בבא קמא נו ע"א

דף נו - א

ומתרצינן: אלא הברייתא מדברת  בכותל רעוע, שעמד בין כך ליהרס, ולא הפסיד לו כלום בשבירת הכותל. ולכן, כל הנידון הוא רק על בריחת הבהמה, שעליה הוא פטור מטעם "גרמא".

אמר מר: הכופף קמתו של חבירו בפני הדליקה. והוינן בה: היכי דמי? אילימא דמטיא ליה, אם נאמר שהאש הגיעה לקמה לאחר הכיפוף ברוח מצויה, אם כן, בדיני אדם נמי נחייב! שהרי זה כאילו הבעיר את הקמה בידים. ^[12] ומתרצינן: אלא, דמטיא, כאן מדובר באופן שהאש הגיעה רק ברוח שאינה מצויה, ולא היה לו להעלות על דעתו שהאש אכן תגיע לקמה כתוצאה מהכיפוף, ולכן הוא אינו חייב בדיני אדם. ^[13]

ורב אשי אמר: לא כך נאמר בברייתא שכפף קמתו של חבירו. אלא, "טמון" אתמר, שכיסה את קמת חבירו בסדינים כשראה שהדליקה מתקרבת אליה, וגרם בכך הפסד לחבירו, שעל ידי כן כיסוי התבואה פטור המבעיר מלשלם עבור האש שהדליק, משום דשויה "טמון" באש, שגזירת הכתוב הוא שאין חייבין בנזקי אש על דבר שהיה טמון ומכוסה בשעה שהוא נשרף, ולכן הוא מתחייב בדיני שמים. ^[14]

אמר מר: השוכר עדי שקר.

והוינן בה: היכי דמי?

אילימא לנפשיה, ששכר אותם כדי להוציא ממון מחבירו לעצמו, אם כן, ממונא בעי שלומי. הוא צריך להחזיר את אותו ממון שהוציא מחבירו שלא כדין ומצוי עתה בידו, ובדיני אדם נמי ניחייב אותו בהחזרת הממון הזה! ^[15] ומתרצינן: אלא לחבריה. ששכר עדי שקר להוציא ממון מראובן לשמעון, ולא לעצמו, ולכן אין לחייב אותו על כך בדיני אדם, היות והוא עשה את הנזק ב"גרמא" ולא בידים. ^[16]

אמר מר: והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו.

והוינן בה: במאי עסקינן?

אילימא בבי תרי, שמלבדו יש עד נוסף היודע את אותה עדות, אם כן פשיטא שהוא חייב על כך בדיני שמים, ^[17] שהרי דאורייתא הוא! מקרא מפורש הוא, שנאמר בעד המסרב לבוא ולהעיד עבור חבירו את העדות שהוא יודע לטובתו [ויקרא ה א] "אם לא יגיד, ונשא עונו"!? ^[18]

ומתרצינן: אלא בחד. שרק הוא יודע את העדות, ואילו הכתוב מדבר רק כשיש שני עדים, שאילו היו מעידים היו מחייבים אותו ממון. ^[19] אבל עד אחד, אין בכחו אלא רק לחייב שבועה ולא ממון. ובכל זאת גם הוא חייב בדיני שמים על המנעותו מלהעיד, כי שמא על ידי עדותו היה נמנע הנתבע מלהישבע לשקר, והיה מודה ומשלם. ונמצא שבהמנעותו מלהעיד, הוא גרם לחבירו הפסד.

והוינן בה: ותו ליכא!? וכי אין עוד אופנים של היזק שחייבין עליהם רק בדיני שמים? והאיכא (סימן: העושה, בסם, ושליח, חבירו, נשכר) [סימני חמשת הברייתות שהגמרא תביא להלן, שנאמר בהם חיוב בידי שמים]:

העושה מלאכה במי חטאת של פרה אדומה, כגון שהשתמש בהם כמשקולת, ^[20] או ובפרת חטאת, בפרה אדומה עצמה, ושניהם נפסלין על ידי מלאכה, פטור מדיני אדם מלשלם עבור הנזק שעשה, כי הנזק אינו ניכר בגוף הדבר שנעשתה בו המלאכה, ו"היזק שאינו ניכר" אינו נחשב להיזק, וחייב בדיני שמים.

ב. והאיכא: הנותן סם המות בפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים? ג. והאיכא: השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן, והבעירו רכושו של אדם אחר, פטור השולח מדיני אדם, וחייב בדיני שמים. ד. והאיכא: המבעית הפחיד את חבירו ללא שעשה מעשה בגופו, וכגון שצעק לו לתוך האוזן פתאום והוא נבהל, פטור מדיני אדם, וחייב בדיני שמים. ה. והאיכא: נשברה כדו ברשות הרבים ולא סלקה את השברים, או נפלה גמלו ברשות הרבים ולא העמידה, ונתקל בהם אדם והוזק, רבי מאיר מחייב בהזיקן. וחכמים אומרים: פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים? ומשנינן: אין! מיהא, איכא טובא, אמנם יש עוד אופנים שחייבין עליהם בדיני שמים, אלא שהברייתא מונה רק את הארבעה האלו, היות והני, איצטריכא ליה, כיון שיש בהם חידוש שהוצרך התנא להשמיעו:

כי מהו דתימא, הייתי אומר, שאפילו בדיני שמים נמי לא ליחייב בהם, לכן קא משמע לן התנא בברייתא שחייבין עליהם בדיני שמים.

ומבארת הגמרא את החידוש שבכל אחד:

פורץ גדר בפני בהמת חבירו -

מהו דתימא, כיון דלמסתריה קאי, שכותל הגדר הרעועה בין כה וכה עומד להיסתר, ואם כן, מה עביד הפורץ הזה, ולכן בדיני שמים נמי לא ליחייב, ^[21] קא משמע לן שהוא חייב בדיני שמים. ^[22]

הכופף קמתו שלחבירו, נמי יש בו חידוש -

מהו דתימא, לימא, יטעון הכופף את הקמה: מי הוה ידענא דאתיא רוח שאינה מצויה!? שהרי למעלה אמרנו שמדובר שהאש הגיעה רק ברוח שאינה מצויה, ולכן ובדיני שמים נמי לא ליחייב הכופף. קא משמע לן.

ולרב אשי, דאמר נמי, "טמון" איתמר, שהוא כיסה את קמת חבירו, יש בכך חידוש, כי מהו דתימא שהוא יכול לטעון: אנא, כסויי כסיתיה ניהלך! אני התכוונתי לכסות את התבואה כדי שלא תישרף מיד, ולכן, ובדיני שמים נמי לא ליחייב, ^[23] קא משמע לן שהוא חייב בדיני שמים.

והשוכר עדי שקר, נמי יש בו חידוש - כי מהו דתימא, לימא, יטעון השוכר את עדי השקר: לא היה להם לעדים לשמוע לי ולעבור על איסור התורה ולהעיד שקר, כי דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעין? ולכן ובדיני שמים נמי לא ליחייב. קא משמע לן שהוא חייב בדיני שמים.

והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו, נמי יש בו חידוש - מהו דתימא יטעון אותו העד: אינני מפסיד לו כלום בכך שאינני מעיד לטובתו שהרי עד אחד אין בכחו לחייב ממון אלא רק שבועה, ומי יימר, דכי הוה (אתינא) מסהידנא ליה, כי מי יאמר שזה דבר ודאי שאם הייתי בא ומעיד, והייתי מחייב אותו להשבע כדי שיהיה נאמן נגד עדותי, אכן הוה מודה, היה אותו אחד מודה על האמת שהוא אכן חייב ממון כדי להינצל משבועת שקר? דלמא, הוה עומד בכפירתו, ומשתבע לשקרא, ונמצא שבהמנעותי מלהעיד לא הפסדתי ממון לתובע, ולכן ובדיני שמים נמי לא ניחייב. קא משמע לן שהוא חייב בדיני שמים.

שנינו במשנה: נפרצה בלילה, או שפרצוה לסטים, ויצאה והזיקה, פטור.

אמר רבה: מה שנאמר במשנה בנפרצה בלילה שהוא פטור, והוא, זה רק באופן, שחתרה הבהמה מתחת לכותל והפילה אותו, שזה בגדר "אונס" ביחס לבעלים, ולכן הם פטורים.

והוינן בה: אבל לא חתרה הבהמה, אלא הכותל נפל מאליו, מאי? האם תאמר שאז חייב הבעלים? והרי תיקשי, היכי דמי? באיזה אופן מדובר?

אילימא בכותל בריא, שחתרה תחת כותל בריא, אם כן, אפילו כי לא חתרה, אלא נפל הכותל מעצמו, אמאי חייב הבעלים על כך, וכי מאי הוה ליה למיעבד כדי למנוע את נפילתו, והרי גם זה "אונס" אצל הבעלים, מאחר והכותל היה בריא!?

אלא, שמא תאמר, שמדובר בכותל רעוע, העשוי ליפול, ולכן כאשר הכותל נפל מעצמו נחשב הדבר שנפל ב"פשיעה" של הבעלים, ולכן הם חייבים -

גם זה אי אפשר לומר!

כי אם כן, גם כי לא נפל הכותל, אלא שחתרה הבהמה מתחת לכותל והפילה אותו, אמאי פטור הבעלים? והרי דבר כזה, "תחלתו בפשיעה" לגבי נפילת הכותל, "וסופו באונס", הוא!

שהרי בסוף לא נפל הכותל מעצמו, אלא שחתרה הבהמה תחתיו, שזה נחשב ל"אונס" אצל הבעלים.

הניחא למאן דאמר "תחלתו בפשיעה וסופו באונס, פטור". אלא למאן דאמר "תחלתו בפשיעה וסופו באונס, חייב", מאי איכא למימר? מדוע הבעלים פטורים? ^[24]

ומתרצינן: אלא מתניתין, משנתנו מדברת בכותל בריא, ולכן הבעלים פטורים. ואפילו לא חתרה, אלא שהכותל נפל מעצמו, כי בכל אופן, הבעלים בגדר "אונס".

וכי איתמר דרבה, אסיפא דמתניתין איתמר.

דקתני: הניחה בחמה, או שמסרה לחרש שוטה וקטן, ויצתה והזיקה, חייב.

ועל כך אמר רבה: הבעלים חייבים בהניחה בחמה ואפילו חתרה הבהמה והפילה הכותל ויצאה, ואפילו היה הכותל בריא.

לא מיבעיא היכא דלא חתרה אלא שהבהמה פרצה את הדלת, אז ודאי הבעלים חייבים, דכולה בפשיעה הוא, שהבעלים היו צריכים לדעת שמחמת צער השמש היא עלולה לפרוץ את הדלת ולצאת.

אלא אפילו חתרה מתחת לכותל, נמי הם חייבים.

מהו דתימא, הויא ליה תחילתו בפשיעה לגבי פריצת הדלת, וסופו באונס לגבי החתירה, ^[25] ויפטרו הבעלים. ^[26]

קא משמע לן רבה, דכולה פשיעה היא שגם לגבי החתירה נחשב הדבר לפשיעה אצל הבעלים.

מאי טעמא?

דאמר ליה הניזק לבעלים: מידע ידעת, דכיון דשבקתה, הנחת את בהמתך בחמה, כל טצדקא תחבולה דאית לה למיעבד, עבדה ונפקא! היא עלולה לעשות הכל כדי לצאת משם כדי להשתחרר מהצער, ואפילו לחתור תחת הכותל. ונמצא שתחילתו וסופו היה בפשיעה.

שנינו במשנה: הוציאוה לסטים, לסטים חייבין.

אלימא בכותל בריא. בדיני אדם נמי ליחייב לאו חייב בבהמה קאמר דגרמא בעלמא הוא וכדקתני במתניתין או שפרצוה לסטים פטורין ומשמע פטורין בין שהזיקה בין שהוזקה דגרמא היא ותנן הוציאוה חייבין ואוקימנא בשהכישוה אלא בדיני אדם לחייב על הכותל קאמר ואיכא למידק מאי קשיא ליה דלמא פטור על הבהמה קאמר י"ל כל שחייב כלל בדיני אדם על מה שפרץ לא הו"ל למיתני סתם פטור וא"ת א"כ כי אוקימנא בכותל רעוע אי פטור וחייב על הכותל קאמר בכותל רעוע אמאי חייב בדיני שמים והלא הבעלים חייבים לסותרו כדי שלא יפול על בנ"א ועוד אי אכותל למה לי למימר בפני בהמת חברו י"ל דה"ק הפורץ גדר רעוע בפני בהמת חברו פטור בין על הכותל בין על הבהמה מדיני אדם ומיהו חייב על הבהמה מדיני שמים ולא היה לו לפרוץ עד שיודע לבעלים וישמרו את בהמתן והא דאמרינן לקמן מהו דתימא כיון דלמסתריה קאי כדי שלא יפול על בני אדם הוה אמינא כל הקודם זכה ואינו צריך לחוש אפילו על הבהמה קמ"ל דחייב בדיני שמים על הבהמה.

היכי דמי אי דמטיא ברוח מצויה אפילו בדיני אדם נמי חייב. איכא למידק דהכא משמע דמקרב קמה אצל האש כמקרב האש אצל הקמה ואלו בפרק הנשרפין אמרינן כפתו במקום שסוף חמה לבא סוף צנה לבא פטור וכן כפתו לפני ארי ותי' בתוס' דהתם נמי אלו כפתו והביאו למקום שסוף חמה לבא חייב אלא התם בשלא הזיזו ממקומו אלא שכפתו במקום שהוא כדי שלא יכול לברוח ומצמצם נמי לא הוו שלא אמרו מצמצם אלא כשהוא בתוך האש בתוך המים והוא מצמצמו שם ואיננו מניח לו לעלות אבל כפתו במקום שסוף חמה לבא שאין עדיין החמה שם או שאין הארי עליו אין זה מצמצם והא דאמרינן בפרק כיצד הרגל בשהשיך בו את הנחש פטור למ"ד ארס נחש מעצמו הוא מקיא ומפרשים לה אפילו לקח יד חברו והכניסה לתוך פי הנחש ואמאי והלא קרב ידו לארס לא היא דשאני התם דבאותה שעה לא היה הארס בעולם והתם בין שקרב לו את הנחש בין שקרב ידו לנחש פטור והא דפטרי' בפרק הנשרפין כפתו ואשקול עליה בדקא דמיא לא שנא כפתו במקומו ולא שנא כפתו והזיזו וקרבו למיא ואח"כ אשקול עליה בדקא דמיא פטור דההיא דמיא לזרק חץ ותריס בידו אפילו קדם ונטלו פטור כדאיתא התם.

אלא לחבריה. וכגון שהלך חברו למדינת הים או שאין לו מה לשלם אפ"ה הוא פטור מדיני אדם.

אי בתרי מדאורייתא נמי מחייב. כלומר לא היה צריך לומר בזו ר' יהושע דמחייב בדיני שמים דפשיטא שהתורה חייבתו דכתיב אם לא יגיד ונשא עונו ותי' ההוא בנשבע וכפר כתיב דחייב בקרבן כדכתיב ושמעה קול אלה. י"ל דקרא הכי קאמר כשעובר בדבר שאם לא היה מגיד נושא עון או שמע קול אלה חייב קרבן ואין תירוץ זה מחוור בעיני דמנא ליה דהכי קאמר קרא דמקשה כל כך בפשיטות דאורייתא נמי חייב ומסתברא דממילא שמעינן לה דההיא בששמע קול אלה אע"פ שלא ענה אמן היא ואפ"ה בשלא הגיד איכא נשיאות חטא ואם איתא דכשלא שמע קול אלה וכופר בעדותו בב"ד ליכא נשיאות חטא ולא חייבתו תורה להעיד למה מביא קרבן על שמיעת קול בלבד אטו מי שאומר לחברו משביע אני עליך שתאמר כן וכן שראית ולא הגיד מי מחייב וקרובים שאינם מעידין לו אינם חייבים מפני שאין בעדותן כלום ואין חייבין להעידו ואף הכשרים כיוצא בהם לא היו חייבים כל שלא ענו אמן כנ"ל.

מה שאמרו: חייב בדיני שמים. היינו שכפר בב"ד אבל שלא בב"ד אף מדיני שמים פטור שהרי יכול לחזור ולהעידו בב"ד אע"פ שכפר בחוץ וכדאיתא התם בשבועות.

אלא בחד. כלומר בחד שאינו מחייב בעדותו ממש ממון בעד אחד בעלמא אבל עד אחד המחייב ממון בעדותו ממש כעד דנסכא דר' אבא חייב נמי מדאורייתא כבי תרי.

העושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת. פירוש במי חטאת קודם שנתן לתוכן את האפר ובפרת חטאת קודם שנעשית אפר כמו ששנינו במסכת פרה פרה פסולה במלאכה עד שלא תעשה אפר והמלאכה פוסלת במים עד שיטילו את האפר והא דאמרינן דפטור מדיני אדם כמ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק כדאיתא בפרק הניזקין.

אבל הני אצטריכי ליה. הקשו בתוס' אמאי לא אמר נמי הנותן סם המות בפני בהמת חברו דאף היא הוי חדוש כדאמרינן בפרק הפרה דאמר לא הוה לה למיכל ובעינן למימר אף בדלא עבידא דאכלה ואפ"ה חייב בדיני שמים והם תירצו דשמא אינו כל כך חדוש ויש ספרים דמייתי ליה הכא בהנך דקאמר ותו ליכא וכך היא בפר"ח ז"ל.

מהו דתימא לימא דברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין אפילו בדיני שמים לא ליחייב קא משמע לן. ודוקא שוכר אבל אומר אפילו בדיני שמים אינו חייב דאי אפשר לומר דשוכר דנקט לומר דאפילו שוכרן פטור מדיני אדם דפשיטא דגרמא בעלמא היא.

הפורץ גדר לפני בהמת חברו אם כותל רעוע הוא אע"פ שעומד לסתור חייב הוא בדיני שמים ומ"מ פטור מדיני אדם שהרי לכך הוא עומד ואם כותל בריא הוא חייב על הכותל אף בידי אדם ומ"מ על הבהמה אם יצאה ונאבדה או יצאה והזיקה ונתחייבו בעלים בנזקיה פטור שאין זה אלא גרמא בעלמא ומה שהקשו בכאן אי בכותל בריא אף בדיני אדם נמי ליחייב פירושו על הכותל:

גדולי המחברים פירשו דבר זה על הנזק ולא על הכותל שאם על הכותל אפילו הוא רעוע חייב בדמי רעוע אף בידי אדם ואם תפרש שהוא עומד לסתירה ויש כאן מצוה אם כן אף בדיני שמים אין כאן חיוב אלא שיראה לי הואיל ומ"מ מתכוין הוא להזיק ולא למצוה חייב בדיני שמים ומ"מ הם מחזקים את דבריהם משאר צדדים והוא שאם בכותל בריא אתה מחייבו על הכותל לבד ולא על הבהמה או נזקיה למה אמרו הפורץ גדר לפני בהמת חברו היה לו לומר הפורץ גדר חברו וכן למה גלגלוה על ענין כונס צאן לדיר ויצאה והזיקה אלא לענין הבהמה נאמר ולענין נזקיה שאם היה הכותל בריא ופרץ לפניה חייב הפורץ בנזקיה אף בדיני אדם ואם רעוע הוא הואיל ופשעו הבעלים פטור הפורץ וחייב הבעלים שהרי תחלתו בפשיעה הוא ומ"מ בדיני שמים חייב שאפשר היה שלא תפול ולא תזיק:

וחכמי הדורות שלפנינו הקשו על דבריהם ממה שאמרו במשנה הוציאוה ליסטים הרי לסטים חייבים הא פרצוה ולא הוציאו לסטים פטורים אלא שהם תרצו שהלסטים כונתם לגנוב וכל שלא נתקיימה מחשבתם לא נתחייבו בנזקיה אבל הפורץ גדר אין כונתו אלא להזיק והרי נתקיימה מחשבתו ולפיכך חייב ויש לחזק דבריהם שדבר זה הוא בכלל דינא דגרמי ולא בכלל גרמא בנזקים והוא שכבר ידעת שהרבה מפרשים טרחו ליישב מה הפרש בין דינא דגרמי שהוא חייב ובין גרמא בנזקים שהוא פטור עד שפרשו שכל שכונתו להזיק ושעל ידו לבד נעשה ההזק הוא דינא דגרמי כגון שורף שטרותיו של חברו ומוחל שטר חוב אחר שמכרו וכל שאין כונתו להזיק או שכונתו להזיק אלא שיש מסייע לאותו הנזק הוא גרמא בנזקין ופטור כגון מה שאמרו בפרק לא יחפור ב"ב כ"ב ב' מרחיקין את הסלם מן השובך ארבע אמות כדי שלא תקפוץ הנמייה ואם לא הרחיק את הסלם אין כונתו להזיק וכן משסה כלבו של חברו בחברו שאע"פ שכונתו להזיק כח אחר מעורב בו וכן אתה מפרש את כלם על פי כלל זה ואף בזו אנו אומרים לדעת גדולי המחברים שגרמא זו הואיל וכונתו להזיק ושעל ידו לבד הנזק בא הרי הוא בכלל דינא דגרמי וחייב על הנזק וכותל רעוע הרי פשע חברו וגרמא עם פשיעת חברו פטור:

הכופף קמתו של חברו בפני הדליקה ומקרבה להדלקה והודלק בה האש ונשרפה אם עד שלא נכפפה לא היתה דלקה שולטת בה ברוח מצויה ועכשו שנכפפה שולטת בה ברוח מצויה חייב בדיני אדם ואם עד שלא נכפפה לא היתה שולטת בה אף ברוח שאינה מצויה ועכשו שולטת בה ברוח שאינה מצויה ומ"מ ברוח מצויה מיהא אינה שולטת בה ובאה רוח שאינה מצויה והאחיזה בו את האור פטור מדיני אדם שהרי רוח שאינה מצויה סייעתו ולא עוד אלא שזה כמקצת אונס ומ"מ חייב בדיני שמים:

היתה דלקה מתפשטת ובאה וטמן קמתו של חברו ונעשית טמון באש ונפטר בעל הדלקה מתשלומיה הרי יכול לומר שלטובה נתכון שלא יבער האש כל כך ונמצא שאין כאן כונה להזיק ופטור מדיני אדם ומ"מ חייב בדיני שמים אם היתה כונתו להפקיע את התשלומין:

השוכר עדי שקר להעיד אם לצורך עצמו עד שגבה מפיהם ממון חייב להחזירו אף בדיני אדם ודוקא בשהודה שאם על פי אותם עדים אין נאמנין שהרי אין אדם משים עצמו רשע אלא בשהודה ועדים בהזמה אם לא הוציאו מוציאין מידם ואם הוציאו אין מוציאין וגדולי המחברים כתבו שאף אם שלם מוציאין מידם וכן אם הלקו לוקים נראה שאינם סוברים כאשר זמם ולא כאשר עשה אלא בהרגו שאין אחיו קיים ויש חולקים במלקות כמו שבארנו בראשון של מכות ונשוב לדברינו והוא שאם לצורך חברו שכרם עד שגבה חברו ממון על פיהם ואין לחברו ממון כדי להוציאו ממנו אם אין חברו מודה בכך פטור מדיני אדם שהרי לא על ידו לבד נעשה ההיזק ועוד שאין שליח לדבר עברה וחייב בדיני שמים:

היודע עדות לחברו ואינו מעיד בין שהם שנים שכבישת עדותם מפסדת ממון בין שהוא אחד שכבישת עדותו מפקעת שבועה פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים שאף גרמא אין כאן הואיל ואין כאן מעשה ומה שאמרו בסוגיא אי בתרי באם לא יגיד קאי לאו למימרא דליחייב בידי אדם דמה ענין לחייב את האדם במניעת דבור אלא כך פירושו באם לא יגיד קאי ופשיטא דחייב בידי שמים ואף ברוב ספרים גורסים בה בהדיא פשיטא ושמא תאמר והלא במחיצת הכרם שנפרצה ב"ב ב' ב' אם נתיאש בעל הכרם ולא גדרה חייב באחריותה יראה לי בו שמ"מ יש כאן מעשה שלו והוא שגפניו מתפשטים מתוך גדולם ומקדשים את התבואה וחכמי הדורות שלפנינו תירצו בה שמאחר שנודע בודאי שהאיסור בא על ידי כך הרי הוא כגורם בידים:

מי חטאת הוא אחר שנתערב אפר הפרה בתוכן הא קודם שנתערב האפר בהן אין נקראין מי חטאת אלא מי המלוי ולענין מלאכה מי המלוי חמורים ממי חטאת שמי המלוי פוסלת בהן אף מלאכה אחרת ר"ל שכל שנתעסק במלאכה בעוד שהוא ממלא את המים נפסלו ואלו מי חטאת אין זה פוסל בו הא מלאכת עצמן מ"מ פוסלת בו ואין צריך לומר מלאכה שבגופן כגון שהיו המים בכלי שיש בו שנתות וידע כמה עולים המים כשנותנין בתוכם ליטרא בשר ועד איזה שנת הם מגיעים והכניס זה את הבשר לתוכו כדי להבחין אם יש ליטרא בבשר שלו אלא אף מלאכה שאינה בגופן פוסלת בו כגון ששקל כנגדן כגון שהיה נודע לו כמה ליטראות מים באותו כלי שמי החטאת לתוכו עם הכלי והניחן בכף עם הכלי ושם הבשר בכף שניה הואיל ועשאן משקולת פסלן ויש מפרשים בגופן מה שפירשנו בכנגדן ומפרשין בכנגדן ששקל כנגדן אבן שלא לצורך וחזר ושקל כנגד האבן דבר אחר הצריך לן אלא שבכנגדן אינו פוסל אלא בהיסח הדעת ומ"מ יש מפרשים שכל ששקל בכנגדן דבר אחר פסולין אף בלא היסח הדעת אבל אם כיוון לשקול את המים בדבר אחר אם הסיח דעתו פסולין ואם לאו כשרים וכן נראה דעת גדולי המחברים אלא שסוגיא זו אינה הולכת על שיטתם וכבר הרגישו בזה גדולי המגיהים:

פרה עצמה פסולה במלאכה שנאמר אשר לא עלה עליה עול לא סוף דבר עול אלא כל שרכב עליה או נשען עליה או נתן עליה כסות או עלה עליה זכר וכן כל כיוצא בזה אפילו הכניסה לרבקה על מנת שתינק ותדוש אע"פ שלא דשה שאף מחשבת מלאכה פוסלת בה:

העושה מלאכה במי חטאת בין בגופן בין בכנגדן וכן העושה מלאכה בפרת חטאת הואיל והיזק שאינו נכר הוא ודינו כדין גרמא פטור מדיני אדם שהרי אין כונתו להזיק וחייב בדיני שמים גדולי המחברים כתבו שהעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת במזיד חייב לשלם בשוגג פטור אבל אם הכניס פרה למרבק כדי שתינק ותידוש וכן הסיח דעתו ממי חטאת פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ואע"פ שזו באה כדעת האומר במסכת גיטין היזק שאינו נכר שמיה היזק ואף הם פסקו שאינו היזק אפשר שהם עושין אותה כמזיד אע"פ שאין כונתם להזיק ומתורת קנס וכן עיקר:

הנותן סם המות לפני בהמת חברו והיא אוכלת ומתה הואיל ואין דרכה שתאכל אין כונה זו קרויה כונה להזיק ופטור מדיני אדם ומ"מ חייב בדיני שמים:

נשברה כדו ולא סלקה נפלה גמלו ולא העמידה ונתקל בהם אדם והוזק אם הפקיר את הנבלה ואת החרסים פטור מדיני אדם ויש פוטרין אותו אף מדיני שמים ואם לא הפקירן חייב אף בדיני אדם וכבר בארנו דין זה בפרק המניח:

המבעית את חברו ונבעת לקולו אחר שלא הכהו ולא נגע בו פשיעתו מסייעתו שהיה לו להתחזק בעצמו ומתוך כך פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים:

וכן הרבה נכללו בדין זה כמו שאמרו בכאן מיהו טובא איכא כגון ליבא וליבתו הרוח ס' א' וכגון שסה בו כלב ונחש וכגון הרחקת סולם מן השובך ונפיצת הפשתן הנזכרים בפרק לא יחפור כ"ב ב' כ"ו א' וכגון נתיאש ולא גדרה ב"ב ב' ב' סלק את הכרים האמור בפרק כיצד הרגל כ"ו ב' הבאיש מריחו האמור למעלה מ"ח ב' הוזקה באכילה נפל מקול הכריה נ"ב א' והרבה כיוצא באלו שהם גרמא ופטור אלא שיש מהם שפטור אף בדיני שמים והוא שאין כונתו כלל להיזק כי הוא יודע תעלומות לב:

ויש גרמות שהוא חייב בהן על פי הכלל שכתבנו כגון שורף שטר חברו צ"ח א' והמוחל אחר מכירה פ"ט א' ושף מטבע של חברו צ"ח א' והמראה את של חברו ומפסידו קי"ז א' והמראה דינר לשלחני צ"ט ב' ואינו בקי בו וכל שעושה עצמו בקי ואינו בקי הרי הוא מכוין להזיק ולבדו הוא עושה וכן מסלק את הכרים לכלי הנופל מן הגג לדעת קצת כמו שבארנו בפרק כיצד הרגל מחיצת הכרם שנפרצה שאם נתיאש ולא גדרה חייב באחריותו:

דן את הדין אם קבלוהו עליהם וטעה אין כאן דינא דגרמי אפילו בהדיוט ואם לא קבלוהו עליהם בותיק מיהא אין כאן דינא דגרמי ופטור אלא אם כן נשא ונתן ביד מפני שאין כאן כונה להזיק ובמסכת סנהדרין יתבאר ויש בענינים אלו כללים אחרים לקצת מפרשים ואולי נרמוז עליהם במקום אחר בע"ה:

כל שכתבנו עליו כאן שהוא חייב בדיני שמים פירושו שהוא חייב בו בהשבון הא לענין איסור אף מה שהוא פטור בו מדיני שמים איסור מיהא יש בו אלא שלענין חשבון נאמרה ומכאן כתבו גדולי הדורות שכל שנאמר עליו חייב בדיני שמים פסול הוא לעדות עד שישיב והדברים נראין שמאחר שהוא חייב להשיב תורת גזלה חלה עליו עד שישיב:

מה שביארנו במשנה שנפרצה בלילה שהוא פטור דוקא בשהכותל בריא ופטור בה בין שחתרה בין לא חתרה הא בכותל רעוע אע"פ שלא נפרצה אלא על ידי חתירה חייב שמ"מ תחלתו בפשיעה הוא:

אי לימא דמטיא לי' ברוח מצוי' בדיני אדם נמי נחייב פי' ולא דמי האי לסוף חמה לבא. וסוף צינה לבא דאמרי' בסהנהדרין דהוי גרמא דשמש וצינה לא קטל מיד כ"א באיחור גדול. ואע"ג דמטו יש להם הצינה אבל האור דקלי מיד כיון שסופו לבא אין לך מעשה גדול ממנו:

היכי דמי אילימא דמטיא ליה ברוח מצויה דעד שלא נכפפה לא היתה דלקה שולטת בה ברוח מצויה ועכשיו שנכפפה שולטת בה ברוח מצויה בדיני אדם נמי ליחייב. אלא דמטיא ברוח שאינה מצויה פירוש דעד שלא נכפפה לא היתה שולטת בה אף ברוח שאינה מצויה ועכשיו שולטת בה ברוח שאינה מצויה ומכל מקום ברוח מצויה אינה שולטת בו ובאה רוח שאינה מצויה והאחיזה בו את האור פטור מדיני אדם שהרי רוח שאינה מצויה סייעתה. ולא עוד שזה כמקצת אונס ומכל מקום חייב בדיני שמים. הרב המאירי ז"ל.

אילימא דמטיא ליה ברוח מצויה בדיני אדם נמי ליחייב וכו'. מקשו בתוספות כיון דמחייבינן בדמטיא ליה ברוח מצויה שמעינן מינה דכי מקרב הקמה אצל האש דינו כמקרב האש אצל הקמה וכיון דכן תמיהא מילתא הא דאמר במסכת סנהדרין כפתו בחמה ומת וכו' ואמאי לא הוי ככופף קמתו של חבירו לפני הדליקה ומטיא ליה ברוח מצויה דמחייב. ותירצו דהתם שלא שנהו ממקומו אלא שכפתו באותו מקום עצמו שהיה עומד וכיון שכן לא קרבו כלל אצל הנזק אלא דהוה ליה מצמצם שלא הניחו לברוח ומצמצם לא מיחייב אלא בשכבר הגיע כגון כפתו בחמה או בצינה שכבר היתה שם החמה או הצנה אבל בשעדיין לא הגיע הסוף כגון סוף חמה סוף צנה לבא בהא ודאי מצמצם פטור הילכך מי שהיה במקום שחמה וצנה לא סופן לבא ובא אחד ונטלו משם והביאו במקום שסוף חמה סוף צנה לבא וכפתו חייב. ומיהו אכתי קשה דיני מיתה אדיני נזיקין דאלו גבי נזיקין אמרינן בבבא בתרא מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות כדי שלא תקפוץ הנמייה ומשמע התם דאי בהדי דמנח ליה קפצה גיריה נינהו ומחייב לשלומי ואפילו כי אתיא לבתר הכי נמי חשבינן ליה גירי דידיה כיון דכי אתיא וקפצה לאלתר הויא היזיקא דגיריה וכיון דכן אף על גב דבהא לא מחייב לשלומי מחייב ודאי לסלוקי. ואלו גבי מיתה אמרינן בסנהדרין השיך בו את הנחש רבי יהודה מחייב וחכמים פוטרין ואמר רב אחא בר יעקב כשתמצא לומר לדברי רבי יהודה ארס נחש בין שניו הוא עומד לפיכך משיך בסייף ונחש פטור לדברי חכמים ארס נחש מעצמו הוא מקיא לפיכך נחש בסקילה ומשיך פטור והשתא ודאי תמיהא מילתא דבהא ליפטר משיך ואלו גבי נמייה היכא דבהדי דמנח לה קפצה מחייב לשלומי. ונראה לי דהפרש איכא בין חיוב מיתה לחיוב נזיקין דנזיקין מחייב על גרמתו כיון דהוי גיריה ומיתה ליכא לחיובי על גרמתו אפילו היכא דהוי גיריה אלא במזיק בגופו או בכחו ואשו למאן דאמר משום חציו וחציו ממש כחו גמור חשבינן ליה אבל בעלמא לא. ומסתברא נמי דאבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו דחשבינן להו תולדה דאש ליכא למחשבינהו חציו אלא ממונו ובנפל גדר שלא מחמת דליקה דשורו הוא דלא טפה באנפיה. תדע דהתם בסנהדרין משמע דזורק את האבן ובחזרתה נפלה לצדדין והרגה חייב דכיון דנפלה לצדדין אכתי מכחו הוא אלא דכח כחוש הוא אבל נפלה כדרכה בחזרתה פטור דנסתלק כחו ואף על גב דבנזקין בכי האי גוונא חייב. הילכך משיך דפטרינן לעיל לרבנן דוקא ממיתה אבל בנזקין חייב דודאי חשיב גיריה. ומיהו משסה כלב בחבירו פטור אפילו לענין נזקין דהתם אינו מקרב הכלב אצלו כלל אלא דמשסה בו בלחוד והוי ליה גרמא בעלמא. ואף על גב דהתם בסנהדרין אמרינן איפכא גבי מצמצם דבמיתה חייב ופטור בנזקין שאני מצמצם דמדינא לעולם היה פטור דלא כלום קא עביד שאינו מניח לו לילך ממקום שהיה שם אלא דרחמנא חייביה א"ה לענין מיתה כיון דהוי בגופו ממש של מזיק ופטריה לענין נזיקין אף על גב דהוי בגופו של מזיק כיון דהוי גרמא. הרא"ה ז"ל.

ח"מ ר"ז והשוכר עדי שקר וכו'. אבל השוכר עדי שקר להעיד על דבר אמת בין לנפשיה בין לחבריה אינו חייב אפילו בדיני שמים אלא שעובר על מה שכתוב בתורה מדבר שקר תרחק. הרא"ה ז"ל.
אלא לחבריה ולכך פטור מדיני אדם ומכל מקום חייב בדיני שמים דמיירי כגון דלא מצי לאשתלומי מחבריה כגון שאין לו מה לשלם או שהלך למדינת הים או מחמת שאין אנו יודעים שהם עדי שקר ולא נתברר הדבר. ובכהאי גוונא נמי שייך למתני פטור מדיני אדם אשוכר דהוי פטור מדיני אדם. אי נמי דידעינן שהם עידי שקר. ודוקא נקט שוכר אבל אומר וכו' ככתוב בתוספות. תלמיד הרב ר' פרץ ז"ל.
וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל השוכר עידי שקר להעיד אם לצורך עצמו עד שגבה מפיהם ממון חייב להחזירו אף בדיני אדם. ודוקא בשהודה שאם על פי אותם עדים אין נאמנין שהרי אין אדם משים עצמו רשע אלא כשהודה ועדים בהזמה אם לא הוציאו מוציאין ואם הוציאו אין מוציאין. וגדולי המחברים כתבו שאף אם שלם מוציאין מידם וכן אם הלקו לוקין. נראה שאינם סוברים כאשר זמם ולא כאשר עשה אלא בהרגו שאין אחיו קיים. ויש חולקים במלקות כמו שביארנו בראשון של מקום. ונשוב לדברינו שאם לצורך חבירו שכרם עד שגבה ממון על פיהם ואין לחבירו ממון כדי להוציאו ממנו או שאין חבירו מודה פטור מדיני אדם שהרי לא על ידו לבד נעשה ההיזק. ועוד שאין שליח לדבר עבירה וחייב בדיני שמים. ע"כ. כל שכתבנו עליו כאן שהוא חייב בדיני שמים פירושו שהוא חייב בהשבון הא לענין איסור אף מה שהוא פטור בו מדיני שמים איסור מיהא קא עביד אלא שלענין השבה נאמרה. ומכאן כתבו גדולי הדורות שכל שנאמר עליו חייב בדיני שמים פסול הוא לעדות עד שישיב. והדברים נראין שמאחר שהוא חייב להשיב תורת גזלה חלה עליו עד שישיב. הרב המאירי ז"ל.

פשיטא דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עונו. על מה שתירצו בתוספות יש לומר דמנא ליה דהכי קאמר קרא דמקשה בפשיטות דאורייתא נמי מחייב. ומסתברא דממילא שמעינן לה דההיא בששמע קול אלה אף על פי שלא ענה אמן הוא ואי הכי כשלא הגיד איכא נשיאות חטא ואם איתא דבשלא שמע קול אלה וכופר בעדותו בבית דין ליכא נשיאות חטא ולא חייבתו תורה להעיד למה מביא קרבן על שמיעת קול בלבד אטו מי שאומר לחבירו משביע אני עליך שתאמר כן וכן שראית ולא הגיד מי מחייב וקרובין שאינם מעידים לו אינם חייבין מפני שאין בעדותם כלום ואין חייבין להעידו ואף הכשרים וכיוצא בהם אם לא היו חייבים להעיד כל שלא ענו אמן. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

אלא בחד. כלומר בחד שאינו מחייב בעדותו ממש ממון בעד אחד דעלמא אבל עד אחד המחייב ממון בעדותו ממש כעד דנסכא דרבי אבא חייב נמי מדאורייתא כבי תרי. תלמיד הר"פ ז"ל.
וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל היודע עדות לחבירו ואינו מעיד בין שהם שנים שכבישת עדותם מפסדת ממון בין שהוא אחד שכבישת עדותו מפקעת שבועה פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים שאף גרמא אין כאן הואיל ואין כאן מעשה. ומה שאמרו בסוגיא אי בתרי באם לא יגיד קאי לאו למימרא דליחייב בדיני אדם דמה ענין לחייב את האדם במניעת דיבור אלא כך פירושו באם לא יגיד קאי ופשיטא דחייב בדיני שמים. ואף ברוב ספרים גורסים בה בהדיא פשיטא. ושמא תאמר והלא במחיצת הכרם שנפרצה אם נתיאש בעל הכרם ולא גדרה חייב באחריותה. יראה לי בו שמכל מקום יש כאן מעשה שלו והוא שגפניו מתפשטין מתוך גידולם ומקדשים התבואה. וחכמי הדורות שלפנינו תירצו בה שמאחר שנודע בודאי שהאיסור בא על ידי כך הרי הוא כגורם בידים. ע"כ.

העושה מלאכה במי חטאת. מי חטאת הוא אחר שנתערב אפר הפרה בתוכה הא קודם שנתערב אפר בהם אין נקראין מי חטאת אלא מי המילוי. ולענין מלאכה מי המילוי חמורין ממי חטאת שמי המילוי פוסלת בהם אף מלאכה אחרת רצה לומר שכל שנתעסק במלאכה בעוד שהוא ממלא את המים נפסלו ואלו מי חטאת אין זה פוסל בו הא מלאכת עצמן מכל מקום פוסלות בו ואין צריך לומר מלאכה שבגופן כגון שהיו המים בכלי שיש בו שנתות וידע כמה עולין המים כשנותנין בתוכם ליטרא בשר ועד אי זה שנת הם מגיעים והכניס זה את הבשר לתוכו כדי להבחין אם יש ליטרא בבשר שלו אלא אף מלאכה שאינה בגופן פוסלת בו כגון ששקל כנגדן כגון שהיה נודע לו כמה ליטראות מים באותו כלי שמי חטאת לתוכו עם הכלי והניחן בכף עם הכלי ושם הבשר בכף שניה הואיל ועשאן משקולת פסלן. ויש מפרשים בגופן מה שפירשנו בכנגדם ומפרשים בכנגדם ששקל כנגדם אבן שלא לצורך וחזר ושקל כנגד האבן דבר אחר הצריך לו אלא שבכנגדן אינו פוסל אלא בהיסח הדעת. ומכל מקום יש מפרשים שכל ששקל כנגדם דבר אחר פסולין אף בלא היסח הדעת אבל אם כיון לשקול את המים בדבר אחר אם הסיח דעתו פסולין ואם לאו כשרים. וכן נראה דעת גדולי המחברים אלא שסוגיא זו אינה הולכת על שיטתם וכבר הרגישו בה גדולי המגיהין. העושה מלאכה במי חטאת בין בגופן בין בכנגדן וכן העושה מלאכה בפרת חטאת הואיל והיזק שאינו ניכר הוא דינו כדין גרמא ופטור מדיני אדם שהרי אין כוונתו להזיק וחייב בדיני שמים. גדולי המחברים כתבו שהעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת במזיד חייב לשלם בשוגג פטור אבל אם הכניס פרה למרבק כדי שתינק ותדוש וכן הסיח דעתו ממי חטאת פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ואף על פי שזו באה כדעת האומר במסכת גיטין היזק שאינו ניכר שמיה היזק ואף הם פסקו שאינו היזק אפשר שהם עושים אותה כמזיד אף על פי שאין כוונתם להזיק ומתורת קנס וכן עיקר. המבעית את חבירו ונבעת לקולו אחר שלא הכהו ולא נגע בו פשיעתו מסייעתו שהיה לו להתחזק בעצמו ומתוך כך פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. וכן הרבה נכללו בדין זה כמו שאמרו בכאן מיהא טובא איכא כגון ליבה וליבתו הרוח; שסה בו כלב ונחש; הרחקת סולם מן השובך; נפילת הפשתן הנזכר בפרק לא יחפור; נתיאש ולא גדרה; סלק את הכרים האמור בפרק כיצד הרגל; הבאיש מריחו האמור למעלה; הוזקה באכילה; נפל מקול הכריה; והרבה כיוצא באלו שהוא גרמא ופטור אלא שיש מהם שפטור אף בדיני שמים והוא שאין כוונתו כלל להזיק כי הוא יודע תעלומות לב ויש גרמות שהוא חייב בהם על פי הכלל כגון שורף שטר חבירו והמוחלו אחר מכירה; שף מטבע של חבירו; והמראה את של חבירו ומפסידו; המראה דינר לשולחני ואינו בקי בו; וכל שעושה עצמו בקי ואינו בקי הרי הוא מכוון להזיק ולבדו הוא עושה; וכן מסלק את הכרים לכלי הנופל מן הגג לדעת קצת כמו שביארנו בפרק כיצד הרגל; וכן מחיצת הכרם שנפרצה שאם נתיאש ולא גדרה חייב באחריותו. ודן את הדין אם קבלוהו עליהם וטעה אין כאן דינא דגרמי אפילו בהדיוט ואם קבלוהו עליהם כוותיה מיהא אין כאן דיני דגרמי ופטור אלא אם כן נשא ונתן ביד מפני שאין בהם כוונה להזיק ובמסכת סנהדרין יתבאר. ויש בענינים אלה כללים אחרים לקצת מפרשים ואולי נרמז עליהם במקום אחר בעזרת השם. הרב המאירי ז"ל.

והאיכא נשברה כדו. קצת קשה דמהך לא קשיא כל כך דפלוגתא היא ושמא הך דלא חשיב ליה לעיל בברייתא גבי ארבעה דברים וכו' משום דסבירא ליה כרבי מאיר דמחייב אף בדיני אדם ולא סבירא ליה כחכמים דפטרי מדיני אדם ומחייבי בדיני שמים. ושמא יש לומר דחכמים דרבי מאיר היינו רבי יהודה דבר פלוגתיה הוא. וכן מוכח לעיל בהדיא פרק המניח וברייתא דלעיל רבי יהודה קתני לה ומקשה מדידיה לדידיה. והנוסחא ברוב ספרים רבי יהודה אלא שיש קצת ספרים דגרסי רבי יהושע ואינו נראה. שיטה.

אבל הני איצטריכו ליה. וא"ת הנותן סם המות לפני בהמת חבירו איכא רבותא כדאמרינן לעיל אפילו סם המות דלא עבידא דאכלה חייב בדיני שמים. יש לומר דמכל מקום אין זה חידוש כל כך ולעיל רצה לומר דהוי רבותא לאשמועינן סם המות דחייב בדיני שמים טפי מבשאר פירות אבל ודאי בין בשאר פירות בין בסם המות לא הוי רבותא דחייב בדיני שמים. כך נראה למורי שיחיה. תלמיד הר"פ ז"ל. ויש ספרים דמייתי ליה הכא בהנך דקאמר ותו ליכא וכך הוא בפירוש רבינו חננאל ז"ל. הרשב"א ז"ל.

ולרב אשי דאמר נמי טמון איתמר מהו דתימא אנא כסויי כסיתיה ובדיני שמים נמי לא ליחייב קא משמע לן. פירוש אף על פי שכוונתו להזיק אין מלאכה זו כדאי להתחייב עליה לשלם ואפילו בדיני שמים קמשמע לן. הרא"ה ז"ל.
והתוספות חולקים עליו. ומדברי הרב המאירי ז"ל משמע דסבירא ליה כפירוש הרא"ה ז"ל שכתב וז"ל היתה דלקה מתפשטת ובאה וטמן קמתו של חבירו ונעשית טמון באש ונפטר בעל הדליקה מתשלומיה הרי יכול לומר שלטובה נתכוון שלא יבער האש כל כך ונמצא שאין כאן כוונה להזיק פטור מדיני אדם. ומכל מקום חייב בדיני שמים אם היתה כוונתו להפקיע את תשלומין. ע"כ.
אבל תלמיד הר"פ ז"ל כתב בפירוש התוספות דאפילו נתכוון לטובה חייב בדיני שמים דהיה לו ליזהר שלא יבוא הפסד לחבירו בכך דהצלה מועטת נמי לא חשיבא. ע"כ.

תחילתו בפשיעה וסופו באונס מאי איכא למימר. וא"ת והלא לא בא האונס מחמת הפשיעה דאפילו שהיה הכותל בריא היה יכול לשמור. לפירוש רש"י ניחא שפירש שחתרה והפילה הכותל על ידי חתירתה הרי מחמת הפשיעה שהיה רעוע בא האונס שאם היה בריא לא היה נופל בחתירה. הקשה ר"מ לוקמה כגון שלא בא אונס מחמת הפשיעה כגון שחתרה ויצאה דרך חתירה ובכהאי גוונא פטור לכולי עלמא. ותירץ דמשמע ליה דחתרה והפילה הכותל מדקתני נפרצה בלילה ואהא קאמר והוא שחתרה דמשמע שנפרץ הכותל על ידי שחתרה. הרא"ש ז"ל.
והרא"ה ז"ל כתב וזה לשונו אלא בכותל רעוע כי חתרה אמאי פטור תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא שהרי פשע כשהניחה שם ומפני שהניחה שם גם כן בא האונס שחתרה. ע"כ.

וכי איתמר דרבא אסיפא איתמר וכו'. קצת קשה דהוי ליה למימר אלא אי איתמר הכי איתמר ואסיפא וכו' שהרי הוא משנה הלשון ממה שאמרו בראשונה דקאמר והוא שחתרה ועתה הוא אומר ואפילו חתרה. וכמדומה שיש דכוותה בכתובות. שיטה.

אמר רבה ואפילו חתרה ולא מיבעיא היכא דלא חתרה דכולה פשיעה היא כיון שהניח הבהמה כשפתחה הדלת ודאי פושע גמור הוא אלא אפילו היכא דחתרה נמי ואפילו בריא דמהו דתימא הויא ליה תחילתו בפשיעה וכו'. כלומר ואיכא מאן דפטר בה לעולם ואיכא מאן דמחייב בה בעלמא בהא פטור משום דלא הוי האונס בדבר שפשע שהוא לא פשע אלא בדלת ולא בכותל ומשום דאיכא דפטור בכל תחילתו בפשיעה וסופו באונס נקט האי לישנא קלילא קמשמע לן דכולה פשיעה היא. הרא"ה ז"ל.

מהו דתימא הויא לה תחילתו בפשיעה. ואם תאמר כיון דלא ידע הא דקאמר כל טצדקא דאית לה למעבד עבדה ונפקא אמאי קאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס וכו' כולה באונס הוא כיון שנעל בפניה כראוי. יש לומר כדפירש בקונטרס דודאי היה סבור דאצל חתירה אונס הוא שלא תדחוק עצמה כל כך לצאת בחתירה אבל מכל מקום על ידי שמצטערת תקשקש לפתוח לה פתח ולגבי האי הוי פשיעה. תלמיד הר"פ ז"ל.

ד"ה אילימא דמטיא ליה ברוח מצויה וכו' וההיא דאשקול עליה בדקא וכו' התוס' קצרו במקום שהיה להם להאריך דלא פטר התם אלא כשמת בכח שני אבל בכח ראשון הוי כאלו המיתו בידים ולכך מדמהו לזורק חץ ותריס בידו אפילו קדם הוא ונטלו פטור דטעמא דפטור התם הוי משום דבשעת זריקת החץ לא היתה ראוי להמיתו משום התריס שהיה בידו א"כ אמאי קא מחייבת אנטילת התריס מידו בההיא שעתא לא היה אלא גרמא בעלמא ולכך פטור ה"נ באשקיל עליה בדקא דמיא ולא היה ראוי למות בכח ראשון אלא בכח שני שפירש כפתו והביאו לשם ופטור דאמה מחייבת ליה אי אשעת הבאה והנחה בההיא שעתא לא היה ראוי למות דהא עדיין לא היו המים כאן ואי אשעת מריצת המים דאשקיל עליה אה"כ בההיא שעתא לא הוה אלא גרמא בעלמא כיון דלא מת אלא בכח שני וק"ל:

ד"ה אלא לחבריה כגון שאין לחבריה מה לשלם וכו'. דאל"כ למה לא יחזיר חבריה מה שקבל מהנתבע שלא כדין מאחר שנתברר דעדי שקר הן ולכך תירץ שאין לחבריה מה לשלם וכו' או שאין אנו יודעים ולא נתברר שהן עדי שקר וכי תימה מאי אתא לאשמועינן דפטור פשיטא דהיאך יתחייב מאחר שאין אנו יודעים שהם עדי שקר וי"ל דאתא לאשמועינן דאפ"ה חייב בדיני שמים וק"ל:

ד"ה פשיטא אם לא יגיד וכו'. וי"ל דה"ק קרא וכו' והמשך דברי התוס' כך הם כשעובר שבועה בדבר שאפילו בלא שבועה היה נשיאות עון אז כשהשביעוהו שיגיד ועבר על שבועתו חייב קרבן שבועה אבל כשעבר על השבועה בענין שלא היה בו נשיאות עון בלא שבועה אז אפילו שעבר על השבועה אינו חייב קרבן ואח"כ מפרש ובאיזה אופן הוא דבר שיש בו נשיאות עון בלא שבועה היינו דוקא כשאומר בב"ד וכו' ואז אם הב"ד השביעוהו על העדות ועבר על שבועתו חייב קרבן שבועה אבל חוץ לב"ד אפילו אמרו אין אנו יודעים אין כאן נשיאות עון שהרי הוא יכול לחזור ולהעיד ולכך ג"כ אפילו שהשביעוהו חוץ לב"ד על העדות ועבר על השבועה ואמר שאינו יודע אינו חייב קרבן שבועה:

ד"ה בההיא הנאה וכו' והכי מוקי לה סוגיא דאלו מציאות כי נראה דרבה קבלה מרב יוסף וכו' וה"פ ההיא דאלו מציאות וכו'. כונת התוס' בזה הוא משום דהכי איתא התם פרק אלו מציאות (בבא מציעא דף ל"א) דפריך אברייתא זו דקתני אין לי אלא לביתו וכו' ה"ד אי דמנטרא פשיטא אי דלא מנטרא אמאי לעולם דמנטרא והא קמ"ל דלא בעינן דעת בעלים כדר' אליעזר והשתא אי הלכה כרבה קשיא תרתי מסוגית המקשה דפריך אי דמנטרא וכו' אי דלא מנטרא אמאי דמשמע דבעי שמירה כמו ביתו דהיינו כשומר שכר וגם תקשה מהמסקנא דמוקי לה כרבי אליעזר כדמוקי לה הכא לרב יוסף ותרי קושיות הללו מתרצין התוס' הא דמוקי לה כר' אליעזר לא קשיא דרבה נמי קבלה מרב יוסף וכו' וסוגית לשון המקשה נמי לא קשיא דה"פ אי דמנטר לרב כדאית ליה וכו' כך נ"ל המשך דברי התוס' ראל"כ תרי שינויי דתוס' למה לי:

בא"ד וא"כ באלו מציאות גבי מה יהא בדמים וכו' פי' דשם גבי מצא אבדה תנן דבר שאין עושה ואוכל ימכר מה יהא בדמים ר' טרפון אומר ישתמש בהן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן וכו' ר"ע אומר לא ישתמש לפיכך וכו' ופריך בגמרא אבל לא נשתמש בהן אם אבדו פטור לימא תהוי תיובתא דרב יוסף וכו' א"ל רב יוסף בגנבה ואבדה כ"ע לא פליגי דחייב כי פליגי באונסים דשואל ר"ט סבר שרו רבנן לאשתמושי בגויה והוי ליה שואל עליהו ור"ע וכו' וא"כ צ"ל דלרב יוסף משום היתר תשמיש נעשה שואל ולרבה לא הוי אלא שומר שכר ואם כן אתי רב נחמן דפרק המפקיד כרבה ואין לומר דהתם מודה רב נחמן וכו' דאין זו סברא דמשום שני סברות וכו' לא יעשה בשביל כך שואל ר"ל אי אמרת בשביל היתר תשמיש לחוד לא נעשה שואל א"כ אין סברא לומר דמשום שיש עוד שם דבר שכירות דבשבילו נעשה שומר שכר כגון פרוטה דרב יוסף נימא דבשביל זה נעשה עתה שנתוסף עליה הנאת היתר תשמיש שואל זה אין סברא מידי דהוה שנותן לו שכר כפול וכי בשביל כך נעשה שואל אלא ודאי מ"ד דנעשה שואל צ"ל דמשום היתר תשמיש לחוד נעשה שואל מטעם דבשעת היתר תשמיש נעשה שואל המעות מהבעלים להשתמש בהן וא"כ שמע מינה דרב נחמן לא ס"ל כר"י אלא כרבה:

גמ' וחכ"א פטור כו' ואינו מעיד לו נמי מ"ד כו' כצ"ל:

שם מי יימר דכי הוה מסהידנא ליה הוה מודה כו' כצ"ל. ונמחק אתינא ונ"ב נ"ל טעות דאיירי בב"ד כדפירשו התוספות:

תוס' בד"ה פשיטא אם כו' ודוקא בב"ד כו' נ"ב פי' משום הכי תליא רחמנא הבאת קרבן בנשא עונו כלומר כל היכא דאינו נושא עון כגון חוץ לב"ד ג"כ אינו מביא קרבן אע"פ שעבר על שבועתו ודו"ק:

בד"ה פטור כו' פריך מיניה כו' נ"ב פי' דלא תימא דילמא ריב"ל סבר כחזקיה דפסק היזק שאינו ניכר שמיה היזק על כן כתבו התוס' דהתם פריך וכלומר חזקיה איתותב שם וק"ל:

ברש"י בד"ה והוא שחתרה כו' והפילה הכותל כו'. מפרש והפילה הכותל מדקתני במתני' נפרצה בלילה ולזה מקשה שפיר בסמוך למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב מאי איכא למימר כיון דע"כ חתרה והפילה הכותל איירי רבה מדקתני נפרצה וא"כ האונס בא מחמת הפשיעה דאי לא פשע לגבי כותל רעוע לא היה כופל בחתירה. ועיין לעיל פרק הפרה (בבא קמא דף נ"ב ע"ב) בתוס' בד"ה ושכיחי גמלים:

בתוס' בד"ה אילימא כו' ליחייב למ"ד אשו משים חציו כו'. דלמ"ד משום ממונו אין לחייב מיתה על אשו דאלו קטיל תורא עבדא כו' כדאיתא לעיל במכילתין:

בתוס' בד"ה אלא לחבריה כגון שאין כו'. דאי לא"ה למה חייב בדיני שמים יחזיר זה המעות לבעלים. וראייתם בסמוך משולח הבעירה אין מכרעת דדלמא מש"ה פטור מדיני שמים כיון דהפיקח חייב לשלם וכי לית לפיקח לשלם אפשר דאה"נ דהוי כשולח ביד חרש שוטה וקטן דלאו בני תשלומין נינהו. ואולי דא"כ הו"ל למיתני רבותא בכי האי גוונא דמיחייב בדיני שמים אפילו בשולח ביד בר דעת. ויש לי להביא עוד ראיה לדבריהם מהא דאמר בפרק זה בורר מנין שאין טוענין למסית כו' מאי הי"ל לטעון דברי הרב ודברי התלמיד כו' דש"מ דבדיני שמים נמי הוי טענה לפטורי אלא בע"כ דוקא שוכר:

בתוס' בד"ה כסוי כסיתיה וא"ת גלוי כו'. בהא כיון דלמיסתריה קאי ניחא אף אם מתכוין לרעה ה"א דליפטריה מדיני שמים כיון דמ"מ עביד מצוה במה שסתרו שלא יפול על בני אדם אבל כאן שלא עשה מצוה רק על מחשבתו שנתכוין למצוה הקשו גלוי וידוע כו':

רש"י ד"ה העושה מלאכה ששקל כנגדן כו' ובד"ה פטור דהיזק שא"נ לש"ה. לכאורה תמוה דלמ"ד השא"נ לש"ה אפי' עשה מעשה בגופן נמי פטור כדמוכח (בגיטין נג) ע"ש. אך זה י"ל דאזיל בשטת הרמב"ם בפ"ז מהל' חובל ה"ד ע"ש במ"מ ובמל"מ אולם קשה. א) דאף למ"ד שמיה היזק מיתוקמא בששקל כנגדן. ב) מש"כ והן נפסלין במלאכה הלא זה אין נקרא מלאכה רק דנפסלין מפני היסח הדעת כמבואר שם:

רש"י ד"ה אם לא יגיד וכו' ועוד קי"ל. תמוה לי הא באמת היכא דעד אחד מועיל בעדותו לחייב ממון חייב קרבן שבועה כדאמרי' בשבועות רפ"ד הכל מודים בעד סוטה וכו' ובתוס' ריש סוטה ד"ה כל הקשו באמת אמאי לא אמרינן דוהוא עד היינו ב' דוקא. וע"ש מה שתירצו אבל לרש"י דכ"כ לקושטא דמילתא דוהוא עד היינו ב' דוקא צ"ע:

ד"ה פטור וכו' דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק. קשה למ"ש רש"י תחלה העושה מלאכה ששקל בהן משקלות ובזה אף למ"ד דשמיה היזק פטור ע"ש בגיטין וצ"ע:

בגמרא אילימא לנפשיה ממונא בעי שלומי ובדיני אדם נמי ליחייב. ויש להקשות אמאי לא מוקי לה שפיר לנפשיה וכגון שהוא מודה שהעדים העידו שקר אלא שאומר שאע"פ כן הענין אמת וא"כ אין צריך לשלם הממון דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ובדיני שמים ודאי חייב משום מדבר שקר תרחק ויש ליישב כתירוץ התוספות כיון שאילו היה ידוע לב"ד שהעדות עידי שקר היה חייב לשלם לא שייך לומר פטור מדיני אדם ונראה שהתוספות בעצמם כיוונו לזה כמו שיתבאר אח"ז מצאתי בנמוקי יוסף שכ"כ בשם הרא"ה אלא שהב"י בטוח"מ סי' ל"ב וכן הרמ"א בהג"ה בש"ע שם משמע שפי' דברי הנ"י בשוכר להעיד לחבירו וצ"ע עוד מצאתי שם בש"ך שהביא בשם הרש"ל בס' יש"ש דבכה"ג שהבע"ד מודה ששכר עדים שקרים אע"פ שהוא אמר שהענין אמת מ"מ חייב להחזיר אלא שיש לחלק וצ"ע בל' הרש"ל דמל' הש"ע לא משמע כן והכי מסתברא:

בתוספות בד"ה ממונא בעי לשלומי וכ"ת פטור מדיני אדם משום דלא ידעינן שהם עידי שקר כו' עכ"ל. נראה דאין לפרש דברי תוס' כפשטן דלא ידעינן כלל אם הם עידי שקר דא"כ מאי רבותא ל"ל לומר ד' דברים פטור מדיני אדם דבכ"מ שאין עדים נמי פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים אע"כ נראה דכוונת תוס' לומר דלא ידעינן שהם עידי שקר כ"א עפ"י הודאת בע"ד אלא שהוא אומר שהענין אמת וכמ"ש בסמוך:

בד"ה אלא לחבריה כגון שאין לחבריה מה לשלם כו' וה"ה דצ"ל דאיירי שלהעדים נמי אין להם מה לשלם דאל"כ החיוב מוטל עליהם ואפילו בהודאת עצמם נאמנים על עצמם לענין שמחויבים לשלם ומ"ש או כגון שאין אנו יודעים כו' פי' שהבע"ד עצמו והעדים אין מודים בכך אבל מ"מ אנו יודעים שהעידו שקר ע"פ הודאת השוכר וזה מוכרח כמ"ש בסמוך ומיהו נראה דכל מה שכתבו התוס' כאן היינו כדי ליישב הא דנקט פטור מדיני אדם אבל בדיני שמים ודאי חייב השוכר אע"ג שהלוה מוציא את ממונו מן הבע"ד או מן העדים דמ"מ איסור' דעבד עבד וזה מוכרח מדהביאו ראיה בסמוך משילח את הבערה ביד פיקח והתם ע"כ הניזק גובה דמי ניזקו מן הפיקח אפ"ה משמע מדבריהם שהיה לחייבו בדיני שמים אי לאו שיש לחלק בין שוכר לאומר אבל הש"ך בח"מ סי' ל"ב בשם הריטב"א לא כ"כ עי"ש וצ"ע:

בא"ד ודוקא שוכר אבל אמר פטור מד"ש שסבור שלא ישמעו לו כו' עכ"ל. וקשה דהא בפ' האיש מקדש דף מ"ג משמע להדיא דכ"ע מודו דאפי' באומר חייב בד"ש גבי האומר לשלוחו צא והרוג את הנפש דמקשה התם בפשיטות מכלל דת"ק בד"ש נמי לא מחייב וראיתי שהש"ך בח"מ סימן ל"ב הרגיש בקושיא זו ולא תירץ כלום וכן הקשה אסוגיא דקדושין שם דאמרינן דהנחש היה ראוי לפטור מטעמא דדברי הרב כו' אף על גב דהתם ד"ש הוי ע"ש בש"ך ולא תי' כלום ולע"ד נראה ליישב הא דאמרינן בקדושין דהשולח חייב בד"ש היינו היכא שהשליח עשה המעשה בצווי של המשלח שעיקר המעשה מיוחד להמשלח שחפץ בזה הענין ולולי צווי המשלח לא היה השליח רוצה לעשות זה המעשה ומדין שלוחו של אדם כמותו אתינן עליה דנהי דבדיני אדם פטרינן ליה מטעמא דדברי הרב וכו' מ"מ יש לחייבו בד"ש כיון שעיקר המעשה מיוחד אליו כגון בענין יואב בהריגת אוריה שלא עשה יואב אלא לקיים צווי דוד המלך וע"כ לא גרע מעשה יואב לדוד כמו שוכר הנ"ל כי דבר המלך אליו נחוץ ובודאי היה רוצה דוד שיואב יעשה הדבר בשליחותו ולא יתעצל לכך פשיטא ליה לתלמודא דחייב דוד בדיני שמים וכן האומר לשלוחו הרוג את הנפש שהמשלח עיקר בענין זה ורוצה שהשליח יעשה זה בשליחותו ולולי שליחותו לא עלה על דעת השליח לעשותו אלא לקיים צווי המשלח עשה כן לכך חייב בד"ש מדין שלוחו של אדם כמותו משא"כ בנדון דידן באומר לחבירו להעיד עדות שקר להוציא מראובן לשמעון דלא שייך כאן כלל דין שלוחו של אדם כמותו דלאו שלוחו הוא וכן העדים ודאי אינן עושין לקיים רצון האומר בלבד אלא בלא"ה נמי היו עושין לרצון הבע"ד וזה האומר מעשה סרסורי עבירה בעלמא הוא דעבד ואיהו בעצמו נמי אינו שלוחו של הבע"ד נמצא שעיקר מעשה אינו מיוחד אליו אלא להעדים עצמן לכך כתבו תוספות בפשיטות דאומר פטור ואפי' בשוכר סד"א דפטור מהלין טעמי קמ"ל דחייב דבשוכר הוי כמו שליח אח"ז עיינתי בספר חוות יאיר בשאלה קס"ו שהאריך בזה והעלה דדיני שמים דהכא היינו דינא רבא ובקידושין לא איירי אלא בדינא זוטא ובאמת יש לפ' כן אבל לפי הסברא שכתבתי דמעשה דיואב לא גרע משוכר דהכא ואפ"ה פטור מדינא רבא לחכמים דפליגי אשמאי הזקן וא"כ היה צ"ל דהסוגיא דהכא לא אתיא אלא כשמאי הזקן וזה דוחק לכך נ"ל כדפרישית. ומכ"ש דבמעשה דנחש נמי לא ק"מ דלא שייך נמי כלל לומר ששא"כ דחוה ודאי לא אכלה כדי לקיים רצון הנחש אלא מנפשה היא דקאכלה והנחש לא עשה רק מעשה הסתה בעלמא ועיקר המעשה מיוחד לחוה בלבד והנחש לא נהנה בגוף האכילה לכך היה מהראוי לפוטרו אי לאו משום חומרא דמסית שאין טוענין לו וכן במסית גופא דעבודת כוכבים ומעשה דעץ הדעת ודאי היה חמור מעבודת כוכבים מדלא אשכחן בשום מסית לעבירה דליחייב אלא בהנך. ובלא"ה קשיא לי טובא על הרב הש"ך דמאי קשיא ליה ממעשה דנחש לחייבו בד"ש מטעם שליח לדבר עבירה דהא אמרינן שם בהדיא בפרק האיש מקדש אפי' למ"ד ששא"כ מודה באומר לחבירו צא ואכול את החלב שהמשלח פטור שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב וא"כ כ"ש דלא שייך לחייב במעשה דעץ הדעת דמידי דאכילה הוא וחוה נהנית ולא הנחש ועוד שלא עשה אלא אמירה בעלמא ולא שליחות א"כ פשיטא שהיה לו לפטור אי לאו משום חומרא דמסית וחומר עבירה כדכתיבנא ודברי הש"ך צ"ע ודו"ק ונראה שהש"ך נחית ג"כ לזה החילוק שכתבתי בין היכא שאומר בתורת שליחות ובין היכא שאומר דרך הסתה בעלמא ולזה מייתי שפיר ראיה דאין לחייב בנדון דהכא בשוכר לחבירו שאינו אלא דרך הסתה מההיא דנחש דע"כ לא קאמר בגמרא דפטור המשלח באומר אכול חלב אלא בדרך שליחות אבל אי ס"ד דבמעשה הסתה לחוד חייב לא שייך לחלק בכך דבאכילת חלב לא שייך שליחות שהלה נהנה ואין השליחות מיוחד אליו כמ"ש ודוק היטב:

בא"ד ועוד דבפירקין תנן השולח את הבערה כו' משמע דשליח פטור אף מדיני שמים עכ"ל. לכאורה יש לתמוה דפשטא דמילתא משמע דההיא דשולח את הבערה לא איירי ששלחו להדליק בשל חבירו דומיא דרישא דשלחו ביד חש"ו דמשמע לעיל בפ"ק גבי חומר בשור מבאש כו' דאיירי שמסרו לחש"ו בתורת שמירה ומר מוקי לה בגחלת ומר בשלהבת ומ"מ עיקרא דמילתא משמע דלא איירי כלל שמסרו כדי להבעיר בשל חבירו וא"כ בסיפא דשלחו ביד פיקח אי מיירי נמי בכה"ג מאי חייב בד"ש שייך כאן כיון שמסרו לבן דעת בתורת שמירה ובדוחק יש ליישב דאיירי נמי במסרו כדי להבעיר בשל חבירו ואפ"ה שייך כל הסוגיא דמסר לו גחלת או שלהבת כו' כיון שאינו מוסר לו דבר המזיק עצמו ואדרבה בכל שעה הולך וכבה וע"י צבתא דחרש היא הדליקה ואין להאריך שזה מוכרח דבפ' האיש מקדש מקשה הש"ס להדיא משולח את הבערה דליחייב שולח ומשני אין שליח לדבר עבירה וק"ל:

בפרש"י בד"ה אלא בחד כו' ודילמא לא הוי משתבע כו'. כאן לא שייך להקשות אמאי פסיק ותני חייב בד"ש דקמי שמיא גליא אי הוי משתבע הלה או לא דמ"מ כיון שזה עצמו שיודע להעיד אינו יודע אם ישבע הלה או לא ונמצא דלא איכפת ליה בהזיקו של חבירו חייב בדיני שמים שנתכוין להזיק:

בד"ה פטור מדיני אדם דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק וכולהו הני תיובתא מתני' נינהו עכ"ל. נראה דכוונתו ליישב דלא תקשי מאי מקשה בפשיטות דילמא סבר רבי יהושע כמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק ובדיני אדם נמי חייב ע"ז כתב רש"י דמתני' היא וא"כ ע"כ דמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק צריך לתרץ דלא תקשי ברייתא אליביה וכדמשני באמת בפ' הניזקין כגון שהכניסה לרבקה שתינק ותדוש וא"כ מקשה שפיר דמ"מ אשכחן מיהת דשייך פטור מד"א וחייב בדיני שמים כן יש ליישב כוונת התוס' וק"ל:

בד"ה ר' מאיר מחייב בהזיקן פלוגתייהו מיפרשא בהמניח בנתקל פושע ובמפקיר נזקיו עכ"ל. ונראה דנפ"מ הכא בסוגיא דשמעתין דלא תקשה מאי מקשה בפשיטות דליחשוב נמי הא דלמא ס"ל כר"מ דאפי' בד"א נמי חייב ואף ע"ג דאמרינן התם מודה ר"מ לחכמים במעלה קנקניו ונפלו ברוח שאינה מצויה דפטור אפ"ה לא שייך להקשות דהתם בד"ש נמי פטור משום דאנוס גמור הוא כדפרישית שם להדיא אבל לפמ"ש רש"י דמפרש בהמניח דפליגי בנתקל פושע ובמפקיר נזקיו והיינו ע"כ משום דברייתא איירי נמי כשהזיק לאחר נפילה אלא שזה הפקיר נזקיו לאחר הנפילה וא"כ האי בבא דמעלה קנקנו דמודה ר"מ דפטור משמע נמי דאיירי שהזיקו לאחר נפילה וכמו שפירשו התוס' שם להדיא עי"ש וא"כ בכה"ג שפיר מצינו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים לדברי הכל דהוה ליה לסלק הזיקו ולא להפקיר ודו"ק:

אילימא בבי תרי פשיטא וכו'. עיין מ"ש הרב שבות יעקב ח"א סימן קמ"ו ובספרי הקטן שער יוסף דף פ' ובספרי הקטן ברכי יוסף ח"מ סימן כ"ח דף צ"א ע"א ע"ש באורך:

תוס' ד"ה אלא לחבריה וכו' אבל אמר פטור מדיני שמים וכו'. והרב ש"ך ח"מ סימן ל"ב הקשה על התוספות מדאמרינן פרק האיש מקדש מכלל דת"ק סבור אף בדיני שמים פטור ומשני אלא דינא רבא ודינא זוטא איכא ביניהו ומהר"ץ בתשובות סימן חל"ק תירץ דאף דפטור מד"ש לדעת התוספות עבירה בידו וכו' ע"ש וכן כתב הרב המאירי הובא בשיטה מקובצת דאף דפטור מדיני שמים איסורא קעביד ע"ש וכבר תמה הרב מהר"ץ שכן מוכח מדברי רש"י שם פרק האיש מקדש והביאם הש"ך בצורה אחרת ע"ש. ושם בש"ך יש הגהה שהביא ראיה להתוס' ז"ל מפרק זה בורר גבי נחש וכבר דחאוה מהר"ץ שם וגדול הדור מהרח"א בישרש יעקב מ"ב ובמקראי קדש דף ס"ה. והרב חוות יאיר סימן קס"ו האריך הרבה על דברי הש"ך וההגהה רק שסבר שהגהה היא מהש"ך עצמו. ופשוט בעיני שהיא מחתנו ז"ל. ועיין מה שרמזתי לקמן בסנהדרין פרק ז"ב. ועמ"ש בספר רגל ישרה בשמעתין ודבריו מגומגמין כאשר יראה המעיין:

אלא לחבריה. כ' תוספ' דוקא שוכר אבל אמר גם בד"ש פטור. וש"ך ז"ל תמה הא אמר פ"ב דקדושין דגם דאין שליח לד"ע חייב בד"ש ע"ש סימן ל"ב. ולע"ד לק"מ דהא אין השוכר יודע אם מעידין שקר אם כן באמר להם להעיד שקר לחבירו והעידו אמרינן ודאי אמת העידו לא מחמת ציוי של זה המשלח ד' רב כו' ד' מי שומעין. ולע"ד אף שנתברר אחרי שהעידו שאיש א' אמר להם להעיד שקר לא נתבטל עדותן כלל בזה. וא"כ יש לו עדים כשרים שהאמת כן וממילא פטור גם מד"ש. משא"כ שוכר דעכ"פ פסולין הם דנוגעים ונוטל שכר להעיד עדותו בטלה ואין לו עדים ושפיר חייב בד"ש משא"כ שאר שליחות לד"ע כנ"ל. ועוד דלא שייך בעדים ענין שליחות גם כשהיא אמת וכמו מי שאמר לא' כהן קדש לך אשה גרושה דגם בד"ש פטור:

לנפשי' ממונא בעי לשלומי כו'. והגם שי"ל עידי שקר שלא ראו והמעשה אמת וכשמודה אחר שהגבו ב"ד ע"פ העדים ששקרו ואעפ"כ מגיע לו הוי כהאי דשטרא זייפא דפרק ח"ה דלהחזיק מהני המיגו וצ"ל דבזה רק עונש יש בי"ש דעבר לפני עור אבל חיוב תשלומין אין עליו גם בד"ש. גם י"ל גם בשמא ויש לו עדים ולשכנגדו עדים ולא היה שום א' מוחזק ושכר להזים ונעשה מוחזק דלא מפקינן מיניה וחייב בד"ש דנעשה מוחזק בשקר שבעצמו אינו יודע אם האמת כהעדים שלו. ואפשר דכה"ג גם מפקינן מיניה כדמשמע פרק ח"ה גבי אנן אחתינן כו' לזילותא ל"ח:

תוס' כסויי כסיתי' כו' וא"ת גלוי וידוע כו' דאפילו מתכוין לטובה ויוכל להציל כו' ע"ש ולע"ד תמוה הדין בשביל ס' שיוי טמון לא יציל אם אפשר שינצל עי"ז ונראה דמחוייב וע"כ אין לחייבו וי"ל דהא מה בכך דמשוי טמון כיון שהתורה פטרה מה שייך שעושה היזק. והא עי"ז עושה טובה לזה כמבריח ארי. וע"כ דמה לך לזה מה חזית דממון דהאי חביב טפי ואין רשאי לעשות מעשה אבל כשאפשר קצת שינצל גם במתכוין לפטור הלה ג"כ ס"ד דפטור גם בד"ש ועוד כיון דאפשר בכיסוי זה שהוא להציל ס"ד דהוי היזק שאינו ניכר בחיוב שכולו רק בד"ש וגם בד"ש פטור. ומשמע דהוא עצמו שכפף וכסי' כדי שיהא טמון פטור גם בד"ש דאל"ה לימא רבותא. אך י"ל דגם דטמון פטור מ"מ עכ"פ בד"ש חייב דהא גרם הפסד:

ומדלא נקיט רבותא אם היה טמון וגילה שגרם חיוב דחייב בד"ש. משמע דפטור גם בד"ש בפרט להנ"ל דבטמון חייב בד"ש א"כ בד"ש לא גרם לו הפסד כלל. מ"מ אינו מוכרח ולכתחילה נראה דאינו רשאי דמה חזית כו' אף שע"י פשיעתו. ואם גלה פטור ובעל הקמה עצמו נראה דרשאי לגלותו לעשות מחוייב בד"ש בי"א כיון שע"י פשיעה כו' והוא מתכוין לטובת עצמו כמו שחילקו הפ' במוחל שט"ח לעצמו בד"א. והחילוק בין מוחל דחייב בד"א שכבר יש חיוב ומפסידו משא"כ משוי טמון שעושה שלא יהיה חיוב. ואף למ"ד זרק כלי בתר מעיקרא מ"מ כ' תוס' דבזורק אבן לכ"ע בתר תבר כו':

(נו רע"א) דשויה טמון באש.—לפירש"י אינו מובן מה הפסידו בזה שהטמינו, דאפי' כלים טמונים רואים אותם כאילו הם תבואה ומשלם לו דמי תבואה, וה"נ בתבואה טמונה צריך לשלם לו דמי תבואה (עי' לקמן סא ב), וגם לשון "הכופף" דחוק לפירש"י, לכן נראה לפרש שהיו שם כלים מגולים מונחים סמוך לקמה ולפניו דליקה, והלך זה וכפף את הקמה ע"ג הכלים ועשאם טמונים ומכוסים, ולכן אין המדליק חייב לשלם לבעל הכלים אלא דמי תבואה בלבד, והשאר הוא מפסיד.

תוס' ד"ה אילימא וכו'. ז"ל וא"ת כיון שאין חילוק בין מקרב דבר אצל האש ובין מקרב האש אצל הדבר כו' עכ"ל. ר"ל שבשני האופנים נעשה לבעל האש. והנה בשור ובור לא שמענו שהמקרב את הניזק למזיק יהיה חייב. ונראה שדין מיוחד הוא באש שכן באש יש הלכה דכח אחר מעורב בו. וכשם שחייבה התורה התקרבות האש לניזק ע"י כח אחר מעורב בו כן חייבה את מי שמקרב את הניזק לאש. מאידך בבור ושור ליכא חיוב כשמקרב את הניזק למזיק שהרי אין בהם הלכה דכח אחר מעורב בו.
בא"ד. ליחייב למ"ד אשו משום חציו עכ"ל. רגיל היה הגר"ח זצ"ל לומר שדין אשו משום חציו חל רק בעשיית האש ובמקרב את האש אצל הניזק ולא במקרב את הניזק אצל האש כשלא עשה מעשה באש עצמה. עוד יש לתרץ קושית התוס' עפי"מ שכתב השיטה מקובצת בשם הרא"ה שאין אומרים אשו משום חציו אלא באש עצמה וכשעשה את האש, ולא בתולדות אש או בחמה. ועיין בשיעורים לסוגיית אשו משום חציו (דף כג.) שלדעת הרמב"ם דין אשו משום חציו חל רק בחובל ולא ברוצח, ומסתלקת קושית התוס'.¹¹
ע"ע בסוף דברי התוס' בסנהדרין (דף עז. ד"ה סוף חמה לבא ועיין שם במהרש"א) שמביאים שיטה אחרת שאש ההולכת מעצמה מחייבת ברציחה משום חציו בדומה לנזק. מאידך אש שהולכת כשכח אחר מעורב בה אינה מחייבת ברציחה אלא בנזק בלבד.
תוס' ד"ה אלא לחבריה. ז"ל ודוקא שוכר אבל אמר פטור מדיני שמים דסבור שלא ישמעו לו כו' עכ"ל. אין להקשות משיטת שמאי הזקן (קידושין דף מג.) שיש שליח לדבר עבירה אפילו בדיבור בעלמא כגון שאמר לשלוחו צא והרג את הנפש כי שם מתחייב מדין שלוחו של אדם כמותו ושליחות חלה במינוי פה. ואילו כאן מדובר אליבא דמ"ד אין שליח לדבר עבירה וחיובו בדיני שמים הוא מדיני גרמא בעלמא. משו"ה יש סברא לפטרו אם אמר לחברו ולא שכרו דסבור שלא ישמעו לו ואינו גורם ופטור.¹²
כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' רוצח (הל"ב) ז"ל אבל השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו או שכפתו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתהו חיה וכן ההורג את עצמו, כל א' מאלו שופך דמים הוא, ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהם מיתת בית דין כו' עכ"ל. ולא גילה הרמב"ם דעתו באמר להורג להרוג ולא שכרו. ויש להסתפק אם בנוגע למיתה בידי שמים יסבור הרמב"ם שיש שליח לדבר עבירה ולכן אפילו יאמר להורג להרוג חייב שהרי מינהו שלוחו להרוג או שהרמב"ם מחייב את השוכר מדין גרמא ונ"מ בין שוכר לאומר וכמבואר בתוס' שהאומר אינו חייב לשמים בדיני גרמא "דסבור שלא ישמע לו". אמנם מרן הגר"ח הלוי זצ"ל היה רגיל לפרש שהרמב"ם מחייב אף האומר ו"השוכר" לאו דוקא, כי בנוגע לחיוב בידי שמים ברציחה אמרינן יש שליח לדבר עבירה.
והנה הרמב"ם כולל ג' מקרים בדין חיוב מיתה בידי שמים א) השוכר; ב) כפתו לפני הארי; וג) ההורג את עצמו. והנה מדיני גרמא משותפות שתי ההלכות דשוכר וכפתו לפני הארי שכן שניהם חייבים משום גרמא ולא משום שפעלו בעצמם מעשה רציחה. אך אם ננקוט כגר"ח זצ"ל ששוכר לאו דוקא וה"ה לאומר המחויב בידי שמים מטעם שליחות, עלינו להתבונן מהו הקשר בין השוכר לכפתו לפני הארי. ויתכן שהביאור הוא כי מאחר שאם כפתו לפני ארי חייב בידי שמים, סימן לדבר שלהתחייב בדיני שמים אינו דרוש מעשה רציחה גמור. בהתאם לכך אף שליחות לדבר עבירה חלה לחייב את השוכר והאומר להורג להרוג כי אף שאינו מעשה רציחה גמור מ"מ חלה שליחות לחייבו בידי שמים, ורק בעונש בית דין שנתחייב ע"י מעשה עבירה גמור נאמר אין שליח לדבר עבירה.
ומוכרח לומר שהרמב"ם מונה רק ציורים שאינם רציחה גמורה ממה שכלל הרמב"ם כאן גם דין ההורג את עצמו שהוא פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים (ונ"מ לענין קלבד"מ, עיין במנ"ח ואכמ"ל). והרי ההורג את עצמו פטור מדיני אדם לפי שלא עשה מעשה רציחה גמור והוא חייב רק בידי שמים. ה"ה בכפתו לפני הארי ובשוכר את ההורג שלא עשו מעשה רציחה גמור ולכן פטורים בידי אדם וחייבים רק בדיני שמים. אך חיוב השוכר בידי שמים חל מדין שליח לדבר עבירה וה"ה לאומר שחייב כמו השוכר.
והנה בגמרא קידושין (שם) ז"ל ואבע"א לעולם דריש ומאי חייב חייב בדיני שמים, מכלל דת"ק סובר אפי' בדיני שמים נמי פטור, אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו עכ"ל. ולפי הנ"ל יתכן שהגמרא ר"ל שלדעת שמאי הזקן חל דין יש שליח לדבר עבירה בידי שמים ולכן נענש בדינא רבה כמו מי שהורג בעצמו, ואילו אליבא דת"ק חל החיוב בידי שמים מדין גרמא בעלמא ולכן נענש בדינא זוטא. ועיי"ש ברש"י ד"ה דינא רבה כו' ז"ל לשמאי מיחייב בדינא רבה בעונש גדול ולת"ק לא מיענש כולי האי כהורג עצמו אלא כגורם עכ"ל, והן הן דברינו.
גמ'. פשיטא דאורייתא הוא אם לא יגיד ונשא עונו. יש להתבונן, והרי יתכן שר"י משמיענו שחייב לשלם בדיני שמים, ואילו בפסוק מבואר שהנמנע להעיד עובר על איסור אבל אין יודעים שחייב ממון. ולכאורה הגמרא פירשה את דברי ר"י שחייבין בדיני שמים ר"ל שיש חלות איסור, אך אין חיוב ממון, ולפיכך הוקשה להם "פשיטא".
וכן בגיטין (דף נג.) בנוגע להיזק שאינו ניכר דלא שמיה היזק שחייב לשלם בידי שמים, פי' רש"י (בד"ה וחייב בדיני שמים) וז"ל פורענות לשלם לרשעים שנתכוין להפסיד ישראל עכ"ל. משמע שגם רש"י פי' חייב בדיני שמים ר"ל בדיני איסורין אך אין חיוב ממון.
מאידך בשיטה מקובצת כאן הביא בשם המאירי שמי שחייב בדיני שמים ואינו משלם נפסל לעדות מדין גזלן, ובכן לדעתו חל חיוב ממון בדיני שמים ואינו איסור בלבד. (וע"ע בשיעורים למעלה א)
רש"י ד"ה אם לא יגיד. ז"ל מדקפיד אהגדה משמע שאילו מגידין מתחייב זה ממון עכ"ל. משמעות רש"י שכשם שחיוב שבועת העדות תלוי בעדות המחייבת ממון ה"ה חיוב הגדת עדות הנלמד מפסוק דאם לא יגיד חל רק בעדות המחייבת ממון. ומכאן שהמחייב של שבועת העדות תלוי בחיוב הגדת עדות.
תוס' ד"ה פשיטא כו'.
א.
ביסוד דין האיסור דאם לא יגיד חלוקים התוס' והרמב"ם. לפי התוס' שלפנינו עוברים העדים באיסור דוקא אם כפרו עדותם בב"ד, וז"ל ודוקא בב"ד דכשאומרים אין אנו יודעים להעיד שוב אינם יכולין להעיד דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, והיינו אם לא יגיד דקרא, אבל חוץ לב"ד אין לחוש שיכול לחזור ולהעיד עכ"ל. ואילו הרמב"ם כתב בפ"א מהל' עדות (הל"א) ז"ל העד מצווה להעיד בבית דין בכל עדות שיודע בין בעדות שיחייב בה את חבירו בין בעדות שיזכהו בו, והוא שיתבענו להעיד בדיני ממונות שנאמר והוא עד או ראה אם לא יגיד ונשא עונו עכ"ל. אליבא דהרמב"ם חייבים העדים באם לא יגיד אפילו לא כפרו בעדותם בב"ד אלא שנמנעו לבוא לב"ד ועוברים בשב ואל תעשה.
ב.
אע"פ שלהרמב"ם חל איסור אם לא יגיד בשב ואל תעשה כשהעדים נמנעים מלהעיד עכ"ז פסק שחיוב שבועת העדות חל דוקא אם כפרו בעדותם בבי"ד כמבואר בפ"ט מהל' שבועות (הל"ב) וז"ל אין העדים חייבין בשבועת העדות עד שיכפרו בעדותן בבית דין, בין שנשבעו או השביען בבית דין בין שנשבעו או השביען חוץ לבין דין, והכפירה בבית דין בלבד, שנאמר אם לא יגיד ונשא עונו מקום שיגיד ויועיל הוא שאם לא יגיד שם יתחייב עכ"ל. ונראה שהרמב"ם סובר שבחומר האיסור קיים הבדל בין מי שלא בא לב"ד להעיד כלל לבין מי שכפר בעדותו בב"ד. הרי בשכפר בעדותו בב"ד שוב אינו יכול להעיד - כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד - ולכן נהי שמי שאינו בא כלל לב"ד עובר באיסור דאם לא יגיד בשב ואל תעשה אך בידו לתקנו אם יודה ויעיד אח"כ. ואילו הכופר בעדותו בפני ב"ד יעבור על האיסור דאם לא יגיד בקום ועשה ושוב אין בידו לתקנו - מכיון שהגיד שאינו יודע לו עדות שוב אינו חוזר ומגיד שיודע לו עדות. האיסור דאם לא יגיד חל כאן באופן יותר חמור. ומפני זה שיטת החכמים (מס' שבועות דף לא.), וכן קבע הרמב"ם, שהעדים חייבים בשבוה"ע רק בשיכפרו בב"ד, כלומר משיעברו באיסור דאם לא יגיד בקום ועשה דהיינו באופן שלא ניתן שוב לתקן את האיסור ובכה"ג שיעברו עליו באופן יותר חמור, שכן עיקר המחייב דשבוה"ע הוא האיסור דאם לא יגיד בקום ועשה.
ג.
בכך מתיישבת תמיהה אחרת ברמב"ם, שלשונו בפ"א מהל' עדות (הל"א) המובא למעלה (באות א') מורה שאף עד אחד עובר באיסור דאם לא יגיד אם יכבוש את עדותו ולא יבוא לבי"ד להעיד. ויפלא שהוא לכאורה נגד גמרא מפורשת שלפנינו וז"ל ארבעה דברים העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וכו' והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו, במאי עסקינן אילימא בבי תרי פשיטא דאורייתא היא, אם לא יגיד ונשא עונו, אלא בחד עכ"ל, מבואר לכאורה שעד אחד אינו עובר באיסור דאם לא יגיד - שלא כמשמעות הרמב"ם.
אמנם הרמב"ם כתב בפ"י מהל' שבועות (הל"ה) שעד אחד פטור משבועת העדות מאחר שאין עדותו מחייבת ממון. ואע"פ שאין בכפירת עד א' חלות דין כפירה כדי לחייבו בחיוב המיוחד של שבוה"ע, שהרי אין עדותו מחייבת ממון, עכ"ז כשיכבוש עדותו יעבור על איסור דאם לא יגיד כי האיסור דכבישת העדות והחלות - שם דכפירת העדות בנוגע לשבוה"ע מהווים שני דינים נפרדים.
ולפיכך מסתלקת הקושיא על הרמב"ם מהסוגיא שלפנינו: - "אילימא בבי תרי וכו' אם לא יגיד וכו' אלא בחד" - היינו שבבי תרי חל דין כפירת העדות המחייבת בקרבן שבועה, משא"כ בחד ליכא חלות דין דכפירת העדות. חלות שם כפירה זו וחיוב קרבן שבוה"ע קוראת הגמ' "אם לא יגיד", ולא התכוונה הגמרא לאיסור של כבישת העדות ע"פ האיסור דאם לא יגיד, כי גם עד א' שכבש את עדותו עבר באיסור הזה וכפסק הרמב"ם.
ונראה לבאר את הגמרא אליבא דרמב"ם לאור מה שחקרנו למעלה אם החיוב בידי שמים שבסוגיתנו חלות חיוב ממון או חלות דין של איסור. הרמב"ם סובר שהוא חלות חיוב ממון ובכך מוסבר ההבדל בין שני עדים לבין עד א'. שני עדים שכבשו עדותם גרמו הפסד ממון, והואיל ועדותן מהווה עדות ממון כפירתם בבי"ד שמה כפירה ומחייבת אותם מדין שבוה"ע. ה"ה אם יכבשו עדותם שחייבים בדיני שמים בחלות חיוב ממון שכן כבשו עדות ממון וגרמו הפסד. מאידך בעדות של עד אחד ליכא חלות דין עדות של ממון ובכפירתו חסר שם כפירת עדות ולפיכך פטור הוא משבוה"ע. ה"ה כשעד אחד כבש עדותו אע"פ שעבר באיסור אם לא יגיד וכדפסק הרמב"ם בכל זאת הואיל ואין עדותו עדות ממון אינו חייב בדיני שמים בחיוב ממון.
ד.
ועלינו להתבונן במחייב של שבועת העדות - אם עיקר המחייב הוא הלאו דשבועת שקר או הלאו דאם לא יגיד או שניהם יחד.¹³
והנה בנוגע לקושית התוס' מנ"ל לגמרא ששני עדים שכבשו את עדותם עברו באם לא יגיד דילמא ה"מ כשעברו גם על שבועתם כתב הרשב"א בחידושיו כאן (ד"ה אי בתרי וכו') וז"ל ומסתברא דממילא שמעינן לה דההיא בששמע קול אלה אע"פ שלא ענה אמן היא ואפ"ה בשלא הגיד איכא נשיאת חטא ואם איתא דכשלא שמע קול אלה וכופר בעדותו בב"ד ליכא נשיאות חטא ולא חייבתו תורה להעיד למה מביא קרבן על שמיעת קול בלבד, אטו מי שאומר לחבירו משביע אני עליך שתאמר כן וכן שראית ולא הגיד מי מחייב, וקרובים שאינם מעידין לו אינם חייבים מפני שאין בעדותן כלום ואין חייבין להעידו ואף הכשרים כיוצא בהם לא היו חייבים להעיד כל שלא ענו אמן עכ"ל.
מבואר ברשב"א שכדי שיחול בשבוה"ע הדין של מושבע מפי אחרים צריך שכפירת העדות תהיה מוזהרת באיסור תורה דאם לא יגיד, כי אלמלא כך מ"ש כפירת העדות משאר דברים, והרי דין מושבע מפי אחרים אינו חל בשבועת ביטוי בדברים אחרים. ונראה מהרשב"א שלדעתו המחייב בשבוה"ע אינו שבועת השקר אלא איסור אם לא יגיד. מקורו מדין מושבע מפי אחרים שע"פ שיטתו ליכא בכך איסור שבועת שקר מפי המושבע אך המחייב הוא איסור אם לא יגיד, שכן חלות השבועה משלימה את איסור כפירת העדות, ובכך חל חיוב שבוה"ע.
ה.
כתב הריטב"א בחידושיו למס' כתובות (דף יח: ד"ה א"ל רבא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד) וז"ל ואחרים פירשו שאת"ל חוזר ומגיד לא תמצא קרבן שבועת העדות דלעולם חוזר ומגיד וכו' ולא נהירא דחיוב שבועת העדות אינו אלא במי שכבש עדותו ולא הגיד ועל זה ראוי לחייבו קרבן אפילו חוזר ומגיד עדותו וכו' עכ"ל.
לשם ביאור המחלוקת בין הריטב"א והאחרים י"ל שהמחייב של שבוה"ע אליבא דאחרים הוא שכבש העד את עדותו באופן שלא יכול להגידה עוד. מסתבר, שלשיטתם עיקר המחייב של שבוה"ע הוא האיסור דאם לא יגיד, והיינו כשאינו יכול לחזור ולתקנה, ולא העובדא שנשבע לשקר בעלמא בנוגע לעדות. ואילו הריטב"א סובר שאף כבישת עדות בעלמא מחייבת שבוה"ע ואפילו שוב יעיד העד אח"כ. ויתכן שלדעתו עיקר המחייב הוא שנשבע העד לשקר בנוגע לעדותו. אך טעם זה לא הוזכר בדברי הריטב"א. משום כך נראה שגם הריטב"א יסבור שעיקר המחייב דשבוה"ע הוא איסור דאם לא יגיד ולא שבועת השקר עצמה. אמנם חלוקים הריטב"א והאחרים בדין כבישת העדות המחייבת אם היא כפירת עדות בפני בי"ד באופן ששוב לא יוכל להעיד (האחרים), או די בכבישת עדות בשעתה (הריטב"א). ויתכן שחלוקים במחלוקת בין התוס' והרמב"ם (הנ"ל באות א'), שדעת הריטב"א כרמב"ם שאיסור אם לא יגיד חל אף בכבישת עדות בעלמא מחוץ לבי"ד, ואף כשיעיד אח"כ, והאחרים כתוס' שרק הכופר בבי"ד באופן שלא יוכל להעיד עוד עובר באם לא יגיד.
גמ'. והאיכא העושה מלאכה במי חטאת. והוא מדין היזק שאינו ניכר. הנה רש"י לגיטין (דף נג.) ד"ה היזק שאינו ניכר פירש וז"ל שלא נשתנו מכמות שהיו עכ"ל, כלומר שצורת גוף הדבר הניזק לא נשתנתה אלא שחל בו פסול או איסור.
וכזה גם מבואר ברמב"ם פ"ז מהל' חובל ומזיק (הל"א) ז"ל המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו הרי זה פטור מן התשלומין דין תורה אבל מדברי סופרים אמרו הואיל והפחית דמיהן הרי זה חייב ומשלם מה שהפחית מדמיהן עכ"ל. לפי הרמב"ם החסרון בהיזק שאינו ניכר הוא שלא נפסדה צורת הדבר הניזק אלא שהפחית דמיו מחמת חלות הפסול והאיסור. ויוצא שלרמב"ם היזק מן התורה מחייב רק בהשחתת גופו של הדבר הניזק ולא בפחיתת דמיו. (ועיין בשיעור הראשון למסכתין (דף ב.) בשם הגר"ח זצ"ל שהסביר לפי הרמב"ם שעיקר החיוב במזיק הוא להחזיר את הדבר הניזק למצבו הראשון ובכן הדמים המשתלמים הם חליפי החפץ, ודוקא במזיק פסק הרמב"ם דמי קרקע כקרקע דמי ולא כן פסק בחובל).
אף מסדר הרמב"ם בפרק ז' משתמע שהיזק שאינו ניכר דין לעצמו שאינו שייך לגרמא, שהרי הלכות היזק שאינו ניכר הביא בראשית הפרק (הל"א - הל"ו) ורק אח"כ (בהל"ז) התחיל בדיני גרמא בנזקין, וש"מ שלהיזק שאינו ניכר אין קשר לדיני גרמא.¹⁴
ויעוין בתוס' במס' גיטין (דף נג. ד"ה שלא יהא כו') שהקשו למה דיין שטימא את הטהור חייב והרי מדין היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק מהראוי שיפטר בשוגג. ותירצו שהדיין פשע ודינו כמזיד. אך לע"ד נראה ליישב באופן אחר. הנה יש לדון במי שנטל ממון חבירו שלא ע"מ לגוזלו אלא ע"מ להזיק חבירו שאינו חייב מדין גזלן אם חייב מדאורייתא משעת הנטילה כמזיק כי הנטילה מהווה מעשה היזק או"ד פטור שהרי לא הפסיד צורת החפצא.¹⁵ ולכאורה זה בכלל היזק שאינו ניכר דלא שמיה היזק ופטור. אך מהסוגיא לקמן (דף צח.) בזורק מטבע לים משמע שהוא חייב משום דהפסד צורה מעכב בחיוב נזק דוקא כשלא היתה נטילת ממון מהניזק. אמנם כשהמזיק נטל ממונו של הניזק נחשב הוא למזיק ואין זה קשור להיזק שאינו ניכר שכן עצם נטילת הממון מרשות הניזק מהווה נזק מדאורייתא.¹⁶ לפי"ז י"ל שהוראת דיין נחשבת למעשה נטילת ממון מרשות הניזק, ולכן אפילו הוראת טומאה נחשבת לנטילת ממון מרשות הניזק ומחייבת - למרות שהיזק שאינו ניכר דעלמא לא שמיה היזק.¹⁷
הערות בסוגית היזק שאינו ניכר (גיטין נג א - נג ב).
מס' גיטין דף (נג.) בדין הכהנים שפיגלו במקדש מזידין חייבין כתב רש"י (ד"ה חייבין) ז"ל חייבין לשלם דמיהם לבעלים שהרי צריכין להביא אחרים וא"נ נדבה היא קשה בעיניו שלא הקריב קרבנו שהרי להביא דורון היה מבקש עכ"ל. דברי רש"י מרפסין איגרי שהרי בנוגע לקרבנות נאמר "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" (ב"ק דף עו.), וביאר הגר"ח זצ"ל דר"ל שקרבן הוא קנין ממון בעליו ולא של גבוה. ובכן בדין הוא שכהנים שפיגלו הם מזיקים, לא מחמת שגרמו לבעלים להביא קרבנות אחרים, אלא משום שהזיקו את גופו של הקרבן הקנוי לבעלים בדומה למזיק חפצא דעלמא שהוא משלם לניזק בעד החפצא שהזיק, ודברי רש"י צע"ג.¹⁸
שם גמ'. מתיב ר' אלעזר העושה מלאכה במי חטאת ופרת חטאת פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק בדיני אדם נמי לחייב, הוא מותיב לה והוא מפרק לה פרה שהכניסה לרבקה על מנת שתינק ותדוש מי חטאת ששקל בהן משקלות והאמר רבא מי חטאת ששקל בהן משקלות כשרה, לא קשיא הא בגופו הא כנגדן וכו'. בפשטות מדובר כשעשה המלאכה בפרה במזיד, ואעפ"כ תלוי אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק מדאורייתא או לא. אם השא"נ שמיה היזק חייב אף בעושה מלאכה בפרת חטאת, ואם היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק ומשלם בעלמא משום קנס הכא לא קנסו. וכן כתב הראב"ד בהשגותיו (פ"ז מהל' חובל ומזיק הל"ד) שהעושה מלאכה בפרת חטאת אפילו במזיד פטור אליבא דמ"ד לא שמיה היזק וז"ל וטעמא דמילתא משום דאין מתכוין להזיק אלא להנאתו הוא מתכוין משו"ה לא קנסו בו מזיד עכ"ל. אולם הרמב"ם חולק עליו ולדעתו (שם) עושה מלאכה בפרת חטאת במזיד חייב, בניגוד לפשטות הסוגיא, וצ"ע בו.¹⁹
על כל פנים נראה שהמחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד תלויה בטיב החיוב דרבנן בהיזק שאינו ניכר. אליבא דראב"ד הוא דין קנס בעלמא, וחז"ל קבעו את הקנס למי שהתכוון להזיק והוציאו את המתכוון להנאתו. סמוכין לשיטתו ממה שיורשי המזיק היזק שא"נ פטורים מלשלם (גמרא בגיטין דף מד:) כי לא קנסו את היורשים בקנס הזה. מאידך הרמב"ם סובר שהחכמים שינו את עצם הגדרת הדין של מזיק. מדאורייתא חל דין מזיק דווקא כ"שנשתנה הדבר" ו"נפסדה צורתו" (הל"א). "אבל מדברי סופרים אמרו הואיל והפחית דמיהן הרי זה חייב ומשלם מה שהפחית מדמיהן" (שם). יוצא שלרמב"ם החכמים שינו את עצם הגדרת דין מזיק ואמרו שהמחייב אינו השחתת צורת הדבר הניזק אלא הפסד הממון. לפי זה ליכא כאן חלות קנס דעלמא אלא דין של מזיק שחל גם על מי שהתכוון להנאתו כי מכיון שהפסיד את ממון חבירו הו"ל מזיק. ומש"כ בהל"ג וז"ל ודבר זה קנס הוא שקנסוהו חכמים כדי שלא יהיה כל א' וא' מן המשחיתים כו' עכ"ל הוא טעם לתקנת החכמים, אמנם התקנה עצמה מטילה על העושה היזק שאינו ניכר דין מזיק ולא חלות דין קנס דעלמא.²⁰
שם רש"י ד"ה ותדוש. ז"ל דתשלומין ליכא אמעשה ידיו דאמר לטובה הכנסתיה שתינק ופסולה לא הוי אלא מחמת מחשבתו שנתכוין אף שתדוש וגרמא בנזקין פטור דאמחשבה לא מחייבינן ליה דפסולה מחמת מחשבה כדאמר עובד דומיא דעבד דניחא ליה עכ"ל. צ"ע מ"ש מהמפגל שלמרות שהוא פוסל מחמת מחשבה בכל זאת חייב.
ונראה ששונה פיגול שהמחשבה של פיגול פוסלת ולפיכך נחשבת כמעשה מזיק המחייב. בפרה לעומת זאת המחשבה אינה הפוסלת אך תנאי הוא בפסול עבודה שחל מאליו. זאת אומרת, מצויים שני דיני פסול בפרה: א) עבד היינו שהגברא עבד עם הפרה ויש מעשה פוסל של הגברא; ב) עובד דניחא ליה, ובאופן זה אין הגברא הפוסל אך הבהמה פוסלת את עצמה בעבודתה. אמנם דרוש תנאי "דניחא ליה" לבעלים כדי שהפסול יחול, ברם אין הגברא הפוסל. ומאחר שהפסול חל ממילא ומעצמו, אין הגברא נחשב למזיק אלא לגרמא ופטור מלשלם.
שם נג: גמ'. הא בגופן הא בכנגדן. רש"י פי' שכנגדן היינו שהשתמש במי חטאת כמשקל בכף מאזנים. לרש"י אין בכך עבודת הגברא הפוסלת אך יש ניחותא דיליה לעבודה שנעשתה ופוסלת ממילא. ומאחר שחסר מעשה מזיק של גברא הו"ל גרמא בנזקין שפטור. ואילו הרמב"ם (פ"י מהל' פרה הל' ה') סובר שכאשר משתמש במי חטאת כמשקל בכף מאזנים אין זה גרמא אלא מעשה מזיק מצד הגברא וחייב לשלם כמזיק.
נחזור למס' ב"ק.
גמ'. הנותן סם המות בפני בהמת חבירו. כתבו התוס' לעיל (דף מז: ד"ה הו"ל) וז"ל היינו טעמא כיון שבמתכוין מביא עליו דבר שמזיקו אינו ראוי זה להתחייב בכך עכ"ל. כוונת דבריהם שאין לחייבו אלא משום בור שכן הפירות הם תקלה לבהמה. אולם חיוב בור תלוי בתחילת עשייתו לנזק (לעיל דף ו.) היינו שהבור מוכן להזיק בשב ואל תעשה ע"י הליכת הניזק אליו והבור חפצא של מזיק גמור הוא לפי שאינו חסר אלא התקרבות הניזק אליו. הליכת הבהמה לבור אינה עושה את הבור למזיק. כשאכלה הבהמה את הפירות, לעומת זאת, הרי בכך היא עשתה את הפירות למזיק, כי אלמלא היתה אוכלתם לא היו יכולים להזיקה. משו"ה יש מעשה ניזק המסייע בעשיית המזיק, ואין כאן תחילת עשייתו לנזק המחייבת בור דעלמא, ומשום כך בעל הפירות פטור. החיוב בידי שמים שחל עליו אינו מדין תקלה ובור שהרי הפירות אינן תקלה, אך הוא מדין אדם המזיק שהזיק בגרמא.
גמ'. והאיכא השולח את הבערה ביד חש"ו. עיין בשיעורים לעיל (דף ט:).
גמ'. מ"ד כיון דלמסתריה קאי מאי עביד כו' קמ"ל. התוס' (למעלה נה ב ד"ה אילימא כו') מפרשים שהחיוב בידי שמים הוא על הבהמה שנאבדה ולא על הכותל. והנה במלחמות ד' בסוף פרק שני (דף יא: בדפי הרי"ף) כ' שאם אחד זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו שהשני פטור לכ"ע שהרי הכלי ששבר אינו שוה כלום. אך לדעת רש"י (דף יז: ד"ה פטור) למ"ד בתר תבר מנא אזלינן השני חייב. ובביאור המחלוקת נראה שרש"י סובר שהמחייב דמזיק הוא הפסד צורת דבר הניזק שהשני עשה, ולכן השני חייב,²¹ ואליבא דהרמב"ן המחייב הוא הפסד הממון, והשני לא הפסיד ממון דניזק ולכן פטור. לאור זה יתכן לבאר שהגמרא דידן ר"ל מאחר שהכותל רעוע ועומד להסתר והבהמה מעצמה תאבד, דומה הוא לכלי שנפל מראש הגג שסופו להשבר. ובכן לשיטת הרמב"ן שהמזיק כלי שסופו להשבר פטור הייתי מדמה שיפטר בדיני שמים גם על הבהמה שסופה ללכת לאיבוד, קמ"ל שאף שפטור בידי אדם על כלי שסופו להשבר בכל זאת חייב בדיני שמים, כי המחייב בדיני אדם הוא הפסד ממון ואילו המחייב בדיני שמים הוא הפסד צורת דבר הניזק.
גמ'. מי הוה ידענא דאתיא רוח שאינה מצויה כו'. יש לחקור בכל המזיקים שמספיקה להם שמירה פחותה, דהיינו לשמור אותם מרוח מצויה, ואם הזיקו ברוח שאינה מצויה פטורים בדיני אדם - אם חייבים הם בדיני שמים. מפשטות הגמרא עולה שהחיוב בידי שמים הוא דוקא בכופף קומתו של חבירו בפני הדליקה ולא במזיקים אחרים. ודומה שהחילוק ביניהם הוא שכדי להתחייב בדיני שמים דרוש מעשה גברא, ובכופף קומתו של חבירו הרי נעשה מעשה ע"י המזיק. מאידך כשהגדר נפל ברוח שאינה מצויה ויצא השור והזיק, בעל השור לא עשה מעשה ולכן פטור אף בדיני שמים. אך יש לחקור בכורה בור כשיש מעשה גברא, ונתגלה כסוי הבור ברוח שאינה מצויה אם הכורה חייב בדיני שמים או לא. ומסתבר שפטור לגמרי אף בדיני שמים כי הנזק דבור נעשה ע"י מעשה הניזק שנתקל ונפל בתוך הבור והוזק בו.
אך יש לברר במדליק אש שיצאה ושהזיקה ברוח שאינה מצויה אם הוא חייב בדיני שמים, שכן עשה מעשה גברא כשהדליק את האש. ומסתבר שחייב בדיני שמים אלא שהגמרא שלנו חידשה שאפי' יקרב דבר אצל האש כגון בכופף קומתו של חבירו ג"כ חייב בדיני שמים, וכ"ש המדליק אש שהזיקה. אולם יתכן שבאש שמורה אשר הזיקה ברוח שאינה מצויה לא חל חיוב בדיני שמים שכן מעיקרא הפקיעה השמירה את חלות השם דמזיק מן האש. ואילו בכופף קומתו של חבירו מפני הדליקה שהאש עצמה אינה שמורה ומשו"ה מהוה היא חפצא דמזיק. ולפיכך כשהאש הזיקה ברוח שאינה מצויה חל חיוב בדיני שמים שכן במעשיו קירב את הדבר הניזק אצל האש המזיק.
אך אליבא דהנ"ל עולה השאלה בדין היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו שחייב בדיני שמים והרי חסר מעשה גברא, וכבר העלינו שהחיוב בדיני שמים חל רק כשיש מעשה גברא.
וי"ל שדרוש מעשה גברא בקום ועשה רק בשאר המזיקים: בשור בור ואש. אולם באדם המזיק גם בשב ואל תעשה חל חיוב בדיני שמים.
א"נ האיסור דאם לא יגיד נחשב כאילו עבר עליו בקום ועשה שכן עוברים עליו דוקא כשיש הכחשה בבי"ד (עיין בתוס' ד"ה פשיטא ובשיעורים שם). ההכחשה מהוה חלות של כפירת עדות החשובה כמעשה גברא בקום ועשה, ולפיכך חייב בדיני שמים.²²
גמ'. מהו דתימא אנא כסויי כו' קמ"ל. יש לעיין אם חל חיוב בדיני שמים באש דעלמא שהזיקה טמון, וכמו"כ יש לדון בשאר פטורי מזיק כגון שן ורגל ברה"ר או אדם וכלים שנפלו לבור - אם חייבים הם בדיני שמים. אמנם אליבא דהנ"ל אין חיוב בידי שמים חל בשן רגל ובור שכן חסר מעשה גברא דמזיק, אך באש שהזיקה טמון הפטורה בדיני אדם ומצוי מעשה הדלקה עדיין ניתן לברר אם המדליק שעשה מעשה הדלקה חייב בדיני שמים או לא.
ויתכן שכאשר חל פטור תורה ליכא חיוב בדיני שמים, ולכן כשהזיקה אש דעלמא את הטמון וחל פטור תורה בדיני אדם פטור אף בדיני שמים כי התורה פטרה את המדליק מכל וכל. ואילו בציור שבגמרא כשכיסה את הקומה בפני הדליקה ועשאה טמון ליכא חלות דין פטור בדיני אדם, אך שאינו מעשה מזיק המחייב בדיני אדם, ומשו"ה שפיר חל חיוב בדיני שמים.
אולם לפי"ז יל"ע למה הכופף קומה לפני הדליקה ברוח שאינה מצויה חייב בדיני שמים והרי בנוגע לרוח מצויה חייב הכופף בדיני אדם ופטור חל בנוגע לרוח שאינה מצויה, והנה במקום שחל פטור תורה העלינו שהוא פטור לגמרי אפילו בדיני שמים. ונראה שבנוגע לרוח מצויה נחשב הכופף כמקרב הניזק אצל המזיק, ואילו ברוח שאינה מצויה ליכא פטור תורה אלא שאינו נחשב למקרב הניזק אצל המזיק כלל, ושפיר חל בה חיוב בדיני שמים. ויתכן שאש שאינה שמורה חפצא דמזיק היא אך ורק בנוגע לרוח מצויה, אבל בנוגע לרוח שאינה מצויה אינה נחשבת למזיק כלל. ובכן אין כאן חלות דין פטור אלא שאין כאן מחייב כלל, ובהתאם לכך ניתן לחייבו בדיני שמים אע"פ שהוא פטור בדיני אדם.
תוס' ד"ה כסויי כו'. ז"ל דאפי' במתכוין לטובה שלא ימהר לשרוף ויוכל להציל בעה"ב בתוך כך מ"מ בדיני שמים חייב כו' עכ"ל. לתוס' חייב בדיני שמים גם כשכוונתו היתה לטובה. מאידך השיטה מקובצת מביא בשם הרא"ה וז"ל פי' אע"פ שכוונתו להזיק אין מלאכה זו כדאי להתחייב עליה לשלם ואפי' בדיני שמים קמ"ל עכ"ל, הרא"ה פירש שחייב בדיני שמים דוקא כשנתכוין להזיק. וכן סובר המאירי שחייב דוקא בכוונתו להזיק.
לשם ביאור מחלוקתם יש לחקור אם החיוב בדיני שמים חובת ממון הוא או חלות דין איסור הוא. והנה לפי פי' התוס' שכוונתו היתה לטובה, מסתבר שלא עשה איסור, ויוצא שהחיוב בדיני שמים הוא רק מדין ממון ולא מדין איסור. אך אליבא דהרא"ה והמאירי שמדובר בנתכוין להזיק יתכן שחל דין איסור בלבד בלי חלות חיוב ממון.²³
ואשר לפירוש הרא"ה דסד"א שלא יתחייב כי אע"פ שכוונתו להזיק עכ"ז אין מלאכה זו כדאי להתחייב עליה לשלם ואפי' בדיני שמים, דומה שר"ל שאין כאן מעשה מזיק בחפץ, ולפיכך סד"א שפטור אפילו בדיני שמים קמ"ל שכל שגרם נזק חייב בדיני שמים אע"פ שמעשיו אינם מעשה מזיק בחפצא.
ברם יש לעיין בדין הכובש עדותו שלא עשה העד מעשה מזיק דהשחתה אלא שנמנע מלהעיד, ובכל זאת חייב בדיני שמים מאחר שגרם נזק, מוכח שאין צורך במעשה מזיק בחפץ לחייבו בדיני שמים. ונראה ליישב שמאחר שהעד עבר על האיסור דכבישת עדות לכן נחשב השב ואל תעשה שלו למעשה מזיק, ולפיכך חייב בדיני שמים.
כתב המאירי וז"ל הרי יכול לומר שלטובה נתכוון שלא יבער האש כ"כ ונמצא שאין כאן כונה להזיק פטור מדיני אדם ומ"מ חייב בדיני שמים אם היתה כונתו להפקיע את תשלומין עכ"ל. נראה שר"ל שבמכסה קמה אין מעשיו מוכיחים שכוונתו להזיק, ולכן בדיני אדם פטור מדינא דגרמי. אך להתחייב בדיני שמים אין צריכים שיהיה מוכח ממעשיו שנתכוין להזיק אלא שבמציאות תהיה כוונתו להזיק.
גמ'. והיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו נמי מהו דתימא כו'. יעויין במס' שבועות (דף לב.) ז"ל דתניא משביע עד אחד פטור וראב"ש מחייב, לימא בהא קמפלגי כו' אלא דכ"ע עד אחד כי אתי לשבועה קא אתי והכא בהא קמפלגי, מר סבר דבר הגורם לממון כממון דמי ומ"ס לאו כממון דמי כו' עכ"ל. ופרש"י (בד"ה והאמר כו') וז"ל דטעמא דר"א משום דקסבר דבר הגורם לממון כממון דמי ועד אחד גורם לממון הוא שאילו הוא העיד היה מחייבו שבועה ורוב בני אדם אין נשבעין לשקר והיה משלם עכ"ל. לכאורה למסקנא המחלוקת שם אליבא דרש"י היא האם האפשרות שישבע לשקר פוטרת את העד משבועת העדות או לא והיא דומה למהו דתימא והקמ"ל כאן, וצריך עיון למה אין שתי הסוגיות משתייכות זו לזו.
אמנם מסתבר שכל סוגיא וסוגיא דנה בשאלה אחרת. חיוב שבועת העדות תלוי בחלות השם של העדות - שתהיה בעצם עדות ממון. ובזה נחלקו רבנן עם ראב"ש אם עדות דעד א' נקראת בשם עדות ממון מאחר דגורם לממון או לא.²⁴ עוד יתכן לבאר את מחלוקתם בהתאם לחקירת הגר"ח זצ"ל בדין עד א' שקם לשבועה - אם יסוד הדין הוא שעד א' נאמן לממון אלא שלנתבע יש זכות להכחיש את העד כשנשבע, או שהעד אחד אינו נאמן לממון כלל וכל דינו הוא רק לחייב שבועה. ובזה חלוקים שם ראב"ש והרבנן.
מאידך סוגיא דידן דנה בדיני גרמא בנזקין: אם עדות דעד א' נחשבת לגורם נזק ומחוייב מפני כן בדיני שמים לשלם עבור ההפסד שגרם או שאינו נחשב לגורם בהלכות נזקין לפי שהנתבע יכול לישבע לשקר וליפטר ולפיכך פטור בדיני שמים.
והנה קיי"ל שעד א' פטור בשבועת העדות ומאידך נחשב לגורם וחייב בדיני שמים לשלם עבור ההפסד שגרם. והרשב"א בחידושיו (שבועות לב א) עמד על סתירה זו וז"ל וקי"ל כרבנן כו' וקשיא לי דהא קי"ל בנזקין כמאן דאית ליה גרמא כו' ולא היא דהכא שאני דלא חייבה תורה אלא בכפירה שמאבד ממון ממש זה מחמת כפירה של זה כו' לא אמרתי אלא במקום שזה מגיד וזה מתחייב אבל גורם לא אמרי' כו' אבל לגבי נזקין כל שגורם לממון מזיק חשבינן ליה עכ"ל. ביאור דבריו שחיוב שבועת העדות אינו תלוי בהפסד ממון בעלמא אלא בחלות שם בגופה של העדות שתקרא עדות ממון. עד א' פטור משבוה"ע שכן עיקר העדות שלו חלה דוקא לחייב שבועה אך אינו נאמן על הממון עצמו, ואע"פ שתהיה נ"מ לממון עדיין אינו נקרא עד ממון. חיוב מזיק לעומתו תלוי רק בהפסד ממון כתוצאה מגרמא שלו ומשום כך גם עד א' שגרם הפסד ממון כשכבש עדותו חייב בדיני שמים כגורם בנזקין.
ב.
אשר לעצם חקירת הגר"ח זצ"ל בדין עדות דעד א': אם נאמן לממון או שמחייב שבועה, יש לדון בה מכמה מקורות:
א) נחלקו הראשונים אם עד א' מחייב שבועה בטענת שמא (עיין בה"ה פ"ד מהל' טוען הל"ו ובר"ן על הרי"ף לשבועות (דף יט. בדפי הרי"ף) ובתוס' כתובות (יח.) ד"ה מפני מה כו'). ויתכן שאם עד א' נאמן לממון נאמן אף כשהתובע שמא בדומה לנאמנות של שני עדים. אך אם עד א' אינו נאמן על הממון ורק מחייב שבועה י"ל שהוא מחייב דוקא כשמצטרף לטענת ברי. כי דין עד א' הוא לחזק את טענת התובע כדי שטענתו תחייב שבועה.
ב) אליבא דהרמב"ם (פ"ה מהל' טוען הל"ט) אין עד א' מחייב שבועה עבור קטן "שתביעת קטן אינה תביעה גמורה". ברם בנוגע לשבועת השומרים פסק בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז) שאם קטן הפקיד לגדול השומר נשבע שבועת השומרים לקטן וז"ל הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועת שמא הוא עכ"ל. לרמב"ם הטענה מחייבת שבועת עד א' והואיל ואין טענת קטן כלום ליכא שבועת עד א' לקטן. שבועת השומרים לעומת זאת חלה בלי טענה ולכן גם הקטן מחייב שבועת השומרים. לפי"ז מסתבר שאין עד א' נאמן לממון אך הוא מצטרף לטענת התובע לחייב שבועה ולפיכך אינו מחייב שבועה לתובע קטן שאין טענתו כלום.
ג) בפסקיו לב"מ (פ"ק אות ג') מאריך הרא"ש במחלוקת הראשונים אם מועיל עד א' לפטור שבועה. וי"ל שאם עד א' נאמן לממון בדין הוא שיהיה נאמן לפטור כשם שנאמן לחייב. מאידך אם אין לו חלות דין נאמנות יתכן שקם רק לחייב שבועה ולא לפטור משבועה.
גמ'. תחילתו בפשיעה וסופו באונס. התוס' לעיל (דף נב: ד"ה ושכיחי גמלים כו') דנו בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס והוכיחו שמ"ד חייב סובר כן דוקא כשהאונס בא מחמת הפשיעה וכפי שמצינו בצריפא דאורבני (ב"מ דף מב.) ולא כשהאונס אינו בא מחמת הפשיעה וכדברי רבא "מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם" (ב"מ דף לו:). והקשו התוס' שם מסוגייתנו שקבעה שבכותל רעוע וחתרה חייב, והרי האונס לא בא מחמת הפשיעה. ותירצו וז"ל פרש"י שחתרה והפילה הכותל ע"י חתירה, הרי דמחמת הפשיעה שהיתה רעועה בא האונס, דאם היה בריא לא היה נופל בחתירה עכ"ל. רש"י ותוס' העמידו גם את סוגייתנו באונס הבא מחמת הפשיעה. אך פסקי הרמב"ם בנידון זה נראים כסותרים שהרי בפ"ג מהל' שכירות (הל"י) פסק שצריכים דוקא אונס הבא מחמת הפשיעה ואילו בפ"ד מהל' נ"מ (הל"ו) פסק סתם שחייב, ומשמע אף כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה, וצ"ע.
אמנם יתכן שהרמב"ם מבחין בין שמירת גופו לבין שמירת נזקין. בשמירת גופו תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב רק באופן שהאונס בא מחמת הפשיעה. אולם בשמירת נזקין חייב אפילו לא בא האונס מחמת הפשיעה. כדי לעמוד על ההבדל ביניהן עלינו להקדים בביאור המחלוקת בין אביי לרבא (בב"מ דף לו:) אם אומרים "מלאך המות מה לי הכא מה לי התם". לדעת אביי שומר שפשע חייב אף כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה, ורבא סובר שפטור. לרבא שומר חייב רק כשגרם הפסד הפקדון, לכן אינו חייב אא"כ בא האונס מחמת הפשיעה. ואילו לאביי שומר שפשע ולא קיים את חובת שמירתו חייב בכל אונס. אליבא דאביי שומר חייב אפילו באונסין דעלמא אלא שקיום שמירה פוטר אותו. אך בתחילתו בפשיעה וסופו באונס שהשומר לא קיים את חובתו לשמור כראוי חייב אף על אונס שלא בא מחמת הפשיעה.
לפיכך יתכן שלשיטת הרמב"ם רק בשמירת גופו של פקדון שיסודו דין אחריות סובר רבא שהמחייב לשלם הוא גרם הנזק הנעשה בפשיעת השומר, ואם לא גרם את הנזק פטור. מאידך בשמירת נזקין, במקום שאין לבעל המזיק אחריות כלפי הניזק, המחייב הוא ממונו שהזיק - אלא שקיום השמירה מצד הבעל פוטר אותו. משום כך כשתחילתו בפשיעה וסופו באונס - אפילו לא בא האונס מחמת הפשיעה - חייב בעל המזיק שהרי לא קיים את חובת השמירה המוטלת עליו ואין לו הפוטר דשמירה כראוי.
הראייה שבשמירת נזקין אין המחייב גרם הנזק ע"י השומר אלא משום שלא קיים השומר את חובת השמירה מצויה בדין המחלק בין שמירת שור תם המחייבת את הבעלים בשמירה מעולה, לבין שמירת מועד המחייבת את הבעלים בשמירה פחותה. הרי מבחינת גרם ואחריות לנזק אין להפרש הזה שום מובן - כי למה יהיו הבעלים אחראים יותר לנזק שהוא גרם בתם מבמועד, והרי איפכא מסתברא שמאחר שהמועד דרכו להזיק בדין היה שהבעלים ישמרוהו יותר מתם ולא יגרום נזק יותר. מכאן שחיוב הבעלים תלוי בקיום השמירה שלהם - ובתם קבעה התורה שחובת השמירה היא שמירה מעולה ובמועד שהיא שמירה פחותה. ובכל מקום שלא קיימו הבעלים את חובת השמירה שלהם בין בתם כפי השמירה שלו ובין במועד כפי השמירה שלו חייבים הבעלים לשלם. המחייב הוא "ולא ישמרנו בעליו" - חסרון קיום השמירה וממונו שהזיק.²⁵
אמנם לפי"ז עדיין קשה מסוגייתנו שתלתה את הדין של חתרה בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס דעלמא בנוגע לשמירת גופו, והרי לשיטת הרמב"ם אין לדמות את הדין דשמירת נזקין לדין דשמירת גופו.
ונראה שההשוואה בסוגיא דידן היא רק בכוון אחד, דהיינו שלמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור בשמירת גופו ה"ה שפטור בשמירת נזקין. אך למ"ד שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב יש נ"מ בין שמירת גופו לבין שמירת נזקין. בשמירת גופו חייב דוקא כשהאונס בא מחמת הפשיעה ובשמירת נזקין חייב בכל אופן. מ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור סובר מכיון שסוכ"ס אירע אונס ולא הדבר שפשע בה, כגון בצריפא דאורבני שפשע בנוגע לשריפה ולא לגניבה ובסוף לא אירעה שריפה אלא גניבה, ולכן נחשב ע"פ דין כאילו לא פשע כלל - שהרי קרה אונס (הגניבה) ולא הדבר שפשע בו (השריפה). ה"ה בשמירת נזקין שפטור כי ע"פ דין נחשב כאילו לא פשע כלל וקיים את חובת השמירה המוטלת עליו כבעל מזיק, ולפיכך הוא פטור. מאידך למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב פשיעתו נחשבת לפשיעה שיש בה ממש ואמרינן שלא קיים חובת השמירה ולפיכך חייב. אלא שבשמירת גופו חייב רק כשהפשיעה גרם להפסד ולנזק הפקדון. בשמירת נזקין לעומת זאת חייב בכל אופן אף כשלא בא האונס מחמת הפשיעה וכדנ"ל. יוצא שפסקי הרמב"ם תואמים היטב את דברי הסוגיא.
והנה למעלה בשיעורים לריש פירקין העלינו שמהגמרא משמע שהמחייב בשן ורגל הוא מעשה הבעל וכאילו הזיק בידיו. מסתבר לפי"ז שבתחילתו בפשיעה וסופו באונס בשן ורגל האונס צריך להיות אונס הבא מחמת הפשיעה ושיהיה הבעל גורם לנזק כדי שיחשב כאילו הבעל הזיק במו ידיו. מאידך בקרן שהמחייב הוא ממונו שהזיק מסתבר שבתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב גם באונס שאינו בא מחמת הפשיעה. אך בהלכות הרמב"ם לא נמצא חילוק זה, והדבר צ"ע.
¹¹ עיין בחי' הר"ן לסנהדרין (דף עז:) במנ"ח מצוה נ"ו בחידושי רבינו חיים הלוי (פי"א מהל' שכנים הל"א) ובחידושי רי"ז הלוי (פ"ג מרוצח הלי"ב).
¹² עיין בש"ך (חו"מ סי' ל"ב סק"ג) במקנה לקידושין (דף מג.) בגר"א סי' ל"ב סק"ב בפנ"י כאן ובקצות (ל"ב: א').
¹³ עיין בס' רשימות שיעורים לשבועת ונדרים חלק שני דף ל"ט - מ"ז.
¹⁴ עיין בקונטרס דגרמי לרמב"ן הדן באריכות בשייכות שבין היזק שאינו ניכר לבין גרמא בנזקין. וע"ע בשיעורים לעיל (דף ד:) רש"י ד"ה ומנסך.
¹⁵ רבינו נוקט כאן שהגוזל ע"מ לאבד אינו גזלן. ועיין לקמן בשיעורים (דף נו:) תוס' ד"ה פשיטא.
¹⁶ עיין בשיעורים לעיל (דף ד:) רש"י ד"ה ומנסך אות ג'. כמו"כ כ' הגר"ח זצ"ל בספרו על הרמב"ם (פ"ט מגזילה הל"א) דבגנב וגזלן בנוסף לחיובי גנב וגזלן חל גם חיוב מזיק.
¹⁷ והנה מדובר כגון שהדיינים נגעו בשרץ בידים דהיינו שתפסו את הממון כדי לטמאו, והו"ל נטילת ממון המחייבת בעצמה מדין נזק.
¹⁸ אף הסוגיא למעלה (דף יב:) אוחזת שקרבנות אינם מחייבים נזק לשלם לבעליהם חוץ מדאליבא לריה"ג הסובר קדשים קלים ממון בעלים הם. ואליבא דסברת הגר"ח זצ"ל קשה למה לא ישלם מזיק קרבן אליבא דכ"ע. עיין בשיעורים למעלה (דף יב:) ד"ה בקדשים קלים ו(דף ה.) ברש"י ד"ה ומפגל. ועיין בריטב"א לגיטין שם.
¹⁹ עיין שם בחידושי הגר"ח הלוי על הרמב"ם.
²⁰ ונראה דמשלם רק במזיד ולא בשוגג משום שתקנת חכמים היתה שרק מי שעובר באיסור מזיק גמור בזדון מחוייב בהיזק שא"נ שלא כאדם המזיק היזק ניכר המחוייב בשביל מעשה ההיזק. עיין בשיעורים הראשונים למסכת. עוד נראה דאף אליבא דהרמב"ם חלות חיוב הממון הוא חיוב קנס ובכן חל דין מודה בקנס פטור.
²¹ ע"ע בשיעורים שם בביאור שיטת רש"י.
²² אך הרמב"ם חולק וסובר דעוברים באם לא יגיד אף מחוץ לבי"ד כנ"ל.
²³ אך כבר ביאר רבינו זצ"ל דאליבא דהמאירי דין ממון הוא שהרי כתב שאם אינו משלם החיוב בידי שמים הו"ל גזלן.
²⁴ ופרש"י בא להסביר מדוע נחשבת עצם העדות דעד א' לעדות ממון.
²⁵ עיין באחרונים שחקרו האם המחייב דנזק הוא חסרון השמירה או ממונו שהזיק. בשיעורים כאן רבינו זצ"ל הזכיר את שני הפירושים ולכן לא חילקנו ביניהם ברשימות.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.