמ"ל דאף דמפטו' לפטור מצי הדר ביה. וא"כ נטעון שמא חזר קמ"ל דלא טענין. ועוד דחשיב מחיוב לפטור דמיד שאמר לא לויתי נפטר התובע משבועות אישתבע לי והיה מוכחש מהשטר ולא מצי הדר בי' כנ"ל:

הרי"ף ז"ל כ' ואע"ג דכ' נאמנות כו' לא מהני כו' עלי' ועל ירתי' אבל היכא דא"ע חוב כו' או לוקח דזבין מני' לא מהני ומסתייע מהא דשטר אמנ' אינו נאמן בחב לאחרים כו'. והרבו לתמוה עליה במכ' אחר הנאמנות למה לא יועיל כיון דבשעת שכ' נאמנות לא היה חב ע"ש רז"ה והנ"י וש"פ. ולע"ד דברי רי"ף ז"ל ברורים דהנה לשון הגמרא דאמר אבא שאול דנקי נדר כו' אבל מה אעשה שהרי א"ח הבא כו' אינו מובן. וי"ל דהא לכאורה הפטור והנאמנות כיון שאינו נותן במתנה גוף הממון רק פטור ומחילת השבועה א"כ אף אי נימא דמהני בדבר שלא בא לעולם מחילה מ"מ אינו חל עד שבא דגם לר"מ כן וא"כ בשלמא אם הפטור משבועה דלגבי דידיה הוי סגי שיועיל גם ליורשים ולקוחות הוי שפיר דחל מיד הפטור ומחילה אבל כיון דאינו מועיל רק מה שפוטר בפירוש גם נגד יורש ולוקח. וא"כ אין הפטור חל רק כשנתחייב שבועה נגד היורש והלוקח ואז אין הנכסי' שלו כמו תני אחר ל' ומת או לאחר מיתה דלא מהני או לאחר ל' ומוכר קודם ל' לאחר. וא"כ להפ' דאבא שאול גם בפטר בפירוש מיורשים ולקוחות ג"כ לא מהני מיושב שפיר לישנא דאבא שאול דבשלמא אם לא היה חיוב שבועה דיתומים מצד עצמם תקנה אחרת רק מצד אביהם היה מהני כנ"ל. אבל מה אעשה שהרי א"ח בא לפרע מנכסי יתומים ליא"ב א"כ חיוב שבועה זו חלה כשמת והן נכסי יתומים כבר דמה"ט יש חילוק בין מת לוה בחיי מלוה דכבר נתחייב כו' דכשמת חל החיוב מתק"ח ואז לא מהני פטור דאביהן שאינו שלו כנ"ל. וגם אי נימא שחל בשעת מיתה ביחד החיוב והפטור דידי' מ"מ הוי כאומר על בכור עם יציאת רובו עולה דאמרינן ד' רב ודברי תלמיד דמ"ש שזה מחמת עצמו וזה ע"פ דבריו כשבא בב"א וכן בהנ"ל מדויק הלשון שהרי אמרו חכמים ואז יחול פטור דידי' בשעה שאינו שלו וחל החיוב ולא מהני דדה"ר וד"ת דמ"ש כו'. אמנם להרי"ף ורמב"ם והפ' דפטור מפורש מיורשים מהני. ותמהו כולם על לשון אבא שאול שאמר בין נקי שבועה כו' לא הוא ולא יורשיו כו' אבל כו'. וממ"נ כיון דהוי כפטור לגבי יורשים ג"כ מה חילוק בין נקי כו' או מפורש. ואי בסתם אין יורשין בכלל לא הול"ל לא הוא ולא יורשיו ע"ש. ומ"ש הנ"י אין כח בלשון סתום כו' ע"ש אינו מובן כלל אי אינו בכלל א"צ לכל אריכות לישנא דא"ש ע"ש. ולמ"ש נראה לע"ד הפי' דהא בסנהדרין כ"ד בנאמן עלי אבא קרי ליה מחול לך או אתן לך כו' ושם שפיר כיון דאף לדבריו שאינו חייב וכשיאמר אבא היה חייב הוי כמחייב מה שאינו חייב או מחילה מה שכבר חייב באמת כנ"ל ומהני משא"כ נאמנות דכ' בשעת הלואה כשיאמר שלא נפרע א"כ קודם הפירעון אין שום שייכות לחיוב זה רק אחר שיפרע ואח"כ שיאמר שלא נפרע הוא א' מב' או שכונתו דאז כשיאמר שלא נפרע יחול החיוב דאתן לך כנ"ל. וא"כ נגד היורשין לא מהני דלאו דידי' ואין חיוב לא"ש כנ"ל. או דהחיוב מיד לאחר הפירעון דחל הנאמנות אחר שבאמת פרע לו דמיד חל ענין הנאמנות דכשיאמר לא נפרעת יהיה מחויב לחזור ולשלם כמו בנאמן עלי אבא דאתן לך כנ"ל. ומהני גם נגד היתומים כמו מעכשיו כנ"ל. וא"כ א"ש דוקא נדר או שבועה אף דנכלל בין הוא בין יורשיו מ"מ בסתם הוא רק כשיאמר לא נפרעתי דלמה נימא מעכשיו כיון שעיקר הנאמנות רק לגבי דידי' רק דממיל' אין חילוק. א"כ הפטור והנאמנות רק אז. ואמר שפיר מה אעשה שהרי אמרו כו' והחיוב שבועה אחר שנעשו נכסי יתומים וע"ז לא הועיל חיובו ופטור דידי' א"ש כנ"ל משא"כ בפירש בין ממני ובין מיורשי. דאי כוונתו על אז בטל לגמרי הך מיורשי דאין חיוב לא"מ שוב לא אמרינן יד בעה"ש עה"ת ושפיר ע"כ החיוב מיד אחר הפרעון שמחייב א"ע שכשיאמר לא נפרעתי יחול למפרע חיוב עליו אחר הפרעון אף שכבר נפטר כמו שם בנאמן ע"א אתן לך כו'. ושפיר מהני גם נגד יורשין כנ"ל. וא"כ זה שפיר נגד היורשים דאף שפרע ע"כ פרע בחייו ונתחייב מיד אח"כ ע"י הנאמנות כנ"ל וגבי מיורשים כנ"ל משא"כ נגד לקוחות דהחשש שמא פרע אחר שכבר מכר נכסיו וע"ז לא מהני כלל שיחול הנאמנות לאחר הפרעון מיד דאז כבר חב לאחרים ולא מהני כלל שכבר מכר קודם שנתחייב ושיחול הנאמנות על למפרע לא מהני כלל כמו הודאה בחב לאחרים ושפיר ראיית הרי"ף ז"ל משטר אמנה כנ"ל. דקודם שפרע באמת אין שום שייכות שיחול הנאמנות שיחשב כמחייב בעצמו במה שאינו כיון שבאמת חייב ורק אחר שפרע הוי כמחייב אתן לך כנ"ל כיון שמכר לא מהני כנ"ל. ומיושב ג"כ התוספתא שהקשו ממנה על הרי"ף דמפורש שם באים ברשותה היינו מכרה וממילא באים ברשותו ג"כ מכר ע"ש. ולמ"ש א"ש דבאמת כשהלוקח יודע דלא פרע אחר המכירה רק רוצה להשביעו שמא פרע קודם שמכר לו שפיר א"י להשביעו כמו יורשיו כנ"ל שכבר חל החיוב והנאמנות מיד אחר הפירעון קודם שמכר וכיון שכ' נאמנות בשטר שפיר גובה וא"י להשביע וכולל שפיר לא יורשיו ולא הבאין ברשותו דומיא דיורשיו על הפרעון דקודם שיצא מנכסיו מרשותו כנ"ל. משא"כ על הפרעון דאחר מכירה שפיר יכול להשביע ולא מהני כלל נאמנות ופטור כנ"ל. ומיושב הכל בעה"י:

והנה פ"ק דסנהדרין כ' הרי"ף דמהני נאמן א' כב' מהא דמהימנת עלי כל אימת דאמרת לא פרענא ומפרש לה בקנין דהוי קיבל בע"ד כב' ע"ש וכ' נ"י דבשעת הלואה הא הוי ג"כ כקנין ע"ש. וכן בשבועות לא הזכיר הרי"ף דבקנין ע"ש. ולמ"ש מיושב שפיר דכל שלא חזר עד שתבעו בב"ד ואמר לא נפרעתי כבר חייב דהוי לאחר ג"ד בקיבל עליו כנ"ל אבל קודם היה יכול לחזור כמו באתן קודם שנשבע ע"ש. ולא מהני גם בשעת הלואה שהנאמנות חל אחר הפרעון כנ"ל וא"כ עכ"פ יוכל לחזור בו מכאן ולהבא ויוכל אח"כ להשביע על טענת פרעון דאחר חזרה. רק בקנין דתמיד מעכשיו דאל"ה הדר סודר למארי' וא"כ א"א לפרש שיחול החיוב לאחר הפרעון כנ"ל דיבטל הקנין וע"כ מעכשיו משעת הקנין עוד חיוב נוסף על ההלואה כשיפרע ויטעון לא נפרע יהיה למפרע חיוב אחר משעת קנין ושפיר א"י לחזור בו כנ"ל ובקנין י"ל דגם נגד לקוחות מהני כנ"ל כיון דע"כ מעכשיו כנ"ל. וא"ש דהא גבי מי שפרע מקצת חובו והשליש כו' כ' ר"ן ורא"ש נדרים דמ"מ כיון שפרע נמחל שיעבודו ולא גבי ממשעבדי רק מב"ח. רק עוד תיר' כ' הר"ןדהוי כהתנה בשעת פרעון שאם לא יתן לזמן כו' יהיה מעות הפירעון מתנה וישאר ממילא רוב השטר ע"ש ותי' הנ"ל לא שייך בנאמנות ופטור שבועה דלא אמר שיחזור השטר כי התם. ולא ינתן כלל גוף הפירעון למתנה. וע"כ הוא רק חיוב דמ"מ יהיה חייב לשלם אף שפרע ונפטר א"כ חיוב זה מתחיל אחר הפרעון שכבר נפטר ונמחל שיעבוד א' ולא גבי מלקוחות שקנו כבר דשם מתנה בשעת הפרעון שייך דאפשר כונתו שיהי' מתנה כמ"ש הר"ן משא"כ כאן אדרבא בשעה שפרע נתן לפירעון באמת בלי שום תנאי רק הנאמנות שכ' בתחילה יהיה הכונה שאף שיפרע יהי' מתנה וזה ודאי אין סברא בסתם. ועוד דהא יכול לחזור דהוי רק אתן דהא אין כאן שום חיוב ליתן רק שיהי' הנאמנות שאם יפרע ויכחיש אח"כ יהי' למפרע מתנה מה שפרע אבל חיוב לא הי' לפרוע בחנם. והוי רק קנין אתן דמצי הדר בי' וא"כ כשפרע מפורש לשם פרעון א"כ חזר בו שלא למתנה כנ"ל ודאי דנמחל שיעבודו רק שיהי' חיוב חדש אחר הפרעון דהוי בנאמנות כהתנה שאף שיפרע ויהיה נמחל מ"מ יתחייב אח"כ כשיכחיש אח"כ למפרע מיד אחר הפרעון דלא שייך משעת כתיבה דבאמת חייב אלא אחר הפרעון אף שנפטר מ"מ יתחייב אח"כ דמזה החיוב לא חשיב חזרה במה שפרע לפרעון דכך נתחייב אחר הפטור. ויועיל החיוב לגבי עצמו במה שאינו חייב במה שמניח השטר בידו כיון שכן התנה מתחלה דהוי עכ"פ כאומר חייב אני לך ק' בשטר דמהני לרמב"ם וש"ע אף דאינו נותן לו שטר רק הזכיר שטר ע"ש. וכן בזה אף דנמחל שיעבודו מ"מ הוי כאומר עכ"פ כנ"ל אבל נגד הלקוחות לא מהני כלל כיון דנפטר ואח"כ נתחייב כנ"ל. וברור לע"ד בעזה"י. ואף דבשליש בגט פי' תוס' דיהי' באמת לגירושין מ"מ גם שם רק אז כשיאמ' ומוקדם כשר ע"י שליח. ועוד כיון דבענין אחר יהיה מכשול א"א כמ"ש הר"ן שם גמר בדעתו שיהי' למפרע ע"ש. משא"כ בממון כנ"ל. רק בקנין אפשר דע"כ שנתחייב עוד חיוב נוסף על חיוב ההלואה ואף שיפרע מ"מ כשיכחיש אח"כ יחול חיוב הב' הנוסף כיון דכל קנין ע"כ מעכשיו כנ"ל. וגם זה אינו נ"ל באמת. דא"כ הוי רבית קצוצה ממש בשעת הלואה נתחייב בעד ק' ר' אף שהוא על תנאי. דגבי פרע מקצת חובו שהוא דרך קנס אם לא יתן כו' וגם אינו בשעת הלואה לח' רבית. משא"כ כאן דאינו קנס כלל רק חיוב מתנה ממש שאף שיפרע יהיה למפרע בשעת הלואה עוד חיוב הוי ממש רק דלא מהני כלל כנ"ל. ולע"ד קשה גם שם בנאמנות כבי תרי שיועיל נגד העדים וע"כ חיוב כנ"ל והוי רבית ואפשר דמה"ט כ' הרי"ף דוקא בקנין ושלא בשעת הלואה לא כמ"ש נ"י דבשעת הלואה מיירי דהוי כקנין דנהי דהוי קנין מ"מ בשעת הלואה הוי ר"ק כנ"ל. ואפשר דהחיוב שיתחייב לאחר שיפרע הוי כרבית מאוחרת דכבר נפטר מהלואה. אבל א"א לומר כנ"ל שיהי' חיוב למפרע והפרעון יהי' מתנ' וישאר חוב הראשון דזה רבית גמור כנ"ל. וממילא נגד לקוחות לא מהני כלל כנ"ל. וג"כ להנ"ל היה אפשר לחל' דתוספתא דמיירי בכתובה אפשר דלא חשיב ר"ק כמ"ש מרדכי וש"ע בתוס' שליש גבי כתובה שאינו רבית כיון שאינו הלואה א"כ י"ל מעכשיו משא"כ הרי"ף ז"ל דמיירי בחוב כנ"ל. או דתוספתא אליבא דר"י דצד א' ברבית מותר וכאן ספק אם יכחיש משא"כ לדידן ויש לדחות דגם לר"י אסור כשאינו דרך מכר כמ"ש תוס' ב"מ פ' א"נ ע"ש:

עוד נראה עיקר דהא נאמנות ודאי דאינו מחילה ומתנה לגמרי דהא אם באמת נפרע ודאי דגזל ביד המלוה שנפרע שנית דכן משמע מכל הפוסקים רק הב"ד מאמינים לו. והיינו כמו שיכול אדם לעשות בשלו מה שירצה למכור וליתן כן יכול להאמין כב' עדים שהב"ד יסמכו על דבריו ויאמינוהו כעדים. ומ"מ אם שקר הוי כעדים שקרים שאינו מוחל כלל. וא"כ חלות נאמנות זה אינו אלא בשעה שאומר שלא נפרע שהגם שמשקר יסמכו ב"ד על דבריו ויאמינוהו כעדים כל שלא נתברר שקרו. וא"כ למה לא יוכל לחזור בו קודם שאמר אף בקנין מהימנת עלי כבי תרי כמו בלאחר ל' וקודם גמ"ד בקיבל קרוב כב'. וצ"ל א' מב' או דבאמת יכול לחזור רק דמיירי דאמר מהימנת וכבר טוען זה שלא נפרע דכבר חייב כאחר ג"ד. וא"כ לגבי יורש ולוקח לא מהני כלל ולא משמע שם כן. וע"כ כמ"ש הר"ן כתובות פ"ב לחלק בין אמנה ותנאי שביד המלוה לקיים ע"כ של לוה מקרי שהתחיל כבר השיעבוד מיד מעכשיו משא"כ אמנה דבידו שלא ללות ע"ש. א"כ גם נאמנות כב' מתחיל מיד אחר ההלואה. דאף שבאמת לא פרע עדיין מ"מ ענין חלות הנאמנות מתחיל מיד כשיאמר שחייב לו יהי' נאמן כב' אף שיכחישו בין באמת בין בשקר כיון שאינו מחילה וחיוב רק להאמינו כנ"ל. וזה שייך מיד ובידו דמלוה שיאמר שחייב ויהי' נאמן ושפיר א"י לחזור בו דהוי מעכשיו כנ"ל בקנין כנ"ל. אבל נאמנות ופטור משבועה לחוד לא כב' א"א לחול כלל מיד עד שהוא נכסי יתומים דלא הי' עליו חיוב שבועה כלל. ואף שבועות אשתבע לי בתוך זמנו ליכא וא"כ קודם הזמן או פריעה בת יומא דל"ח לא חל כלל הנאמנות לשבועה דלא הוי עליו כלל ומ"מ לגבי דידי' אפשר משום פוגם או ע"א להרמב"ם דגם תוך זמנו שייך הפטור. אבל נגד יורש ולוקח לא הי' מהני כלל דחל אז כנ"ל. ולכך אפשר דביורש הטעם כמו שדחו התוס' שבועות ד' רש"י שפי' דהא דצריך שבועה מיורש משום דטענין אשתבע לי ודחו דהא אבא שאול כו' כשנפטר משבועה לגבי דידי' לא שייך לטעון דהוא א"י להשביע ומ"מ צריך שבועה ביורש ע"ש. ובאמת י"ל כיון דהי' יכול לטעון ורק דפטרו וכיון שלא האמינו ומחל רק נגדו שיודע שלא יכחישנו בברי להעיז משא"כ נגד יורשיו וכיון דלא פטר גם הוא הי' יכול להשביעו כגון זה היורש ושפיר טענין ליה כנ"ל. אבל בפטר בפירוש גם מיורשין דשוב לא הי' יכול להשביע גם באופן זה דומיא דיורש בלא הכחשה שוב אין טוענין כד' תוס' הנ"ל. ולכך מהני בכ' בפירוש בין מיורש. דאין כלל חיוב שבועה לא מצד הפטור. אף דאז אין הנכסים שלו. או די"ל ביורש דעכ"פ מצוה לפרוע חוב אביהם. ומבואר בש"ע דבביטל מצוה או איסור לא תיקנו מה שהוא תק"ח כמו בקנין ד' אמות באיסור וכה"ג ע"ש. וא"כ אף דבשעת חלות הנאמנות פקע זכותו בנכסים דהן דיורשין. מ"מ עכ"פ מצד מצוה לפרוע יהי' החיוב כיון דהנאמנות הי' גם נגד יורשיו והי' חייב וא"י לטעון אשתבע לי ושוב לא תקנו השבועה דרק תק"ח ומצד מצוה גובה בלי שבועה. ובשבועה החיוב מדינא כנ"ל משא"כ בלקוחות דתקנו לא משום דטענין כמ"ש רוב הפ'. וגם לא שייך מצוה שפיר לא מהני כנ"ל:

עוד י"ל דהא הוי אסמכתא דודאי האמינו רק שסבר שיאמר אמת. וע"ש גבי פשרה ונאמן עלי אבא כו' דאינו כלל בידו לא חשיב אסמכתא וגבי מי שפרע מקצת ע"ש. וכאן הנאמנות קודם על דאף שיפרע ואח"כ ישקר זה דבידו ולאו בידו דבידו שלא יפרע עד שיתן השטר וגם לאו בידו אח"כ מה שמשקר כה"ג לכ"ע חשיב אסמכתא. אך רמב"ן ז"ל כ' דדוקא על שב וא"ת שייך אסמכתא אם לא אעביד אם לא אפרע כו' וכה"ג אבל אם אעשה ועשה אינו אסמכתא דאפסיד אנפשי' ע"ש. ולכך כאן גם כן כנ"ל דהא פרע אח"כ והניח השטר בידוהוי כשתי שיכרא דר"פ פ' א"נ דלא הוי אסמכתא דגלה א' שאין רוצה לבטל ע"ש וכן בהנ"ל דהי' בידו שלא לפרוע עד שיחזיר השטר ופרע והניח כנ"ל. ואף דהי' סבר שלא ישקר אח"כ מ"מ זה שוב לגמרי לאו בידו כנאמן עלי כו' ולכך לא חשיב אסמכתא כנ"ל. וזה שפיר גם נגד יורשים כנ"ל אבל נגד לקוחות שמכר קודם שפרע שפיר בטל משום אסמכתא דבמה שפרע וגילה דעתו שאינו אסמכתא לא מהני כשכבר חב לאחרים מה דשתי שיכרא כו' וכה"ג לא עדיף מהודאה אז שלא הי' אסמכתא דלא הי' מהני כלל כנ"ל. ומיושב ג"כ דברי הרי"ף ז"ל כנ"ל. ולשאר פ' צ"ל דענין הנאמנות אינו אסמכתא דהא אנו מחזיקין דאמת כדבריו ולא חשיב גזים כנ"ל:

הנ"י כ' דמ"ש רש"י דמיתומים משום דטענין אשתבע להו. למדו מהא דמשמע דש' אשתבע ש' המשנה לא היסת והיכן רמיזא וע"כ מיתומים כנ"ל ע"ש. ורי"ף פ' ש"ה הביא גאונים דהיסת הוא וכ' מסתברא דש' המשנה מדאמר מה ב"ז לפוגם ע"ש ולע"ד י"ל דלכאורה בשלמא מה דמצי אביהן לטעון גוף הטענה שייך דטענין שמא כן הוא. אבל כיון דטוען פרעתי א"י להשביע ואין כח בספק זה שנטיל שבועה נגד השטר דמסתמא לא פרע. ורק כשמבקש שבועה וע"כ להפיס או דמעדיף כח הכ' דלמה יבקש שבועה חנם אם יודע שהאמת כן א"כ מה שייך לטעון עבור היורש אשתבע הא מחזיקים שלא פרע. ועכ"פ אין כאן מבקש שבועה למה לבקש חנם:

ולתוס' שם הי' תקנה מיוחדת ביתומים ולקוחות. ומיושב במ"ש ד' תוס' פ' ש"ה מ"א ד"ה וכי שכ' מיהו טעמא לאו משום דטענין ליתמי דהא נקיט נדר ושבועה דא"י להשביע ומ"מ ביורשים צריך וע"כ דעביד תקנתא אף כשאי"ל ע"ש. וקשה כיון דבאמת טענין להו מה צורך הי' לתקן וכי רק בשביל כשפטרו יתקנו אין סברא כלל. וגם מה אמר אבא שאול מה אעשה שהרי אמרו הבא כו' מה בכך שפיר אמרו משום דטענין משא"כ בפטרו. ולמ"ש מיושב דבאמת לא שייך כלל שנטעון בשבילם והוצרכו לתקן ביחוד מיתומים ולקוחות ושפיר גם שפטרו כן וא"ש דאמר א"ש מא"ע שהרי אמרו כו' ע"כ שתקנו מצ"ע כנ"ל. וא"כ מיושבים דברי הגאונים דבאמת לס"ד דהי' סבור דלעולם משבעינן אף דלא טעין שפיר ס"ד דלמדו ממשנה דנכסי יתומים דטענין להו כמו שהי' צריך שבועה נגדו אם טעין פרעתי דגוף הטענה מהני להשביעו והי' סבור ממילא דהיא שבועת המשנה כנ"ל. והוקשה לו מה ב"ז לפוגם. ושני לי' ר"א דאמרינן ליה שלים רק א"ט אשתבע לי כו'. ושוב אין הטעם ביתומים כנ"ל דלא שייך לטעון כנ"ל . ממילא מדלא הוזכר במשנה מוכח דאינו רק היסת כנ"ל. והי' מיושב בזה דקשה דמה חילוק בין טוען או לא. וכן בין ת"ח דלא מצינו חילוק בשאר שבועות בין ת"ח ואף שטענו שגזלו. ולהנ"ל י"ל דהא בהיסת לא נחתינן לנכסי' ורק שמתא ל' ושרינן ע"ש ונחלוק רדב"ז (חלק ד' סי' רי"ז) ורקצע"י בתפס שעכ"פ א"י להוציא עד שישבע הלה היסת שמחויב ע"ש (ס' פ"ז ש"ך ס"ק כ"ה) בצ"ע וא"כ י"ל מה"ט דבאמת אף דלאחר פרעון יכול לחזור ולתובעו ולהשביע היסח מ"מ קודם א"י להשביע דעדיין אינו תובע ממנו כלום. וא"כ מ"מ עכ"פ יכול לעכב ממון זה עצמו בתורת תפיסה שישבע הלה היסת שיכול להשביע אח"כ. דבשלמא שלא יהי' מחויב עד שישבע א"כ עדיין אין לו תביעה כלל עליו משא"כ שרוצה לשלם כפי הפסק ב"ד ומה"ט צריך להביא המעות לב"ד ע"ש (ס' פ"ב) והיינו דמשלם באמת וב"ד זוכין לו. ושוב הוי כלאחר פרעון דחייב היסת ומ"מ אם יתנו לו שמא לא ירצה להשבע היסת ולא יהי' עליו כלום רק ש' ל' יום כנ"ל. וכמו דמהני תפיסתי אח"כ שישבע היסת כן מהני עכובו משיתנו לו הב"ד כנ"ל עד שישבע היסת ולכך שפיר דוקא דטוען אשתבע לי דבתורת תפיסה ועכוב צריך שיתפוס לא הב"ד עצמם דהא עדיין אין חייב כנ"ל. ומיושב דבת"ח לא חשדינן ליה כלל שכשיחזור ויתבענו לא ירצה לשבע היסת להיות עבריין דמסתמא יקיים ד"ח והוי זלזול החשד ולא מזדקקין כנ"ל וא"ש:

ולרי"ף ז"ל וש"פ י"ל הטעם דכשתקנו ש' אשתבע לי שוב מגרע קצת כח החזקה דשבמ"ב דסמך שלא ישבע לשקר ושוב כדין מה שמשביעו. משא"כ כשאינו טוען שישבע א"כ חזינן שלא סמך ע"ז ושוב באמת פטור משבועה דאלים החזקה ולכך ביורש שוב אף דלא טעין יש חיוב דילמא סמך על מה שישביעו דאין הוכחה להיפך כנ"ל. ואף בפטרו דלכאורה ממילא יועיל ביורש דודאי לא פרע דלא סמך כנ"ל. אך י"ל דנגד עצמו סמך שלא יוכל להעיז. ואי מחשש שיגבה מיורשיו סמך שהבא לפרע מיתומים יצרך לישבע ושוב לא אלים החזקה. ולכך פטר בפירוש ממני ומיורשי י"ל נהי דלא מהני דלאו דידי' מ"מ שוב אלים החזקה דלמה שסבר שיהי' נאמן נגד יורשיו הי' לו לחוש ודאי דלא פרע וממילא אין כאן שבועה גם נגדם כנ"ל. וממילא בלקוחות י"ל דלא חשש נגדם כיון שא"ל נכסי רק מה שמכר כנ"ל. ויש כאן חיוב שבועה וג"כ ליכא חשש רק פרעון אחר שמכר לא קודם דהי' לו לחוש ליורשיו ומיושב התוספתא כנ"ל:

נ"י כ' דפוגמת פמש"פ לא איפשיט והרי"ף סמך על סתם משנתינו ע"ש וקשה דנ"מ לענין תפיסה אך רי"ף לטעמי' דגם בודאי אי תפס וא"ר לישבע לא מפקינן דלא נחתינן לנכסי' ע"ש. וא"כ הי' מוכח דלא ס"ל כרמב"ן שהביא נ"י דדוקא מעות אבל תפס מטלטלין מפקינן מיני' והדר לא גבי' אלא בשבועה. דא"כ עדיין נ"מ בפחות מש"פ דבספק גם תפס מטלטלין לא מפקינן שמא אין חיוב שבועה כלל. אך י"ל דסבר אף בספק ג"כ תחייב שבועה בתפס מטלטלין כדין הגאונים בבע"ח שנאמן כדי דמיו מיגו דלקוח דצריך לישבע בנק"ח כיון דאינו טוען אגופו של משכון ע"ש. וא"כ כאן דלענין לגבות ל"ת אלא בשבועה מספק רק התפיסה מטלטלין בתורת משכון שוב ג"כ צריכה שבועה אף אי פוגם פמש'פ פטור היינו לגבות בפרעון משא"כ לענין שלא להחזיר המטלטלין דלאו אגופייהו טעין רק למשכון שוב בל"ז חיוב שבועה כנ"ל. ומ"מ לא דמי דהתם אינו נאמן לזכות בהחוב רק ע"י תפיסת המשכון וצריך לישבע כיון דלאו אגופי' כו'. משא"כ שתופס משכון על החוב ספק שנאמן בני שבועה וחייב לשלם לו בלא המשכון וכיון דלא אפשיט א"י להוציא מ'מ י"ל כמו ב' יב"ש שקנה א' כו' דערבין וכשא"י לגבות מגופו מספק גם מערב או מנכסי א"י. כן זכות המשכון דמנה אין כאן כו' ותלי' בשיעבוד הגוף וכשאי"ל כיון שלא נשבע אין לו זכי' לקנין משכון. ורק תפיסה ושוב הוי כהאי דפ"ב דב"ב (ד' כ"ד ע"ב) בס' אילן קדם או העיר דב"כ וב"כ מחויב לקוץ והוי רק ס' נתינת דמי אמרינן זיל קוץ ועל הדמים אייתי ראי' ע"ש. וא"כ החלוק ע"כ בין משכון דמהני תפיסה בטענה משום דזוכה בתורת משכון וא"צ להחזיר כלל כשמגיע לו. משא"כ בספק דלא אפשוט וא"י לגבות מגופו אין לו זכי' למשכון שוב התפיסה אינה מועלת דעכ"פ צריך להחזיר ושוב צריך שבועה. ומדויק לשון הרמב"ן ע"ש:

עוד י"ל למ"ש דמה דלא משבעינן בלא טעין אישתבע לי או דראי' מדלא טעין או דלא שייך שסמך ע"ז דא"כ הי' טוען כו'. וא"כ כאן בפמש"פ דלא איפשט ואי"ל בלא שבועה שוב שייך דסמיך על השבועה וכאלו טעין ושוב חייב שבועה כמו אלו טעין השבע ואין כאן ספק ואף שתפס צריך לישבע כנ"ל. דאף דאיתרמי שתפס מ"מ הוא סמך שהדין אי"ל אלא בשבועה ולא ס"ד שיתפוס וממילא אף אי מטעם פוגם פטור מ"מ חייב כאלו טעין כנ"ל. לכאורה לנ"י למה הביא רי"ף פוגמת בעדים ולא סמך על המשנה. וי"ל אף דאינה פוגמת כלל רק עדים קמ"ל דחייב דזה לא נכלל בלשון משנתינו. מ"מ דר"ח שייך והוחזק כפרן למקצת אינו כפרן אשאר:

רי"ף ז"ל כ' דאין נ"מ לענין היפוך כו' אלא מנתבע לתובע דא"ל כו' אי קושטא כו' אשתבע ושקיל כו' אבל תובע כו' א"א ע"ש. ואינו מובן דהני דמתניתין הם שמדינא נוטל בלא שבועה רק הטילו עליו חיוב שבועה. א"כ כמו דבנתבע בש' דאורייתא לא מהפך ואף דשייך ג"כ אי קושטא כו' כדברי הרי"ף וע"כ דכל שלא נשבע ש"ד אתה חייב לשלם ואין הלה צריך לישבע. ורק בדרבנן משום קלות השבועה שרק חומר שאינו מן הדין. א"כ בתובע כיון דקיל והחומר שהטילו שבועה אינו מהדין מצי אמר אי בעית למפטר עכ"פ אישתבע. והר"ן פ' ש"ה ס"ל כנ"ל. וכ' חילוק בין אפוקי ממון לאוקמי. גם זה אינו מובן דהא השטר מהני להוציא ועדיף מחזקת ממון ואין רק חיוב שבועה ותי' ב' כ' דשבועת המשנה כדאורייתא ורק בהיסת אמר ותי' זה לא ס"ל לרי"ף כמבואר בלשונו. וי"ל הטעם דהא דבדאורייתא לא מצי מהפך משום דיש חיוב ממון עליו כל שלא נשבע דמש"ה כשאיל"מ וא"כ האיך יהפך יהי' רק לתובע גורם לממון דמ"י דמשתבע חשיב בנוטל כאינו ממון וא"י לגרע כחו בהיפך משא"כ היסת דעתה אין כלל חיוב ממון דכשא"ר לישבע רק נדוי ל'. א"כ בהיפך עכ"פ יכול ליטול בשבועה ומעדיף זכותו כנ"ל. אבל בנוטל דכל שאינו נשבע אינו נוטל בחשוד ע"ש או שא"י. וא"כ אין לו רק גורם לא ממון ואיך יהפך שיהי' זה חייב כל שלא נשבע זה זכות יותר מקודם היפך ולכך א"י להפך. אך זה שפיר לס"ד דרי"ף דלא דיבר עדיין מן נחתינן לנכסי' אבל למ"ש אח"כ דתפס וא"ר לישבע לא מפקינן מן הנוטל גם בש' המשנה וא"כ שוב יוכל להפך ג"כ דודאי כשיהפך אין עליו חומר שבועה יותר ממה שהי' על הנוטל שהחיוב עליו כיון דאם הי' תפס לא הי' נחתינן לנכסי' א"כ מה שהיפך על הנתבע ודאי דכשלא ירצה לישבע ג"כ לא נחתינן כו' רק עבריין הוא דהוי וא"כ שפיר יוכל להפך דג"כ מעדיף. אך לזה א"צ היפך דהיסת כהוראת הרמב"ם בשם רבותי' יש לו ג"כ שיהי' עבריין בלי היפך וא"כ א"ש. מ"מ נראה דהי' נ"מ למה שפסקו דהיסת לא בעי נק"ח ושבועה דאורייתא או שבועות המשנה בעי נק"ח כמ"ש הרי"ף וא"כ אי מייתי לש"ד א"י להפך כלל עליו רק לתבוע היסת בלי נק"ח אבל עכשיו ש' המשנה דיכולה להפך עליו שיפטר דדרבנן מהפכין רק שלא יש חיוב נכסי כשלא נשבע רק עבריין אבל מ"מ חיוב לישבע בנק"ח מטעם היפך ואי אר"ל בנק"ח הוי עבריין. וי"ל ד' רש"י ז"ל שכ' נ"מ להיפך ואח"כ לנק"ח. ואין דבריו סותרין כלל ולא לדבריו שבגיטין שכ' תוס' דס"ל ג"כ ש' משנה בנק"ח רק דנ"מ להיפך כנ"ל דיצטרך לישבע לפטור בנק"ח שלא להיות עבריין משא"כ אי אית עלה ש"ד א"י כלל להפך רק היסת וא"צ נק"ח כנ"ל. אך אפשר דגם ש"ד דקי"ל לא מפכינן היא רק שיהי' על הנוטל חיוב כש"ד ג"כ שיהי' נחתינן לנכסי'. היינו שלא יועיל תפיסה דמפסיד שאינו ממון אבל לענין שיהי' עליו ש' בנק"ח ושיהי' עבריין שפיר מהני ההיפך דמרויח. והי' מיושב ראית רב האי דלא עדיף חיוב ש"ד משטר גמור דמצי אמר לשתבע לי דלמ"ש שיהי' עליו שבועה כמו אישתבע לי שיועיל תפיסה באמת מהני. ומיושב ג"כ המנהג שהביאו להיפך בש"ד דתמוה נגד הש"ס ורוב הגאונים ולמ"ש י"ל כנ"ל:

ועוד נראה עיקר הטעם דהיסת אינו כלל מצד ריעות הטענה וממון לא חייבוה חכמים כלל רק שבועה משום דאם אמת יברר ע"י שבועה. וממילא כשאינו רוצה לישבע יש קצת ראי' שמשקר ומ"מ יכול להיות שגם שבועת אמת אינו רוצה לישבע ולכך רק מנדין ל' כו'. ולכך ודאי דיכול להפך ברר אתה בשבועה וטול ואי"ל שגם שבועת אמת אינו רוצה לישבע דא"כ אין לך כלום גם על הנתבע שגם הוא אר"ל אמת כנ"ל. משא"כ ש' דאורייתא עליך לשלם כל שאינך מברר בשבועה וא"י להפך דאר"ל באמת ג"כ כנ"ל. משא"כ בנוטל דהטילו עליו שבועה כ' הרי"ף ז"ל שפיר אי קושטא אישתבע ואי"ל שאינו רוצה גם באמת דא"כ איך יוכל להפך גם הוא א"ר לישבע באמת כיון דאין חיוב עליו ומדויק לשונו ע"ש:

ובזה לע"ד מיושב מה שהוצרך רמב"ם להורא' רבותיו שיוכל לומר הריני כשאר תובע ולחייבו היסת ותמה הש"ך ס' פ"ז דפשוט ולמ"ש אינו פשוט דהנתבע יאמר הא ראי' שאינך רוצה לישבע דשקר הוא. ואי דגם אמת אינו רוצה לישבע א"כ איך תחייבני היסת גם אני אר"ל באמת ג"כ. ואם אין זה טענה תישבע כדינך וכשאינך נשבע מוכח דשקר וממ"נ לא יוכל לחייבו היסת ומ"מ פ' הרמב"ם ז"ל דיכול לסלק לגמרי זכותו שע"י השטר ונשאר כשאר תביעת ע"פ היסת ויכול להפך כנ"ל:

ובזה מ"ש הש"ך שם על ת"ה וד"מ וב"ח ז"ל דשגו וטעו ע"ש (ס"ק ל"ה) במח"כ לע"ד דבריהם ברורים דהספק של מהרא"י במחויב שבועה בנק"ח כגון מ"מ בקרקע וכה"ג ומהפך אי יכול תובע לומר א"א ומוחל שיהי' לו רק היסת וממילא כשיהפך גם עליו רק היסת ע"ש ומביא מרבותיו דרמב"ם כנ"ל. והנה בשלמא רי"ף לטעמי' דפוגם חשיד מפסיד כמ"ש הר"ן בשמו. וע"כ התקנה הי' כל שלא נשבע לא יטול אף שאין ראי' מדלא נשבע דמשקר א"כ שפיר טעמו דא"י להפך דהא כל שלא נשבע אין חיוב לשלם כנ"ל. משא"כ היסת דלא תקנו לממון כטעם א' הנ"ל א"כ שפיר יכול לומר הריני כשאר תובע היסת. ומ"מ לא קשה דרי"ף מפרש נ"מ דעכשיו יכולה לתבוע היסת. דבאמת יפטרנו עד המסייע דלא עשה פעולה רק שבטלה מעצמה השטר כלא הי' ותובעת בע"פ. משא"כ לתוס' ורא"ש דחשיד פוגם אינו מפסיד דלא תיקנו להפסיד ממון ככל שבועה דרבנן דל"א איל"מ רק כשיכול לישבע ואינו נשבע אינו נוטל והוא רק מצד ראי' דמשקר כיון דא"ר לברר בשבועה א"כ א"א לומר הטעם שא"י להפך כנ"ל דדמי ממש לש' דרבנן בנפטר כיון דמדינא נוטל בלי ש' רק הטילו חיוב ולא להפסיד ממון למה לא יוכל להפך וע"כ כטעם ב' הנ"ל דממ"נ ראי' ממה שא"ר לישבע דמשקר ואי גם אמת אינו רוצה א"י להטיל עליו ג"כ מה"ט גופי' וא"כ גם היסת לא יוכל לתבוע מה"ט גופי' כנ"ל. ואי נימא דהיסת יכול לתבוע ע"כ יהי' הטעם דמצי אמר שבאמת מחמת העד שיש עלי שבועה ואיני רוצה לישבע אני מפסיד זכותי שאטיל בשטרי מ"מ עדיין לא הפסדתי תביעתי שבע"פ לחייבוהיסת. ולא שייך דהראי' מה שא"ר לישבע יועיל שלא לחייב לזה היסת ג"כ דהא ראי' זו היא שהועילה לעמוד נגד השטר להפסידו שלא יטול וסלק שניהם כמאן דליתא שאין מועיל שוב ראי' הנ"ל לפטור מהיסת. וממילא גם העד המסייע לא יוכל לפטור כלל דג"כ חשיב ב' פעולות עשה פעולתו לבטל השטר ע"י שחייבו שבועה ולא רצה לישבע כנ"ל. וא"כ אי כנ"ל הי' שפיר נ"מ לענין היפך דתוכל לתבעו היסת ולא יועיל עד המסייע כנ"ל. משא"כ כשיחייבה ש"ד ע"י עד. ושפיר לא דייק מהרי"ף כלל רק מהרא"ש שהביא ד' תוס' בחשוד. ומ"מ כ' דאין נ"מ להיפך דמשמע גם לתוס' ע"ש ומוכח דפליגי וכן מתוס' שבועות בשם הגאונים ע"ש לא נשאר רק קושיא ד' של הש"ך דגם שישלם ויתבע בע"א תוכל לשלם ולחזור ולתבעו ויתחייב היסת ע"ש ולע"ד אין דין זה מוכרח כלל עד שיקשה ממנו על מהרא"י ורמ"א נהי דבע"ת כ' זה במודה במקצת אבל בע"א דכל שאין נשבע להכחישו הוא כב' ואף מיגו לא מהני כמ"ש תוס' בכמה דוכתי ואיך כשלא נשבע נגדו והוצרך לשלם ע"פ דין יוכל לתבוע תביעה זו עצמה ולחייבו היסת הא עדיין יש כאן העד המסייעו שכדין פרע ואין כאן כלל ב' פעולות רק כיון דהאמינתו תורה לחייב הלה לשלם כל שלא ישבע להכחישו ואיך יוכל לתבוע. ולע"ד גם הפ' דאין עד פוטר מידים כאן דא"י לתבוע כנ"ל. ולק"מ:

רא"ש ז"ל הרי"ף כו' וכ"כ ר"ח ז"ל ומעשים בכ"י שאין נפרעים ממשועבדים אע"פ שיש נאמנות אלא בשבועה כו' ואפשר דטעמא דח' לקנוניא שמא פרעו והחזיר לו השטר כו'. ולענ"ד הי' ל"ל פשוט מחשש שובר דמפורש ב"ב פ' ג"פ רק דהולכין ללוה ע"ש אבל שבועה בעי שמא מטמין השובר. וכן ערכין (כ"ג) דאין נזקקין כו' לרבא מחשש שובר רק גדולים סתמא יודעין ע"ש משא"כ לקוחות רק דהי' תקנה כמו שלא בפניו ע"ש כן גם בלקוחות משום נ"ד ושוב עכ"פ שבועה בעי דע"ז לא הי' התקנה וממילא אין הנאמנות מועיל דאם באמת יש לו שובר בטל הנאמנות והודאתו דאין לו שובר לא מהני דחב לאחרים כנ"ל. גם י"ל הא דמעשים בכ"י דהרבה פ' שעבודא ל"ד רק גבי לקוחות כל שטר משום נ"ד א"כ ענין בלא שבועה שיגבה דלא שייך נ"ד דהא אמרו ח' לא יפרע אב"ש נשאר הדאורייתא כאלו לא הי' משועבד כלל וממילא גם הפטור ונאמנות אינו מועיל כמו לגבי אחרים שאין משועבד כלל וכדאמר בש"ס פ' אע"פ דאף דאלמוה לשיעבודי' ואינו חל מ"מ לענין לאחר גירושין לא חשיב דשלב"ל כיון דלענין זה לא תיקנו חשיב לענין זה כאלו לא הי' השיעבוד גם קודם גרושין ע"ש אף דממילא דשלב"ל דקודם גרושין אלמוה ע"ש משא"כ ביורשים דעכ"פ מצוה כו'. ועיין מ"ש לעיל טעם הרי"ף ז"ל. אע"ג דבתוספתא כו' באין ברשותה לקוחות מ"מ באין ברשותו לאו היינו לקוחות אלא אפטרופוס כו'. פשוט נראה דבשלמא לקוחות שלה נקרא באין ברשותה דהא מוכר שט"ח יכול למחול וחשיב רק בא בכח המלוה. משא"כ לקוחות דליה למה יהיו נקראין באין ברשותו ולרש"י דמשביעין רק מטעם דטוענין אלו לוה הוי טעין אישתבע לי כו' א"ש דמשביע לוקח רק מצד בא ברשותו כאלו טען. משא"כ לתוס' דמטעם הנ"ל הוי סגי פטור לגבי דידי' ג"כ נגד לקוחות דלא שייך אלו טען ע"ש. רק תקנה מצד עצמה הי'. וא"כ לא שייך באין ברשותו כנ"ל. והי' אפשר לחלק בין לקוחות באחריות נק' באין כו' דעלי' הדרי' ומה"ט מצי משתעי דינא כו' ומהני פטור כמו שבח כיון דלא יפסידו ע"ש ושינוי רשות לרשב"ם פ' ח"ה דלא הוי באחריות ע"ש. ודוקא ביש לו לוקח אחר והיא דאקני נגד מלוה כמ"ש תוס' פ"ק דב"מ א"כ אין ראי' נגד זה ממעשים בכל יום הנ"ל:

פוגמת בעדים כו' ולא אפשיטא כו' נ"מ אי תפסה. ואף דגם בודאי אין מוציאין כמ"ש לקמן דלא נחתינן כו' מ"מ גם עבריינות לא הן בספק. ואף דהיסת עכ"פ בעי מ"מ כשרוצה לישבע בלי נק"ח סגי כנ"ל. ע"א כו'. הג"א. הק' ר"י מקורביל היך ש' אישתבע לי הא א"נ על כ"ש קרקעות ע"ש. ותמוה הא דרבנן נשבעין כמו שהוכיח בהג"א בעצמו גם תירוצם במחל ש'ק תמוה אטו בלא מחל א"צ ש' אישתבע לי. א"כ מה פריך בשבועות מה בין זה לפוגם הא נ"מ בלא מחל ש"ק גם זה נגד כל הפ'. ונראה דסובר אדרבא מדאמר טעם מיוחד דמפרע לא דייק כו' ובע"א להפיס ולא משני סתם דמדרבנן נשבעין מטעם מודה במקצת וע"א. וע"כ דאין סברא שיחייבו חכמים מה שפטרה התורה זה החיוב עצמו. ולכך בעי טעם מיוחד בפוגם וע"א שתיקנו. ובהיסת כ' תוס' ריש ב"מ דגם על קרקע נשבעין מטעם כיון שתיקנו במטלטלין שוב לא פליג וגם בקרקע חייב. משא"כ ש' אישתבע לי דרק בשטר דהוא לעולם ש"ק הקשה ר"י שפיר דאין סברא שיתקנו רק בדבר שפטרה התורה. ולכך מיישב שמחל לו ש"ק ובזה שייך התקנה שאינו ש"ק ושוב לא פלוג וגם שלא מחל חייב כנ"ל כמו בהיסת כנ"ל. ובזה מיושב מה דתמוה עוד בנכסי יתומים ומשועבדים נשאר קושיתו דע"כ לא מחל ש"ק דלא הי' גובה. ולמ"ש י"ל דסבר כרש"י דטענין להו וכיון דאי טעין הוי משבעינן אף שלא מחל משום לא פלוג ושוב גם מהם לא גבי אלא בשבועה כנ"ל. וסבר באמת שתקנה מיוחדת לא הי' כנ"ל:

בהג"א מכאן משמע דמדרבנן נשבעין על ש"ק. משמע כל מ"מ וע"א. וא"כ ל"ל טעמא דמפרע לא דייק ולהפיס ואפשר משום נוטל בעי טעם מיוחד בכל א' דזה מפורש בתורה ולקח כו' לא תיקנו להיפך שבעל השבועות מ"מ וע"א יחייב ש' לטול כמ"ש ט"ז בכמה דוכתי. משא"כ ש"ק דאמעוט מכלל ופרט לא מקרי מפירש גם י"ל דמשני מדרבנן ואי משום מיגו דהא יהי' מסייע שטרא ומעיזה אמר לא דייק והוי בדדמי. ובע"א ג"כ הי' ראוי שיפטר סיוע השטר משבועה. ואף דע"י השטר הוא שמוציאין ממון מ"מ בכתובה דטוען אמב"ד לא אמר כלום גם שאין כתובה בידה וא"כ כששטר כ' בידה שפיר סיוע שטר פוטר כדאמר ריש ב"מ בסלעין ולכך צריך כדי להפיס כנ"ל. עוד י"ל דבשאר שטרות שייך דלוה תובעו שיחזיר שטרו שפרוע ויש ע"א או מ"מ מדרבנן נשבעין על ש"ק דרבנן יש תביעה על המלוה. משא"כ בכתובה דגבי' במעשה ב"ד ובמקום שאין כותבין אין לה שטר כ' כלל א"כ כל שלא גבתה אין מה לתבוע ממנה שיהי' שייך שבועה דמ"מ וע"א רק ליטול כנ"ל. ובעי טעם שאינו דומה כלל להשבועות דמה"ת כנ"ל. ולכך י"ל דמה"ט נקיט מתני בכתובה דקמ"ל כנ"ל:

הנה בפוגם לכאורה לד' הרא"ש וש"ע ס' נ"ד בשטר שנפרע מקצתו דאינו גובה ממשועבדים גם חצי שלא נפרע גזירה כו' כמו מוקדם. א"כ מדרבנן אינו ש"ק כלל בפוגם דלא גבי המותר ג"כ ממפשועבדים כ' ר"ל דבמודה לא תיקנו רק עדים. ודוחק דלא מצינו במוקדם חילוק:

רא"ש כ' דנ"מ איל"מ. יצ"ל אף דסבר הרי"ף פוגם חשוד ישבע הלוה ויפטר מ"מ שניהם חשודים אינו מפסיד התובע דלגמרי אין להפסידו ונשאראדאורייתא שיטול בלי שבועה. עוד כ' נ"מ אי קדמה ותפסה כו' ואף דא"כ שוב יש עליו ש"ד לפטור ואינו ש"ק מ"מ כיון שתבעה בכתובה וע"א העיד שפרוע ופסקו ב"ד לישבע ולטול מהני אח"כ תפיסתה קודם השבועה דשבועה דרבנן דהעדאת העד הי' ליטול וש"ק ולא חזר והעיד אחר התפיסה וגם לא יועיל שיחזור ויעיד דעביד לאחזוקי כו' כיון שהועיל אז לש' דרבנן. ועוד למ"ש לעיל דוקא כשפורע פעם ב' נעשה קמאי מלוה ויכול להשביע ש"ד. משא"כ תפסה בתורת תפיסה שישלם לה לא נעשה קמאי מלוה. ויהי' הע"א עדיין רק שהשטר נפרע וממילא תצטרך להחזיר. ועדיין השבועה על ש"ק ועדיף מדמי קרקע להרמב"ם ז"ל וגם הראב"ד מודה בזה כמו להשלים החפירות דהשבועה היא שמגיע לה הש"ק נגד העד כו' גם לדינא י"ל כן. וזה בתפסה חפצים אבל לרמב"ן ז"ל דדוקא תפסה מעות לא שייך טעם הנ"ל דממ"נ אי פרעון יש ש"ד כנ"ל:

אמנם גוף הדין תמוה מנ"ל דלא נחתינן לנכסי' הא גזל גמור דרבנן נחתינן לנכסי' כדאמר פ' ש"ה רק מציאת חשו"ק לרבנן ע"ש. וכ' תוס' שם דמסתבר להש"ס לדמות היסת לדרכי שלום. והיינו משום דתחלת התקנה לא הי' כלל דאם לא ירצה לישבע ישלם. משא"כ שבועות המשנה דנוטל שלא תטול כשאינה נשבעת אף שמדרבנן מ"מ עכ"פ כגזל גמור מדבריהם לר' יוסי ע"ש. וצ"ל דס"ל החילוק דענין שבועה לא מיקרי גזל גמור מדרבנן דהא ספק הוי וכמו שהדין מה"ת דנאמנת ואי לא נפרעת אין כאן גזל גם מדרבנן אף שלא נשבע. רק מ"מ הא תקנו שישבע והוי כמו לרבנן דרכי שלום שתקנו שלא יקחוהו ממנו כנ"ל דבמה שגזל גמור דרבנן דהפקר ב"ד הפקר ומה"ת אינו שלו ונחתינן כו'. משא"כ בשבועה לא תקנו שאף שלא נפרע יפקע חובו ע"י שלא נשבע. וחשיב לנכסי' ממש דכמו שהדין מה"ת הוא שלו אף מדרבנן:

עוד י"ל כיון דהתקנה הי' רק דלטול לא תוכל אלא בשבועה אבל כשתפסה דלפטור לא הי' התקנה כלל א"כ אין עכשיו החיוב שבועה כלל עלי' רק גרם לבטל מה שכבר נתחייבה לא חשיב רק גזל כד"ש כנ"ל. וא"כ הי' הדין כרמב"ן דדוקא תפסה מעות אבל חפצים עדיין השבועה עכשיו מדין הגאונים ז"ל במשכון דאף שנאמן כדי דמיו בעי ש' המשנה כיון דלא אגופא דחפץ טעין. א"כ גם אחר התפיסה חיוב שבועות המשנה עלי' וי"ל דחשיב גזל גמור ומוציאין. ועיקר טעם רמב"ן נראה דמנה אין כאן משכון אין כאן כיון שתקנו שכל שאינו נשבע אינו נוטל אינו תפיסה כלל: