דף נו - ב
והוינן בה: פשיטא שהליסטים חייבים על נזקי הבהמה!
שהרי כיון דאפקוה, שהוציאו את הבהמה מרשות בעליה, וגם עשו בה קנין משיכה, ושינוי רשות, הרי מעתה ואילך, קיימא לה ברשותייהו, הבהמה קנויה היא להם [בקנין גזילה שעשו בה], [27] לכל מילי, לכל דבר [אם כי עדיין חייבים הם בהשבתה, כיון שאמרה תורה "והשיב את הגזילה אשר גזל"]. ולכן היא נחשבת כקנויה להם אפילו לענין זה שהם חייבים לשלם את נזקיה שהזיקה ממון אחרים, כמו שחייב אדם לשלם את הנזקים שהזיק ממונו. [28] ומתרצינן: לא צריכא, שהליסטים לא משכו את הבהמה אליהם, אלא מדובר באופן דקמו לה באפה. עמדו בפניה מכל צד, באופן שהיא לא תוכל ללכת אלא רק לכיוון הקמה, ולאכול ממנה.
וזה חידוש המשנה, שאף באופן כזה, שהם לא עשו כל קנין בבהמה, בכל זאת הם חייבים על הנזקים שתזיק אחרים.
כי הא דאמר רבה אמר רב מתנה אמר רב: המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו, שלקח בהמה של ראובן והעמידה על קמת שמעון, חייב לשלם הנזק. [29]
וסברה הגמרא ש"מעמיד בהמת חבירו" היינו שאחזה בידו, והוליכה לקמה, ולכן היא מקשה: אם כן, פשיטא שהוא חייב!?
וגם כאן מתרצת הגמרא: לא צריכא, דקם לה באפה. והחידוש הוא שזה נחשב כאילו העמיד את הבהמה ממש על קמת חבירו.
אמר ליה אביי לרב יוסף: "הכישה" אמרת לן!
ביארת לנו, ש"המעמיד בהמת חבירו", הכונה היא שהכיש אותה במקל כדי שתלך אל קמת חבירו, ורק אז הוא חייב, אבל אם הוא רק "קם לה באפה" אינו חייב. [30]
ולסטים נמי, משנתנו, שהוציאוה ליסטים, גם כן מדובר בה רק באופן דהכישוה במקל, ועל ידי כן קנאוה בקנין גזילה, והרי הם חייבים בנזקיה. [31] וזה החידוש של המשנה, שהכשה במקל נחשבת לקנין משיכה בבהמה. [32]
שנינו במשנה: מסרה לרועה, נכנס הרועה תחתיו.
והוינן בה: אמרי, תחתיו - דמאן? תחת מי נכנס הרועה להתחייב בנזקי הבהמה?
אילימא, אם תרצה לומר תחתיו דבעל בהמה, אם כן תיקשי, שהרי תנינא חדא זימנא! כבר למדנו זאת במשנה לעיל בפרק רביעי [מד ב], שהשומר נכנס תחת הבעלים להתחייב בנזקי הבהמה. ולמה היה צריך רבי להשמיענו זאת שנית במשנתנו לגבי רועה, שהוא השומר על הבהמה, שהוא נכנס תחת הבעלים?
שכך שנינו לעיל: מסרו הבעלים את בהמתם לשומר חנם, ולשואל, לנושא שכר, ולשוכר, כולן נכנסו תחת הבעלים! אלא, שמא תרצה לומר, ש"תחתיו" היינו תחתיו דשומר, שהבעלים מסרו לשומר, והשומר מסר לרועה, ובאה המשנה לומר שהרועה נכנס תחת השומר הראשון, והוא אחראי על נזקי הבהמה, ואילו שומר קמא אפטר ליה לגמרי מנזקי הבהמה.
אם כן יקשה, לימא תיהוי תיובתא דרבא!
דאמר רבא: שומר שמסר לשומר, חייב השומר הראשון על נזק שאירע לבהמה, אפילו אם נאנסה הבהמה אצל השומר השני, [33] ואילו משנתנו אומרת שהשומר הראשון פטור לגמרי על הבהמה?
ומתרצינן: לעולם המשנה מדברת בשומר שמסר לרועה, ולא יקשה לרבא.
דאמר לך רבא: מאי "מסרו לרועה"? לברזיליה! שהרועה הוא תלמידו [עוזרו] של השומר הראשון, ובאופן כזה גם רבא מודה שהשומר הראשון פטור, משום דאורחיה דרועה [שומר] למימסר לברזיליה, הדרך הוא שהרועה מוסר לתלמידו, והרי זה כאילו הסכימו הבעלים לכך, ולכן הוא נפטר ממנה, והשני נכנס תחתיו.
איכא דאמרי: מדקתני במשנתנו "מסרה לרועה", ולא קתני "מסרה לאחר", שמע מינה: מאי "מסרה לרועה"? שמסר הרועה לברזיליה. ורק אז הוא פטור, משום דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה. אבל אילו מסרה הראשון לאחר, לסתם רועה שאינו תלמידו, לא נפטר הראשון משמירת הבהמה.
והוינן בה: לימא מסייע ליה לרבא, האם יש ראיה ממשנתנו לרבא, דאמר רבא: שומר שמסר לשומר, חייב. שהרי משנתנו נקטה דוקא שהשומר הראשון מסרה לתלמידו, משמע שאילו היה מוסר אותה לשומר אחר, הוא היה נשאר חייב על הבהמה.
ודחינן: אמרי, לא! אין מכאן ראיה לרבא, כי דלמא אורחא דמילתא קתני, שהדרך הוא שהרועה מוסר לתלמידו, ולכן נקטה כך המשנה. ולעולם הוא הדין אם היה מוסרה לאחר גם היה פטור.
איתמר: [34] שומר אבידה, המוצא אבידה, שהוא חייב להכניסה לביתו ולשמור עליה עד שימצאו הבעלים.
רבה אמר: כשומר חנם דמי, דינו של שומר האבידה כשומר חנם.
רב יוסף אמר: כשומר שכר דמי, דינו כשומר שכר.
ומבארת הגמרא את סברותיהם של רבה ורב יוסף:
רבה אמר: כשומר חנם דמי משום דמאי הנאה קא מטי ליה!? וכי איזו הנאה יש לו מכך שהוא שומר על האבידה, ונמצא שהוא שומר חנם עליה.
רב יוסף אמר: כשומר שכר דמי, כי בההיא הנאה דלא בעיא למיתבי ליה ריפתא לעניא, מתוך שהוא נהנה מהאבידה, שאם יבא עני בעת שהוא עוסק בשמירת האבידה, הוא יפטר מלתת לו צדקה, כי העוסק במצוה פטור מן המצוה, [35] לכן הוי כשומר שכר על האבידה. [36]
איכא דמפרשי הכי: [37]
רב יוסף אמר: כשומר שכר דמי.
וטעם הדבר, כיון דרחמנא שעבדיה בעל כורחיה, שהוא חייב לשמור על האבידה, הלכך כשומר שכר דמי. [38]
(סימן: החזירה, לעולם, השב, חייא, אמרת, נשבר, שבר)
[סימני הענינים שמהם הגמרא דנה להוכיח כאחד מהצדדים במחלוקת רבה ורב יוסף].
הערות
[27] תוס' והרא"ש הביאו ירושלמי, שדוקא כשהוציאה הלסטים על מנת לגוזלה. אבל אם הוציאוה על מנת לאבדה לא קנו אותה בקנין גזילה. והקשו האחרונים מהגמרא לקמן [צח א], שהזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור, והני מילי דאדייה אדויי [שהכה לו תחת ידו עד שנפלה לים]. אבל אם שקליה בידיה [לקח ממנו את המטבע, וזרקה לים], מיגזל גזליה. הרי שגם כאשר נתכוין רק לאבדה, יש עליו דין גזלן וקנאה בקניני גזילה להתחייב באונסין? והפני יהושע שם תירץ, מה שהוא פטור בנתכוין לאבדה זה רק על מה שהבהמה הזיקה לאחרים, אבל על גוף הבהמה נתחייב גם במתכוין לאבדה.
[28] הקשו התוס', מנין לה לגמרא שגזלן קונה את הבהמה גם לענין שהוא יתחייב על מה שהיא מזיקה? ואין לומר שכמו שמצינו שהשומרים נכנסין תחת הבעלים לענין להתחייב בנזקי הבהמה הוא הדין גזלן, שהרי מצינו דברים שהשומר חייב עליהם והגזלן אינו חייב. וגם אין לומר שאם לא ישלם הגזלן את הנזק יקח הניזק את הבהמה עצמה, וממילא לא יוכל הגזלן לקיים מצות השבה, שהרי כאן מדובר בשן ורגל, שאינו משתלם מגוף הבהמה אלא הבעלים משלמים מהעליה, ואם כן יכול הגזלן להחזיר את הבהמה לבעליה, והם ישלמו מכספם על הנזק? ותירצו דסברא הוא, שלענין נזקין כל מי שבידו לשמור על הבהמה הוא נקרא הבעלים. ומאחר שהבעלים אינם יכולים לשמור על הבהמה כשגזלוה מהם, הרי השמירה מוטלת על הגזלן והוא הבעלים לענין נזיקין. תוס' ד"ה פשיטא.
[29] ענין "מעמיד" ביארו התוס', שהמעמיד חייב מטעם שן ורגל, כיון שהוא עשה שהבהמה תאכל מקמת חבירו, והוי כאילו הבהמה שלו, והוא חייב בנזקיה. והרי זה כמו מדליק פשתנו של חבירו בנרו של חבירו, שהוא חייב כאילו האש שלו. ועוד כתבו, שאין לומר שהמעמיד חייב מטעם אש, דהיינו, כיון שהוא ברי היזקא שהבהמה תאכל, הוי העמדתה שם כאילו נותן שם אש. דאם כן, היה לו להתחייב אפילו ברשות הרבים כדין אש, ולא מצינו בשום מקום שמעמיד יהא חייב ברשות הרבים, אפילו אם מקריב בהמה שלו אצל פירות של חבירו ומעמידה עליהם. אלא ודאי, שהחיוב הוא רק מטעם שן ורגל. תוס' ד"ה המעמיד. ודעת הרשב"א היא, ש"מעמיד" אכן חייב גם ברשות הרבים, שכיון שהעמידה על הקמה, הרי זה כאילו מאכילה בידים. וכתב החזון איש [א ז], שכוונת הרשב"א לומר, שמעמיד הוא כמו אש, למאן דאמר אשו משום חציו. ואפילו למאן דאמר אשו משום ממונו, הכא חשיב כהצית בגופו של עבד, דהיינו כמזיק בידים ממש. ודעת התוס' היא, ש"מעמיד" חיובו הוא מטעם שן. וכתבו, שאף על פי שאת הלכות שן לא אמרה תורה אלא בממונו של אדם, בכל זאת, מעמיד שאני, ודינו נלמד מקל וחומר מבעלים שלא שמרו, והוא בכלל חיוב שן. ובקובץ ביאורים [מח] כתב לבאר את מחלוקת התוס' והרשב"א, שדעת התוס' היא, שמעמיד לא נחשב כאשו, כיון שהבהמה עושה ברצון עצמה, ואין הפעולה מתייחסת אליו אלא אליה, ולכן אין זה נחשב כחציו של המעמיד. והרשב"א סובר, כיון שהבהמה אינה בת דעת, הרי זה כרוח מצויה לגבי המעמיד, והוא חייב עליה משום אש. והקשה האבן העוזר [שכח], לדעת הרשב"א הסובר שמעמיד נחשב למזיק בידים, אם כן למה אמרו בשבת [קכב א] שמותר לאדם להעמיד בהמתו על גבי עשבים בשבת, ולמה לא יחשב כאילו הוא עצמו תולש העשבים בידים? ואין לחלק בין נזקין למלאכת שבת, שהרי איפכא שמעינן, לקמן [ס א], לגבי זורה ורוח מסייעתו, שלגבי שבת הוי מלאכה, ולענין נזקין פטור, דהוי רק גרמא. ואם כן, לענין מעמיד, שהוא חייב בנזקין, כל שכן שיתחייב לענין שבת. ותירץ, שלענין נזקין הכל תלוי אי ברי הזיקא או לא. לכן, במעמיד בהמתו חייב, משום דברי הזיקא. אבל בשבת הכל תלוי במלאכת מחשבת. ובמעמיד בהמתו על גבי מחובר אין כוונתו ומחשבתו על שום מלאכה, רק שבהמתו תאכל, לכן פטור, כי הוא אינו עושה כלום, וגם מחשבתו לא היתה על המלאכה כלל. ובחזון איש [אורח חיים לו א] כתב לחלק, שלגבי מזיק, שנאוי לפני המקום הנזק, ובשבת שנאוי לפני המקום טורח האדם במלאכת חול. ולכן אין לחייבו על מעשה בהמתו בשבת.
[30] דגרמא בעלמא הוא. ראב"ד. ובהשגותיו כתב הראב"ד [נזקי ממון ד א], שלדעת רב יוסף, כל שכן בקם לה באפה. ורע"א מבאר, שהראב"ד סובר ש"קמו לה באפה" הוא יותר "גרמי" מהכישה, שהרי אי אפשר לה לילך למקום אחר. וכתב עוד, שאמנם לענין הכישה דמשנתו, שהחיוב מדין גזילה, גם הראב"ד מודה שדוקא הכישוה ולא קמו לה באפה, שאז לא עשו שום קנין.
[31] כתב המהרש"א, שמהתוס' משמע שלפי האוקימתא הזאת, הדין של "מעמיד" והדין של המשנה, הם שני דינים שונים. הדין של "מעמיד", הוא כשהכיש את בהמת חבירו ללא שנתכוון כלל לגזול את הבהמה, והחיוב הוא מדין "מעמיד". ואילו המשנה שנקטה "הוציאוה לסטים", משמע דוקא משום שנתכוונו לגוזלה, ולא מדובר שהכישו אותה שתעמוד על קמת חבירו, אלא שהכישו אותה על מנת לגוזלה ולהוציאה מרשות הבעלים, והבהמה הלכה מאליה אל הקמה ואכלה. והחיוב אינו מדין "מעמיד", אלא כמו שאמרה הגמרא בתחילה, שהלסטים קנאוה לענין להתחייב בנזקיה. והקשה רע"א, שלפי זה יקשה לתירוץ הראשון בגמרא שהמשנה מדברת בקמו לה באפה, ושם החיוב הוא ודאי מדין "מעמיד" ולא משום קנין גזילה, שהרי לא עשו שום קנין, ואם כן, אמאי נקטה המשנה שהוציאוה לסטים, שמשמע דוקא לסטים, שנתכוונו לגוזלה, ולא אדם אחר. וכתב, שאכן בים של שלמה [ב] כתב שלפי התוס' [שדייקו שלסטים דוקא כשנתכוונו לגוזלה], גם בתירוץ הראשון, קמו לה באפה היינו שתלך למקום שרוצים לגוזלה ולא על קמת חבירו, והחיוב הוא מדין קניני גזילה שקנו אותה על ידי כן, כמו במשיכה, ולא מצד "מעמיד". אולם רע"א, דעתו היא שבתירוץ הראשון גם התוס' מודים שהחיוב במשנה הוא מדין "מעמיד" ולא מדין גזלן. כי כוונת התוס' אינה כפי שביאר המהרש"א, שהיה קשה להם למה נקטה המשנה לסטים דוקא, ולא אדם אחר שאינו מתכוין לגוזלה? אלא, מאחר שליסטים אכן מתכוונים לגזול, הרי שבתירוץ השני אין צריך לומר שהכישו אל קמת חבירו, ומדין "מעמיד", כי בלאו הכי הם חייבים מטעם גזלן על ההכשה בלבד, שהיא מעשה קנין של גזילה. מה שאין כן בתירוץ הראשון, שקמו לה באפה, אף שנתכוונו לגוזלה הרי לא עשו בה מעשה קנין, ובהכרח שהחיוב הוא רק מטעם "מעמיד". [ו"הוציאוה לסטים" לאו דוקא, אלא אורחא דמילתא נקט].
[32] הקשה המאירי: למה צריך הכשה? והלא בדיני משיכה, די בקורא לה והיא באה, וגם בקניני גזילה יתחייב בהכי? ותירץ, שמא הואיל ומשיכה זו לא מדעת בעלים היא, לא די בקריאה לבד, אלא צריך דוקא הכשה.
[33] שני טעמים נאמרו בזה בפרק המפקיד [בבא מציעא לו א]. א, שהשומר פשע בכך שמסרה לשומר אחר, כי הבעלים יכולים לטעון "אין רצוני שיהא פיקדוני ביד אחר". ב. שהבעלים יכולים לומר לשומר הראשון "אנת מהימנת לי בשבועה, היאך לא מהימן לי בשבועה". שהוא אינו מאמין לשומר השני בשבועתו שהבהמה אכן נגנבה ממנו באונס. והקשו המפרשים: אם כן, מה מקשה הגמרא ממשנתנו לרבא, והרי משנתו אינה מדברת לענין שהבהמה הוזקה או נאבדה, אלא שהיא הזיקה לאחרים, שהניזק יכול לתבוע רק מהשומר השני. ולגבי הניזק לא שייכים שני הטעמים דלעיל, שהם אינם שומרים שלו, וגם אין שבועה כלל בין הניזק והמזיק? וכמה תירוצים נאמרו בזה: א. הים של שלמה [ח] כתב, שמפירוש רש"י אכן ניראה שהוא מפרש שגם המשנה מדברת שהבהמה הוזקה, שהבעלים גובים את ההיזק מהשומר השני. ובגלל הקושיא הזאת פירש כן. אולם משמעות המשנה אינה כן, היות שכל המשנה מדברת לענין שהבהמה הזיקה לאחרים ולא שהוזקה בעצמה, וגם הרמב"ם מפרש כן את המשנה. ולכן כתב לבאר, שהגמרא סוברת, כשם שאם הוזקה הבהמה אצל השומר השני חייב השומר הראשון על נזקיה מהטעמים דלעיל, הוא הדין כשהזיקה, אומרים לשומר הראשון: לאחר ששינית מדעת הבעלים, ולא שמרת בעצמך, הרי הבהמה עדיין ברשותך, ואתה חייב בנזקיה שהזיקה אחרים. ב. החזון איש [ז טז] מבאר, שהגמרא סוברת שהמשנה מדברת אמנם שהבהמה הזיקה, אלא שנפסדה הבהמה מחמת הנזק, כגון שהמיתה אדם, וממיתים אותה, או שהיתה תמה, וגובים מגופה. והדין ודברים הוא בין השומר לבעלים, האם הוא חייב לשלם עבור הבהמה. ג. בחידושי הגר"ח הלוי [נזקי ממון ד יא] כתב לבאר הסוגיא, שיסוד המחלוקת בשומר שמסר לשומר הוא כך: מאן דאמר שומר שמסר לשומר חייב, סובר ששומר אינו יכול להסתלק מעיקר חיוב השמירה שלו, ופטורו הוא רק משום שהעמיד לו שומר אחר במקומו, ועל כן מועיל הטעם של "רק אנת מהימנת לי בשבועה" לחייבו, שכל זמן שלא נסתלק משמירתו, אסור לו לשנות מדעת הבעלים. מה שאין כן למאן דאמר שומר שמסר לשומר פטור, שהוא סובר שיכול להסתלק לגמרי מהשמירה, אלא שהוא חייב בהשבה לבעלים, וממילא אין הבעלים יכולין לטעון "רק אנת מהימנת לי בשבועה", שלענין חיוב השבה אין הדבר תלוי בדעת בעלים, אלא כל שמסר השומר הראשון את השמירה לבן דעת, הוי השבה. והנה, זה ששומר חייב בנזקין, מוכח מהתוס' שהוא מדין חיובי ה"בעלים" ולא מדין חיובי השומרים [והדבר מוכח, שלא מצינו דין שומרים אלא רק על גוף החפץ, ולא על חיוב נזקין שמזיק החפץ הנשמר. ועל כרחך שהוא מדין חיובם בתורת "בעלים"]. ועוד מוכח מדברי הראב"ד, כי זה שהשומרים נכנסים תחת הבעלים לענין חיוב נזקין, הוא רק לענין שגם הם מתחייבים בנזקין כמותם, אבל הבעלים, לעולם נשארים בחיובם על הנזקין. ולפי כל ההנחות האלו, מתיישבת הסוגיא היטב. שגם הדין של חיוב נזקין תלוי בפלוגתא של שומר שמסר לשומר [למרות שכאן לא שייכים שני הטעמים הנזכרים]. כי בשלמא למאן דאמר "שומר שמסר לשומר, פטור", והיינו, שהשומר הראשון מסתלק לגמרי משמירתו, אם כן, גם לענין נזקין שהזיקה הוא פטור, שכיון שנסתלק מהשמירה לגמרי, שוב אינו כבעלים, ואינו שייך כלל לחיוב על נזקין אלו. אבל למאן דאמר "שומר שמסר לשומר, חייב", שלדבריו השומר הראשון לא נסתלק משמירתו, אלא שהוא מעמיד שומר אחר במקומו, זה לא יועיל אלא רק לפוטרו משמירת גוף הבהמה, שהוא מדין שומרים, אבל לענין חיוב נזקין שהזיקה אחרים, שהוא מדין "בעלים", כיון שהשומר הראשון נשאר שומר, ממילא יש לו דין בעלים, ולא עדיף מהבעלים עצמם, שאינם יכולים להיפטר מחיובי הנזקין שהזיקה אף כשמסרו לשומר. ד. באופן אחר תירץ התורת חיים, שלפי התירוץ של הגמרא "אלא תחתיו דשומר", על כרחך צריך לומר שהמשנה באה להשמיענו שהרועה נכנס תחת השומר אפילו לענין שאם נאבדה הבהמה או הוזקה, שהבעלים צריכים להתדיין עם הרועה, ואילו השומר הראשון מסתלק. שאם לא כן, אלא שהנידון הוא לענין מה שהבהמה הזיקה, הדרא קושיא לדוכתא "תנינא חדא זימנא", כי היות והטעם שהשומר נכנס תחת הבעלים הוא משום שהבהמה מצויה אצלו ועליו מוטל לשומרה, אם כן, מה לי שומר ראשון מה לי שומר שני, שלעולם האחרון חייב, שכל מי שהבהמה אצלו הוא חייב לשומרה. והוסיף עוד, שלכן נקטה הגמרא בלשון "ושומר קמא אפטר ליה לגמרי", ולא אמרה בקצרה "אפטר ליה", כדי להשמיענו שאפילו לענין שהבהמה נאבדה, פטור השומר הראשון.
[34] ראה הערה 37 מדוע הביאה הגמרא זאת כאן, והרי הוא ענין השייך לפרק אלו מציאות. וראה עוד בפני יהושע.
[35] כתבו התוס' שזה דוקא בשעה שמטפל באבידה. אבל אם אינו מטפל בה, אף שהאבידה נמצאת בביתו ומקיים בזה מצוה, מכל מקום אינו פטור בגלל זה מלתת פרוטה לעני, כיון שיכול לקיים שניהם. ועוסק במצוה פטור מן המצוה לא נאמר אלא כשאינו יכול לקיים שניהם. וסברא היא: וכי מי שיש לו תפילין בראשו וציצית בבגדו ומזוזה בפתחו יפטר מן המצוות. תוס' ד"ה בההיא. והר"ן חולק על התוס', וסובר שגם באפשר לו לקיים שניהם פטור מן המצוה. ואמנם בשעה שהאבידה בביתו אינו פטור מן המצוה, כי רק ה"עוסק" במצוה פטור מן המצוה ולא ה"מקיים" מצוה. אבל בשעה שהוא עוסק במצוה, אף על פי שיכול לטרוח ולקיים שניהם, הוא פטור מן המצוה האחרת. ולכן חתן פטור מקריאת שמע, אף על פי שהוא יכול ליישב דעתו ולקרות. לפי שכל מי שהוא עוסק במלאכתו של מקום, לא חייבתו תורה לטרוח ולקיים מצוות אחרות, אף על פי שאפשר לו לקיימן. ר"ן סוכה [יא א מדפי הרי"ף].
[36] כתבו התוס', שגם רבה מודה לרב יוסף שבשעה שהוא מתעסק באבידה הוא פטור מלתת צדקה לעני, כי העוסק במצוה פטור מן המצוה. אלא שהנאה מועטת זו, שאינה שכיחה שיבא העני דוקא בשעה שהוא מתעסק באבידה, אינה דיה כדי שיעשה שומר שכר בגללה. ומכל מקום, היא נחשבת להנאה לענין שהנודר הנאה מחבירו אסור לו להחזיר לו אבידתו, כי המשיב נהנה מכך שנפטר מהצדקה בגלל האבידה. תוס' ד"ה בההיא. והקצות החושן [עב לד] ביאר דבריהם, שהנאה זו אין בה שוה פרוטה, ולגבי שומר שכר צריך שיהא השכר שוה פרוטה. מה שאין כן לגבי מודר הנאה, שאסור אף בהנאה של פחות משוה פרוטה. ונתיבות המשפט [רסז ג] כתב, שלפי רבה אף אם אירע שהגיעה עני בשעה שהיה עוסק באבידה, אינו נעשה שומר שכר מחמת כן, הואיל ובתחילת קבלתו את האבידה לא היה שכר, ולכן, אף שנזדמן לו לאחר מכן הנאה ממילא על ידי האבידה, לא נעשה שומר שכר עליה.
[37] הנפקא מינה בין שתי הלשונות היא בזקן ואינה לפי כבודו, שפטור מלהשיב אבידה, ועשה לפנים משורת הדין, והשיב את האבידה. לפי הלשון הראשון, הוא נעשה שומר שכר, שהרי נהנה מפרוטה דרב יוסף. ואילו ללשון השני הוא אינו שומר שכר, שהרי לא שעבדיה רחמנא בעל כרחו. חידושי חתם סופר. והאור שמח [נזקי ממון ד ד] כתב שהנפקא מינה הוא אם שומר אבידה חייב בתשלום על נזקין שתזיק האבידה. לפי הלשון הראשון, הוא חייב בנזקין ככל שומר שכר דעלמא, מה שאין כן ללשון השני, הסובר כי לא שעבדתו התורה אלא רק לטובת בעל האבידה שישמר עליה שלא תגנב ותאבד, ולא לענין שישמור עליה שלא תזיק לאחרים. ואפשר, שלכן הביאה הגמרא כאן את המחלוקת בשומר אבידה, על אף שמקומה, לכאורה, הוא בפרק אלו מציאות, משום שיש נפקא מינה לגבי חיוב נזקין בשומר אבידה.
[38] גם האיכא דמפרשי מודים שהוא ראוי להיות שומר שכר בגלל ריוח הפרוטה בעני, אלא שהיה קשה להם, מה יהיה אם יאמר מוצא האבידה אינני רוצה בשכר הזה ולקבל עלי שמירה מעולה כשומר שכר, ומה לי ולצרה הזאת, די לי שאני חייב לשמור מפשיעה! וגם בסתמא, מי יאמר בודאי שהמוצא מוכן להתחייב בשמירה מעולה עבור מעט הריוח של פרוטה דעני. לכן הוסיפו האיכא דמפרשי, שהתורה שיעבדה אותו בעל כרחו שיהיה שומר שכר, שזה בכלל מצות השבת אבידה, לשמור על אבידת חבירו שמירה מעולה כמו שהבעלים שומרים את שלהם. אלא, שעל כל פנים, צריך שיהא לו שכר, כי בלא שכר, לא יתכן שיהא שומר שכר. והשכר הוא החסכון של נתינת הפרוטה לעני, ועל ידי השכר הזה שהטילה עליו התורה בעל כרחו, אף אם לא ירצה להיות שומר שכר, הוא מתחייב בשמיאה זו. אמרי בינה דיני הלואה [סח].
רש"י ד"ה כיון דאפקוה. ז"ל איכא משיכה ושינוי רשות דהוי קנויה לכל מילי עכ"ל. רש"י מפרש דמכיון שיש לגזלן קניני גזילה חייב בנזקין מדין בעלים כאילו הוא ממונו.
תוס' ד"ה פשיטא. ז"ל בהוציאוה לגוזלה איירי מתני' כדמוקי לה בירושלמי עכ"ל. כלומר שאם הוציאוה ע"מ לאבד הגזלן פטור על נזקין. יש אחרונים שביארו את דין דירושלמי כי הגוזל ע"מ לאבד אינו גזלן כלל. לפיהם עצם ההגדרה של גזילה היא שהגזלן נוטל את ממון הבעלים לעצמו. אך רבינו חיים הלוי זצ"ל נמנע מדעה זו ונקט שאף ע"מ לאבד מקרי גזלן. והסתייע הגר"ח מהגמרא לקמן (צח.) ז"ל אמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור כו' וה"מ דאדייה אדויי אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד עכ"ל. בפשטות הדברים שלרבה הגוזל ע"מ לאבד חייב בהשבת גזילה מדין גזלן. ובכן צ"ע בדין הירושלמי שהגוזל ע"מ לאבד פטור מנזקין. ואמר הגר"ח זצ"ל דהנה הש"ך בחשן משפט (סי' שצ"ו: א') חילק שאע"פ שהגוזל ע"מ לאבד חייב בהשבה מדין גזלן מ"מ פטור מחיובי בעל המזיק וזוהי גם שיטת הירושלמי. ביאור החילוק אמר הגר"ח זצ"ל שהגוזל ע"מ לאבד חייב באחריות של גזילה ובהשבת גזילה כי עשה מעשה גזילה אך אין לו קניני גזילה בחפצא כי לא התכוון לקנות החפץ. ודוקא קניני גזילה בחפצא מחייבים את הגזלן כבעל המזיק. ואמר הגר"ח זצ"ל שלאור זה ה"ה בשואל שלא מדעת לשיטת הראב"ד (עי' בשיטה מקובצת לקמן דף צז.) הסובר שגם למ"ד שואל שלא מדעת גזלן היינו לענין מתה מחמת מלאכה, אך עכ"ז אין לו דין של שינוי קונה. ביאור שיטתו הוא שלשואל שלא מדעת יש אחריות דגזילה אך אין לו קניני גזילה בחפצא. שאלה שלא מדעת מהוה מעשה גזילה בעלמא המחייב את הגזלן באחריות אבל אינו קונה לו את הדבר הגזול לגבי קניני גזילה, ולפיכך אינו קונה בשינוי כגזלן דעלמא. מכך הסיק הגר"ח זצ"ל שהשואל שלא מדעת פטור מחיובי בעל מזיק לפי שרק כשחלים קניני גזילה בחפצא לגזלן נעשה הגזלן לבעל מזיק, אולם חיוב אחריות בלבד אינו קובע אותו לבעל מזיק.
עוד תירץ הגר"ח זצ"ל26 שבגוזל ע"מ לאבד יש נ"מ בין מאבד את החפצא בידיו לבין נאבד החפצא ממילא. הירושלמי פוטר דוקא כשהבהמה נאבדה מאליה - בציור זה ליכא גזילה כלל. ואילו בגמרא דלקמן (דף צח.) מדובר כשזרק את המטבע לים במו ידיו, וכשעשה מעשה איבוד בידים הרי הוא גזלן גמור. מקור רבינו הגר"ח זצ"ל מפסק הרמב"ם המפורסם בפ"א מהל' גניבה (הלי"ד) וז"ל גנב בהמה או כלי כו' ובשעת הגניבה היה שוה ארבעה ועכשיו בשעת עמידה בדין שוה שנים משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או ד' וה' כשעת העמדה בדין. היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת עמידה בדין ארבעה, אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או ד' וה' כשעת העמדה בדין, ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה עכ"ל. ע"פ פסק הרמב"ם אם נאבד החפצא הגנוב מאליו משלם כפל כפי השער הכי זול בין שעת הגניבה לשעת העמדה בדין. אולם אם הגנב איבד את הגניבה בידים משלם כפל כשעת העמדה בדין ואפילו ישלם יותר מהשער של שעת הגניבה. (ועיין בסוגיא לקמן (דף סה. - סו א) ובתוס' (דף סו.) ד"ה גופא ואכמ"ל א) לדעת הרמב"ם מעשה מזיק דאיבוד הגניבה מהוה מעשה גניבה המחייב כפל שכן משלים את הגניבה הראשונה. משום כך מתחייב הגנב לשלם כפל יותר מכפי השווי בשעת מעשה הגניבה הראשון שהרי נגמר המחייב של הגניבה בשעת מעשה איבוד החפץ. אכן כשלא נאבד החפץ בידיו של הגנב אלא מאליו פסק הרמב"ם שמשערין הכפל כפי השער הכי נמוך בין שעת הגניבה לשעת העמדה בדין, כי רק שעת הגניבה הראשונה מהווה גניבה המחייבת. לפי"ז יש הפרש בגזלה בין הגוזל ע"מ לאבד בידים לבין הגוזל ע"מ לאבד מאליו, דהיינו שהגוזל ע"מ לאבד בידים גזלן גמור הוא ואילו הגוזל ע"מ שיאבד מאליו אינו גזלן כלל. ובכן אין סתירה בין הירושלמי לבין הגמרא לקמן.
בא"ד. דליכא למימר דכי היכי דמסרה לשומר חנם והשואל נכנסו תחת בעלים ה"ה גזלן דדלמא שומר הוא דמחייב אבל גזלן לא דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצת כו' דגזלן אמר לו הרי שלך לפניך כו' אפילו בפשיעה דלא קבל עליו שמירה אבל שומר כו' יתחייב בכחשה דהדרא כו' כיון דקבל עליו שמירה כו' שאין השומר קונה בשינוי כו' עכ"ל. דיונם של התוס' אם לדמות גזלן לשומר תלוי בחקירה בטיב החיוב דשומר בשמירת נזקין: אם החיוב נובע מהתחייבותו של השומר לשמור, לא יתכן לדמות גזלן לשומר, כי לגזלן אין דעת המתחייב ולא חיובי אחריות מן התורה לשמור. גזלן חייב רק בהשבה ואם אינו משיב את הדבר הגזול חייב לשלם. בהתאם לכך אם הרקיבו מקצת הפירות אפילו בפשיעת הגזלן פטור שכן החפץ הגזול בר השבה הוא.27 ואילו שומר שפשע והרקיבו מקצת הפירות חייב לשלם מדין אחריות עבור כל ההפסד שנגרם ע"י פשיעתו. ובכן אם נניח ששומר חייב בנזקין עקב ההתחייבות שלו לשמור אין לדמות אותו לגזלן. מאידך אם ננקוט שמאחר שהמזיק ברשותו נעשה השומר לבעל המזיק ניתן לדמות אליו את הגזלן ולומר שאף גזלן הוא בעל המזיק בגלל שהמזיק נמצא ברשותו. ועיין בשיעורים למטה.
בא"ד. ואפי' שואל דקי"ל דאף לשואל שמין עכ"ל. יעויין בשיעורים לסוגית שמין לשואל (דף יא.) שהעלינו שאם אין שמין לשואל חיובו מטעם קנין השאלה שיש לו, ודומה לגזלן המחוייב משום קניני גזילה. מאידך אם שמין לשואל אינו מחוייב מחמת קנין השאלה אלא משום קבלת אחריות והתחייבות כשאר השומרים.
בא"ד. ואין לומר דמתחייב לפי שאינן יכולין לקיים בה מצות השבה דמשתלם מגופו דבשן ורגל איירי מתני' כו' עכ"ל. צ"ע אם הגזלן אינו בעל מזיק מ"ש בקרן תם דמשתלם מגופו משן ורגל שהגזלן פטור.
ונראה שאף בה"א תפסו התוס' שהגזלן אע"פ שאינו בעל המזיק חלה בו חובת שמירה בגלל האיסורים של נזקין.28 ולפיכך מצויה נ"מ בין תם לשן ורגל. שן ורגל מחייבת את בעל המזיק לשלם עם חיוב ממון והואיל וגזלן אינו בעל המזיק בדיני ממונות אינו חייב לשלם. מאידך תם משתלם מגופו ואין צורך שיחול בתם דין בעל מזיק בדיני ממונות וחיוב ממון על בעליו אלא דרוש שתהיה הנגיחה במקום שחל חיוב שמירה דעלמא ואפילו מחמת איסורים, ומאחר שהגזלן חייב בשמירה דעלמא חל דין יוחלט השור שישתלם ח"נ מגופו. ונראה שהתוס' לשיטתם (למעלה דף לג. בד"ה הקדישו ובד"ה איכא בינייהו) שהשור הוחלט לניזק ממילא בשעת הנגיחה לפני ההעמדה בדין אף בלי חובת בעלים לשלם שהרי חובת הבעלים תלויה לכאורה בשעת העמדה בדין.29 וגם בנידון דידן חל דין יוחלט השור אע"פ שהגזלן אינו בעלים ואין לו ממון לשלם מדין בעלים.30
בא"ד. דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה עכ"ל. ר"ל השם בעל המזיק אינו תלוי בדיני ממונות אלא בכך שהמזיק ברשותו, ומשום כך גם הגזלן נחשב לבעל המזיק.
והנה באסיפת רבנים אחת באירופה התנהלה שיחה בין מרן הגר"ח זצ"ל לבין מרן הגאון ר' מאיר שמחה בעל אור שמח זצ"ל בנוגע לשומר אבידה אם חייב בשמירת נזקין או לא. הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל הביע דעתו ששומר אבידה חייב בשמירת נזקין הואיל והאבידה ברשותו. כשם שגזלן ושומרים אחרים חייבים בשמירת הנזקין כמבואר בתוס' שלפנינו "אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה", ה"ה שומר אבידה כל זמן שהיא אבידה אין הבעלים הראשונים יכולים לשומרה. משום כך שומר אבידה שבידו לשומרה נכנס תחת הבעלים וחייב בשמירת הנזקין.31
אך הגר"ח זצ"ל השיב לו שלדעתו אין לדמות דינו של שומר אבידה לגזלן. גזלן ושומרים דעלמא הוציאו את המזיק מרשות הבעלים ולפיכך לא יכלו הבעלים לשמור את המזיק. משום כך נכנסו הם תחת הבעלים וממלאים מקומם כי בידיהם בלבד לשמור את המזיק. מאידך, בעל האבידה לא היה יכול לשמור את המזיק מאז שנאבדה והמוצא את האבידה לא הוציאה מתחת יד שמירת הבעלים. לפיכך לא נכנס מוצא האבידה תחת הבעלים לשמירת הנזקין. וכן מורה לשון התוס' וז"ל דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה כו' יש על הגזלן לשומרה עכ"ל. ואילו שומר אבידה לא הוציא את האבידה מרשות הבעלים ולכן פטור משמירת נזקין.
בא"ד. ולא דמי לתפסו ניזק לר"ע דאפי' ש"ח אינו על חלק חבירו דשותף אין מתכוין להחזיק רק בשלו ואינו בא להוציא חלק חבירו מרשותו כמו גזלן עכ"ל. ר"ל שתפיסת הניזק היתה בהיתר, ולכן אינו חייב על חלק הבעלים. אמנם גזלן שתפס באיסור חייב על חלק הבעלים, וכן שומר דעלמא שהרי הבעלים מסרו את המזיק לרשות השומר ועל דעת העברת הרשות מהבעלים לשומר בא המזיק לרשותו ולכן השומר נכנס תחת הבעלים. כ"ז ע"פ הסברת ר' חיים זצ"ל הנ"ל בכוונת דברי התוס'.
בא"ד. ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף והכי משמע לישנא דקמה ברשותייהו לכל מילי מה שהוא ברשותו לכל מילי יש לו להועיל כאן עכ"ל. ר"ל שהמחייב דגזלן הוא קנין הגזילה שיש לו בחפצא הקובע את הדבר הגזול לממונו לענין נזקין. והרי לגזלן יש קנין בנוגע להלכות שונות כגון לענין חיוב אונסין, דיני שינוי קונה, יאוש ושינוי רשות, ופטור גזלן מלשלם ממון עבור תשמישין. ולפי"ז שואל שלא מדעת למ"ד שהוא גזלן או הגונב ע"מ לאבד פטורים משמירת נזקין כי למרות שחייבים בחיובי אחריות והשבה של גזלן עכ"ז אין להם קניני גזילה, וקנין הגזילה הוא העושה את הגזלן לבעל המזיק. ועיין למעלה בשיעורים.
נ"מ תהיה בין שתי הדיעות בתוס' לענין חיוב השומר בשמירת נזקין. לפי הדעה הראשונה שבתוס' הואיל והמזיק ברשותו חייב השומר בתורת בעלים וחיובו דומה לחיוב הגזלן בנזקין. אך לדעה השניה שבתוס' רק הגזלן חייב בתורת בעלים שכן יש לו קנין גזילה במזיק. ואילו השומר שאין לו קנין ממון בחפצא דמזיק אינו חייב מדין בעלים. חיוב השומר נובע מן ההתחייבות שלו לשלם עבור הנזקין. ומאחר שעיקר ההתחייבות של השומר הוא למפקיד לשלם לו עבור דמי הנזק, נחשב המפקיד לבעל המזיק וחייב הוא לניזק. אכן השומר אינו בעל המזיק שהרי אין לו קנין במזיק ואין לו חיוב כבעל מזיק לשלם לניזק.
ויתכן שתהיה נ"מ בשור תם שנמסר לשמירה אצל שומר חנם. והנה ש"ח דעלמא חייב בשמירה פחותה ואילו שור תם מחייב את בעליו לשומרו בשמירה מעולה כדי שלא יזיק. ובכן אם השומר חייב בנזקין עקב התחייבותו למפקיד אף כאן התחייב לשמור את השור תם בשמירה פחותה בלבד ולא בשמירה מעולה. אך אם השומר נעשה לבעל המזיק חייבתו התורה בכל חיובי השמירה של נזקין. לפיכך אם יש לו שור תם ברשותו חייב הש"ח לשומרו בשמירה מעולה ע"פ דינו מן התורה כבעל המזיק. אמנם הרמב"ם כתב בפ"ד מהל' נ"מ (הל"ד) וז"ל המוסר בהמתו לש"ח או לנושא שכר או לשוכר או לשואל נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר כו' שמרוה שמירה פחותה אם ש"ח הוא פטור ואם ש"ש או שוכר או שואל הוא חייבין עכ"ל. לרמב"ם ש"ח ששמר שור תם בשמירה פחותה פטור. ההסבר הוא שלרמב"ם אין השומר נחשב לבעל מזיק דעלמא אלא חייב בגלל ההתחייבות שקיבל על עצמו. אולם יש ראשונים32 החלוקים על הרמב"ם ולדעתם ש"ח ששמר תם בשמירה פחותה בלבד חייב. הם נוקטים שמעיקרא דדינא שומר נחשב לבעל מזיק ולפיכך אף ש"ח חייב לשמור תם בשמירה מעולה כדין בעל מזיק דעלמא.
והנה מבואר בגמרא (דף מה.) וז"ל ארבעה נכנסו תחת הבעלים ואלו הן ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר, הרגו תמין נהרגין ופטורין מן הכופר, מועדין נהרגין ומשלמין את הכופר עכ"ל. ויש לדון, בשלמא אם השומר נחשב לבעל המזיק חייב לשלם גם כופר, אך אם השומר אינו עיקר בעל המזיק אלא שהתחייב מדין קבלת אחריות לשלם למפקיד עבור הנזק מדוע משלם השומר כופר ליורשי המת. וצ"ל שבנוגע למיתה וכופר הכל מודים שהשומר נחשב לבעלים כי בידו לשמור את השור ההורג שברשותו ומעיקרא דדינא מוטל עליו לשומרו שלא ימית. אשר לנזקין לעומת זאת יתכן שאין השומר נחשב לעיקר בעל המזיק והוא חייב מדין אחריות בלבד ע"פ ההתחייבות שלו למפקיד. החילוק הזה מתבאר לאור היסוד שעיקר המחייב דנזקין הוא העובדא שממונו הזיק, וכשיש בעלים שהמזיק הוא ממונם אין השומר חייב מדין בעלים אלא מדין התחייבות בלבד. אולם לענין מיתה עיקר המחייב הוא אי - השמירה והפשיעה, וכשהשור המית נחשב כאילו זה שפשע בו בעצמו המית ולפיכך חייב מיתה בידי שמים ובכופר.33 משום כך כשהשור שברשות השומר הרג אשר היה בידו לשומרו ולא שמרו נחשב כאילו השומר בעצמו הרג וחייב מיתה בידי שמים ובכופר.34
גמ'. המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב. מצויות שלש אפשרויות בחיוב המעמיד: א) שור; ב) אש; ג) גרמי. עיין למטה בשיעורים לתוס' ד"ה המעמיד.
גמ'. הכישה כו'. כ' רש"י ז"ל ואשמועינן מתני' דהכישה במקל זו היא משיכה עכ"ל. ועיין בתוס' ד"ה הכישה כו'. רש"י ותוס' מפרשים שהכישה חייב מדין גזלן. והנה בקנין משיכה דעלמא פשוט שהכישה במקל משיכה כמבואר במס' קידושין (דף כב:) וכפי שפסק הרמב"ם בפ"ב מהל' מכירה (הל"ו). החידוש של אביי ורב יוסף הוא שאף בגזילה נחשבת הכישה במקל למעשה קנין דגזילה. סד"א ששונה גזילה מקנינים דעלמא כי בקנינים דעלמא הקנין מראה ומוכיח את בעלות הקונה ולכן אף הכישה במקל מועלת. משא"כ בגזילה שכתוב בה ויגזל את החנית מיד המצרי והקנין בא להשלים ולגמור את מעשה הגזילה הו"א שבהכישה במקל יחסר במעשה הגזילה בידים קמ"ל שמועלת. ועיין בתוס' בכתובות (דף לא: ד"ה וברה"ר כו') דאמר ר"י שאע"פ שבמקח וממכר אינה קונה משיכה ברה"ר מ"מ לענין חיוב אונסין בגזילה אכן קונה.35 העולה משיטתו שקנין משיכה דגזילה שונה מקנין משיכה בכהת"כ כדנ"ל.
אמנם לפי"ז צ"ע בגמרא דהא א"ל אביי לרב יוסף הכישה אמרת לן ולסטים נמי דהכישוה. רב יוסף מפרש שהמעמיד חייב בשהכישה. וקשה שהרי המעמיד בהמה חייב משום עשיית המזיק דשור או מדינא דגרמי ובכן מהו הדמיון לדין לסטים הנעשים לבעלי המזיק עקב קנין הגזילה שקנו בו. ונראה שהדמיון הוא בשיעורין הקובעים מעשה גברא. גזילה זקוקה למעשה גברא בידים. אף המעמיד בהמה חייב לא מדין גרמא בעלמא אלא משום שעשה מעשה גברא הנחשב לעשיית המזיק או למעשה דגרמי. וכך ביאור הדמיון דאביי: כשם שרב יוסף קבע שהכשה במקל אינה גרמא בעלמא במעמיד בהמה, אלא נחשבת למעשה גברא בידים, ה"ה לענין גזילה. הכשת הגזלן נחשבת למעשה גזילה בידים ולא לגרמא דגזילה בעלמא, ולפיכך חייב הגזלן.
תוס' ד"ה המעמיד. ז"ל ואע"פ שאין הבהמה שלו חייב מטעם שן ורגל דאע"ג דכתיב בעירה כדידיה חשיבא הואיל והוא עשה כמו מדליק פשתנו של חבירו בנרו של חבירו עכ"ל. ר"ל שנהיה לבעל המזיק כתוצאה מעשייתו את המזיק. יש שני אופנים להיות בעל מזיק: א) כשהמזיק ממונו; ב) כשעשה את הדבר המזיק להיות מזיק. ולמעלה (בדף ג: בתוס' ד"ה וממונך) כתבו התוס' וז"ל וממונך לאו דוקא גבי בור דלאו ממונא הוא וכן גבי אש כו' עכ"ל. משמע דלגבי שור ממונך דוקא וחלוקים על התוס' שלנו ולדעתם עשיית המזיק מחייבת בבור ובאש בלבד ולא בשור.
והנה למעלה בגמ' (דף ג:) מבואר שאם מישהו הניח אבן ברה"ר ולא הפקירה לשמואל הו"ל בור ולרב חייב מטעם שור. ואם הפקירה לרב אינו שור אלא בור. ויש להתבונן, לשיטת אותם ראשונים שעשיית המזיק מחייבת בשור למה לא יהיה חייב מדין שור אפילו אם הפקירה.
ויתכן שבקרן לא חל חיוב של עשיית המזיק. רב מחייב דוקא אבן שלא הפקירה והיא ממונו מטעם קרן.36 אכן בשן ורגל בלבד חל החיוב של עשיית המזיק. יתכן שהבחנה זו עולה מלשון הקרא שכן בפרשת קרן כתוב "כי יגח שור איש" שכדי שיחול חיוב קרן צריך המזיק להיות "שור איש", כלומר ממונו של בעל המזיק, וממילא מוכח שעשיית המזיק אינה מחייבת בקרן. עוד י"ל שעשיית המזיק שייכת רק במזיק שדרכו להזיק תמיד כמו המזיקים של אש בור שן ורגל. ואילו קרן תם משונה ואין דרכו להזיק. ואפילו מועד אין דרכו להזיק תמיד כמו שאר המזיקים אך אם הזיק אינו משונה כתם. משו"ה לא חל המחייב של עשיית המזיק בקרן כי אינו חפצא של מזיק גמור כשאר המזיקים, והמחייב של עשיית המזיק חל רק כשעושה חפצא של מזיק גמור שדרכו להזיק תמיד דהיינו שאר המזיקים ולא בקרן שאין דרכו להזיק תמיד ובכן אינו חפצא של מזיק גמור.37
בא"ד. אבל אין לפרש דמחייב מטעם אש דברי הזיקא והוי כאילו נותן לשם אש כו' עכ"ל. ההו"א שיהיה חייב מטעם אש ר"ל מטעם תולדת אש כגון אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו (לעיל דף ג:). אך התוס' הסיקו שאין כאן אש. נראה שהענין מתבאר ע"פ המחלוקת בין רש"י לתוס' לעיל (דף יט: בד"ה וכי כו') שלרש"י בעל חי אינו יכול להיות הכח אחר המעורב באש ואילו לתוס' אפילו בעל חי הוי כח אחר מעורב באש המחייב. אליבא דרש"י שבעל חי אינו בגדר כח אחר מעורב בו פשוט שבציור שלנו ליכא מזיק דאש שהרי מצוי כח הבהמה. ואפי' לשיטת התוס' שם י"ל שהם מחשבים כח בעל חיים ככח אחר המעורב באש כדי לחייב, ואילו בציור דידן שהמזיק עצמו בעל חיים אין חלות שם אש חלה בחפצא, כי אין בעל חיים יכול להיות החפצא של אש. ובטעם הדבר הזה נראה דמאחר שבצורת הנזק הו"ל בעל חי בפרשת שור המזיק לא חל בו אף דין אש המזיק כי צורת הנזק קובעת חלות השם של המזיק ובצורת מעשה הנזק הו"ל בעל חיים שור ולא אש.38
והנה מדי הזכרנו את המחלוקת בין רש"י ותוס' אם בעלי חיים יכולים לשמש ככח אחר המעורב בו בחיוב אש המזיק, צ"ע מקושית הגמרא (לעיל דף כג.) "וליחייב נמי בעל הגחלת" והוא מדין חיוב אש, ואע"פ שהכלב קירב את הגחלת לניזק והו"ל כח אחר דבעלי חיים דלרש"י אינו מחייב באש. ונראה שבאבנו סו"מ שהניח בראש גגו ונפלה ברוח מצויה והזיקה הרוח הצטרף בעשיית המזיק עצמה, כי לפני שנפלה לא היתה האבן מזיק והנפילה מפני הרוח עשתה את האבן למזיק. ה"ה בדליל דהתרנגול הצטרף בעשיית המזיק כמו הרוח באבנו סו"מ. רש"י סובר שבעל חי אינו יכול לשמש ככח אחר בעשיית המזיק דאש. ואילו בציור של הכלב וגחלת הכלב שימש ככח אחר המעורב בו כדי לקרב המזיק דאש אצל הניזק. כאן רש"י מודה שאף בעל חי מחייב מדין כח אחר מעורב בו.39
גמ'. לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר רבא שומר שמסר לשומר חייב. הנה בדין חיוב שומר בשמירת הנזקין העלינו למעלה ספק דהגר"ח זצ"ל האם שומר חייב מדין בעלים, וחייב כלפי הניזק ככל בעל מזיק דעלמא (ועיין בתוס' (נו:) ד"ה פשיטא ובשיעורנו שם), או"ד שאינו נעשה בעל המזיק, שהרי המזיק אינו שלו, אלא שהשומר התחייב מדין אחריות כלפי הבעלים הראשונים לשלם להם עבור הפסדם אם יפשע בשמירת השור שהזיק, והבעלים הראשונים חייבים לשלם את הנזק לניזק.40 והנה, אם ננקוט ששומר נעשה בעל המזיק (כמו גזלן וכדמבואר בתוס' הנ"ל) אז מסתבר שכמו שהבעלים עצמם שמסרו את השור המזיק לשומר נסתלקו לגמרי מדין בעל המזיק, כפשטות של המשנה לעיל (דף מד:) "מסרו לש"ח כו' נכנסו תחת הבעלים", וכצד א' בראב"ד (פ"ד מהל' נ"מ הל"ד, עיי"ש), כמו"כ צ"ל הדין בשומר שמסר לשומר, שהשומר הראשון יסתלק מלהיות בעל המזיק, והשומר השני יהיה בעל המזיק. מאידך אם נאמר ששומר חייב בנזקין לא מדין בעלים אלא מדין התחייבות כלפי הבעלים הראשונים אז חיובו תלוי בהתחייבותו לבעלים.
ובכן דברי הגמרא שלנו מבוארים. כי לכאורה הסוגיא תמוהה, שהרי מ"ד שומר שמסר לשומר חייב בשמירת גופו הוא משום א' משני טעמים וכדאיתא במס' ב"מ (דף לו) או משום שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר; או משום שאת מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה. ושתי הטענת הללו שייכות לבעלים של הפקדון. אך אין לניזק טענות כאלה כלפי שומר הראשון שמסר את השור המזיק לשומר שני. וא"כ למה סוגייתנו שאלה מהמ"ד ששומר שמסר לשומר חייב בשמירת גופו למ"ד ששומר שמסר לשומר פטור בשמירת נזקין.41
אך אם ננקוט כאותו צד42 האומר ששומר אינו בעל מזיק אלא שהוא חייב כלפי הבעלים הראשונים משום התחייבות ואחריות דשומרים. ולכן, כמו שבכל שומר דעלמא המחוייב בשמירת גופו משום ההתחייבות והאחריות שקבל על עצמו כלפי הבעלים יש לבעלים זכות טענה (משני הטעמים הנ"ל) לעכב את השומר מלמסור את הפקדון לשני כדי לקיים את מעשה השמירה המוטלת עליו, ה"ה בשמירת הנזקין מאחר שהשומר הראשון חייב מחמת התחייבותו כלפי הבעלים הראשונים, יש לבעלים זכות הטענה לעכבו מלקיים את השמירה המוטלת עליו עם שומר שני.
גמ'. שומר אבידה כו' ר"י אמר כש"ש דמי. אליבא דלישנא קמא טעמא דרב יוסף הוא דבההיא הנאה דלא בעיא למיתבי ליה ריפתא לעניא הוי כש"ש. אמנם עלינו לעיין בזה שהרי ש"ש הוא שומר שקיבל תשלומי השמירה מהמפקיד עבור שמירתו, אולם אם שומר פקדון יקבל כסף כמתנה בשעת השמירה מאדם שלישי בודאי לא יהיה דינו כש"ש אלא כש"ח. ובכן בשומר אבידה שאין התחייבות מדעת בין בעל האבידה ומוצא האבידה למה ייחשב ש"ש מחמת פרוטה דר"י, והרי ההנאה של פרוטה דר"י היא כמתנה בעלמא שלא קיבל מבעל האבידה אך הרויחה ממילא מן השמים.
וי"ל שהצורך לפרעון מהבעלים בעד פעולת השמירה הוא רק בש"ש דעלמא הנעשה שומר עקב דעת המתחייב והסכם עם המפקיד. ואילו שומר אבידה נעשה שומר בלי דעת המתחייב אלא ע"פ דין התורה שהטילה עליו שמירה מן השמים ורחמנא הוא המפקיד,43 ולפיכך אפילו בהנאת פרוטה דעלמא הבאה מאליה מן השמים כגון פרוטה דר"י עשתה אותו התורה לשומר שכר בעל כרחו.44
ברם על סברא זו יקשה מהמבואר בב"מ (דף פב.) שהמלוה על המשכון נעשה ש"ש משום פרוטה דר"י. והנה המלוה נעשה שומר על המשכון משום דעת המתחייב שלו וקבלת שמירה מדעת, ולפי הנ"ל למה תועיל פרוטה דר"י שהיא הנאה צדדית המגיעה אליו מן השמים.
ויתכן שחובת השמירה במלוה על המשכון אינה חלה עקב דעת המתחייב של המלוה שישמור את המשכון אך מצוות ההלוואה מחייבות אותו בשמירת המשכון ולהשיבו ללוה וכפי שכתוב בתורה במצות השבת העבוט. ויוצא ששמירת המשכון בהלוואה חלה ע"פ דין תורה מן השמים ודומה לשמירת אבידה. משום כך אף הנאה צדדית כגון פרוטה דר"י שאינה באה ישיר מהמפקיד לשומר הופכתו לש"ש.
ובנ"י לב"מ (דף נא. בדפי הרי"ף) כתב וז"ל והראב"ד ז"ל הקשה היכי דמי הלואה שנעשית מצותה משעה שהלוה לשומר אבידה שעושה המצוה כל זמן השמירה. ופריק ז"ל דה"נ הוי ש"ש כל שעתא מפני שממתין לו ואינו מוכר המשכון ליפרע ממנו. וע"ז כתב הרשב"א ז"ל למדנו מדברי הרב דבר זה שהוא פטור מפרוטה לעני כל זמן המשך המשכון בידו עכ"ל. מסתבר שכוונת הראב"ד כדברינו דהיינו ששמירת המשכון מהווה חלק ממצות הלוואה ולפיכך נמשכת ומתקיימת המצוה דמשכון כל זמן המשך ההלוואה. והנאת פרוטה דר"י נמשכת כ"ז שהוא שומר את המשכון כמו הנאת פרוטה דר"י בשמירת אבידה. ומשו"ה פרוטה דר"י חלה בשמירת משכון המהווה מצוה כמו שמירת אבידה.
ב) ולאור דברינו מוסבר למה אין דינו של כל ש"ח כשומר שכר והרי מתעסק במצות שמירת הפקדון ונהנה מפרוטה דר"י. אך לפי"ז מובן כי שונה ש"ח דעלמא שנעשה שומר עקב קבלת שמירה מהבעלים ודעת המתחייב שלו לשמור, וכדי שיהיה ש"ש צריך שיקבל פרעון פעולתו מהבעלים המפקידים. ובכן פרוטה דר"י הבאה מאליה לשומר כהנאה צדדית מן השמים אינה יכולה לקובעו לש"ש. ואילו שומרי אבידה ומשכון נעשים לשומרים לפי דין תורה מן השמים ובלי דעת המתחייב שלהם, ולכן אף הנאת פרוטה דר"י מועלת לעשותם לש"ש. וכתוב בשיטה מקובצת לב"מ (פב:) בשם הריטב"א וז"ל וא"ת מאי איריא מלוה על המשכון אפילו שומר פקדון יהא ש"ש עליו מן הסתם דהא מחייב לנערו ומשתכר בפרוטה דר"י. וי"ל דגבי שומר כיון דמיד בעלים בא לו וכל עיקרו לא נחת אלא לשמירה דעלמא וקבלו סתם אנן סהדי דלא נחת אלא להיות ש"ח ואע"פ שלא פי' כפי' דמי. אבל באבדה שבאה לו שלא לדעת הבעלים ולא באה לו משום שמירה אלא משום מצוה, וכן במלוה על המשכון שלא בא לו אלא משום מצוה, אני אומר דדעתו להיות ש"ש בפרוטה דר"י א"נ שתנאי ב"ד הוא שיהא בכך עכ"ל. הנה שעיקר היסוד שדין פרוטה דר"י חל רק בשמירה שחלה מן השמים, כמו באבידה ובמשכון, נמצא כבר בריטב"א, אלא שהוא הסיק שמשום כך דעת השומר להתחייב כש"ש או שתנאי ב"ד הוא. ואילו אנחנו הצענו לע"ד שמאחר שהשמירה חלה מן השמים יחד עם הנאת פרוטה דר"י, עשתה אותו התורה לש"ש בע"כ כדנ"ל.45
ג) פסק הרמב"ם בפי"ג מהל' גזילה ואבידה (הל"י) וז"ל ששומר אבידה כשומר שכר הוא מפני שהוא עוסק במצוה ונפטר מכמה מצות עשה כל זמן שהוא עוסק בשמירתה עכ"ל. הרמב"ם לא הזכיר את המובא בגמרא שפטור לתת צדקה לעני והוא הנאת פרוטת דר"י אלא שפטור מכמה מצות עשה ולאו דוקא מצדקה. ועולה השאלה אם לא ירויח שומר אבידה את הפרוטה שפטור לתתה לצדקה, איפוא מצויה הרווחת ממון מכך שפטור "מכמה מצוות עשה" אחרות.
ונראה שכוונת הרמב"ם היא שעצם מעשה המצוה שעושה בשמירת האבידה לבעליו חשוב כהנאת ממון ועושהו לש"ש,46 אך התנאי לכך שבשעת המצוה ייפטר ממצוות אחרות. ביאור התנאי כי דין עוסק במצוה פטור מן המצוה חל דוקא בשעת מעשה מצוה ולא כשמקיים מצוה בעלמא בלי מעשה מצוה. והנה התוס' שלפנינו (בד"ה בההיא הנאה כו') כתבו ז"ל ודוקא בשעה דמתעסק בה כגון שוטח לצורכה או משום עסק שצריך לה לאבידה אבל בשביל שאבידה בביתו לא יפטר מלמיתב ריפתא לעניא כיון שיכול לקיים שתיהם כדמוכח בסוכה דלא נפקא לן מקרא דעוסק במצוה פטור מן המצוה אלא דוקא היכא שאינו יכול לקיים שתיהם, וסברא דאטו אדם שיש לו תפילין בראשו וציצית בבגדו ומזוזה בפתחו יפטר מן המצות עכ"ל. אכן בהגהת הגר"א (אות ב') כתב וז"ל והג"א (פ"ב דסוכה וע"ש בר"ן) וש"פ כתבו דבשעה שעוסק אפילו יכול לקיים שתיהם פטור ע"ש עכ"ל. לפי שיטת הפוסקים המובאה בהגר"א הפטור דעוסק במצוה חל משום ההתעסקות במצוה, כלומר כשעושה מצוה, ולא כשמקיים מצוה דעלמא.47 ויוצא שהפטור ממצוות אחרות סימן לדבר שעושה מעשה מצוה ומתעסק במצוה. ודומה שגם הרמב"ם תופס שדוקא מעשה מצוה נחשב לשכר עבור שמירת האבידה שייעשה בכך ש"ש ואילו קיום מצוה דעלמא אינו נחשב לשכר ותשלומין מן השמים בעד פעולת השמירה. ולפיכך הדגיש הרמב"ם ששומר אבידה פטור מכמה מצוות אחרות בגלל שעוסק במעשה מצוה, ומעשה המצוה עצמה הוא השכר והתשלומין מן השמים שמקבל בעד השמירה. מעשה המצוה וההתעסקות במצות השבת האבידה עושה אותו לש"ש.
לפי מהלך זה מתיישבת גם הקושיא דלעיל מדוע אין כל ש"ח נעשה ש"ש מחמת פרוטה דר"י. די"ל ששומר חנם דעלמא אינו נעשה לש"ש משום הנאת פרוטה דר"י כי אינו עושה "מעשה מצוה" אלא שמקיים מצוות כלליות בשעה ששומר את הפקדון שהופקד אצלו - כגון קיומי המצוות דואהבת לרעך כמוך ועזב תעזב עמו וכו'. בקיום מצוה כללית דעלמא בלי התעסקות במעשה מצוה ליכא פטור דעוסק במצוה. ולפי' אין לו הנאת פרוטה דר"י ונשאר ש"ח ולא נעשה לש"ש. מאידך השבת אבידה מהווה מצוה פרטית עם מעשה מצוה מיוחדת. שומר אבידה מתעסק במעשה המצוה של השבת אבידה, ולפיכך פטור ממצוות אחרות, ונעשה ש"ש משום שנהנה מהתעסקותו במצוה.
והנה בגמרא נדרים (דף לג:) מובא שיש מ"ד שבגלל פרוטה דר"י אסור למודר הנאה להחזיר את אבידת המדיר אליו. ומסתבר שכאן גם הרמב"ם יפרש כיתר הראשונים שאסור ליהנות הנאת ממון ממש - דהיינו הפרוטה שמרויח כשאינו נותן צדקה לעני. אולם ההנאה שיש לו בעשיית המצוה עצמה אינה אסורה במודר הנאה שהרי מצוות לאו ליהנות ניתנו. רק בשומר אבידה ובשומר משכון נחשבת ההנאה מעשיית מצוה כהנאה מן השמים המשלמת לו בעד שמירתו ועושה אותו לש"ש. ובכן פסקי הרמב"ם מבוארים כי בשומר אבידה ומלוה על המשכון פסק שהם ש"ש משום פרוטה דר"י (עי' בפי"ג מהל' אבידה הל"י ובפ"י מהל' שכירות הל"א) ואילו בפ"ז מנדרים (הל"א) פסק שלמודר הנאה מותר להחזיר אבידה למדיר אע"פ שיש פרוטה דר"י כי פרוטה דר"י לא שכיח (וכמבואר שם במס' נדרים). ונראה שאה"נ לתת צדקה לעני בשעה שמטפל ומתעסק באבידה לא שכיח, אך שיפטר ממצוות אחרות לכאורה אכן שכיח. ועולה השאלה אליבא דהרמב"ם שהפטור משאר המצוות מהווה ההנאה דפרוטה דר"י למה מותר במודר הנאה. אמנם כפי שנתבאר רק הנאת הפרוטה דר"י שפטור מלתת צדקה אסורה במודר הנאה שכן היא הנאת ממון ממש. ואילו הנאת מעשה המצוה שמתעסק בה אינה אסורה כלל שהרי מלל"נ. ברם בנוגע לשומר אבידה גם ההנאה עצמה שהוא מקבל ממעשה המצוה שמתעסק בה דיה להופכו מש"ח לש"ש.
גמ'. כיון דרחמנא שעבדיה בע"כ הלכך כש"ש דמי. הגמרא מתבארת בשני אופנים:
א) מכיון דרחמנא שעבדיה בע"כ הטילה עליו התורה חלות שמירה דשומר המעולה ביותר - דהיינו להיות ש"ש ולא ש"ח. אך לפי"ז עולה השאלה, והרי שואל חייב באונסין מדין שומר ולמה לא הטילה התורה על שומר אבידה דין שואל.
והנה למעלה בשיעורים (לדף יא.) ביארנו שיסוד חיובו של השואל תלוי במחלוקת. למ"ד אין שמין לשואל חיוב השואל הוא מדין קנין שכן יש לשואל בעלות בחפצא השאול, ומשום כך שואל חייב באונסין. לפיכך פשוט שלא יתכן להטיל חיובי השואל על מוצא אבידה. מאידך לפי"מ שביארנו בשיעורים דלמ"ד שמין לשואל חייב השואל מדין שומר עדיין לא נתיישבה אליביה מדוע לא הטילה התורה חלות דין שואל על שומר אבידה שהרי אף חיוב שואל חל מדין שומר.
וי"ל שחיוב אונסין ואחריות של שואל תלויים בהשתמשות וכפי שביארה הגמרא (בב"מ דף צד:) שכל הנאה שלו, ומאחר שאין לשומר אבידה זכות השתמשות לכן שמירתו מוגבלת לשמירת ש"ש שהיא השמירה המעולה שבשומרים החלה בלי שתהיה כל הנאה שלו. והנה משיטת מ"ד שואל שלא מדעת הוי שואל (ב"ב פח א) חזינן שנעשה שואל משום השתמשות גם בלי קבלת אחריות על פי דעת המתחייב.48 ואילו שאר השומרים כגון ש"ח וש"ש נעשו שומרים מחמת דעת המתחייב שלהם לקבל שמירה על עצמם. לפי"ז נראה שהתורה הטילה על שומר אבידה את השמירה היותר מעולה שחלה בשומרים דעלמא משום דעת המתחייב, דהיינו שמירת שומר שכר, ולא בדין השואל שדין שומר שלו אינו חל מדעת המתחייב אלא מפני הנאת ההשתמשות שיש לו מהחפצא.49
ב) א"נ ההיפך, כיון דרחמנא שעבדיה לשומר אבידה בע"כ ובלי דעת המתחייב לקבל עליו את השמירה נעשה לשומר שיש לו חיוב אחריות שבשומרים הפחות ביותר, דהיינו אחריות דש"ש ולא של שואל. דהנה הרמב"ם (פ"ד מהל' שכירות הל"ג) כ' וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם, שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין הגניבה והאבידה והמיתה וכיוצא בהן כו' אבל אם פשע חייב לשלם, שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין כו' עכ"ל. הרמב"ם הבחין בין חיוב הפושע לשאר חיובי השומרים ואמר שפושע הוא מזיק. וביאר מרן רבינו הגר"ח זצ"ל שלא נתכוין הרמב"ם לומר שהוא מזיק ממש כי רק שומר שפשע חייב ולא מי שאינו שומר, אך הבחנת הרמב"ם היא ששומר שפשע חייב עקב הפשיעה שעשה בקום ועשה, ואילו ש"ש חייב בגניבה ואבידה משום אחריות וחיוב ההשבה שלא קיים, וחיובו הוא בגדר שב ואל תעשה. לפי"ז יוצא שחיוב האחריות דשומרים הכי פחות הוא האחריות של ש"ש. ואמנם גם השואל חייב מדין האחריות דשומרים ולא מדין בעלים - שהרי אנו פוסקים כמ"ד שמין לשואל. ברם ש"ח אינו חייב על פי חלות דין של אחריות אלא מחמת מעשה הפשיעה. והתורה הטילה על שומר אבידה חיוב אחריות הפחותה ביותר דהיינו החיוב של ש"ש.50
בענין שומר אבידה.
באסיפת רבנים אחת נפגשו הגאון רבינו חיים הלוי זצוק"ל עם מרן הגאון בעל האור שמח זצוק"ל. עמהם היה מרן הגאון רבינו משה זצ"ל, והגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל שאל את פי הגר"מ זצ"ל באיזה ענין עוסק, והשיבו הגר"מ זצ"ל שהוא עוסק בדין שומר אבידה, בו חוקר שתי חקירות:
א) מה דין שומר אבידה בנוגע לשמירת נזקין. שאר השומרים חייבים לשמור פקדונם שלא יזיקו ונכנסו לשם כך תחת הבעלים (כמבואר לעיל דף נה:), ברם יש לעיין בדינו של שומר אבידה.
ב) מה דין שומר אבידה בנוגע לדין בעליו עמו הפוטר שומרים אחרים מתשלומין (וכמבואר בב"מ צד א) האם אף שומר אבידה פטור אם בעליו עמו במלאכתו או לא.
ואמר הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל שלדעתו שומר אבידה חייב בשמירת נזקין הואיל והאבידה ברשותו. ודומה לגזלן ולשומרים דעלמא שחייבים בשמירת הנזקין של המזיק שברשותם וכמבואר בב"ק (דף נו:) וכפי שכתבו התוס' שם (ד"ה פשיטא וכו') וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה וכו' ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף וכו' עכ"ל. והרי אליבא דהסברא הראשונה שבתוס' גזלן ושומרים דעלמא חייבים בשמירת נזקין משום שכל "מי שבידו לשומרה" אקרי בעלים. ה"ה שומר אבידה כל זמן שהיא אבידה אין הבעלים הראשונים יכולים לשומרה, ומשום כך שומר האבידה שבידו לשמור את האבידה שלא תזיק, נכנס תחת הבעלים וחייב בשמירת הנזקין.
ובנוגע לספק השני, אמר האור שמח כי מסתבר שלשומר אבידה ליכא פטור של בעליו עמו לעולם וחייב מ"מ לשלם. והטעם כי הפטור של בעליו עמו דעלמא חל דוקא בשעת משיכה המחייבת את השומר וכפי שיוצא ממשנה בב"מ (צד.) וז"ל השואל את הפרה ושאל בעליה עמה וכו' פטור אבל שאל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים וכו' חייב וכו' עכ"ל. בשומר אבידה לעומתו, אין שעה אחת המחייבתו בהשבת האבידה ובשמירתה אלא נמשך מחייב תמידי בכל רגע ורגע להשיב את האבידה לבעליה ולשומרה. בהתאם לכך אף כשהבעלים יהיו עמו בשעת הגבהת המציאה ויפטרוהו באותה שעה עכ"ז כשיעזבו את מלאכתם יתחייב המוציא את האבידה אח"כ מחדש בהשבה ובשמירה.
ברם הוסיף דאין זה ברור כ"כ שהרי הגמ' בב"מ (צח:) חוקרת בדין שאלה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים האם שכירות בשאלה מישך שייכי או לא. משמע משם ששאלה בשאלה בודאי מישך שייכי. וא"כ בשומר אבידה, אף שיש מחייב של שמירה בכל רגע ורגע, עכ"ז כשאלה בשאלה דמי ופטור.
אחר שהגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל סיים את דבריו פנה אל הגר"ח זצ"ל ובקש ממנו שיביע את דעתו בענין. ועל זה השיב לו הגר"ח זצ"ל שלדעתו בשני הנידונים שומר האבידה פטור.
א) אשר לשמירת נזקין, אמר הגר"ח זצ"ל, אין לדמות דינו של שומר אבידה לגזלן. לגזלן יש קניני גזילה בחפץ הגזול המחייבים אותו בשמירת נזקין וכדין בעלים.51 ואמר הגר"ח זצ"ל שגם אין לדמות שומר אבידה לשומרים אחרים שנכנסו תחת הבעלים, ודינם לנזקין כגזלן. גזלן ושומרים דעלמא הוציאו את המזיק מרשות הבעלים ובגללם לא שמרו הבעלים את המזיק. והואיל והבעלים נמנעו על ידם מלשמור את המזיק נכנסו הם תחת הבעלים וממלאים מקומם כי בידיהם לשמור את המזיק. מאידך, בעל האבידה לא היה יכול לשמור את המזיק מעת שנאבדה והמוצא את האבידה לא הוציאה מתחת יד שמירת הבעלים. משום כך לא נכנס מוצא האבידה תחת הבעלים לשמירת נזקין. אף לשון התוס' (בב"ק שם) מורה על כך וז"ל דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה וכו' יש על הגזלן לשומרה וכו' עכ"ל. שומר אבידה לא הוציא את האבידה מרשות הבעלים ולפיכך פטור משמירת נזקין.
ב) בנוגע לשומר אבידה שבעליו עמו בשעת הגבהת המציאה צידד הגר"ח זצ"ל שאף הוא פטור כשאר שומרים דעלמא הואיל ושעת המציאה היא המחייבת אותו בהשבה ובשמירה ולא כל רגע ורגע שהמציאה נמצאת אצל המוצאה - שלא כסברת האור שמח. והנה כתוב במס' ב"מ (כו:) וז"ל נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם, המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד עכ"ל. לגר"ח זצ"ל ביאור הגמרא הוא ששעת הגבהת המציאה לבדה מחייבת בהשבה (במצות השב תשיבם) ובשמירה. ומאחר שבעליה היו עמו בשעת המציאה - המוצא פטור, שכן דין בעליו עמו חל לפוטרו בשעת המחייב - בשעת המציאה.
ואמר הגר"מ הלוי זצ"ל שלדעתו שומר אבידה בבעליו עמו חייב, וראייה לדבר מהגמרא (דף נו:) שם מובא שרב יוסף סובר שדין שומר האבידה כשומר שכר משום דרחמנא שעבדיה. יוצא, ששומר אבידה אינו שומר של הבעלים ושבעל האבידה אינו הבעלים של השומר כי רחמנא שעבדיה. עוד הוכחה לכך מעצם דין פרוטה של רב יוסף. שומר אבידה נחשב כשומר שכר מאחר שהתורה פטרה לשומר אבידה ממצות נתינת פרוטה לעני כשעוסק בשמירת האבידה. והרי הנאה זו לא הגיעה לידי שומר האבידה מהבעלים כי אם פטור תורה הוא והרווחה בעלמא שמגיעה אליו ממילא מן השמים. בע"כ שומר אבידה אינו שומר של הבעלים אך התורה עשתהו שומר אבידה והתשלומין המגיעים אליו ממילא מן השמים הופכים אותו לשומר שכר. ובכן לא שייך בשומר אבידה דין בעליו עמו שיפטרנו מתשלומים מאחר שאין שומר האבידה שומר של הבעלים כי רחמנא שעבדיה.
ונראה שאין פטור בעליו עמו חל בשומר אבידה משני טעמים נוספים:
א) במס' ב"מ (דף צד:) הגמ' הקשה פרה במשיכה ובעלים באמירה, והגמ' הסיקה דקיימא פרה בחצירו עיי"ש. ועלינו להתבונן למה קבעה הגמ' שפטור שומר בבעליו עמו חל או בשעת קנין משיכה או בשעת קנין חצר, והלא שומר חייב באחריות הפקדון מיד משעת הנחת הפקדון לפניו קודם המשיכה, (עיין בתוס' בב"מ דף צט. ד"ה כך תיקנו וכו'), וא"כ מהראוי שיחול פטור בעליו עמו מזמן הנחת הפקדון לפניו. ועולה, שהפטור של בעליו עמו חל דוקא בשעת קנין השומר לענין חזרה (דלא מצי מהדר ביה, עיי"ש בתוס') ולא משעת חלות האחריות.
ולפי"ז מסתבר שאין פטור בעליו עמו חל בשומר אבידה מאחר שנעשה שומר עקב שעבודא דרחמנא וחובת השמירה חלה עליו בלי מעשה קנין.52
ב) עוד נראה שדין בבעלים בשומר אבידה תלוי אם דין בבעלים חל כפטור תשלומים או כהפקעת חובת השמירה. אם בבעלים הוא פטור תשלומין מסתבר שחל לפטור גם שומר אבידה. אולם אם בבעלים מפקיע חובת השמירה מהראוי שיחול דוקא בשמירה שחלה במסירת הבעלים לשומר - שכן דין בבעלים מפקיע מסירת הבעלים המחייבת, ושומר אבידה הואיל ומתחייב בלי מסירת בעלים לא חלה בו הפקעת בבעלים.
אשר לחקירה הזאת, מפורסם הוא ביאורו של מרן רבינו חיים הלוי זצ"ל בנוגע לדברי הרמב"ם. הרמב"ם כתב בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכו' עכ"ל. מאידך בפ"א מהל' שכירות (הל"ג) פסק הרמב"ם שפשיעה בבעלים פטור וז"ל המפקיד אצל חבירו וכו' אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה ה"ז פטור וכו' עכ"ל. וצ"ע מ"ש פשיעה בקרקע שחייב מפשיעה בבעלים שפטור.
וביאר הגר"ח זצ"ל ששיטת הרמב"ם היא כי דין קרקע חל כפטור תשלומין ולא כמפקיע של חובת השמירה, ולכן פשיעה בקרקע מחייבת את השומר שתשלומי הפשיעה אינם תשלומי שומר בעלמא אלא מדין תשלומי מזיק. דין בבעלים לעומת זאת, מפקיע את חובת השמירה - ולפיכך גם פושע בבעלים פטור. רק שומר הפושע מתחייב לשלם כמזיק ולא סתם בן - אדם שאינו שומר, שכן לגביו אינו כי אם גרמא בנזקין שהוא פטור.53
והוסיף הגר"ח זצ"ל נ"מ אחרת. דין בבעלים חל דוקא בשעת משיכת השומר (עיין ברמב"ם פ"א מהל' שכירות הל"ג) משום שחל כמפקיע של השמירה מעיקרה. ואילו דין קרקע חל רק כפטור מתשלומי שומר, ולכן מסתבר שאם הבעלים מסרו קרקע לשומר ואח"כ נעשה תלוש, ומשנתלש הלך לאיבוד, השומר יהיה חייב - כי חיובי התשלומים חלים בשעת האבידה ובאותה שעה היה תלוש.
והנה בנוגע להקדש פסק הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות הל"ה) וז"ל הפקיד הקדש ואח"כ פדהו והרי הוא חולין בעת שנטלו מיד השומר או שהשאילו חולין ואח"כ הקדיש והוא ביד השואל וכן עכו"ם שהפקיד ואח"כ נתגייר כל אלו אין בהן כל דיני השומרין עד שתהיה תחלתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל עכ"ל. הרי שהקדש בשעת המסירה לשמירה פוטר אף שאח"כ בשעת האבידה היה חולין. דומה הוא לדין בעליו עמו. ולאור הנ"ל יוצא שדין הקדש חל כהפקעת השמירה מעיקרה.54
בהתאם לכך, אמר הגר"ח זצ"ל, גם הרמב"ם המחייב פשיעה בקרקע יודה שפשיעה בהקדש פטור שכן הקדש מופקע מחלות שמירה ואילו קרקע בר שמירה הוא ואינו אלא פטור מתשלומי שומר. (וכן מורים דברי הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות הל"ג הנ"ל).55
26 עיין בחידושי הגר"ח הלוי זצ"ל על הרמב"ם (פ"ז מחובל הל"ד) וגם בשיעורי רבינו חיים הלוי לב"ק (דף צח.) ד"ה וה"מ.
27 עיין בקצות החושן (שנ"ד, ב') ובנתיבות (שם: סק"ג) ובקצות ונתיבות (רצ"א, א').
28 לכאורה רבינו ר"ל שחייב לשמור בגלל האיסורים של "ולא תעמוד על דם רעך" "ולא תשים דמים בביתך" וכדומה להם, אך חובת שמירה ע"פ הפסוק של "ולא ישמרנו בעליו" לא חלה.
29 כי שעת העמדה בדין היא השעה שבי"ד מטיל את חיוב הקנס על הבעלים. עיין בשיעורים למעלה בענין קנס (דף טו:).
30 עיין בחידושי רע"א בקצוה"ח (ת"א, א') ובאור שמח (פ"ב מגניבה הל"א) וע"ע בשיעורים למעלה (דף לו.) בבעל המאור אות ב).
31 עיין באור שמח לפ"ד מהל' נזקי ממון (הל"ד) וע"ע באור שמח לפ"א מהל' טוען ונטען (הל"ח). סיפור השיחה שהתנהלה הגר"ח זצ"ל עם בעל אור שמח זצ"ל קבל רבינו זצ"ל במסורה מאביו הגר"מ זצ"ל שהיה עד ראייה ושמיעה לשיחה זו.
32 עיין למעלה (דף מה) בתוס' ר"פ בפסקי רי"ד ובמאירי. ע"ע באור שמח על פסק הרמב"ם הנ"ל.
33 עיין באבן עזרא וברמב"ן בפרשת הכופר שבחומש שמות.
34 עיין ברש"י (דף מה.) ד"ה כלתה ומדוייק הוא כדברי רבינו זצ"ל שיש נ"מ בין חיוב נזק התלוי באחריות של השומר לבין כופר שתלוי במה שהשור ההורג ברשותו. ועיי"ש ברשב"א ובמאירי.
35 משיכה ברה"ר מהווה מעשה קנין לענין גזילה ולהוציא את הדבר הנמשך מרשות בעליו ולהיותו גזול, ברם אינה מראה ומוכיח את בעלות של המושך ובכן אינה קונה בקנין משיכה להיות שלו.
36 עיין בתוס' לעיל (דף ג: ד"ה משורו למדנו).
37 צ"ע שהרי אסו"מ שהניחן ברה"ר דרכם להזיק תמיד כבור דעלמא וכשאר המזיקים ובכן יתחייב המניחן משום עשיית המזיק.
38 עיין בחידושי רי"ז הלוי על הרמב"ם הל' נזקי ממון ובאחרונים לעיל (דף ג.) גבי שליף שעליה ובפרומביא שבפיה וכו'.
39 עיין בשיעורים לעיל (דף ו.) ד"ה אבנו סכינו ומשאו כו' ולקמן (דף נט:) תוס' ד"ה לבתה כו'. וחילוק דרבינו זצ"ל מסתבר שאין מעשה דבעל חי יכול לחייב גברא בעשיית המזיק ורק בקירוב המזיק אצל הניזק. ויתכן שמקור לדין זה היא גזיה"כ "איש בור ולא שור בור" הקובעת שאין בעל שור חייב עבור בור ששורו עשה. עיין לעיל (דף מח.) בתוס' ד"ה איש בור.
40 יעויין במחלוקת בין הרמב"ם לבין הראב"ד (פ"ד מנ"מ הל"ד) דלרמב"ם הבעלים שמסרו המזיק לשומר לעולם חייבים לשלם לניזק, והראב"ד מסופק בזה. ויוצא שלרמב"ם הבעלים תמיד חייבים מדין בעל המזיק והשומר חייב לשלם לבעלים מדין התחייבות. ולצד א' בראב"ד הבעלים הסתלקו והשומר נעשה לבעל המזיק.
41 עיין בחידושי הגר"ח על הרמב"ם. והגר"ח זצ"ל הסביר דמ"ד שומר שמסר לשומר חייב בשמירת גופו (משני הטעמים הנ"ל) היינו משום שסובר שא"א לשומר ראשון להסתלק מחלות שמירתו וגם אין לו רשות להעמיד גברא במקומו לקיים בפועל את השמירה בעדו משום שני הטעמים הנ"ל. ואילו המ"ד ששומר שמסר לשומר פטור סובר שהראשון מסתלק מהשמירה ולפיכך אין לבעלים שום טענות עליו. וכיון שכן ה"ה בנוגע לשמירת נזקין דאליבא דמ"ד שש"ל פטור השומר הראשון יכול להסתלק ולמ"ד שש"ל חייב א"א להסתלק, עיין בספרו על הרמב"ם ובשעורי הגר"ח זצ"ל.
42 הרמב"ם.
43 עי' בקצות (רצ"א, ד') ובמנ"ח מצוה נ"ט.
44 ובדומה לכך ניתן לתרץ את קושית התוס' בשבועות (דף מד: ד"ה ורב יוסף) מדוע אמרי' מצוות לאו ליהנות ניתנו והרי בשעת עשיית המצוה נהנה מפרוטה דר"י. ולפי דברי רבינו מבואר שרק בנוגע לשמירת אבידה החלה מן השמים נחשבת פרוטה דר"י הבאה מן השמים כתשלומין לעשותו ש"ש. מאידך לגבי איסה"נ אין הנאת פרוטה דר"י אסורה כי אינה נהנה מגופו של החפצא של איסה"נ אלא בהנאה צדדית מן השמים.
45 אך הריטב"א לשבועות (דף מד.) כ' וז"ל וא"ת א"ה אפי' ש"ח חייב לנערה ומיפטר ליתן פרוטה לעני וא"כ לר"י יהא דינו כש"ש, וי"ל דשאני שומר דכי מנערה לה לאו למצוה הוא אלא מדין שמירתו שקבל עליו בפירוש ולא חשוב עוסק במצוה לפוטרו מפרוטה לעני עכ"ל, ולכאורה הוא שלא כמו שכתב בב"מ.
46 דאע"פ שמצוות לאו ליהנת ניתנו אין זה ר"ל שאין לו הנאה מהמצוה. בודאי יש לו הנאה אלא שהתורה התירה הנאה זו באסה"נ. והראייה שלהרבה ראשונים גם הנאת הגוף מותרת בשעת המצוה - ובודאי במציאות גופו נהנה אלא שהמצוה מתרת אותה. וה"ה הנאת המצוה עצמה.
47 בשיעורים אחרים נקט רבינו זצ"ל דרך אחרת בהסברת שיטת הר"ן. עיין בענין עוסק במצוה ברשימות שיעורים למס' סוכה.
48 שהרי לא עשה קנין התחייבות עם המשאיל.
49 משמע קצת שרבינו זצ"ל סובר כאן ששומר אבידה שוה לשומר פקדון דעלמא וכאילו הבעלים מסרו לו את פקדונם לשמירה והתחייב מדעת לשומרו. וכן משמע מהגמרא (לקמן קו ב) וז"ל אבידה קא אתיא מכח בן דעת עכ"ל, כלומר שיש דין מפקיד בשומר אבידה. ולפי"ז מסתבר ששומר אבידה שבעליו עמו פטור כי בעליו עמו מפקיע את המחייב של מסירת מפקיד לשמירה. עיין בשיעורים לקמן.
50 עיין בחידושי הרשב"א לב"מ (צד.) ז"ל יש לתמוה על ש"ח שחייבה התורה בפשיעה, אלא שכיון על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק כו' עכ"ל, עיי"ש. ויתכן שכוונתו כגר"ח זצ"ל שהפושע אינו מזיק ממש אלא חיוב מיוחד בהלכות שומרים וכדנ"ל.
51 עיין בשיעורים למעלה לתוס' הזה.
52 לפי"ז נטילת המציאה המחייבת בהשבה ובשמירה (עי' ב"מ כו ב) אינה מעשה קנין אלא נטילה בעלמא. אך צ"ע דלכאורה משעת נטילת המציאה א"א שיחזור בו מהשמירה והו"ל כאילו עשה קנין, וא"כ הדין דבעליו עמו צריך לחול באותה שעה. ויתכן דאעפ"כ אין כאן קנין, ואכמ"ל.
53 ולפי"ז שומר בבעלים פטור משבועת השומרים כי אינו שומר כלל, ועיין בגדולי הפוסקים שדנו בזה ובקובץ בית יצחק שנת תשנ"ב במאמר הגר"א ליכטנשטיין נ"י חתן רבינו זצ"ל בענין שבועה בשואל. עכ"ז שליחות יד בבעלים מחייבת (ב"מ דף מא:), ואמר הגר"ח זצ"ל שיש חלות שם שומר כל שהוא אף בבעלים ולכן מחויב בשליחות יד - אבל לשאר מילי השמירה מופקעת.
54 כרם הקדש מפקיע את השמירה אף אח"כ בשעת אבידה - באופן שמסרו לו חולין והקדישו בעלים כשהיה מופקד בידי השומר. ואילו דין בבעלים אינו מפקיע ורק בשעת המסירה בלבד, ובמסרו לו שלא בבעלים ונעשה אח"כ בעליו עמו השומר חייב. ונראה שע"פ ביאור הגר"ח הנ"ל החילוק מבואר כי דין בבעלים חל דוקא להפקיע את מסירת הבעלים לשומר ולא חל אח"כ. ואילו הקדש אינו בר שמירה בחפצא ובכל אופן השמירה פקעה ואף בשמסרו לו חולין והקדישו אח"כ, ודו"ק.
55 עיין בס' רשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים חלק א' דף קנ"ח - קנ"ט, ומרן רבינו השווה שם הקדש לקרקע והבחין בין צדקה לבין שאר הדברים, עיי"ש.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
207ימים לסיום הש״ס