בבא קמא סב ע"ב

דף סב - ב

מתניתין:

גץ, ניצוץ של אש, שיצא מתחת הפטיש, והזיק, חייב המכה בפטיש על הנזק. ^[178]

גמל שהיה טעון פשתן, ועבר ברשות הרבים, ונכנס פשתנו לתוך החנות, ודלקו, נדלק הפשתן בנרו של חנוני, שהיה דולק בתוך החנות, והדליק הפשתן הבוער את הבירה [בית גדול], הרי בעל הגמל חייב על נזקי הבית, מפני שלא היה צריך להרבות כל כך בהעמסת פשתנו על הגמל, עד שיכנס לחנות.

הניח החנוני את נרו מבחוץ לחנות, וכתוצאה מכך נדלק הפשתן שעל הגמל, ושרף את הבירה, החנוני חייב, כי הוא הפושע. ^[179]

רבי יהודה אומר: בנר חנוכה, אם הנר שהניח החנוני בחוץ היה נר חנוכה, הוא פטור, ^[180] מפני שעשה זאת ברשות, שהרי מצוה להניח נר חנוכה על פתח הבית מבחוץ, משום פירסומי ניסא. ^{[181] [182]}

גמרא:

אמר רבינא משמיה דרבא: שמע מינה מדרבי יהודה, הפוטר בנר חנוכה, שמצוה להניחה, את נר החנוכה, בתוך עשרה טפחים מהארץ.

דאי סלקא דעתך שאפשר גם להניחה למעלה מעשרה טפחים, אם כן אמאי אמר רבי יהודה שבנר חנוכה החנוני פטור? לימא ליה בעל הבירה לחנוני: הוה ליה לאנוחה, היה לך להניח את נר החנוכה למעלה מגמל ורוכבו, כדי שלא תישרף הבירה כשיעבור גמל טעון פשתן, ומאחר שלא עשית כן, פשעת, ואתה חייב לשלם!

אלא, לאו, שמע מינה: מצוה להניחה בתוך עשרה טפחים מהארץ, ולכן לא היתה לו אפשרות להניחה למעלה מהגמל. ^[183]

ודחינן את הראיה: אמרי: לעולם אימא לך שאפשר להניח את הנר חנוכה אפילו למעלה מעשרה טפחים.

מאי אמרת, שאם כן יאמר בעל הבירה לחנוני: אבעי לך לאנוחה את הנר חנוכה למעלה מגמל ורוכבו. אין זו טענה ! כיון דבמצוה קא עסיק, מאחר שהחנוני עוסק במצות נר חנוכה, כולי האי לא אטרחוה רבנן, עד כדי כך לא הטריחו אותו חכמים שיניח את הנר כל כך גבוה למעלה מהגמל. ולכן אין הוא נחשב פושע. ^[184]

אמר רב כהנא: דרש רב נתן בר מניומי משמיה דרבי תנחום: נר חנוכה שהניחה למעלה מעשרים אמה, פסולה. ^[185] כי האנשים אינם רואים בגובה כזה, ואין כאן פירסומי ניסא, ^[186] כסוכה וכקורת המבוי, שאף הם פסולים למעלה מעשרים אמה. ^[187]

הדרן פרק עלך הכונס

פרק שביעי - מרובה

א. פרק זה עוסק, רובו ככולו, בעניני גניבה, טוען טענת גנב, טביחה ומכירה, וכן במסתעף מזה לענין עדים שזממו בשקר לחייב אדם על גניבה טביחה או מכירה.

ב. גנב משלם תשלומי כפל, ואם טבח או מכר את השור או את השה שגנב, הרי זה משלם חמשה בקר תחת השור, וארבע צאן תחת השה.

ג. נפקד שהפקידו בידו כל חפץ וטען שנגנב החפץ ממנו באופן שפטור הוא מלשלם לפי דיני השמירה המוטלים עליו, ונשבע על כך, ונמצא החפץ בידו, הרי זה משלם כפל; ואם היה הפקדון שור או שה, וטען עליו שנגנב, ונשבע עליו, ואחר כך טבחו או מכרו, הרי זה משלם ארבעה וחמשה.

ודינים אלו מתבארים במשנתנו, ובסוגיא שעליה. ^[1]

מתניתין:

מרובה היא מדת תשלומי כפל ^[2] שמשלם גנב, או נפקד ה"טוען טענת גנב" על פקדון שבידו, ונמצא שהוא בידו -

ממדת תשלומי ארבעה וחמשה שמשלם גנב אם טבח או מכר את גניבתו, [או את הפקדון אחר שטען עליו טענת גנב]; כלומר: מדת תשלומי כפל נוהגת במידה מרובה מאשר תשלומי ארבעה וחמשה:

שמדת תשלומי כפל המשתלמת על גניבה או כשטען טענת גנב, נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים, ובין בדבר שאין בו רוח חיים.

ואילו מדת תשלומי ארבעה וחמשה המשתלמת על הטביחה או המכירה, אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד, שנאמר:

"כי יגנוב איש שור או שה, וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה".

אבל לענין הבא אין הבדל בין תשלומי כפל לתשלומי ארבעה וחמשה:

אין הגונב אחר הגנב [הגונב מבית הגנב] משלם תשלומי כפל לא לנגנב ולא לגנב. ^[3]

ואף לא הטובח ולא המוכר אחר הגנב, כלומר: הגונב מבית הגנב וטבח או מכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.

גמרא:

שנינו במשנה: מרובה מדת תשלומי כפל ממדת תשלומי ארבעה וחמשה, שמדת תשלומי כפל נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים ובין בדבר שאין בו רוח חיים, ומדת תשלומי ארבעה וחמשה אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד: מדייקת הגמרא: ואילו את ההבדל הבא בין תשלומי כפל לתשלומי ארבעה וחמשה, דהיינו:

"מדת תשלומי כפל נוהגת בין בגנב בין בטוען טענת גנב", כשם שהגנב משלם תשלומי כפל, כך הטוען על פקדון שהפקד בידו שהוא נגנב, ונמצאת הגניבה בידו הרי זה משלם תשלומי כפל.

"ואילו מדת תשלומי ארבעה וחמשה, אינה נוהגת אלא בגנב בלבד", שאם לאחר שטען הנפקד על הבהמה שהיא נגנבה, הלך הוא עצמו וטבח או מכר את הבהמה, אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה -

חילוק זה לא קתני במשנתנו. ואם כן:

משנתנו מסייע ליה לרבי חייא בר אבא המחייב על טביחה ומכירה לאחר שטען טענת גנב!

דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת גנב בפקדון, הרי זה משלם תשלומי כפל; ואם טבח ומכר את הפקדון שבידו אחר שטען עליו טענת גנב, הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה. ^[4]

ומשנתנו מסייעת לדין זה, כי לכן לא חילקה המשנה בדין זה בין תשלומי כפל לתשלומי ארבעה וחמשה.

איכא דאמרי [יש שאמרו את השמועה הזו באופן אחר]:

לימא, האם אכן נאמר שמשנתנו - שלא חילקה בין כפל לארבעה וחמשה לענין טוען טענת גנב - מסייע ליה לרבי חייא בר אבא, דאמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן: הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל, טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה?

ועל כך אמרו בבית המדרש: לא תסייע לדברי רבי יוחנן ממשנתנו, כי מי האם קתני במשנתנו "אין בין" מדת תשלומי כפל למדת תשלומי ארבעה וחמשה אלא החילוק ששנינו במשנתנו, עד שנכריח מזה, שאין הבדלים נוספים ביניהם!?

והלא לא כך קתני, אלא "מרובה" קתני במשנתנו -

ואם כן, יש לומר שתנא [שנה] התנא חילוק אחד, ושייר חילוקים נוספים שבין כפל לארבעה וחמשה, וכגון בטוען טענת גנב.

שנינו במשנה: שמדת תשלומי כפל נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים ובין בדבר שאין בו רוח חיים:

ומפרשת הגמרא: מנא הני מילי שתשלומי כפל נוהגים אף בדבר שאין בו רוח חיים?

דתנו רבנן: כתיב בתורה בפרשת "שומר חינם":

"כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגונב מבית האיש [ואמר הנפקד שהפקדון נגנב מביתו].

אם ימצא הגנב [נחלקו תנאים לקמן סג ב בפירוש הפסוק: יש אומרים כפשוטו, ובגנב הכתוב מדבר; ויש אומרים: אם יימצא שהנפקד עצמו גנבו ^[5]] ישלם שנים [הגנב, או הנפקד שטען: "נגנב ממני"].

אם לא ימצא הגנב [כאשר טען הנפקד], ונקרב בעל הבית אל האלהים [וכבר נקרב הנפקד אל בית הדין לשבועה] אם לא שלח ידו במלאכת רעהו.

[כי אז] על כל דבר פשע [שיימצא שקרן בשבועתו], על שור על חמור על שה על שלמה [שהופקדו אצלו, או] על כל אבידה [שמצא] אשר יאמר [העד, כלומר: שני עדים] כי הוא זה [אשר נשבעת עליו שנגנב, הרי הוא אצלך], עד האלהים [הדיינים] יבוא דבר שניהם [שני העדים כדי שיחקרו בית הדין את העדות, ואשר ירשיעון אלהים [הוא] ישלם שנים לרעהו" [כלומר: אם כשרים הם העדים וירשיעוהו לשומר, כי אז ישלם השומר שנים, ואם ירשיעו את העדים שנמצאו זוממים, כי אז ישלמו הם שנים לשומר, כאשר זממו להפסידו], וזו היא פרשת "טוען טענת גנב".

ואנו למדים, לפי המידה האומרת ש"כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט", על מה חייבה התורה כפל בטוען טענת גנב. ^[6]

"על כל דבר פשע", הרי כלל.

"על שור על חמור על שה על שלמה", הרי פרט.

"על כל אבידה", הרי חזר הכתוב וכלל -

וכך היא המידה בתורה: "כלל ופרט וכלל, אי אתה דן אלא כעין הפרט".

מה הפרט - שור חמור שה שלמה - מפורש: דבר המטלטל וגופו ממון [הוא בעצמו שוה ממון], אף כל דבר המטלטל וגופו ממון חייבים עליו כפל.

יצאו - מדין טוען טענת גנב ומדין כפל בכלל - קרקעות, שהרי הן אינן מטלטלין. ^[7]

וכן יצאו עבדים, שהרי הם הוקשו לקרקעות במאמר הכתוב: "והתנחלתם אותם [את העבדים] לבניכם אחריכם לרשת אחוזה לעולם בהם תעבודו", וכשם שאין משלם כפל על הקרקעות, כך אינו משלם כפל על העבדים.

וכן יצאו שטרות חוב שהופקדו בידי שומר, שאף על פי שהן מטלטלין, הרי אין גופן ממון, אלא גורמים הם לגבות ממון מן הלווה. ^[8] ויצא אף ההקדש. שהרי "כי יתן איש אל רעהו" כתיב בתחילת הענין, ואין השומר רעהו של ההקדש. ^[9] שמא תאמר: אי מה הפרט שור, חמור ושה - מפורש: דבר שנבלתו מטמאה במגע ובמשא, אף כל דבר שנבלתו מטמאה במגע ובמשא חייבים עליו כפל - אבל עופות - שאין נבלתן מטמאה במגע ובמשא ^[10] - לא חייבים עליהם כפל?

ועד שלא ביארה הגמרא מהיכן יודעים אנו לרבות את העופות לכפל, תמהה הגמרא על עצם העמדת השאלה:

ומי מצית אמרת הכי, שלא יהא חייב כפל אלא על דבר שנבלתו מטמאה במגע ובמשא!?

והא אף "שלמה" כתיב בתורה בין הפרטים, והשמלה, שהיא בגד, הרי אינה מטמאה במגע ובמשא, ושוב יכולים אנו ללמוד אף את אלו שאין נבלתם מטמאה במגע ובמשא מ"שלמה", שהרי הם על כל פנים דומים לפרט של "שלמה"!?

אמרי בני הישיבה לפרש: אנן בבעלי חיים בלבד הוא דקאמרינן, דהיינו: אימא [שמא נאמר]: בבעלי חיים, דבר שנבלתו מטמא במגע ובמשא, אין אכן חייבים עליו כפל -

אבל דבר שאין נבלתו מטמא במגע ובמשא - לא יתחייב עליהם כפל.

ר' יהודה אומר בנר חנוכה פטור מפני שהוא ברשות. כלומר ברשות דמצוה וכדאמרינן בפרק המניח את הכד גבי המוציא את תבנו ומיהו לא כל מוציא ברשות מצוה פטור שאלו עשה סוכה דמצוה על פתח ביתו מבחוץ והוזקו בו חייב כדאיתא בירושלמי כגון אלו שעושין סוכות בפתח חניותיהם בחג מפני שהוא מצוה להניחה על פתח ביתו משום פרסומי מצוה.

פסולה כסוכה וכמבוי. ואע"ג דנר חנוכה מדרבנן ובדרבנן תניא תקנתא וכדאמרינן בריש פ"ק דסוכה סוכה דאורייתא תני פסולה מבוי דרבנן תני תקנתא הכא לא אפשר למתני תקנתא דהיכי לימא ימעט כדקתני במבוי לא אפשר משום דהדלקה עושה מצוה והלכך אי אפשר אלא שימעט ויכבה ויחזור וידליק ואין זה תיקון אלא הדלקה אחרת.

מי קתני אין בין מרובה קתני ותנא ושייר. ואם תאמר מאי שייר דהאי שייר. יש לומר הטוען טענת גנב באבדה דמשלם תשלומי כפל וכדאיתא לקמן (בבא קמא סג, א) ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה. והראב"ד ז"ל כתב אי תנא אין בין ושייר חד הוה לן לאקשויי מאי שייר דהאי שייר אבל השתא דתנא מרובה משמע רבויא טפי אלא שלא פרטן. ונראה לי דהאי תנא ושייר לאו היינו כשאר תנא ושייר דתלמודא דפירושו תנא קצת ושייר קצת אלא הכי קאמר מרובה דקתני ותנא הדינין שזה נוהג בהן וזה אין נוהג בהן ושייר הדינין שיש בין זה לזה ובדינין דתנא לא שייר כלום.

מנא הני מילי דתנו רבנן על כל דבר פשע וכו'. תמיהא לי מאי קאמר מנא הני מילי הני דתנן במתניתין מפורשין הן בכתוב דבמדת תשלומי ארבעה וחמשה שור או שה כתיב ובמדת תשלומי כפל שנוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים בין בדבר שאין בו רוח חיים נמי בהדיא כתיב (¨?¨) כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים וכתיב שור ושה וחמור וחיים וגנבה. יש לומר דאורחא דתלמודא הוא בהכין דכיון דתני שנוהגת בזה ובזה וידענו שיש דברים שבאים מכלל ופרט וכלל שואל מנא הני מילי כדיע לבאר כל מה שנוהגת בו מדת תשלומי כפל כאלו נשנו כולן במשנתינו.

המשנה השביעית והכונה לבאר בה ענין החלק השביעי ואמר על זה גץ היוצא מתחת הפטיש ויצא והזיק חייב גמל שהוא טעון פשתן ועובר ברשות הרבים נכנסה פשתנו לתוך החנויות ודלקה בנרו של חנוני והדליק את הבירה בעל הגמל חייב הניח חנוני נרו מבחוץ החנוני חייב ר' יהודה אומר בנר חנכה פטור אמר הר"ם ואין הלכה כר' יהודה:

אמר המאירי גץ היוצא וכו' כלומר שביב היוצא מתחת הפטיש ונתאחז בפשתן העובר ברשות הרבים והזיק חייב שהיה לו להכנס בתוך שלו עד שלא יזיק:

גמל טעון פשתן ועובר ברשות הרבים ונכנסה פשתנו בתוך החנות מצד אורך המשוי ודלקה בנרו של חנוני והדליק את הבירה בעל גמל חייב ואפילו לא פשע בעמידת הגמל ועכבתו כגון שעמדה להטיל מימיה שאין בידו להעבירה ואם הוציא חנוני נרו בחוץ חייב ור' יהודה אומר בנר חנכה פטור מפני שברשות בית דין עשה ולא עוד אלא שהוא רשות של מצוה ואינו בכלל אותם שאמרו פותקין ביבותיהם וכו' בימות הגשמים אע"פ שיש להם רשות אם הזיקו חייבים לשלם ולדעת חכמים אף ברשות מצוה אומרים כן והלכה כדבריהם וזהו שאמרו בתלמוד המערב אלו שעושים סוכתם בפתחי חנויותיהם מבחוץ הוזק בה אדם חייבים:

זהו ביאור המשנה ומה שנכנס תחתיה בגמרא כך הוא:

נר חנכה שהניחה למעלה מעשרים אמה פסולה כסכה וכמבוי אבל למטה אין לה שיעור ויש מצריכים בגובה עשרה טפחים כדין סכה ולענין הדור מצוה כך הוא הראוי ומ"מ אין בזה הכרח:

ונשלם הפרק תהלה לאל:

מרובה מדת תשלומי כפל וכו' כבר ביארנו בראש המסכתא שהחלק השני בזאת המסכתא הוא לבאר בתביעות הבאות על ידי היזק מאדם לחברו מצד גופו דרך גנבה ובא זה הפרק לבאר עניני זה החלק כלם על שלמותם ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לששה חלקים הראשון במינים שתשלומי כפל לגונב ותשלומי ארבעה וחמשה לטובח ומוכר נוהגים בו השני לבאר בו סבות הפוטרות מתשלומי כפל וארבעה וחמשה אע"פ שגנב וטבח ומכר ואיזו סבה אינה פוטרת השלישי בעדים שהוזמו על איזה צד משלמים לזה שהעידו עליו שגנב או טבח ומכר הרביעי על איזה צד יתחייב בכפל ולא בארבעה וחמשה אע"פ שטבח ומכר ואע"פ שנתחייב בכפל החמישי על איזה צד ואימתי קנאו הגנב להתחייב בכפילו ובתשלומי ארבעה וחמשה שבו הששי בקצת דברים שאסור לגדלם בקצת מקומות וקצת דברים שנאסרו בכל מקום זהו שרש הפרק כלו אלא שיתגלגלו בו דברים שלא מן הכונה כמו שיתבאר:

והמשנה הראשונה ממנו תכוין לבאר עניני החלק הראשון והוא שאמר מרובה מדת תשלומי כפל ממדת תשלומי ארבעה וחמשה שמדת תשלומי כפל נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים ובין בדבר שאין בו רוח חיים ומדת תשלומי ארבעה וחמשה אינה אלא בשור ושה בלבד שנאמר כי יגנוב איש שור או שה אמר הר"ם אמרו בספרא על כל דבר פשע כלל על שור על חמור על שה על שלמה פרט על כל אבדה חזר וכלל כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאין מטלטלין יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות יצאו שטרות שאע"פ שהם מטלטלין אין גופן ממון ומזה הדין יתבאר לך כי תשלומי כפל נוהג בדבר שיש בו רוח חיים ובדבר שאין בו רוח חיים:

אמר המאירי מרובה מדת תשלומי כפל לגונב ממדת תשלומי ארבעה וחמשה לטובח ומוכר שמדת תשלומי כפל לגונב נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים בין בדבר ואין בו רוח חיים שהרי בטוען טענת גנב כתוב על כל דבר פשע ואין יוצא מכלל זה לא דבר שיש בו רוח חיים ולא דבר שאין בו רוח חיים חוץ מעבדים וקרקעות ושטרות שאין בהם דין כפל בגנבתם כמו שהתבאר בגמרא וגניבת קרקע אתה מפרשה בהשגת גבול או בגניבת גפנים טעונות שאין עומדות ליבצר ומדת ארבעה וחמשה אינה נודעת אלא בשור ושה בלבד אפילו בשאר בעלי חיים הטהורים שהם בכלל טביחה אין מדה זו נוהגת בהם ואין צריך לומר בבעלי חיים הטמאים ובדבר שאין בו רוח חיים:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

תשלומי כפל לגנב עצמו לשלמם לכל הדברים לא נתבררו כל כך שהרי בפרשת טביחה ומכירה שנאמר בה אם המצא תמצא בידו הגנבה משור עד חמור עד שה חיים שנים ישלם לא הוזכרו בה אלא פרטים וגם בפרשת כי יתן איש וכו' שנאמר בה על כל דבר פשע וכו' ישלם שנים הרי בטענת גנב היא אמורה וכמו שדרשו אם לא ימצא הגנב כמו שהוא טוען אלא שהוא גנבה ואם שתביא גנב עצמו מטענת גנב מקל וחומר הרי דיו לבא מן הדין להיות כנדון וטענת גנב אינו אלא בשבועה אלא שיש באותה פרשה פסוק אחר והוא אם ימצא הגנב שבברייתא אחת שהעמידוהו לטענת גנב שאלו בגמ' תשלומי כפל לגנב עצמו לכל הדברים מהיכן והעלוה מדחזקיה וכו':

ולענין ביאור הסוגיא מבולבלת אלא שאפשר לישבה בנקל ובקצור דברים אומר נאמר בפרשה ראשונה שור וגנבה וכו' ומקשה ואלו נאמר כן הרי הכלל מוסף על הפרט ורבי כל מילי אלא גנבה ושור קאמר כדכתיב קרא כתיבא ברישא גנבה והדר שור והקשה וא"כ הוה ליה כלל ופרט ואין בכלל אלא מה שבפרט ותירץ דאחיים קא סמיך והכונה שיהא גנבה ושור וחיים כלל ופרט וכלן וכן כלם כל חד וחד בהדי חיים ואע"ג שכלל אחרון אינו דומה לראשון שהרי חיים אינו כולל אלא בעלי חיים וגנבה כולל כל דבר איכא ר' ישמעאל דדריש כי האי גונא אשר לא כרעים כלל ארבה סלעם פרט למינהו חזר וכלל והרי למינהו כולל יותר מכלל ראשון והכונה שכל שהכללים מוסיפים על הפרט דיו אע"פ שאין הכלל האחד כולל כמו השני והכי קאמר יאמר שור וגנבה וחיים והכל בכלל לרבות כל שבמין הפרט אלו כן וכו' ומ"מ בסוף הסוגיא סובב את הכל לומר דאי אפשר שתהא מלת חיים מרבה מה שאינו בעל חיים מצד איזה דמיון שבפרט והוצרך על כל פנים להמצא תמצא והאי דאמר בכל חדא מינייהו לרבות כל דבר לאו דוקא אלא כלומר דאתי לטפויי מילתא אחרינא עד דאתא חיים וטפי כל מלי והוא ששאל אם כן המצא תמצא למה לי והשיב דאי אפשר שתהא מלת חיים כוללת מה שכנגדה ר"ל מה שאינו בעל חיים עד שמתוך כך הוזקק להם המצא וכו' כל שהוא בר מציאה דהיינו כל מילי ומה ששאל אי הכי שה למה לי לאו דוקא דהא גנבה נמי מייתר אלא דחד מניהו נקט ומתוך כך נעתק לומר דלאו בכללי ופרטי דריש אלא בריבה ומיעט שהרבוי מרבה כל דבר אע"פ שלא כעין הפרט שהרי אף הפרט כולל במדה זו כל שכעין פרט ואין כל אחד מהם ממעט אלא צד רחוק שברחוקים ואתי שור ושה וחמור למעוטי עבדים וקרקעות ושטרות וגנבה וחיים לאחייה לקרן על הדרך שיתבאר:

ויש קורין בכלם מה יש לך להביא דרך קושיא כלומר המצא למה נאמר יאמר שור וגנבה וחיים אלו כן וכו' כלומר להכי אצטריך המצא ומקשה ומה יש להביא בכך מכח כעין הפרט שה והרי כשהוא אומר שה הרי שה אמור וא"כ שה בא לרבות כל דבר ואכתי המצא מאי איצטריך וכן בכלם ושאר הסוגיא פשוטה היא:

כשם שגנב עצמו משלם תשלומי כפל בכל הדברים ותשלומי ארבעה וחמשה בשור ושה בטבח ומכר כך מי שהיה בידו פקדון וטען שנגנב והוא הנקרא טוען טענת גנב ונמצא שהוא גנבה משלם תשלומי כפל ואם טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה ומ"מ דוקא כשנשבע שנגנבה הימנו ואח"כ באו עדים שהיא אצלו אבל אם באו עדים קודם שישבע אינו משלם אלא קרן כמו שיתבאר:

כבר ביארנו במשנה שאע"פ שמדת תשלומי כפל נוהגת בכל דבר יצאו מכלל זה עבדים ושטרות וקרקעות ודבר זה יצא לנו מן המקרא שנאמר על כל דבר פשע כלל על שור על חמור על שה על שלמה פרט על כל אבדה חזר וכלל כלל ופרט וכלל אין אתה דן אלא כעין הפרט מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות שאין מטלטלין יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות יצאו שטרות שאע"פ שמטלטלין אין גופן ממון ולענין טענת גנב אין צורך שהרי אין נשבעין עליהם וטענת גנב אין חיובה אלא כשנשבע ויש מזקיקין למעטן כגון שכפרו והוצרכו לישבע על ידי גלגול כדקיימא לן זוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם ושמא תאמר ובקרקע מיהא היאך אתה מוצא טענת גנב ופירשוה כשאמר עשר גפנים טעונות שאין עומדות ליבצר מסרתי לך והלה אומר נגנבו וכן שמא תאמר בשטרות מיהא מה תועלת בתשלומי כפל והיאך שייך לומר בהם כפל אפשר בנתינת סך מעות כמה שמחזיק השטר:

אף הגונב מן ההקדש אינו משלם תשלומי כפל שנאמר כי יתן איש אל רעהו ולא של הקדש ואין צריך לומר שכן הדין בתשלומי ארבעה וחמשה:

כבר בארנו בפרק חמישי שבהמה וחיה נבלתם מטמאה במגע ובמשא ועוף טהור נבלתו מטמאה בגדים בבית הבליעה מה שאין כן בנבלת עוף טמא וכן בארנו שם איזה מין ראוי למזבח ואיזה אינו ראוי וכן איזה מין קדוש בבכורה ואיזה אינו קדוש בבכורה וכן בארנו שם הדברים שהם נקחים בכסף מעשר שני:

מה"מ פי' דאי מדכתי' כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגונב מבית האיש אם ימצא הגנב ישלם שנים. משם למדנו מטלטלין שאינן בעלי חיים. אבל בע"ח מנין. ואי מדכתיב אם המצא תמצא בידו הגניבה משור עד חמור עד שה חיים שנים ישלם. שאר בע"ח כגון עופות מנלן. להכי בעי לאתויי קרא דמרבה כולהו:

א"ח תרע"ח רבי יהודה אומר בנר חנוכה פטור מפני שהוא ברשות. כלומר ברשות דמצוה וכדאמרינן בפרק שני דשבת דמניח על פתח ביתו משום פרסומי ניסא. ומיהו לאו כל מוציא ברשות מצוה פטור שאלו עשה סוכתו סוכה דמצוה על פתת ביתו מבחוץ והוזקו בו חייב כדאיתא בירושלמי כגון אלו שעושין סוכות בפתחי חנויותיהן בחג מפני שהוא רשות ובא אחר והוזק בו חייב אלא כי קאמר רבי יהודה בנר חנוכה שהוא מצוה להניחה על פתח ביתו משום פרסומי מצוה. הרשב"א ז"ל.

נר חנוכה מצוה להניחה בתוך עשרה. פירשו בשיטה דוקא בדורות הראשונים שהיו מדליקין מבחוץ אבל לדידן שמדליקין מבפנים אין להקפיד. מיהו ר"י היה מקפיד לעשות בתוך עשרה דאף על גב דדחי ליה תלמודא מכל מקום נהי דליכא סייעתא ממתניתין מכל מקום לא נדחו דברי האמוראין. תלמידי הר"פ ז"ל.
סליק פרק ששי
פרק שביעי
נתחיל פרק מרובה בסייעתא דשמיא
כבר ביארנו בראש המסכתא שהחלק השני בזאת המסכתא הוא לבאר בתביעות הבאות על ידי היזק מאדם לחבירו מצד גופו דרך גנבה ובא זה הפרק לבאר עניני זה החלק כולם על שלמותם ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לששה חלקים האחד במינים שתשלומי כפל לגונב ותשלומי ארבעה וחמשה לטובח ומוכר נוהגין בו. השני לבאר בו סבות הפוטרות מתשלומי כפל ארבעה וחמשה אף על גב שגנב וטבח ומכר ואיזו סבה אינה פוטרת. השלישי בעדים שהוזמו על איזה משלמין לזה שהעידו עליו או טבח ומכר. הרביעי על איזה צד יתחייב בכפל ולא בארבעה וחמשה אף על פי שטבח ומכר ואף על פי שנתחייב בכפל. החמישי על איזה צד ואמאי קנאו הגנב להתחייב בכפל ובתשלומי ארבעה או חמשה שבו. והששי בקצת דברים שאסור לגדלם בקצת מקומות וקצת דברים שנאסרו בכל מקום. זהו שורש הפרק כלו אלא שיתגלגלו בו דברים שלא מן הכוונה כמו שיתבאר. הרב המאירי ז"ל.

וכתב ה"ר יהונתן ז"ל וז"ל מרובה מדת תשלומי כפל וכו'. לפי שתשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה הם מעשרים וארבעה אבות נזיקין כדתני רבי חייא בפרק קמא ועד השתא פירש שור ובור והמבעה וההבער שלא שמרן כהוגן שהוא מתחייב עליהן ותנא נמי שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר כדקתני מסרו לשומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר כולן נכנסו תחת הבעלים ואלו הם נמי מעשרים וארבעה אבות נזיקין שעל ידי פשיעתו שלא שמרן כמשפט היו מפסידין לחבירו ועל כן מתחייב הוא עליהם לפיכך הוא מתחיל עתה לפרש גנב וגזלן שהם גם הם מעשרים וארבעה אבות נזיקין ומפרש להו ואזיל בהאי פירקא עד סוף המסכת והכניס פרק החובל ביניהם שהוא גם הוא מעשרים וארבעה אבות נזיקין והם חמשה דברים נזק צער ריפוי שבת ובושת ושנאן אחר גנב לפי שדרך העולם שאדם בהול על ממונו שנגנב ממנו וחושד הרבה בני אדם ועל ידי החשד הם באים לידי מכות ופצעים והדר תנא גזלן. ע"כ.

מי קתני אין בין. תירצו בתוספות דהתם לא בא למנות כל הענינים. תימא דילמא הכא נמי הוי הכי. וי"ל דהכי פירושו מי קתני אין בין דאז צריך לדחוק דלא בא למנות אלא מילי דהוי בגנב עצמו. תירוץ שני של התוספות לא בא לומר אלא שמנדרים ונדבות לא תיקשי אבל צריך תירוץ ראשון בשביל יום טוב ושבת ויום הכיפורים. הר"א מגרמישא ז"ל.

מרובה קתני תנא ושייר. וא"ת מאי שייר דהאי שייר. ויש לומר דשייר שותף שגנב מחבירו ושותפין שגנבו דלא משלמי ארבעה וחמשה כדאיתא לקמן בפרקין. ואם תאמר ללשון ראשון היכי מסייע לרבי יוחנן הא ממה נפשך שייר הני. וי"ל דלא חשיב הני שיור דשייך בהו שפיר ארבעה וחמשה אלא משום דלא טבחו כולהו באיסורא. תוספות שאנץ. כלומר לא איירי אלא היכא דעושה טביחה דקרא ואפילו הכי פטור. הר"א מגרמישא ז"ל.
ואם תאמר אם כן תיקשי לך שור של שני שותפין וטבחו והודה לאחד מהם דאמרינן לקמן חמשה בקר ולא חמשה חצאי בקר. וי"ל דהא נמי לא חשיב שיור כיון שאם לא הודה חייב. אי נמי לפי מה שהיה רוצה לומר כן לפנים היה סובר כאיכא דאמרי דהכא. אי נמי בלא הודאה מיירי בהודאה לא קא מיירי. ואם תאמר אכתי היכי מייתי סייעתא דילמא שייר הני תרתי טוען טענת גנב בפקדון ובאבדה. ויש לומר דכל זמן שאני יכול לומר שלא שייר אין לנו לומר ששייר. ועוד יש לומר דלשון ראשון סובר דכיון דקתני מרובה אין לומר תנא ושייר כמו באין בין וכן משמע הלשון וכו'. תוספות שאנץ.
וכהאי תירוצא בתרא תירצו תלמידי הר"פ ז"ל וזה לשונם יש לומר דלשון ראשון סובר כיון דקתני מרובה אין לומר דשייר כמו באין בין ולכך לא הוה בעי לישנא קמא למידחי הני תרתי פקדון ואבדה כיון דליכא למימר שייר ומכל מקום צריך לשנויי דתריצנא גבי שותף ואינך דאם לא כן צריך לומר על כרחך דשייר ונצטרך לומר על כרחך דלא הוי כאין בין. עוד תירצו דשמא פקדון ואבדה לא חשיב להו תרתי אלא כחד חשיבי כיון דהא בהא תליא כדפירשתי. כך נראה למורי רבי שיחיה. ע"כ.
והראב"ד ז"ל כתב אי תנא אין בין ושייר חד הוי ליה לאקשויי מאי שייר דהאי שייר אבל השתא דתנא מרובה משמע ריבוייא טפי אלא שלא פרטן. ונראה לי דהאי תנא ושייר לאו היינו כשאר תנא ושייר דפירש תנא קצת ושייר קצת אלא הכי קאמר מרובה קתני ותנא המינים שזה נוהג בהם וזה אין נוהג בהם ושייר הדינין שיש בין זה לזה ובמינין דתנא לא שייר כלום. הרשב"א ז"ל.

מנא הני מילי דתנו רבנן. תימה לי מאי קאמר מנא הני מילי הני דתנן במתניתין מפורשים הם בכתוב ומדת תשלומי ארבעה וחמשה שור או שה כתיב ובמדת תשלומי כפל נמי בהדיא כתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים וכתיב שור ושה וכו'. וי"ל דאורחיה דתלמוד היא בהכין דכיון דתני שנוהגת בזה ובזה וידענו שיש דברים שבאין מכלל ופרט וכלל שואל מנא הני מילי כדי לבאר כל מה שנוהגת בו מדת תשלומי כפל כאלו נשנו כולם במשנתנו. הרשב"א ז"ל. ולקמן תמצא לשון הראב"ד ז"ל בפירוש האי ברייתא.

יצאו קרקעות. תימה דבפרק הזהב דריש מכלל ופרט וכו' דאין נשבעין על הקרקעות וכו' ואם כן למה לי האי כעין הפרט למעטן מכפל בטוען טענת גנב והאי קרא גבי כפל דטוען טענת גנב כתיב כדאמרינן לקמן. וליכא למימר להיכא דגלגל שבועה עליהן ממקום אחר דבהקדש אין לומר כן דאין חייבין שום שבועה בהקדש ואיך יוכל לגלגל על אלו. וצריך לומר דסמיך אמסקנא דשמעתין דבין שבועה בין כפל נפקא מכל אבדה דריבויא ומפדש למאי צריכי פרטי דקרא דעל כל דבר פשע. ואף על גב דבפרק הזהב דריש כלל ופרט לענין שבועה מכי יתן איש כסף או כלים צריך לומר דאריבויא דהכא סמיך ואלו לא נאמר קאמר דהא הכא נמי דריש בברייתא דלעיל על כל דבר פשע לכלל ופרט וכלל אף על גב דלמסקנא דהכא לאו מכלל ופרט קא אתי אלא מריבויא דכל. ה"ר ישעיה ז"ל.
כתוב בתוספות ויש לומר במשיג גבול. זה התירוץ לא שייך אלא אגנב ממש דטוען טענת גנב לא שייך ביה. הר"א מגרמישא ז"ל.
ותלמידי הר"פ ז"ל כתבו וזה לשונם יש לומר במסיג גבול. וטוען טענת גנב נמי שטוען אחרים השיגו הגבול ונמצא שהוא המשיג וכגון שמינהו בקרקע לשמרה. ע"כ.

יצאו שטרות. וא"ת בשטרות מיהא מה תועלת בתשלומי כפל והאיך שייך לומר בהן כפל אפשר בנתינת סך מעות כמה שמחזיק השטר. הרב המאירי ז"ל.

רעהו אמר רחמנא ולא הקדש. כתוב בתוספות ולא משום דכתיב ה' איש מלחמה מפרש מה דאמר ליה דאם כן בכלל רעהו נמי הוי דכתיב רעך ורע אביך אל תעזוב. עוד כתוב בתוספות דבכל דבר שהוא לשון זכר וכו'. והקשה אחי אמאי לא מהני הא דהוקשה אשה לאיש היכא דכתיב איש. ויש לומר דהוי טפי לשון זכר מהיכא דכתב לשון זכר. הר"א מגרמישא ז"ל.

תוספות בד"ה מרובה קתני כו' ועוד שמשייר שותף שגנב מחבירו ושותפין כו' עכ"ל ויש להקשות ללישנא קמא דס"ל דכיון דקתני מרובה אין לומר שייר והא שייר כל הני וי"ל דשותף שגנב מחבירו כיון דקתני לה במתני' בפרקין לאו שיורא הוא ושותפין שגנבו נמי מכללא שמעינן ליה דחד טעמא אית להו וטבחו כולו בעינן כדאיתא לקמן ודו"ק:

גמ' אמרי לעולם אימא לך כו' איבעי ליה לאנוחה כו' כצ"ל:

מתני' החנוני חייב. עיין לעיל דף כז ע"ב תוס' ד"ה ה"ג אמאי:

בתוספות בד"ה מי קתני אין בין וכו' והקשה הר"י מאורלייניש מהא דתנן בפרק קמא דמגילה וכו' עד כאן לשונו. במס' מגילה תירצו התוס' עוד תירוץ אחר דמצינו בפ"ק דתענית דאין בין נמי זימנין דלאו דוקא וכו' ע"ש אבל בסוגיא דהכא א"א לומר כן דקאמרינן בהדיא מדקתני אין בין משמע להדיא דאין בין לא שייך תנא ושייר ולפ"ז צ"ל דהא דאמרינן בתענית דף י"ב ותסברא אין בין דוקא היינו דמעיקרא ס"ד הכי משום קושיא דקא שייר תיבה מיהו למאי דאסקינן דתיבה לאו שיורא היא לעולם נימא דאין בין דוקא בכ"מ. ומ"מ יש ליישב תירוץ התוס' דמס' מגילה אף לפי הסוגיא דהכא והיינו למאי דמסקו התוס' בד"ה מרובה קתני בשם יש מפרשים דהיכא דנקט מרובה משייר אף דבר אחד וא"כ י"ל דהא דקאמר מי קתני אין בין היינו דבאין בין נמי שייך תני ושייר אלא שצריך לשייר שני דברים וא"ש בתענית דלמאי דס"ד דשייר נמי תיבה הוי שני דברים וכן במגילה נמי יש לומר דשייר תו מידי אחרינא וכמ"ש מהר"מ כאן ודו"ק:

בד"ה מרובה קתני וכו' לשון ראשון וכו' וא"ת ומאי שייר דהאי שייר עכ"ל. נראה שהקושיא נמשך אחר דבריהם הקודמים דלישנא קמא ולישנא בתרא לא פליגי אלא אי חשיב מרובה כמו אין בין או לא וא"כ מקשו לו יהא דלא חשיב כמו אין בין ויכולין אנו לומר שפיר תנא ושייר כדמצינו בדוכתי טובא בש"ס דאמרינן תנא ושייר היכא דלא קתני אין בין מ"מ בעינן מיהא דלישייר תרי מילי וא"כ מאי שייר הכא דהאי שייר וק"ל:

בא"ד ועוד שמשייר שותף וכו' ושותפים שגנבו וכו' עכ"ל. ויש לדקדק א"כ ללישנא קמא דלא אמרינן תנא ושייר היכא דקתני מרובה א"כ אמאי שייר מילי דשותפים וכה"ג מקשה בהדיא בירושלמי ונראה ליישב משום דללישנא קמא איירי מתני' דהכא בטט"ג כמו בגנב עצמו וא"כ לא מצי למיתני מילי דשותפין משום דשותפין לא מצי למפטר נפשיה בטט"ג מחבריה דשותפים ש"ש הם זה לזה כשנתעסקו כ"א יומו וכשנתעסקו שניהם ביחד כ"ש דלא שייך טט"ג דהא פטור אפילו בפשיעה משום שמירה בבעלים ולא שייך שבועה גביה דלחייב כפל וכן בשותף שטבח שלא לדעת חבירו לא שייך למיתני בטט"ג וכגון ששניהם היו שומרים עליה ואח"כ טבח או מכר אחד מהם דבכה"ג ליכא טעמא למיפטרי' דהא רמיא כוליה נטירותא על זה כמו על זה ולא מיקרי בהכי שותף דעיקר טעמא בשותפים שגנבו היינו משום דעל חלק השותף הוי כמו גונב אחר הגנב כמ"ש ר"י שם ובט"ג לא שייך האי טעמא מש"ה לא פסיקא ליה למיתני אבל הכא איירי התוס' ללישנא בתרא דדחינן דמתני' לית ליה דר' חייא בר אבא וא"כ לא איירי מתני' אלא בגנב עצמו וא"כ הוי שפיר שיור מלתא דשותפין וק"ל:

בא"ד ועוד י"ל דאין לחוש וכו' כיון דלא נחית למניינא עכ"ל. נראה דלאו דוקא היכא דנקט מניינא בהדיא שייך דוקא לדקדק מאי שייר דהאי שייר דהא בפ"ק שנינו חומר בשור מבבור וכו' ולא קתני מניינא ואפ"ה מקשה הש"ס מאי שייר דהאי שייר (משא"כ הכא דלא קתני אלא חדא מלתא כתבו שפיר דאין לחוש) וכהנה רבות בתלמוד אלא כיון דקתני מילי טובא שיש באחד מה שאין בחבירו הוי כמו נחית למניינא וכן בכל דוכתי נקט מילי טובא משא"כ הכא דלא קתני אלא חדא מלתא כתבו שפיר דאין לחוש:

בגמרא מנה"מ דת"ר על כל דבר פשע וכו' אע"ג דהאי קרא לא כתיב אלא בטט"ג ילפינן שפיר אף לענין גנב עצמו מואם ימצא הגנב דרישא דקרא ועל כל דבר פשע נמי קאי עליה כדדרשינן לקמן ואף למאן דיליף גנב עצמו מאם המצא תמצא אפ"ה לא מייתי לה הכא משום דדבר שאין בו רוח חיים לא כתיב התם בהדיא וניחא ליה לאתויי מעל כל דבר פשע דכתיב בהדיא שלמה ואפ"ה הוצרך לאתויי הברייתא ולא מקרא גופיה משום עופות דלא כתיבא בהדיא:

שם אבל עופות לא. הא דלא משני דילפינן שור שור משבת משום דכל היכא דדרשינן כללא ופרטא לא שייך למילף משבת כ"כ התוס' בפרק הפרה דף נ"ד ואף למאי דמסקינן דלא שייך הכא למדרש כללא ופרטא אלא מריבויא דכל מרבינן עופות אפ"ה איצטריך משום דכתיבי כמה פרטי וכולהו צריכי וא"כ סד"א דכל הני פרטי דוקא הם ולא שייך תו למילף משבת כמ"ש שם בפ' הפרה דכל היכא דכתיבי תרי פרטי שייך יותר לומר דקרא דוקא כתיב ולמעט אינן משנאמר דילפינן משבת לכך איצטריך ריבויא דכל וק"ל:

בתוס' בד"ה יצאו קרקעות וכו' וי"ל דאיצטריך להיכא דנשבע ע"י גלגול עכ"ל. ובשטרות נמי שייך גלגול אף למה שכתב בסמוך דאפילו אבדו בידים פטור מדאורייתא וא"כ לא שייך להשביעו אפילו ע"י גלגול שלא פשע ושלא שלח יד דשבועה זו מה טיבה כיון דאפי' אי מודה דפשע מיפטר מ"מ שייך מיהא שבועה שאינו ברשותו ע"י גלגול וכן משמע בש"ע ח"מ סי' כ"ה וע"ש בש"ך שהאריך:

נר חנוכה מצוה להניחה בתוך עשרה. וכל הסוגיא. עיין מ"ש הרשב"א בחידושי שבת דף כ"א ועמ"ש אני בעניי על דבריו ודברי הראשונים והאחרונים בזה בספרי הקטן מחזיק ברכה א"ח סימן תרע"א בס"ד:

הקדמה לפרק מרובה לפי סדר הרמב"ם.
רמב"ם (פ"א מהל' גניבה הל"א) ז"ל כל הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנוב עכ"ל. יש לדייק בלשון הרמב"ם שכתב "כל הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה", ואילו בפ"א מהל' גזילה (הל"א) כתב ז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה עכ"ל. וצריך עיון למה דוקא בגניבה נקט "משו"פ ולמעלה", ואילו בגזילה כתב "שו"פ" ותו לא.
והנה בחילוק בין דין גניבה לדין גזילה כתב הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה (הל"ג) ז"ל אי זהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים כו', אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן עכ"ל. ויש להעיר דהנה הגונב מן הגנב אינו משלם כפל (לקמן דף סב:) ויש לו דין גזלן ולא גנב ואע"פ שלקח הממון בסתר. ומבואר שיש חילוק נוסף בין גניבה לגזילה מלבד זה שגניבה בסתר.
ואאזמו"ר הגאון ר' חיים זצ"ל מבריסק חידש, שחלוק חלות דין גניבה מחלות דין גזילה. גזילה חלה בכל אופן שאדם אחד מעכב ממון חבירו ברשותו ואינו מחזירו, ואע"פ שלא הוציא את הממון מרשות הבעלים נחשב לגזלן. מאידך גניבה חלה רק כשהוציא ממון מרשות הבעלים, דהיינו כשיש מעשה גניבה מרשות הנגנב¹. ולפיכך בגונב מן הגנב דין גזילה חל ולא דין גניבה שהרי לא הוציא את החפץ מרשות הבעלים עצמם, מאחר שהחפץ כבר איננו ברשות הבעלים מחמת מעשה הגניבה הראשונה, ומשו"ה נחשב לגזלן ולא לגנב².
אמנם שייך איסור גניבה אף בלי הוצאה מרשות בעלים וכדמצינו במסיג גבול רעהו בסתר (פ"ז מהל' גניבה הלי"א), אך חלות גניבה לכל דיניה חלה רק בהוצאה מרשות בעלים³.
ליסודו הביא הגר"ח זצ"ל כמה ראיות: א) עיין בפ"ד מהל' גניבה (הל' י') במחלוקת בין הרמב"ם לבין הראב"ד בשומר שגנב מרשותו. ז"ל הרמב"ם: שומר שגנב מרשותו כו' אם יש עליו עדים חייב בכפל כו' עכ"ל. וכתב הראב"ד ז"ל זה אינו כלום עכ"ל. לרמב"ם חייב בכפל. והראב"ד השיג עליו בנוגע לכפל, ומ"מ מודה דכלתה שמירתו ומחוייב באחריות אונסין, דהא על מש"כ הרמב"ם שהשומר שגנב חייב באחריות כתב הראב"ד ז"ל א"א או שיחזיר הכיס לבעליו כו' עכ"ל. וצ"ע להראב"ד, דאם נחשב לקיחת השומר ללקיחת ממון מהבעלים, למה פטור מכפל, ואם לקיחת השומר לא נחשבת ללקיחת ממון בעלים למה יהיה חייב באחריות כגזלן.
ותירץ הגאון ר' חיים זצ"ל שלראב"ד, בשומר שגנב מרשותו חסרה לקיחת ממון מרשות הבעלים שהרי רשות שומר היא רשותו של הבעלים, ועדיין נשאר החפץ ברשות בעליו. עכ"ז השומר מעכב את הממון מבעליו, ולפיכך הוי גזלן, דחלות שם גזלן אינה תלויה במעשה לקיחת ממון מרשות הבעלים אלא בהיכי תמצא של עיכוב ממון מחבירו, והשומר התופס ממון הבעלים ומעכב אותו ממנו הוי גזלן. מאידך גניבה חלה רק כשיש מעשה גניבה והוצאה מרשות בעלים. בשומר לא שייך מעשה גניבה, ולפיכך אינו גנב אלא גזלן, ולכן אע"פ שפטור מכפל חייב באחריות כגזלן.
הרמב"ם חולק על הראב"ד וס"ל שכששומר גונב מרשותו בכך כלתה שמירתו ופקעה רשות הבעלים, ולפיכך חל עליו חיוב גנב וחייב לשלם כפל כי הוציא את החפץ מרשות בעליו לרשותו כגנב דעלמא⁴.
ב) הרמב"ם הגדיר שגניבה היא לקיחת ממון מבעליו בסתר וגזילה בגלוי. ויש להקשות, דהרי השולח יד בפקדון הוי גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלי"א) ואף באופן ששלח ידו בסתר, ולמה לא יהיה גנב. ונראה שחלות דין גניבה צריכה הוצאת החפץ מרשות הבעלים, ומאחר שרשות השומר כרשות הבעלים, אף ששלח בו יד, עכ"ז לא הוציא את הפקדון מבית בעליו, ולפי' הוי גזלן ולא גנב.
ג) השואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלט"ו). ולכאורה יש להעיר, דמאחר שלקחו בלי ידיעת הבעלים, למה לא יהיה גנב. ונ"ל שגניבה זקוקה להוצאת החפץ מרשות הבעלים, ושואל שלא מדעת, הואיל ולקחו בתורת שאלה ולא לקחו לעצמו, אלא לקחו ע"מ להחזירו, לא הוציאו מרשות בעלים במידה הקובעת גניבה, ואינו אלא גזלן.
ד) הרמב"ם פסק בפי"א מהל' שכירות (ה"ב) שהכובש שכר שכיר עובר בבל תגזול, וצ"ע, אם כבש השכר בסתר למה לא יעבור בלא תגנוב. וי"ל דמאחר שאינו מוציא את דמי השכר מרשות בעליו - רק נמנע מלשלם לפועל - אינו גנב כי אם גזלן. הוא הדין בכל עושק - מאחר שמונע ממון מהבעלים בסירובו לשלם להם את החוב, אבל אינו מוציא את הממון מרשות הבעלים, הרי הוא בכלל גזלן.
ה) כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הלכה א') וז"ל הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו, לרעהו ולא להקדש, לרעהו ולא לעכו"ם, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל⁵ שהרמב"ם הוזקק לשני לימודים לפטור כפל בהקדש: א) "לרעהו ולא להקדש" בנוגע לקדשי בדק הבית, שהם ממון הקדש וקנינו, וגזיה"כ הוא שאינו משלם כפל להקדש; ב) "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" משמיע לנו שאינו משלם כפל לבעל הקרבן אף ד"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" (ב"ק דף עו.).
וקצת קשה שכן מפסוק דוגונב מבית האיש דורשים ולא מבית הגנב, וכיצד נלמדים שתי דרשות ושני דינים שונים ממיעוט אחד.
ונראה שהפטור מלשלם לבעל הקרבן אינו גזיה"כ בעלמא, אלא דגזיה"כ קובעת שהגנב פטור הואיל וממון הקרבן אינו ברשות בעליו לעשות בו כרצונו, שהרי המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום (פ"ד מהל' מעילה הל"ח). ונמצא שהפטור דגניבת קרבן והפטור דגונב מן הגנב מהווה אותו הפטור של הגונב דבר שאינו ברשות בעליו, ויש כאן רק דין אחד דהיינו שחיובי גניבה חלים דוקא בגונב ממון מרשות בעליו.
על פי יסוד הגר"ח זצ"ל נראה לומר דלפיכך שונה דין גניבה מדין גזילה לענין דין שו"פ ולמעלה. חיוב גניבה חל על מעשה מסויים - לקיחת ממון מרשות הבעלים. מאידך חיוב גזילה הוי חיוב כללי שחל על עיכוב ממון חבירו בידו. ולכן בגזילה עובר באיסור בפ"ע על כל פרוטה ופרוטה שמעכב מהבעלים - כי מעכב יותר ממון. מאידך בגניבה שחייב מחמת מעשה הגניבה, אפילו אם גנב ממון הרבה עכ"ז עשה רק מעשה גניבה אחד ולכן עצם האיסור לא השתנה. ומשו"ה כתב הרמב"ם בהל' גניבה "משו"פ ולמעלה" דמ"מ הוי גניבה אחת. משא"כ בגזילה דעובר על כל פרוטה ופרוטה בפני עצמה כתב "שו"פ" והשמיט מילת "ולמעלה", לומר דכל פרוטה ופרוטה הוי איסור גזילה בפני עצמו.
רמב"ם (פ"א מהל' גניבה הל"א) ז"ל כל הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנב עכ"ל. ועיין לקמן בפ' ט' מהל' גניבה (הל' א') שכתב וז"ל כל הגונב נפש אדם עובר בלא תעשה שנאמר לא תגנב פסוק זה האמור בעשרת הדברות היא אזהרה לגונב נפשות עכ"ל.
וצ"ע, שאם הלאו ד"לא תגנב" איירי בגונב נפשות, למה מזכירו הרמב"ם בפרק א' באיסור של גניבת ממון.
ומסתבר שיש טעות סופר בפרק א' וצריך לגרוס "לא תגנבו"⁶.
אך לפי גירסתנו, נראה שהרמב"ם סובר שבין הגונב ממון ובין הגונב נפשות עוברים על אותם הלאוין של "לא תגנבו" ושל "לא תגנב". אלא דאם היה כתוב חד קרא בלבד היינו אוסרים רק אחת מהגניבות. והשתא דכתיבי שני פסוקים, כל אחד מהפסוקים אוסר גם גונב ממון וגם גונב נפשות. ולפיכך כתב הרמב"ם, שהלאו ד"לא תגנב" חל בין בגונב ממון ובין בגונב נפשות. וה"ה לרמב"ם דהלאו ד"דלא תגנבו" חל בין בממון ובין בנפשות.
ולפי"ז נמצא, שאם עדים יתרו בגונב נפשות מחמת הלאו של "לא תגנבו" ג"כ תחול ההתראה כדין.
נמצא, ששיטת הרמב"ם היא, שאין האיסורים של הגונב ממון ושל הגונב נפשות שני איסורים נפרדים שאינם דומים להדדי, אלא אדרבא, שניהם נכללים תחת איסור כללי של גניבה. גם הגונב ממון וגם הגונב נפשות חלות איסור גניבה אחת הם, אלא שחלוקים בעונשיהם. ודבר זה חידוש גדול⁷.
ב) עוד יש לדייק בלשון הרמב"ם (פ"א מהל' גניבה ה"א) שכתב ז"ל כל הגונב ממון כו' עכ"ל, ואילו בריש הל' גזילה (פ"א ה"א) כתב וז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר כו' עכ"ל, ולא הזכיר תיבת "ממון" אלא בהלכות גניבה.
ונראה לפי גירסתנו ברמב"ם, שהגונב ממון עובר בלאו ד"לא תגנב" המהווה גם את הלאו של הגונב נפשות, שהרמב"ם הדגיש בהל' גניבה תיבת "ממון" כדי לומר דמיירי בהלכות האלו רק בדיני גניבת ממון בלבד ולא בדיני גניבת נפשות, שהרי לפי הרמב"ם האיסור של גניבת נפשות הוי בכלל האיסור של גניבה דעלמא, ולכן סד"א דנכללו דיני גניבת נפשות בהלכות גניבה, קמ"ל דלא. אבל לא כתב כן הרמב"ם בהלכות גזילה, שהרי גזילת נפשות אינה בכלל איסור גזילה דעלמא, ופשיטא שדיני גזילת נפשות אינם בכלל הלכות גזילה⁸.
בא"ד. ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין שהגנב חייבתו תורה לשלם עכ"ל. עיין בהל' גזילה (פ"א ה"א) שכתב וז"ל אין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה, ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל.
וצ"ע, למה הרמב"ם אינו כותב דגניבה הוי לאו הניתק לעשה דהשבה, שהרי אף הגנב חייב להשיב את הבעין כמו גזלן. ועוד צריך ביאור למה הוצרך הרמב"ם לשני טעמים בנוגע לגזילה.
והנה יש לעיין בחיוב דמים של גזלן, האם המחייב בתשלומין הוא מעשה הגזילה, דהיינו שמעשה הגזילה מעיקרא מחייב את הגזלן לשלם בעד החפץ שגזל, אלא שהשבת הבעין פוטרתו מדמים, או דלמא, מעשה הגזילה מחייב את הגזלן רק בהשבת הבעין, אלא שבנוסף לחובת השבת הבעין חלים על הגזלן חיובי אחריות בעד הבעין. וכמו ששומר חייב באחריות החפץ שברשותו כן הגזלן חייב משום אחריות בעד החפץ הגזול. וכשנאבד החפץ אז חלים חיובי תשלומין של אחריות, אמנם בשעת הגזילה עצמה לא היו חיובים של דמים בכלל, ורק של השבת הבעין.
ולכאורה מזה שהוצרך הרמב"ם בהל' גזילה לפטור של לאו הניתק לעשה משמע שחלות דין התשלומין הוא מטעם אחריות וחיוב התשלומין חל רק בשעת אונסים. דאילו היה חל חיוב התשלומין משעת הגזילה מיד נחשב הלאו לניתן לתשלומין. מוכרח שהרמב"ם סובר שחיוב התשלומין חל דוקא בשעת אונסים. ולפיכך מזכיר הרמב"ם שכשיש השבת הבעין פטור הגזלן ממלקות מטעם ניתק לעשה, שהרי חיובי התשלומין עוד לא חלו וממילא אינו לאו שניתן לתשלומין. ורק כשנשרף הבעין, שאז חלים חיובי תשלומין של אחריות, נעשה הלאו ניתן לתשלומין ופטור ממלקות מטעם זה.
ונראה לפי"ז לתרץ שבאמת גם גניבה ניתק לעשה כשמחזיר החפץ שגנב, אלא שהרמב"ם לא הוצרך לזה, ומעדיף לכתוב טעם דניתן לתשלומין⁹, שמאחר שמתחייב הגנב כפל משעת הגניבה הרי תמיד נחשב ללאו הניתן לתשלומין¹⁰, אבל בגזלן כשמשיב את הבעין ליכא חיוב תשלומין. וממילא כשהוא בעין כשאין תשלומין הוצרך הרמב"ם לומר שפטור ממלקות משום העשה דהשבה. ודוקא כשנאבד או נשרף הבעין, דליכא השבה, ומשלם הגזלן דמים פטור משום דהוי לאו הניתן לתשלומין.
הרמב"ם סובר שגזלן שמשיב את הבעין מקיים מצות השבה ולכן פטור ממלקות, וכשמשלם דמים, דליכא קיום מצות השבה, פטור ממלקות משום דניתן לתשלומין. וזה דלא כשיטת התוס' במכות (דף טז. ד"ה התם) דכ' וז"ל התם איתא בתשלומין כששרפו וחייב ממון הלכך לא משכחת ביה בטלו דכל אימת דיש לו ממון לא ילקה עכ"ל, כלומר שעדיין שייך לקיים העשה דהשבה ע"י תשלומין ונמצא דשריפת הבעין אינו ביטול העשה בידים. לתוס' כשמשלם הגזלן דמים מקיים את העשה דהשבה. אלא שיש שני אופנים שבהם יכול הגזלן לקיים את העשה דהשבה: א) ע"י השבת הבעין; וב) ע"י תשלומי ממון. ואילו להרמב"ם, בתשלומין חסר קיום מצות השבה, כי רק בהשבת הבעין יש קיום מצוה, ולשיטת הרמב"ם ניתן לתשלומין הוי פטור מלקות בפני עצמו ולא משום קיום מצות השבה.
ויש להוסיף בביאור המחלוקת בין הרמב"ם לבין תוס' אם מקיים מצות השבה ע"י תשלומין. ומסתבר שבזה חלוקים הרמב"ם עם תוס'. לרמב"ם, תשלומי הגזלן חלים מדין אחריות בעד הדבר הגזול. כשהחיוב של השבת הבעין חל בשעת הגזילה, חיובי תשלומין לא חלים, ורק מצות השבת הבעין חל. חיובי תשלומין חלים בשעת אבידה מטעם אחריות¹¹. ולפי' סובר הרמב"ם, שאין חיוב התשלומין שחל מדין אחריות נכלל במצות השבה. החיוב של השבה חל בשעת הגזילה לבדה ולא בשעת האבידה. מאידך לתוס', חיובי התשלומין אינם מדין אחריות בעד הדבר הגזול, אלא שמתחילת מעשה הגזילה, נתחייב הגזלן בתשלומין משום גזילתו. ולפיכך סוברים התוס', שהתשלומין מהווים מצות השבה שהרי הגזלן משעת הגזילה התחייב להשיב או את הבעין או את הדמים. ולפיכך כשנאבד הבעין ומשלם דמים מקיים הגזלן מצות השבה, ונפטר ממלקות משום דהו"ל לאו הניתק לעשה.
אלא דעדיין צ"ע כי אם הרמב"ם סובר שהתשלומין הם מדין אחריות למה נחשב איסור גזילה ללאו הניתן לתשלומין, מכיון דאין התשלומין בעד עצם איסור הגזילה אלא חיוב דמים בפנ"ע של אחריות שמשלם בשביל ההפסד שבשעת האבידה¹². ונראה שאע"פ שאין הממון מתייחס ללאו אלא לאחריות מ"מ נחשב הלאו לניתן לתשלומין כיון שסוף כל סוף יש תשלומין כל - שהו. מקור ליסוד זה הוא מהא דשוחד נחשב ללאו הניתן לתשלומין (חינוך מצוה פ"ג) אף על פי שהחזרת השוחד אינו תשלומין בשביל הלאו של לקיחת השוחד¹³, ולא גרע גזלן משוחד¹⁴.
בא"ד. ואחד הגונב את הגדול או את הקטן עכ"ל. בהל' גזילה אינו מזכיר החדוש דקטן. וצ"ע, למה מזכיר קטן רק בגניבה ולא בגזילה.
ונראה לומר, דפשיטא שגזילת קטן שמה גזילה. אלא דסד"א, שגניבת קטן לא שמה גניבה, אלא גזילה בלבד, דסד"א דמכיון דאינו ירא מהקטן ליכא סתר בלקיחתו, דגניבה חלה רק בלקיחה בסתר וכשירא מהבעלים, אך לא בקטן. ולפיכך משמיענו הרמב"ם דגניבת קטן שמה גניבה. שאף לקיחה מקטן נחשבת ללקיחה בסתר¹⁵.
עוד נראה לפרש עפי"מ שהבאנו למעלה בשם הגר"ח זצ"ל, ששונה חלות דין גניבה מחלות דין גזילה. דגזילה חלה בכל אופן שאדם אחד מעכב ממון חבירו ברשותו ואינו מחזירו, ואע"פ שלא לקח את הממון מרשות הבעלים נחשב לגזלן. אבל גניבה חלה רק כשיש לקיחת ממון מרשות הבעלים, דהיינו כשיש מעשה גניבה מרשות הנגנב. ולפיכך בגונב מן הגנב חל דין גזילה ולא דין גניבה שהרי אינו גונב את הממון מרשות הבעלים מאחר שהחפץ כבר איננו ברשות הבעלים מחמת הגניבה הראשונה, ומשו"ה נחשב לגזילה ולא לגניבה.
ולפי זה נ"ל דזהו חידוש הרמב"ם בגניבה מקטן, דסד"א דמכיון שאין לקטן הכח להקנות ממונו נחשב הממון לאינו ברשותו, וסד"א שלקיחת ממונו לא נחשבת ללקיחת ממון מרשות הבעלים ואין כאן גניבה, קמ"ל דמ"מ היות דבעצם הוי ממונו של קטן, והא דאינו יכול להקנותו אינו אלא משום דאין לקטן דעת מקנה להקנותו, לפיכך מי שלקח ממונו הוי גנב שהרי גנבו מרשותו וחייב בכפל.
רמב"ם (שם הל"ב), וז"ל אסור לגנוב כל שהוא דין תורה ואסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב על מנת להחזיר או על מנת לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל.
עיין במגיד משנה שמפרש שהאיסור לגנוב כל שהוא מבוסס על ההל' שחצי שיעור אסור מן התורה. וצ"ע לפי"ז למה כלל הרמב"ם איסור חצי שיעור ביחד עם האיסור של הגונב ע"מ לשלם וכו'.
וקבע הגר"ח זצ"ל, דבאמת אי אפשר לומר שפחות משוה פרוטה נחשב לחצי שיעור, כי פרוטה אינה שיעור חיוב אלא שיעור בחלות שם ממון. חצי פרוטה אינו דומה לחצי כזית חלב. חצי כזית חלב הרי הוא חפצא דחלב, אלא כשאוכלו ליכא מעשה אכילת הגברא של שיעור כזית, ולפי' פטור ממלקות. מאידך פחות משוה פרוטה אינו חפצא דממון כלל, דפרוטה קובעת את השם ממון בחפצא, ופחות מפרוטה אינו חפצא דממון שיאסר באיסור חצי שיעור.
וראייה לזה הביא הגר"ח זצ"ל מהמשנה דחמש פרוטות (ב"מ דף נה.) המונה ביניהן דיני פרוטה בפדיון הקדש ובקדושין, ולכאורה ליכא שיעורין בקדושין או בפדיון, הפרוטה אינה דין שיעורין אלא שיש צורך בחפצא של ממון, ובכן פחות משוה פרוטה אינו נקרא ממון¹⁶.
ולכן אמר מרן ר' חיים זצ"ל דמסתבר דלרמב"ם האיסור לגנוב כל שהוא אינו נכלל באיסור חצי שיעור דעלמא אלא שמהווה איסור מיוחד בגניבה. גניבת כ"ש נאסרת משום הלאו דלא תגנבו, והוי איסור טפל ללאו דגניבה שפטור ממלקות.
ובאמת יש לעיין, מהו גדרו של האיסור לגנוב פחות משוה פרוטה, שהרי אין כאן לקיחת ממון כלל וליכא הפסד לנגנב.
ונראה שהתורה אסרה כל מעשה לקיחה של דברים שאינם שלו, ואע"פ שאינו לוקח ממון חבירו, הרי עושה מעשה גניבה, שהרי לוקח דבר שאינו שלו. וזהו יסוד האיסור לגנוב או לגזול פחות משוה פרוטה - איסור גברא של מעשה גניבה ולקיחת חפצא בלי רשות, ואע"פ דליכא גניבת ממון.
ולפי"ז נ"ל, דהאיסור לגנוב דרך שחוק ג"כ מבוסס על איסור זה, דאע"פ שגונב דרך שחוק, וליכא גניבת ממון המחייבתו בכפל, שהרי אינו רוצה לקחת את הממון לעצמו, מ"מ לוקח דבר שאינו שלו מרשות חבירו, דהיינו שהגברא עושה מעשה גניבה, ואסרתו התורה. ולפי"ז, אין כוונת דברי הרמב"ם, "שלא ירגיל עצמו בכך" שאיסורים אלה נאסרים רק ממדת חסידות בלבד או מדרבנן בעלמא, כי בודאי גניבות אלו נאסרות מדאורייתא, אלא דהרמב"ם נותן טעמו של האיסור¹⁷. דאע"פ דאין כאן גניבת ממון המחייבת בכפל ובכל החיובים של אחריות דגניבה וגזילה, מ"מ יש כאן מעשה גניבה, ומעשה גניבה אסרה תורה, ואפי' בלי גניבת ממון, שהרי אסרה התורה אף גניבה פחות משוה פרוטה, ואע"פ שאינו ממון¹⁸. ובכן מבואר הא דכלל הרמב"ם את האיסור של פחות משו"פ באותה ההלכה של הגונב ע"מ לשלם¹⁹.
בא"ד. אסור לגנוב כל שהוא דין תורה עכ"ל. ויש לעיין, האם אסור לגזול איסורי הנאה או לא.
ונ"ל, דדין איסורי הנאה תלוי בפירושי ה"ה והגאון ר' חיים זצ"ל. לה"ה, איסור גזילה בפחות משוה פרוטה הוא משום דחצי שיעור אסרה תורה דחזי לאצטרופי לשיעור וכדאיתא ביומא (דף עד.), אבל איסורי הנאה דאינם ראוים להצטרף לפרוטה, דאינם ממון כלל, אינם כלולים באיסור זה. ואילו לגאון ר' חיים זצ"ל, פחות משוה פרוטה אינו ממון, ומ"מ אסרה תורה לגברא לעשות מעשה גניבה, אע"פ דאינו גונב ממון חבירו. ואליביה גם איסורי הנאה נכללים באיסור זה²⁰.
איתא בגמרא (ב"מ דף מז. - מז ב) שקונים חליפין בכלי פחות משוה פרוטה ואין קונים באיסורי הנאה. ולה"ה חילוק זה מובן דפחות משוה פרוטה הוי עכ"פ ממון, ואיסורי הנאה אינם ממון. אבל לגר"ח זצ"ל, הסובר שבין פחות משוה פרוטה ובין איסה"נ אינם ממון, למה שונים דיניהם בנוגע לחליפין.
והתירוץ פשוט. חליפין קונה רק בכלי, וכלי פחות משוה פרוטה נחשב לכלי, אבל דין איסה"נ מפקיע את שם הכלי מהחפצא לגבי קנין חליפין ומשו"ה אין איסה"נ קונים בחליפין.
רמב"ם (פ"א מהל' גזילה הל"ג). וז"ל אי זהו גוזל כו' שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל משם כלים עכ"ל.
משמע שאפילו כשעצם נטילת הכלים בסתר בלי ידיעת הבעלים, ג"כ נחשב לגזלן, דמכיון דתחילת כניסתו לרשות הבעלים היתה בעל כרחם, עם ידיעתם של הבעלים, כל מה שלוקח ממנו אח"כ ג"כ נחשב לגזילה, ואע"פ דאין הבעלים רואים ויודעים מה שלוקח בפרט, גזילה היא ולא גניבה.
בא"ד. או שתקף בעבדו ובבהמתו ונשתמש בהן עכ"ל. ר"ל, שואל שלא מדעת הוי גזלן. והנה, החילוק בין שואל שלא מדעת לשאר גזלנים הוא ששואל שלא מדעת נוטל בהמת חבירו להשתמש על מנת להחזיר, משא"כ כל הגזלנים שגוזלים שלא על מנת להחזיר. וצ"ע, שאם שואל שלא מדעת נחשב לגזלן, למה אינו נחשב ג"כ לגנב כששואל בסתר.
ונ"ל ע"פ היסוד של הג"ר חיים זצ"ל, הובא למעלה, שגניבה חלה רק כשיש מעשה גניבה מרשות הבעלים, משא"כ גזילה שתלויה אך בעיכוב ממון שאינו שלו. ולפי"ז י"ל, שבשואל שלא מדעת, מכיון שלקח הממון על מנת להחזיר, חסר מעשה גניבה, דלקיחת הגנב מבית הבעלים צריכה להיות לקיחה גמורה, שלא על מנת להחזיר. וכשלוקח ע"מ להחזיר חסרה לקיחת גניבה ונחשבת לגזילה - לכובש ממון חבירו - ולא לגניבה. ולפי', שואל שלא מדעת אפילו כששואל בסתר הוי גזלן.
בא"ד. או שירד לתוך שדהו ואכל פירותיה עכ"ל. ר"ל שירד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ועבדה, שידו על התחתונה, ואם אכל פירות שגדלו נחשב לגזלן. והחידוש בזה ע"פ מה דמבואר בירושלמי (פ"א דמעשרות) שהזורע שדה הפקר חייב במעשרות, וכן פסק הרמב"ם בפ"ב מתרומות (הלי"א). וביאר הגר"ח זצ"ל (עי' בספרו פכ"א מהל' מלוה הל"א) שאין הכוונה שקנה את השדה אלא אע"פ שהשדה עדיין הפקר מ"מ הזורעה קונה את הפירות מדין מעשה ידיו דהואיל וגרם לגידול הפירות זוכה בהם מדין מעשה ידיו. ובכן ביורד לתוך שדה חבירו היה מקום לומר דהפירות שלו הם מדין מעשה ידיו כמו בשדה הפקר, קמ"ל הרמב"ם דהפירות הויים דבעל השדה מחמת זכותו לומר ארעי אשבח. ואם היורד אכל את הפירות אע"פ שהן מעשה ידיו נחשב לגזלן שהרי גזלם מבעל השדה. ונראה דלא רק אכילת הפירות הוי' גזילה, אלא גם עצם הירידה לתוך שדה חבירו ועבודתו בשדה ג"כ הוי מעשה גזילה.
רמב"ם (שם הל"ד). וז"ל אי זהו עושק זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או שכירות והוא תובע ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלם וקשה עכ"ל.
ויש לעיין, האם איסור עושק חל דוקא בכפירת שעבוד, כגון במלוה או בשכירות, או אפילו בכפירת בעין, כגון בפקדון וכדומה. באמת מלישנא דרמב"ם אין הוכחה, שבתחילת ההלכה פסק שעושק נוהג בממון חבירו שבא לידו ברצון הבעלים, ומשמע דאפי' בבעין יש עושק, אבל בדוגמאותיו מצייר רק כפירת שעבודים כגון הכופר במלוה ושכירות, וצ"ע בזה²¹.
בא"ד. ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלם וקשה עכ"ל. ר"ל, שאם כשהיה תובעו בב"ד היה יכול להוציא ממנו, רק שאינו רוצה לטרוח לתובעו לדין, ליכא עושק, דהתופס יכול לומר עד שתתבעני לדין איני רוצה להחזיר לך הממון, בבי דינא אחזיר לך ממונך, כי במקום שהנתבע רוצה לשלם בבית דין ליכא עושק²².
רמב"ם (פ"ב מהל' גניבה ה"א). וז"ל שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו ולא להקדש כו' וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים בין קדשים שאין הבעלים חייבין באחריותן בין קדשים שהבעלים חייבין באחריותן הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ד' וה' שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל.
א.
וצ"ע, למה הביא הרמב"ם ב' פסוקים, הפסוק דרעהו לגניבת בדק הבית והפסוק דוגונב מבית האיש לגניבת קדשי מזבח.
ותירץ מרן הגאון ר' חיים זצ"ל, דבאמת שונים קדשי בדק הבית מקדשי מזבח. דקדשי בדק הבית ממונם של הקדש הם, ואין להדיוט המקדיש שום קניינים ובעלות בחפצא לאחר שהקדישו לבדק הבית. נמצא שגנבו מהקדש ובכן הביא הרמב"ם את הפסוק של רעהו המחדש דפטור מלשלם כפל להקדש, אבל משלם את הקרן להקדש.
מאידך בקדשי מזבח, גופו של ההקדש הוא קדושת קרבן להקרבה. אבל עדיין נשארו קניינים ובעלות להמקדיש. ובכן הביא הרמב"ם את הפסוק של וגונב מבית האיש לפוטרו מלשלם כפל להדיוט אך חייב לשלם לו את הקרן.
והנה מן הפסוק של וגונב מבית האיש, נלמד ג"כ הדין שהגונב מן הגנב משלם קרן ולא כפל, ויל"ע האם הפטורים של הגונב מן הגנב וגונב קדשי מזבח הן ב' הלכות נפרדות או דלמא הלכה אחת הן ביסוד דינן.
ומרן הגר"ח זצ"ל אמר, שבאמת הפטורים מכפל בגונב מן הגנב ובגונב נכסי הקדש הם חלות פטור אחד. חלות גניבה חלה רק כשיש לקיחה מרשות הבעלים, וכנ"ל. מאידך גזילה חלה בכל כבישת ממון. חילוק זה הוא היסוד של גזה"כ וגונב מבית האיש, דהיינו שיש חלות דין של גניבה רק כשיש מעשה גניבה מרשות הבעלים. ולפיכך הגונב מן הגנב פטור מכפל שהרי החפצא אינו ברשות הבעלים משעת הגניבה הראשונה. וכן בגונב קדשי מזבח אין גניבה מרשות הבעלים, כי אע"פ שהקרבן קנוי לבעלים בתורת שלו, עכ"ז אינו ברשותו, שאין לבעלים בעלות להקנות את קרבנו לאחר (רמב"ם פ"ד מהל' מעילה הל"ח), כי חלות השם של קרבן פוגמת את בעלותו בבהמה לענין הקנאה ותשמישין ושאר דברים ולכן הוי אינו ברשותו אע"פ שהקרבן שלו ויש לו קנין בגופו בנוגע להקרבה. ולפי' הגונב קרבן חבירו פטור מכפל, דאינו גנב, מאחר שלא הוציא ממון חבירו מרשותו, כי עכ"פ קרבן אינו ברשות בעליו²³. וזהו גם יסוד הפטור מכפל בגונב מן הגנב, דאין החפצא ברשות הבעלים. ונמצא דגונב קרבן וגונב מן הגנב פטורים מכפל משום פטור א' - דהיינו, חסרון מעשה גניבה מרשות הבעלים. מ"מ שניהם חייבים בקרן מטעם גזילה, שהרי עכבו ממון חבירו בידיהם.
והנה כתב הרמב"ם (פ"ג מהל' מעשר שני הל' כ"ד) ז"ל כבר ביארנו שהמעשר ממון גבוה הוא. לפיכך אנו אומרים שהגונב מעשר שני אינו משלם תשלומי כפל והגוזלו אינו משלם חומש עכ"ל. ובביאור פסקו נראה דכיון דמע"ש ממון גבוה הוא ואינו יכול להקנותו אינו ברשותו. ובכן ליכא מעשה גניבה מרשות בעלים לחייב הגנב בכפל וכדדרשינן וגנב מבית האיש. ועכ"ז חייב לשלם קרן לבעלים מדין גזילה שהרי יש חלות בעלות וקנין הדיוט במעשר שני²⁴.
ב.
מבואר בתוס' (לקמן דף עו. ד"ה והשתא ובדף עט. ד"ה גנב) שהגונב ומקדיש לבדק הבית משלם ד' וה' כי "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" (ב"ק דף עט.), ואילו הגונב ומקדיש למזבח פטור מד' וה' כי "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" (שם דף עו.). הגמרא לדעת הגר"ח זצ"ל קובעת שקדשי בדק הבית חלוקים מקדשי מזבח בעיקר חלותם. הגונב ומקדיש לבדק הבית חייב בד' וה' מדין מכירה שכן קדשי בדק הבית הויין ממון הקדש וקנינו. המקדיש מקנה את הבהמה להקדש בקנין גמור ואחרי שמקדישו אין לבהמה שייכות כלל להדיוט. מאידך בקדשי מזבח עיקר דינם הוא חלות קדושה למצות הקרבה ע"ג המזבח, אבל גם אחרי ההקדש המקדיש הוא הבעלים דהקרבן ויש לו בו קנין. לפיכך אין ההקדש למזבח כמכירה להדיוט ופטור הגנב מד' וה'.
יש מקורות אחרים לשיטת הגר"ח זצ"ל:
א) הרמב"ן בספרו מלחמות ה' לפרק הגוזל בתרא (דף מא. בדפי הרי"ף ד"ה עוד) דן אם גנב והקדיש קונה מדין שינוי רשות. הדיון נוגע רק כשהקדיש הגנב את הדבר בקדושת מזבח, ואילו בגנב והקדיש לבדק הבית פשוט לרמב"ן שיש קנין שינוי רשות. וז"ל הא דאמרי' מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן לומר לך שאין זה שינוי רשות כו' א"נ שינוי רשות נמי איכא כו' ובעה"מ גופיה ז"ל מוקים לה בהקדש בדק הבית ושינוי רשות גמור איכא עכ"ל. וביאור החילוק אליבא דהגר"ח זצ"ל הוא שחלות קדשי בדק הבית מהווה קנין ממון גמור להקדש ולא נשאר קנין הדיוט ולכן בודאי מהוה שינוי רשות. אך בקדושת הגוף למזבח ההקדש חל בעיקרו לקדש את הבהמה למצות הקרבה, ובעל הקרבן יש לו בעלות וקנין ממון לגבי הקרבה, ולכן יתכן שאין כאן שינוי רשות.
ב) רש"י (בפסחים ה ב ד"ה ולא יראה לך) מפרש שהמיעוט "אתה רואה של גבוה" המפקיע חמץ של גבוה מאיסור בל יראה ובל ימצא הוא בחמץ שהקדישו לבדק הבית, משמע שעל חמץ שהקדישו למזבח - כגון לחמי תודה - עובר בב"י וב"י, ולכאורה תמוה דמ"ש. ונראה שלדעת רש"י הפוטר בחמץ גבוה אינו השם של קודש שבחפצא אלא הבעלות של הקדש. ובכן שונים קדשי בדק הבית מקדשי מזבח שכן דוקא בקדשי בדק הבית ישנה בעלות הקדש הפוטרת מב"י וב"י ולא בקדשי מזבח.
ג) תוס' ישנים בכריתות (דף יג: ד"ה ואשם אחד) כותבים שהשיעור של שו"פ במעילה חל בקדושת דמים בלבד ואילו המועל בקדושת הגוף חייב בכ"ש. וביאר הגר"ח זצ"ל שבקדו"ד הואיל ויש בה רשות גבוה המחייב של מעילה הוא חלות גזילה ואין גזילה בפחות משו"פ. ואילו בקדוה"ג המחייב של מעילה הוא חילול ההקדש ואיסה"נ בשיעור כל שהוא²⁵.
ד) עיין ערכין (כח:) ותמורה (לב.) שיש הקדש עילוי דקדשי מזבח להוסיף בהם קדושת בדק הבית, אבל לא איפכא. והסביר הרמב"ם (פ"ו מערכין הל"ח) הטעם שלא חל הקדש עילוי כשמקדיש קדשי בדק הבית למזבח וז"ל שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו עכ"ל, ואילו בקדשי מזבח יכול להקדישם הקדש עילוי לבדק הבית ומוכח דהויים שלו וקנינו²⁶.
בענין אחריות וחיוב תשלומין בשומר וגזלן.
א.
לרוב ראשונים יש חילוק בין חיוב התשלומין של שומר לבין חיוב תשלומין של גזלן. לדעתם שומר משלם משעת פשיעה וגזלן משעת גזילה²⁷. יסוד החילוק הזה הוא דשומר נתחייב בהשבת הבעין משעת משיכה וחלה אחריות בעד הבעין, שאם נאבד ישלם כשוויו בשעת אבידה ופשיעה. ואילו בגזלן משעת משיכה מרשות הבעלים חל חיוב תשלומין נוסף על החיוב של השבת בעין, כי מעשה הגזילה מרשות הבעלים מחייב הגזלן בשעתו לשלם דמים בעד החפצא שגזל. ואם החפץ נאבד, שאי אפשר לקיים השבת הבעין, משלם דמים כשווי החפץ בשעת הגזילה.
והנה יתכן להסביר דין הגזלן שמשלם כשעת הגזילה בשני אופנים: א) כי מה שמפסיד הגזלן ממון מהבעלים ומזיקו מחייבו לשלם משעת הגזילה; ב) שבשעה שגוזל הגזלן קונה קנייני גזילה בדבר הגזול וחייב לשלם דמים בעד קנייני הגזילה שקנה. ויש להוכיח דיש לגזלן קנייני גזילה מזה שגזלן שהשתמש בחפץ הגזול אינו מחוייב לשלם דמי שכירות להנגזל (עי' ברמב"ם פ"ג מגזילה הל"ו ולקמן (דף צז.)), קנייני הגזילה שלו נותנים לגזלן בעלות לתשמישין ואין לנגזל זכות לתבוע ממנו דמי מה שנהנית.
ונ"מ בין שני הפירושים האלה הוא בגזלן שהפסיד ממון מהבעלים במקום שאין לו קניני גזילה בדבר הגזול, וישנם כמה ציורים של גזלן שאין לו קניני גזילה בגוף החפצא שגזל וחייב עכ"ז בהשבת הגזילה וכדלהלן.
א) עיין בשיטה מקובצת לקמן (דף צז. ד"ה אי וכו') בנוגע לדין אין שמין לגנב ולגזלן משום ששינוי קונה, שהובאה שם שיטת הראב"ד המבחינה בין גזילה דעלמא לבין שואל שלא מדעת גזלן, וז"ל הו"ל כשואל שלא מדעת דאע"ג דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי וכו' עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל²⁸ שלדעת הראב"ד חיוב תשלומין דגזילה חל בשואל שלא מדעת, אבל אין לו קניני גזילה בגוף החפץ הגזול²⁹, ולכן שינוי אינו קונה את החפצא לשואל שלא מדעת כי שינוי קונה רק בשביל גזלן שיש לו קניני גזילה. ורק גזלן ממש שהוציא את החפץ הגזול מרשות בעליו קונה אותו בקניני גזילה ולא שואל שלא מדעת.
בהתאם לכך, טען הגר"ח זצ"ל, לאותם הראשונים הסוברים שלולב הגזול פסול כל שבעת ימי החג שכן גזול הוא פסול בחפצא³⁰, בכל זאת לולב שאול שלא מדעת כשר למצוה בשאר ימי החג, כי מאחר שאין לשואל שלא מדעת קניני גזילה בחפצא אין בלולב עצמו חלות שם פסול של גזול.
והוסיף הגר"מ זצ"ל דאע"פ שבגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו - היינו דוקא בגזילה ממש, שקניני הגזילה שיש לו לגזלן עוקרים את החפץ מרשותו של הנגזל. אולם בשואל שלא מדעת, מאחר שאין לגזלן קניני גזילה, שפיר יכול הנגזל להקדישו³¹.
לפי זה מבואר היטב פסק הרמב"ם (פ"ו מהל' מעילה הל"ג - ד ועיין בהשגות הראב"ד) שבבדק הבית המעילה של הוצאה מוציאה לחולין ולא המעילה של הנאה. וקשה שהרי הנהנה מהקדש הוי שואל שלא מדעת וצריך להוציא לחולין כגזלן מהקדש. ונראה שהרמב"ם סובר שקניני גזילה בלבד מוציאים הקדש לחולין, ולכן חילק בין הנאה לבין הוצאה, שרק מעילת הוצאה מחללת ההקדש הואיל וקניני גזילה חלין בגוף ההקדש, אבל לא מעילת הנאה ושל שואל שלא מדעת הואיל וחסרים קניני גזילה. מאידך הראב"ד (שהשיג על הרמב"ם שם) סובר שכל מעשה גזילה מוציא לחולין ואפילו בלי קניני גזילה, ולכן סובר שאף בנהנה מהקדש יוצא לחולין³².
ובכן אם דין הגזלן לשלם כשעת הגזילה הוא משום קניני הגזילה, אזי שואל שלא מדעת לא ישלם משעת הגזילה שהרי אין לו קנינים. ואילו אם גזלן משלם כשעת הגזילה משום הפסד ממון הבעלים, גם שואל שלא מדעת ישלם משעת הגזילה.
ואין להקשות מגמ' ב"מ (דף מג.), דהתם מיירי בשומר ששלח יד בפקדון ובכלל החידוש דשליחות יד הוא דשליחות יד במקצתו כשליחות יד בכולו, ולכן מאחר דשלח בו יד להשתמש בו הו"ל כאילו גזל את כל גוף החפץ, וקונה קניני גזילה בחפץ, ומשום כך משלם כשעת הגזילה³³.
ב) עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' גניבה הל"ב - ג) שכתב וז"ל אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו, וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה עכ"ל. והנה הרמב"ם נימק הפטור בטט"ג אחר שליחות יד משום "שנתחייב בו וקנהו" ואילו בטוען טענת אבידה (שכפר בפקדון) הביא טעם אחר לפטור "שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה הראשונה", כלומר שלא היה מחוייב לישבע השבועה דטט"ג מכיון דכבר נשבע שבועת השומרים דנאבד, ודוקא כשחייב לישבע שבועת השומרים חייב בכפל דטט"ג. ולכאורה צריך ביאור מה שחילק הרמב"ם בין השולח יד בפקדון לבין הכופר בפקדון (כשטען טענת אבידה ונשבע לשקר) דהרי אף הכופר בפקדון גזלן ונתחייב בו מדין גזלן כמו השולח יד (וכן השיג הראב"ד במקום).
ונראה שלרמב"ם השולח יד קונה קניני גזילה מאחר שהוציא את הפקדון מרשות בעליו במעשה קנין אבל הכופר בפקדון שלא עשה מעשה קנין אינו קונה קניני גזילה. וכן מדוייק ברמב"ם פ"ג מהל' גזילה (הלי"א) וז"ל השולח יד בפקדון כו' הרי זה גזלן ונתחייב באונסיו ונעשית הגזילה ברשותו כדין כל הגזלנים עכ"ל, כלומר שיש לגזלן קניני גזילה ובכן "הגזילה ברשותו". ואילו (שם הלי"ד) כ' וז"ל הכופר בפקדון בבי"ד אם היה ברשותו בשעת שכפר נעשה עליו גזלן וחייב באונסו עכ"ל, ולא כתב "ונעשית הגזילה ברשותו" משום שאין לכופר בפקדון קנין גזילה בפקדון. משום כך סובר הרמב"ם שבשומר ששלח יד בפקדון כלתה השמירה ותו לא מתחייב בטט"ג, ואילו בכופר בפקדון לא כלתה השמירה. השמירה בטלה דוקא כשהחפצא של הפקדון גזול - כשיש לגזלן קנין גזילה בפקדון - שלא יתכן שחפצא יהיה גזול ובבית שומר בבת אחת. ולכן דוקא בשליחות יד השמירה בטלה ולא בכופר בפקדון שאין לו קנין גזילה דאע"פ דהוי גזלן לא נפקע ממנו חלות דין שומר. (ונראה שהראב"ד הסובר שטט"ג חייב אף מששלח בו יד סובר שבגזילת החפצא לא כלתה השמירה, וגזילה ושמירה שפיר חלין בבת אחת באותו חפצא של פקדון).
עוד סמוכין להבדל בין הכופר בפקדון לשולח בו יד, בפרש"י בריש סנהדרין (ב א ד"ה גזילות) כתב וז"ל גזילות: כופר בפקדון דמששלח בו יד הוי גזלן וכן החוטף מיד חבירו הוי גזלן כגון ויגזול את החנית מיד המצרי עכ"ל. ויש להעיר למה הוסיף רש"י לכופר בפקדון שגם שלח בו יד, הלא אף הכופר בפקדון בלי שליחות יד הוי גזלן. ונראה שרש"י מחלק כנ"ל בין שליחות יד שיש בו חלות קנין גזילה לבין הכופר בפקדון בלי שישלח בו יד שאין בו קנין גזילה. אליבא דרש"י הדין של גזילות בשלשה חל אך ורק במקום שיש קנין גזילה שמפקיע מהחפצא שם פקדון, וכל הטענות לאח"כ מדין גזילה הן. ואילו בכופר בפקדון לא פקע השם של פקדון מאחר שחסרים קניני גזילה וניתן לתובעם מדין פקדון ושומרים ובכן אין זקוקים לשלשה מומחין כבגזילות וחבלות, ולפיכך נקט רש"י ששלח בו יד.
עוד נ"מ, שאם המחייב של גזלן לשלם משעת הגזילה הוא היזק הבעלים, אף הכופר בפקדון ישלם משעת הגזילה דהיינו משעת כפירתו בב"ד. מאידך, אם המחייב לשלם כשעת הגזילה הוא קנייני הגזילה, הכופר בפקדון לא ישלם משעת גזילה אלא משעת האבידה, כי אין לכופר בפקדון קניני גזילה, אלא האחריות דגזילה.
ג) עיין בהשגות הראב"ד לפ"ט מהל' גזילה (הל"א) שפסק שהעבד הגזול נקנה לגזלן ביאוש, ומשמת העבד חייב הגזלן באחריות דמיו. ועכ"ז אין העבד נקנה לגזלן בשינוי. וביאר הגר"ח זצ"ל (עיין בספרו על הרמב"ם פ"ט מהל' גזילה הל"א) שהראב"ד מחלק בין מעשה גזילת העבד לבין קניני הגזילה בו. עבדי כמקרקעי דמו ולכן אין העבד בר קנין גזילה, ואעפ"כ הואיל וניידי שייך בו מעשה גזילה. מעשה גזילה מחייב את הגזלן באחריות דמי העבד, ואילו שינוי אינו קונה בעבדים כי שינוי קונה מדין קנין גזילה ואין קנין גזילה חל בעבד. מאידך יאוש שקונה בעבד אינו מדין קנין גזילה אלא מדין קנין אבידה ותלוי במעשה הגזילה ולא בחלות קנין גזילה בחפצא³⁴.
ובכן, אם המחייב של גזלן לשלם משעת הגזילה הוא היזק הבעלים, גם הגוזל עבד משלם כשעת הגזילה. אבל אם המחייב לשלם כשעת הגזילה הוא קניני הגזילה, הגוזל עבד אינו משלם כשעת הגזילה לדעת הראב"ד אלא כשעת האבידה, מכיון דאין לגזלן קניני גזילה בחפצא של העבד.
ד) עיין בתוס' לעיל (דף נו:) ד"ה פשיטא שמביא שדוקא גזלן שהוציא הבהמה ע"מ לגוזלה חייב על הנזקין הבאין על ידה אבל אם הוציא את הבהמה ע"מ לאבד אותה מבעליה פטור על הנזקין שתזיק. ויש אחרונים שביארו את דין הירושלמי כי הגוזל ע"מ לאבד אינו גזלן כלל. וסברתם היא דעצם ההגדרה של גזילה היא שהגזלן נוטל את ממון הבעלים לעצמו. אך הגר"ח זצ"ל חלק על זה ונקט שאף ע"מ לאבד מקרי גזלן. והסתייע הגר"ח מהגמרא לקמן (צח.) ז"ל אמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור כו' וה"מ דאדייה אדויי אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד עכ"ל. בפשטות הדברים הגוזל ע"מ לאבד חייב בהשבת גזילה מדין גזלן. ובכן צ"ע בדין הירושלמי שהגוזל ע"מ לאבד פטור מנזקין. ואמר הגר"ח זצ"ל דהנה הש"ך בחשן משפט (סי' שצ"ו: א) כתב שאע"פ שהגוזל ע"מ לאבד חייב בהשבה מדין גזלן מ"מ פטור מחיובי בעל המזיק וזוהי גם שיטת הירושלמי³⁵. וביאר הגר"ח זצ"ל שהגוזל ע"מ לאבד חייב באחריות של גזילה ובהשבת גזילה כי עשה מעשה גזילה אבל אין לו קניני גזילה בחפצא כי לא התכוון לקנות את החפץ. ודוקא קניני גזילה בחפצא מחייבים את הגזלן על נזקי הבהמה שגזל כבעל המזיק.
ובכן, אם גזלן משלם כשעת הגזילה משום קניני גזילה, הגוזל ע"מ לאבד לפי הסבר ר' חיים זצ"ל בש"ך הנ"ל לא ישלם כשעת הגזילה. אבל אם הדין שמשלם כשעת הגזילה אינו תלוי בקניני גזילה, גם הגוזל ע"מ לאבד ישלם כשעת הגזילה.
והנה הובא בשיטה מקובצת לב"מ (דף מג. ד"ה הא וכו') בשם הרמב"ן וז"ל דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמאריה הוא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש לא מחייבין ליה באונסין אלא משעת משיכה, אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאלה, וההיא שעתא חייל עלה חיוב עכ"ל. והובא עוד בשם הריטב"א וז"ל דשואל לא קנייה כלל ולא אפקיה מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה הילכך חיובו על שעת האונס, אבל גזלן משעת גזילה אפקה מרשות בעלים למכירה ולהקדש וכיון שכן על ההיא שעתה בעינן לחיובא וכו' עכ"ל. ונראה שהראשונים האלו מבארים שהגזלן משלם כשעת גזילה ולא כשעת אונסין משום שקנה קניני גזילה משעת הגזילה, וראיה לכך שקניני הגזילה מוציאים את הדבר הגזול מרשות הבעלים למכירה והקדש, ואילו השואל הואיל ולא קנה כלל משלם דמי האחריות משעת האונס. ויוצא, שבאופני הגזילה הנ"ל - בשואל שלא מדעת אליבא דהראב"ד, בכופר בפקדון אליבא דהרמב"ם, בגזילת עבדים אליבא דהראב"ד ובגוזל ע"מ לאבד אליבא דהש"ך - כשנעשה מעשה הגזילה בלי קניני גזילה דין גזלן דומה לדין שואל ואינו משלם כשעת הגזילה כי אם כשעת אונסין³⁶.
ב.
החילוק בין שומר שמשלם כשעת אבידה לבין גזלן המשלם כשעת משיכה נמצא בב"מ (דף מג. - מג ב). הגמרא אומרת דפליגי ב"ש וב"ה אי שליחות יד צריכה חסרון, ונ"מ אי חסר לאחר שליחות יד בלי חסרון. דלב"ש דנעשה גזלן, חסר לגזלן שמשלם משעת השליחות יד. ולב"ה דאינו נעשה גזלן, והוי עדיין שומר, חסר לבעלים דמשלם שומר כשעת הזול וכשעת אבידה. הרי מפורש שגזלן משלם משעת משיכה ושומר משעת אבידה.
ולכאורה יש להקשות מהגמרא (לקמן דף עא:) שלפי רבא ר"מ סובר גורם לממון כממון דמי, ומשום כך הגונב וטובח שור הנסקל מבית שומר חייב לשלם לשומר ד' וה', כי הפסיד לשומר את האפשרות להחזיר את השור הנסקל למפקיד. וקשה, שהרי שור הנסקל אסור בהנאה, ואם השומר משלם משעת הפשיעה, לא יפסיד השומר כלום שכן בשעה שפשע דהיינו בשעת גניבת השור לא היה השור שוה פרוטה. ולכאורה צ"ל שמשלם השומר כפי שוויות השור משעת המשיכה כשהיה שוה ממון.
והגר"מ זצ"ל תירץ ואמר דיתכן ששומרים דעלמא משלמים משעת הפשיעה, בד"א כשהפקדון שוה ממון בשעת הפשיעה. אבל כשהפקדון אסור בהנאה בשעת הפשיעה, כגון שור הנסקל, משלם השומר כשוויות השור בשעה האחרונה לפני שנעשה אסה"נ, שזוהי השוויות האחרונה של הפקדון.
ועיין כתובות (לד:) במחלוקת אם שואל משלם משעת משיכה או משעת אונסין, ומשמע דשאר שומרים משלמים משעת פשיעה. והא דשואל שאני, משום דשואל קונה את השאלה לפירות ולכן צריך לשלם משעת המשיכה והקנין.
ויש לעיין, אם שומר משלם משעת פשיעה ואבידה למה נשתעבדו נכסי השומר משעת משיכה, (כדאיתא בכתובות (לד:) בדין הניח להן אביהם פרה שאולה והניח להן גם אחריות נכסים), ואם מכר השומר את נכסיו בין משיכה לפשיעה גובה בעל הפקדון את הקרקע המשועבדת מהלקוחות.
ועיין בקצות החשן (סי' רצ"א: א' וסי' ש"מ: ד'). ונראה בביאור דבריו שאע"פ שחיוב התשלומין דשומר חל בשעת אבידת הפקדון, מ"מ המחייב דתשלומין תלוי בשעת משיכה, כי בשעת משיכה השומר התחייב באחריות הבעין. והדין הוא דשעבודי נכסים חלים מזמן קבלת ההתחייבות, ולכן בשומר שקבל על עצמו אחריות בשעת משיכה אף שעבוד הנכסים חל מאותה שעה, ואעפ"כ סכום החיוב נקבע בעת חלות החיוב בשעת הפשיעה. והטעם לזה י"ל ע"פ הראב"ד (על הרי"ף ריש פרק הנזקין) שביאר דשעבודי נכסים חלים בתורת ערבות, וערבות נקבעת בזמן המחייב ולא בשעת חלות החיובים. משא"כ סכום החיוב תלוי בעצם זמן החלות של החיוב, בזמן הפשיעה.
דבר דומה לכך נמצא בדין כתובת אשה. הרי כתובה לא ניתן לגבות מחיים ובכתובה ליכא חיוב כלל קודם גירושין או מיתה, ומ"מ נשתעבדו נכסי הבעל לכתובה משעת החופה. והביאור הוא דאע"פ שחיובי הכתובה חלים בזמן הגירושין או המיתה, וקודם לכך אין חלות חיובים, מ"מ המחייב דכתובה הוא שעת הנשואין, ושעבודי הנכסים תלויים בזמן המחייב דתשלומין, ולא בזמן חלות החיובים. ה"ה בשומר, שעת חלות החיובים היא שעת הפשיעה, ומ"מ המחייב הוא שעת המשיכה, ולפיכך שעבודי נכסים חלים משעת המשיכה - מעת המחייב. ולפי"ז מסתבר שבמחויב לשלם חוב לאחר זמן מ"מ שעבודי הנכסים חלין מיד משעת ההתחייבות - ולא אח"כ מזמן חלות חיובי החוב.
וכן מבואר בנ"י בסוגיא דאשו משום חציו (ב"ק דף י. בדפי הרי"ף) שכ' דאם זרק חץ ומת קודם שהזיק שמשתלם ההיזק מנכסיו. והא בוודאי חיוב התשלומין לא חל קודם ההיזק כל זמן שלא הפסיד הניזק. חזינן ששעבוד הנכסים תלוי במעשה המחייב שהוא זריקת החץ ולא בחלות החיוב.
גמ'. יצאו קרקעות. עלינו ליישב ל"ל קרא למעט קרקע מכפל, הרי יש פסוקים אחרים הממעטים קרקע מקרן דגזלן (עי' לקמן קיז ב), ואם קרן ליכא כפל מנ"ל. עיין בתוס' (ד"ה יצאו קרקעות) וז"ל וא"ת גניבה בקרקע היכי שייכא וי"ל במשיג גבול א"נ במחובר לקרקע כי ההיא די' גפנים טעונות וטוען שנגנבו לו ה' ונמצא שהוא גנבם עכ"ל. כלומר דפליגי התירוצים אם מדובר במסיג גבול שהוא גנב ממש³⁷ או בטט"ג. והנה אליבא דהתירוץ השני בתוס' שמדובר בטט"ג ניחא כי סד"א שחיוב הקרן והכפל בטט"ג אינו תלוי בחיוב קרן וכפל בגזלן וגנב דעלמא, ובא איפוא הפסוק להוציא קרקע מגניבה דטוען טענת גנב.
עוד יתכן שתשלומי קרן דגנב חלוק בעיקר דינו מחיוב תשלומי קרן דגזלן. חיוב הקרן דגזלן נלמד מקרא "והשיב את הגזלה אשר גזל", משא"כ חיוב הקרן בגניבה שנלמד מהקרא "חיים שנים ישלם" המחייב קרן וכפל ביחד, ומהוה חיוב קרן חדש. ולכן סד"א שלמרות מיעוט הגוזל קרקע מקרן, עכ"ז הגונב קרקע יתחייב בקרן וכפל, שכן חיוב הקרן בגנב הוא חיוב חדש של גניבה שחל עם הכפל, קמ"ל קרא שהגונב קרקע פטור³⁸.
תוס' ד"ה יצאו קרקעות. ז"ל וא"ת כיון דאמעיטי משבועה כו' תיפוק ליה דאין בהם כפל בטט"ג דלא משלם אלא בשבועה כו' עכ"ל. צ"ע הלא אין שמירה בקרקע ולמה יעלה על הדעת שיחול חיוב טט"ג שהוא דוקא בשומרים. ולכאורה צ"ל שתוס' סוברים כשיטת הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות הל"ג) שפסק ששומר הפושע בקרקע חייב לשלם, כי יש חלות שמירה בקרקע³⁹.
בא"ד. וז"ל וי"ל במשיג גבול עכ"ל. וכן קבע הרמב"ם (בפ"ז מהל' גניבה הלי"א) שהמסיג גבול רעהו בסתר עובר בלא תגנוב⁴⁰.
בא"ד. א"נ במחובר לקרקע כי ההיא די' גפנים טעונות וטוען שנגנבו לו ה' ונמצא שהוא גנבם עכ"ל. לכאורה ר"ל שתלשם וגנבם לעצמו. ומבואר מתוס' שאם בשעת ההפקדה הפקדון היה מחובר לקרקע, אזי פטור מחיוב טט"ג אף שנתלש בשעת שבועה.
וקשה שבאופן זה הרי גנב תלוש ולא מחובר וליחייב מדין גנב דעלמא. וצ"ל שהתוס' סוברים כדעת הראב"ד בפ"ד מהל' גניבה (הל"י) ששומר שגנב מרשותו אינו גנב ולפיכך אינו חייב בשביל גניבת התלוש. וזאת בניגוד לשיטת הרמב"ם ששומר שגנב הפקדון מרשותו גנב הוא וחייב לשלם כפל. והגר"ח זצ"ל הסביר שלראב"ד גניבה חלה רק כשיש מעשה גניבה מרשות הבעלים ולא בשומר שגנב מרשותו⁴¹. ובכן לדעת התוס' תלישת השומר לא חשיבא גניבה. ברם אם השומר טען טענת גנב בפקדון שבשעת ההפקדה לשמירה הפקדון היה קרקע דינו תלוי בחלות גניבה בקרקע.
תוס' ד"ה יצאו שטרות. ז"ל וא"ת למה לי קרא למעט כפל והא אפילו אבדו בידים לא משלם קרן למאן דלא דאין דינא דגרמי ואפילו מאן דדאין לא הוו אלא מדרבנן עכ"ל.
א.
לכאורה דינא דגרמי חל במזיק שלא עשה מעשה היזק בידים והזיק בגרמא הנקרא גרמי, ונחלקו התנאים אם הוא כגרמא בעלמא ופטור או כמזיק בידים ממש וחייב. ובכן צ"ע מהו הדמיון בין גרמי לגזילת שטר דשאני שטר כי השטר עצמו אינו חפצא של ממון ולכן אינו בר גזילה⁴².
וצ"ל שהתוס' סוברים שע"י דינא דגרמי השטר בעצמו נחשב לחפצא של ממון. נמצא דלתוס' יש שני דינים בדינא דגרמי:
א) דין אחד במעשה היזק ע"י גרמא שיחשב כאילו הזיק בידים;
וב) דין שני בשטר חוב שיחשב לחפצא של ממון.
ועיין בתוס' לקמן (עא ב ד"ה וסבר וכו') המקשה שיהא השוחט שור הנסקל שגנבו מבית שומר חייב בדו"ה משום דינא דגרמי, ומוכח דס"ל שגרמי קובע דין ממון בעצם החפצא של השור⁴³.
יוצא לפי"ז שדינא דגרמי קובע שטר לחפצא של ממון בדומה לדין דגורם לממון כממון דמי אליבא דר"ש (לקמן דף צח:).
ב.
השורף שטרותיו של חבירו חייב אליבא דמאן דדאין דינא דגרמי (לקמן דף צח:). אך בנוגע לתשלומין נחלקו התוספות והרמב"ם. לפי הרמב"ם בפ"ז מחובל ומזיק (הל"ט) משלם כל דמי החוב, וז"ל השורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר, שאע"פ שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד הממון, עכ"ל. אבל התוס' בב"ב (דף קמז: ד"ה המוכר שטר חוב וכו') כתבו במכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול שחייב לשלם מדינא דגרמי שאינו משלם כל דמי החוב כי אם שווי השטר כפי שנמכר בשוק, וז"ל אור"י א"צ להחזיר אלא מעות שנתנו בו הלקוחות ולא כל השטר עכ"ל.
ומסתבר שמחלוקתם היא איזה ממון מחייב התשלומין. אליבא דהרמב"ם הממון המחייב הוא הפסד תשלומי החוב עצמו, ואילו התוספות סוברים שהמחייב הוא השטר. משו"ה אליבא דהרמב"ם משלם ערך כל החוב, אבל לתוס' משלם עבור שווי השטר כפי שנמכר בשוק.
והנה נראה פשוט שהשורף שטר מלוה משלם רק אם החוב לא ישתלם לבסוף, כי אם החוב ישתלם לבסוף לא הפסיד המלוה מכספו כלום ולמה ישלם השורף. בהתאם לכך סובר הרמב"ם שעיקר המחייב לשלם הוא הפסד החוב, ומשום כך משלם השורף עבור החוב. לפי התוס', לעומת זה, אין השורף מתחייב בגלל הפסד החוב שהרי אף שנשרף השטר עכ"ז הלוה עדיין חייב לשלם, ואם יסרב הלוה לשלם הוא שהפסיד למלוה את כספו ואינו בדין שישלם השורף בעבור ההפסד שגרם הלוה שהרי השורף אינו אלא כגרמא בעלמא ופטור. ומכאן מסיקים התוס' שהשורף משלם עבור השטר בלבד. ואליבא דמאן דדאין דינא דגרמי נחשב השטר לחפצא דממון והוא המחייב דמי הנזקין. מאידך למאן דלא דאין דינא דגרמי אין השטר נחשב לחפצא שיש בו חלות דין ממון ולפיכך פטור השורפו.
לאור זה מוסברים היטב דברי התוס' שלפנינו שמתקשים למאן דלא דאין דינא דגרמי למה יש גזיה"כ למעט שטרות מגניבה. מאידך למאן דדאין דינא דגרמי ניחא הס"ד שהגונב שטר יתחייב. התוס' לשיטתם כי למאן דדן דינא דגרמי נחשב השטר לחפצא שיש בו שוויות ממון ובהתאם לכך סד"א שהגונבו יתחייב. ואילו אליבא דהרמב"ם גם למאן דדאין דינא דגרמי השורף אינו משלם עבור עצם השטר כי אם ערך הפסד החוב הבא לבסוף, וא"כ עדיין קשה הס"ד שיתחייב הגונבו שכן סוכ"ס לא גנב חפצא שיש בו חלות דין ממון.
יעויין ברמב"ם בפ"ז מהל' חובל ומזיק (הל"י) שפסק שראובן שמכר שטר חוב ללוי וחזר ומחלו מחול וחייב לשלם ללוי, וז"ל ונתחייב ראובן לשלם ללוי כל מה שבשטר שהרי גרם לו לאבד השטר והרי הוא כמו ששורפו עכ"ל. וקשה כי משמע מהרמב"ם שפשוט יותר שהשורף שטר חוב חייב לשלם מהמוחלו, ולכאורה ההיפך מסתבר, שהרי המוחל איבד את כל החוב מאחר שהלוה נפטר לגמרי, ואילו כשהשטר נשרף הלוה עדיין חייב לשלם. ואם נאמר שהמזיק שטר חוב חייב לשלם עבור החוב אז המוחל צ"ל חייב יותר מהשורף. ומשמע מהרמב"ם שעיקר המחייב דמזיק דגרמי הוא היזק השטר, ומשום כך מסתבר יותר חיוב השורף מחיוב המוחל מאחר שהשורף עשה מעשה היזק הניכר יותר בגוף השטר עצמו מהמוחל. וצ"ע שהרי הרמב"ם פסק דהשורף שטר חוב משלם כל החוב ולא שווי השטר עצמו.
עוד צ"ע ברמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) שפסק שאם פשע שומר בשטר חוב, חייב לשלם שהפושע מזיק הוא. והראב"ד משיג א"כ למה פשיעה בבעלים פטור הרי המזיק בבעלים חייב. וביאר הגר"ח זצ"ל בדעת הרמב"ם שפושע דעלמא פטור כגרמא בנזקין שפטור מדמי מזיק, ודוקא כשיש חלות שמירה נחשב הפושע למזיק. ולכן הפושע בבעלים פטור כי כשיש בבעלים השמירה מופקעת ואינו שומר ופשיעתו אינה היזק. ואילו בקרקעות עבדים ושטרות שמירה חלה, אלא שדברים אלו אינם מחייבים בתשלומי שומר כגון בתשלומי גניבה ואבידה. מאידך מחייבים בפשיעה כי התשלומין הם דמי נזק. ולכן שלשת הדברים האלו מחייבים את השומר הפושע כי הוא חייב לשלם מדין מזיק. אמנם צ"ע דלכאורה השומר שטר חוב אינו שומר על עצם החוב אלא על השטר בלבד, וא"כ למה יתחייב בפשיעה, בשלמא קרקעות ועבדים מהווים חפצא של ממון שחלה עליהם חלות שמירה ולכן אם פשע השומר בהם הריהו מזיק וחייב, אך אי נימא דשטר אינו חפצא של ממון ולא חלה עליו תורת שמירה אמאי חייב שומר שפשע בשמירתו. ומוכח לכאורה מכאן שהשטר מהווה חפצא של ממון שחלה עליו שמירה. יוצא איפוא שלרמב"ם חייב לשלם בעבור השטר ולא בעבור החוב, וצ"ע⁴⁴.
ג.
הרמב"ם בפ"ט מהל' גזילה (הל"א) פסק שקרקע אינה נגזלת והגוזלו פטור מאחריות. אך השמיט את הדין ששטרות אינם נגזלים. אמנם הביא את הפטור של שטרות בשבוה"פ בפ"ז מהל' שבועות (הל"ג) וז"ל וכן אם תבעו בקרקע או בעבד או בשטר וכפר ונשבע פטור משבועת הפקדון וכו' עכ"ל. וכן הביאו לענין כפל בפ"ב מהל' גניבה (הל"ב) וז"ל וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל וכו' עכ"ל. וצ"ע, למה השמיט דין פטור שטרות מהל' גזילה דעלמא.
ואמר מרן הגר"מ הלוי זצ"ל שנראה לבאר את פסקי רמב"ם ע"פ יסוד מרן הגר"ח הלוי זצ"ל הנ"ל להבחין בין גזילה לגניבה, שגזילה חלה כשהגזלן מעכב ממון חבירו ברשותו ואינו מחזירו ובכך מפסיד את הנגזל, ואילו גניבה חלה כשיש מעשה גניבה המוציא ממון מרשות הבעלים⁴⁵.
ואמר שלדעת הרמב"ם סברא פשוטה היא שגזילה דעלמא לא חלה בגזילת שטר מלוה, כי אף שלקח הגזלן את השטר דהוי חפצא של ממון מ"מ לא גזל את עיקר החוב שהרי הלוה עדיין חייב לשלמו. ומכיון שהמלוה שהוא הנגזל לא הפסיד ממון החוב בלקיחת השטר, משו"ה פשיטא שאין כאן גזילה. מאידך לענין שבועת הפקדון סד"א שהכופר בשטר מלוה יהיה חייב כי ס"ד שהמחייב היא עצם מעשה הכפירה המהוה מעשה גזילה מיוחדת⁴⁶ ולא מחמת חלות דין גזילה דכהת"כ. ולכן סד"א שמעשה כפירת השטר שהוא חפצא של ממון מחייב קרבן שבוה"פ ואע"פ שאין לנגזל הפסד ממון ואין כאן גזילה דעלמא, קמ"ל שפטור⁴⁷. הוא הדין לענין גניבה היה עולה על הדעת שהגונב שטר מלוה ישלם כפל - כי בניגוד לגזילה שהמחייב הוא הפסד ממון פשוט - המחייב בגניבה הוא מעשה גניבה מרשות הבעלים כנ"ל, וסד"א שאף הגונב שטר ישלם כפל, שכן קיימת שוויות ממון בגוף השטר להימכר בשוק, ומשום הכי תחשב לקיחתו למעשה גניבה. והנה תשלומי הכפל של גנב הוא סכום כסף מעבר להפסד הממון של הנגנב, ואף זה מטעם דין מעשה הגניבה, ובכן סד"א שאף הגונב שטר ישלם כפל, קמ"ל.
ונראה שגזיה"כ שהגונב שטר פטור קובעת שבנוגע לקרן גנב שוה לגזלן, וששניהם משלמים קרן מחמת הפסד ממון הבעלים, וגונב שטר שאינו חייב בקרן מדין גזלן אף אינו חייב בקרן מדין גנב. והנה הדין דקרן כעין שגנב וכפל כשעת העמדה בדין מוכיח שחיוב הקרן של גניבה שוה לחיוב הקרן דגזילה ושהמחייב הוא הפסד ממון הבעלים ולפיכך החיוב חל בשעת לקיחה. ולכן בשטר דחסר המחייב של הפסד ממון בין גנב ובין גזלן פטורים.
ד.
עיין בסוף דברי התוס' (דף סב: ד"ה יצאו שטרות) וז"ל וי"ל כיון דאי איתיה לשטר בעין חייב להחזיר ס"ד דכשמחזיר משלם הכפל עמו עכ"ל. כלומר דסד"א שאינו משלם תשלומי גזילה ואעפ"כ חייב בהשבת השטר בעין וישלם הכפל עם השבת השטר קמ"ל דלא משלם כפל. יוצא שהתוס' כאן בב"ק סוברים שאין הגזלן אחראי לשלם דמי גזילה במקום שאינו חייב לשלם מדין מזיק. ואם גרמי פטור מלשלם דמי היזק מדאורייתא גם הגוזל שטר חוב פטור מתשלומין.
מאידך עיין בתוס' למס' שבועות (דף לז: ד"ה מיעט שטרות) שהקשו בדומה לתוס' דידן דלמ"ד דלא דאין דינא דגרמי למה צריכים גזיה"כ להוציא שטרות מחיוב גזלן, ותירצו לחד תירוצא וז"ל א"נ כי פטרינן היינו כי קלינהו באתרייהו אבל נטלן ושרפן חייב עכ"ל. ונראה שר"ל דסד"א שחיוב הגניבה חל מחמת מעשה קנין בדבר שאינו שלו, אף במקום שאין במעשיו דין מעשה היזק. ובכן העושה קנין בשטר של חבירו יתחייב אע"פ שהמזיק שטרות פטור, קמ"ל שהגוזל שטר פטור. ועלינו להבין במאי פליגי שני התוספות.
ונראה שיתכן לדמות מחלוקתם למחלוקת בין הרמב"ם לבין תוס' בנוגע לחיוב תשלומי גזלן. יעויין בתוס' במכות (דף טז. ד"ה התם וכו') שכתבו שגזלן המשלם ממון מקיים מצות השבת הגזילה. מאידך הרמב"ם כתב בפ"א מהל' גזילה (הל"א) וז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול. אין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנא' והשיב את הגזילה אשר גזל זו מצות עשה. ואפילו ששרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל. לפי הרמב"ם מצות השבת הגזילה מתקיימת דוקא בהשבת הבעין ולא בתשלומין. לכן מסתבר אליביה שתשלומי גזילה הם תשלומי מזיק. ומסתבר שהתוס' שלנו בב"ק סוברים כשיטת הרמב"ם שגזלן משלם דמים מדין מזיק. ומאחר שמזיק שטר פטור פשיטא דאף גזלן של שטר פטור מלשלם. מאידך תוס' בשבועות סוברים שגזלן משלם קרן מדין מצות השבת הגזילה. ולכן בשטר שמצות השבה מחייבת הגזלן להשיב את השטר הגזול חייב הגזלן לשלם גם דמים מדין השבה ואף שאינו חייב לשלם דמים מדין מזיק.
א"נ יתכן שהתוס' בשבועות מחלקים בין מעשה מזיק למעשה גזילה. עיין לקמן (דף צח.) דטעם מ"ד השורף שטרו של חבירו פטור הוא משום וז"ל דא"ל ניירא קלאי מינך עכ"ל, ביאור הדבר, שמאחר ששווי השטר בא מהחוב והשטר אינו דבר שגופו ממון, חסר מעשה היזק בחפצא של ממון, ודוקא מעשה היזק בחפצא של ממון מחייב ולא גרם הפסד בעלמא. וכן מ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק (גיטין דף נג.) פוטר משום שדוקא שינוי צורת דבר הניזק בגופו נחשב למעשה היזק, ואילו הפסד ממון בעלמא אינו נחשב למעשה היזק ואינו מחייב בתשלומין. וה"ה בשורף שטר למאן דלא דאין דינא דגרמי. וכל זה לענין מזיק, ואילו לענין גזילה יתכן דכ"ע מודו שאין צורך במעשה גזילה בידים בגופו של הדבר הנגזל, ואפילו גרמא חייב בגזילה (כגון הגורם שבהמת חבירו תכנס לחצירו ותהיה גזולה), ולכן סד"א שהגוזל שטר יתחייב קמ"ל שפטור.
ה.
עיין בתוס' במס' שבועות (דף לז:) ד"ה מיעט שטרות וז"ל אפילו מאן דלא דאין דינא דגרמי וכו' ופטר שורף שטרות של חבירו מכל מקום כיון דכי איתנהו בעינייהו מחייב ליה לאהדורינהו ה"א דכי כפר חייב עכ"ל. דבריהם מחוסרים ביאור.
ופירש מרן הגר"מ זצ"ל שר"ל ששבועת הפקדון מחייבת משום מעשה גזילה מיוחד של כפירת ממון⁴⁸. והגזילה דשבועת הפקדון מחייבת אפילו בלי הפסד והיזק לתובע ובלי חיוב מזיק. וכיון דכפירת הפקדון מהווה דין גזילה מיוחד ושונה מגזילות דעלמא המחייבות דוקא באופן שיש בהן הפסד ממון והיזק, לכן הו"א דשייך חיוב שבוה"פ בכופר בשטר אפילו למאן דלא דאין דינא דגרמי.
גמ'. יצא הקדש רעהו כתיב. יש להסתפק בדין הדברים שאין בהם תשלומי כפל אם פוטר מלשלם כפל בלבד וקרן מיהא משלם או"ד פטור אפילו מקרן.
הרמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הל"א) כתב וז"ל הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש לרעהו ולא לעכו"ם. וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. פשטות דבריו מורה שלדעתו הגונב הקדש פטור רק מן הכפל בלבד, אמנם חייב לשלם הקרן.
וכבר דנו התוס' כאן (סג. בד"ה רעהו) למה הוצרכו לשני לימודים "רעהו ולא של הקדש" וגם "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" למעט גונב נכסי הקדש מתשלומי כפל. ואמר מרן הג"ר חיים זצ"ל כי מדברי הרמב"ם נראה שהפסוק של "רעהו" בא למעט כפל מקדשי בדק הבית ואילו הפסוק "מבית האיש" ממעט כפל מקדשי מזבח, וצ"ע למה צריך ב' פסוקים למעט הקדש. ואמר שהביאור בזה הוא כי בבדק הבית אין למקדיש בעלות כלל בחפצא לאחר שהקדישו וכדברי הגמרא לקמן (עט.) וז"ל מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים עכ"ל. ולכן הדין הוא שהגונב ומקדיש לבדק הבית משלם ד' וה' כי הקנה הדבר הגנוב להקדש הנעשה בעלים גמורים של החפצא הקדוש בדומה לבעלים דהדיוט. ולמדים מפסוק ד"רעהו" שהגונב נכסי הקדש מבדק הבית אינו משלם כפל להקדש. מאידך בקדשי מזבח בעל הקרבן הוא עיקר הבעלים בדיני ממונות וכמבואר לקמן (עו.) שהגונב והקדיש למזבח פטור מדו"ה "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". ולפיכך מביא הרמב"ם הפסוק של "מבית האיש" להורות לנו שאין הגנב משלם כפל לבעל הקרבן⁴⁹.
ע"פ ביאור זה ברמב"ם יוצא לכאורה שהגונב מבדק הבית ישלם הקרן להקדש ואילו הגונב קרבן מבית בעליו ישלם הקרן לבעלים ולא להקדש. אמנם מדקדוק לשונו של הרמב"ם משמע שדוקא בבדק הבית פסק שחייב לשלם את הקרן שהרי בקדשי מזבח לא הזכיר את החיוב לשלם את הקרן.
דהנה עיין ברמב"ם בפ"ט מהל' גזילה (הל"א) וז"ל הגוזל קרקע מחבירו וכו' אם נשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעלים קיימת ואין אחריות הפסדה עליו וכו' עכ"ל, כלומר שהגוזל קרקע אינו חייב באחריותה ופטור מן הקרן.
ובהשגת הראב"ד שם העלה שבעבד אינו כן וז"ל הילכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. והסביר הגר"ח זצ"ל (עיין בספרו על הרמב"ם) דלהראב"ד שאני עבד מקרקע כי בקרקע ליכא מעשה גזילה כלל ולפיכך הגוזל קרקע פטור מכל אחריות. ואילו בעבד יש מעשה גזילה אך ע"פ גזיה"כ ליכא חלות גזילה בחפצא. חיוב האחריות בגזלן תלוי במעשה גזילה בלבד ולא בחלות שם גזילה בחפצא, ולכן בעבד חייב הגזלן באחריותו (ואולי מטעם מזיק, עיין בספרו ובדבריו הנעימים).
אולם הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' גניבה (הל"ב) וז"ל וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל שלא חייבה התורה כפל אלא במטלטלין שגופן ממון וכו' עכ"ל, ומאחר שכתב הרמב"ם (בפ"ט הל"א מהל' גזילה) שהגוזל קרקע פטור מאחריות ואינו משלם את הקרן לכאורה משמע שגם בעבדים ובשטרות פטור אף מהקרן מדנכללו בהדי קרקע בהלכה אחת. יוצא, איפוא, שכשקבע הרמב"ם בעבדים שטרות וקרקעות (בפ"ב שם הלכה ב') "אינו משלם תשלומי כפל" ר"ל לא הכפל ולא הקרן. וא"כ יתכן דהוא הדין (בהל"א שם) כשכתב בנוגע לגנב קדשים מבית בעליהן "הרי זה פטור מן הכפל" דר"ל שפטור בין מן הכפל ובין מן הקרן. ולפי זה נמצא ששיטת הרמב"ם היא שהגונב מבדק הבית משלם קרן להקדש ואילו הגונב קרבן מבית בעליו פטור מלשלם את הקרן לבעלים⁵⁰, וההבדל טעון הסבר.
ונראה שבקדשי בדק הבית הקדש הוי בעלים גמורים בדיני ממונות, וגזה"כ מפקיעה את החפצא של הקדש מחיוב כפל בדומה לגונב מן העכו"ם שפטור מתשלומי כפל. בדק הבית ועכו"ם בעלים גמורים הם, ולפיכך הגונב מן בדק הבית ומן עכו"ם חייב לשלם. ואילו בקדשי מזבח - אע"פ שההדיוט נשאר בעלים - בכל זאת אינו בעלים גמורים שהרי אינו יכול להקנות את הקרבן לאחרים או להשתמש בו. והואיל והבעלות שלו בקרבן היא בעלות מוגבלת לא מיעטה גזיה"כ "וגנב מבית האיש ולא מבית הקדש" את הקרבן מכפל בלבד אלא אף מתשלומי הקרן כי הקרבן אינו ברשותו ובביתו של הבעלים כשאר החפצים שברשותו.
ולפי זה יוצא שכשהרמב"ם כתב בפ"ג מהל' מע"ש (הלכ"ד) וז"ל כבר ביארנו שהמעשר ממון גבוה הוא, לפיכך אנו אומרים שהגונב מע"ש אינו משלם תשלומי כפל והגוזלו אינו משלם חומש עכ"ל, ר"ל שפטור אף מן הקרן. כי בדומה לקדשי מזבח אין במעשר שני קניני ממון לגבוה וגם קניני ההדיוט בו מוגבלים ע"פ דין. בעלות מוגבלת כזאת שיש להדיוט בקרבנותיו ובמע"ש אינה מחייבת את הגנב לא בכפל ולא בקרן⁵¹.
¹ עיין בקצות (חו"מ סי' ל"ד, ג') ובנתיבות (ל"ד, ה') המסבירים את פסק הרמ"א שהחולק עם הגנב כשר לעדות, מפני שגם איסור גזילה חל רק בלקיחה מרשות הבעלים שלא כגר"ח זצ"ל. וצ"ל שהגר"ח זצ"ל ס"ל כתומים החולק על הרמ"א שם. ועיין לקמן בשיעורים (דף סז.) בענין יאוש ושינוי רשות אותיות ד' - ה' בדין הלוקח מן הגזלן, ודו"ק.
² עיין גם בתוס' רי"ד (ב"ק דף קיא: ד"ה א"ר חסדא) שמחלק בין גנב לגזלן כגר"ח זצ"ל שלא כשיטת הקצות ונתיבות (סי' ל"ד) הנ"ל.
³ ז"ל הרמב"ם שם ואם בא"י הסיג הגבול הרי זה עובר בשני לאוין בלאו גניבה או בלאו גזילה ובלאו לא תסיג עכ"ל. ויוצא שגם הגונב מן הגנב עובר בלאו דגניבה, ואע"פ שחיובי גזילה חלים עליו ולא חיובי גניבה, כי האיסור דגניבה וחיובי גניבה אינם תלויים זה בזה, וכדאיתא לקמן בשיעורים בשם הגר"ח זצ"ל בביאור הרמב"ם (פ"א מגניבה הל"ב) שפסק שאסור לגנוב פחות משו"פ או לגנוב על מנת למיקט, ע"ש.
⁴ לפי"ז צ"ע מ"ש שומר שגנב מרשותו אליבא דהרמב"ם משומר ששלח יד בפקדון שכ' הרמב"ם בפ"ג מגזילה (הל' י"א) שדינו להיות גזלן ולא גנב. וע"פ השיעורים י"ל שבשליחות יד לא כלתה השמירה ולכן השומר הוי גזלן ולא גנב. ברם עיין במחלו' בין הרמב"ם לבין הראב"ד בפ"ד מהל' גניבה (הל"ב) בנוגע לשולח בו יד ואח"כ טוען טענת גנב. ולכאורה משם ראייה שהרמב"ם סובר שאף בשליחות יד כלתה שמירתו, יעויין במגיד משנה שם. עיין עוד לקמן בהקדמה בענין אחריות וחיוב תשלומין בשומר וגזלן (אות ב'), וצ"ע.
⁵ עיין בשיעורים לקמן בהקדמה לפרק מרובה על הרמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הלכה א').
⁶ עיין בשינוי נוסחאות המובא ברמב"ם דפוס פרנקל שהנוסח בכתבי יד הרמב"ם הוא "לא תגנבו" וכמו"כ הדפיסו בעלי דפוס פרנקל בהלכה עצמה. וממה שסיים הרמב"ם בפ"ט שהפסוק ד"לא תגנב" האמור בעשרת הדברים הוא אזהרה לגונב נפשות, משמע שהפסוק ד"לא תגנבו" בא להזהיר גונב ממון בלבד ולא גונב נפשות. וכן מזה שהרמב"ם מונה אותם לשנים במנין המצוות מוכח שהם איסורים שונים. עיין בספר המצוות (מצוות ל"ת רמ"ג ורמ"ד) שהרמב"ם חילקם לשנים וכ' שהלאו דגונב נפשות הוא "לא תגנב" ואילו הלאו דגונב ממון הוא "לא תגנבו". ע"ע במס' ב"מ (דף סא:) שבגמרא כתוב "לא תגנב" בנוגע לגונב ממון, אך הגר"א שם שינה את הגירסא ל"לא תגנבו", וכן הוא ברש"י שם.
⁷ צ"ע שהרי הרמב"ם כתב בפ"ט מגניבה שאין הגונב נפשות לוקה משום הלאו ד"לא תגנב" משום שהוא לאו הניתן לאזהרת מיתת בית דין. ומאידך בפ"א (שם) כתב שאין הגונב ממון לוקה משום שהוא לאו הניתן לתשלומין. ואם ננקוט שאף הלאו ד"לא תגנבו" חל להזהיר את הגונב ממון הול"ל שאף אזהרת הגונב ממון הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. מכל זה משמע כנוסחת כתה"י שהגירסא הנכונה בפ"א הוא "לא תגנבו" ולחלק את האיסורים לשנים. הלאו דגונב נפשות לא חל בגונב ממון וה"ה שהלאו דגונב ממון אינו חל בנפשות. וכן מסתבר שהרי אין נפש אדם חפצא של ממון, ולכן אין לכוללו באיסור של הגונב ממון. והנה הגונב נפשות אינו חייב עד שיכניסנו לרשותו (סנה' דף פה: וברמב"ם פ"ט מהל' גניבה הל"ב - ג'). ורש"י (שם בסנהדרין) כתב שהמקור הוא בפסוק "אם המצא תמצא בידו הגנבה ודרשינן שאין בידו אלא ברשותו" והוא כתוב בגונב ממון, ומשמע שמהווים חלות גניבה אחת. אך נראה שאין ההשוואה ברש"י אלא בנוגע להגדרת מעשה הגניבה שאינו נחשב למעשה גניבה כל זמן שהדבר הוא ברשות הנגנב. וה"ה לנפש אדם שאינו גנוב כל זמן שהוא ברשותו ושלא נעשה בו מעשה גניבה כדין. ועכ"ז חלות הגניבה בנפשות מהווה חלות גניבה אחרת מגניבת ממון. עיין לקמן בשיעורים שלגנב וגזלן יש קניני גניבה וגזילה בחפצא הגזול, ופשוט שאין קנינים אלו חלים בגונב נפש אדם. אך יש להתבונן, כי הגונב ממון חייב דוקא בשעושה מעשה קנין בחפצא שגונב (עיין במשנה לקמן דף עט.), ומאידך איזה מעשה קנין מחייב גונב נפש. ועיין בתוס' סנה' (דף פה: ד"ה עד) המסופק אם הגבהת האדם הגנוב מחייבת כבגניבת ממון או"ד דוקא הוצאה מרשותו לרשות הגנב. ועיין במנחת חינוך (מצוה ל"ו) שכ' שלרש"י (הנ"ל) משיכת האדם לסימטא מחייבת כמו בגונב ממון, ואילו לרמב"ם דוקא כניסה לרשות הגנב ממש מחייבת גונב נפש. ומשמע שחלוקים אם גניבת נפש מחייבת מדין מעשה קנין כמו בגניבת ממון, או"ד דמחייב נפרד הוא ע"י הכנסת הנפש הגנוב לרשותו ממש.
⁸ יש לעיין מהו הדין של הגונב נפש בפרהסיא דבממון הוי גזילה ולא גניבה, האם חייב מדין גונב נפשות או לא, ועיין במנ"ח (מצוה ל"ו) שכתב שפטור, ומאידך עיין שם בהגה"ה (דפוס מוריה) בשם בכור שור הסובר שחייב, ובאוה"ח עה"ת (בראשית כ': ה') כ' שחייב.
⁹ ונראה נ"מ שהפטור מטעם ניתן לתשלומים אלים כי חל בכל אופן, ואילו הפטור מטעם ניתק לעשה תלוי בדין קיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו (עי' במס' מכות דף ט"ו - ט"ז).
¹⁰ כי כפל הוי חיוב בשביל מעשה הגניבה. ולכן במקום כפל נחשב ללאו הניתן לתשלומין. עיין לקמן בשיעורים בענין קרן כעין שגנב וכפל כשעת העמדה בדין דכפל וקרן מהווים תשלומין אחד.
¹¹ ולפי"ז יל"ע מדוע משלם גזלן דמים כשעת הגזילה והרי החיוב הוא מטעם אחריות שחל בשעת אבידה.
וצ"ל לרמב"ם שדין הוא בשומת הדמים דאע"פ שהחיוב חל בשעת האבידה מ"מ שומת הדמים הוא לפי השווי בשעת הגזילה. וי"ל דהיא גזיה"כ מיוחדת וכדאיתא בגמרא (דף סה.) ז"ל מ"ט דרב אמר קרא גניבה וחיים אמאי קאמר רחמנא חיים בגניבה אחייה לקרן כעין שגנב עכ"ל. ויתכן דהסבר גזיה"כ הוא כי גזילת הבעין מתחילה בשעת הגזילה ונגמרת בשעת האבידה. ולכן שעת החלות לשלם הוא גמר הגזילה בשעת אבידה. עכ"ז שמין כשיעור שווי הבעין בשעת מעשה הגזילה כי מאז התחיל המחייב. ועיין בשיעורים לקמן בענין אחריות וחיוב תשלומין בשומר וגזלן.
¹² עי' בחידושי רבנו חיים הלוי (פ"ט מהל' גזילה הל"א דף 94).
¹³ כי אין חיוב מיוחד של השבת שוחד. עי' במנ"ח (מצוה פ"ג) ובנתיבות המשפט (סי' ט') שלמדו שהדיין חייב להחזיר את השוחד מכיון דלא קנה השוחד, דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, ונמצא דהוי תשלומין מדין גזילה ואינו מחמת עצם הלאו דלקיחת שוחד. עוד יתכן דהחיוב להחזיר את השוחד הוא כדי שלא לעבור עוד פעם על הלאו, שכל זמן שלא החזיר את השוחד אסור לו להחזיקו ברשותו דעובר על איסור שוחד כל רגע ורגע. ולפי"ז החזרת השוחד אינה אלא היכי תמצא שלא לעבור על הלאו, אך אינו חיוב תשלומין שחל מחמת עצם מחייב של הלאו כחיובי התשלומין של חובל ועדים זוממין (עי' סוגית לוקה ומשלם בכתובות לב ב - לג ב).
¹⁴ עי' בחדושי ר' חיים הלוי לפ"ט מהל' גזילה (הל"א) שכתב בדעת הרמב"ם שהתשלומין הם מדין מזיק. וכן איתא בסטענסיל הגר"ח זצ"ל לתוס' ב"ק (סב.) ד"ה יצאו שטרות. ועי' בברכת שמואל שביאר דתוס' בשבועות (לז:) חולק על דברי התוס' בב"ק וסוברים דהתשלומין נמי הויין מדין והשיב וכתוס' במס' מכות.
¹⁵ והוי בסתר משום שמסתתר מאנשים אחרים או משום שמסתתר מהקטן דאע"פ שאינו ירא ממנו מ"מ מתבייש ממנו וכדמצינו לענין יחוד חתן עם כלתו נדה. (עי' יו"ד סי' קצ"ב סעיף ד' וברמ"א).
¹⁶ אליבא דהגר"ח זצ"ל זוהי כוונת המשנה בב"מ (דף נה.) חמש פרוטות הן כו' שדין ממון בכהת"כ חל דוקא בשוה פרוטה, ופחות משוה פרוטה אינו ממון כלל. ויעויין בסנהדרין (דף נז.) דישראל מוחל פחות משו"פ אלא דכותי אינו מוחלו ואצל כותי מכותי גזל מעליא הוא. ביאור הדבר - דבנוגע לישראל מאחר דבסתמא מוחלו לפיכך אינו ממון, ואילו אצל כותי מאחר דאינו מוחלו לכן נחשב לממון. ופשיטא דפחות מפרוטה הוי שלו, דאע"פ שאינו ממון מ"מ קנוי לבעלים ואינו הפקר. ועיין בסנהדרין (שם) דכותי הגוזל פחות משו"פ מישראל חייב "דמצער ליה", כלומר שלוקח דבר שהוא שלו בלי רשותו ומצערו, חזינן שקנינו של ישראל הוא.
¹⁷ ויעויין במס' ב"מ (דף סא:) שהגמרא לומדת את האיסור לגנוב ע"מ למיקט מקרא, ומוכח דאיסור דאורייתא הוא. ברם עיין בחוט המשולש לגר"ח מוואלאז'ין זצ"ל המפרש שהאיסור לרמב"ם הוי איסור מדרבנן.
¹⁸ עיין בסנהדרין (דף נ"ז א) שכותי שגזל פחות משו"פ מישראל חייב משום "נהי דבתר הכי מחיל ליה צערא בשעתיה מי לית ליה". ביאור הדבר - דגזל פחות משו"פ הוי מעשה גזילה ואע"פ שאין בכך גזילת ממון. כותי חייב על מעשה גזילה אפילו כשלא גזל ממון. ואילו ישראל חייב דוקא על גזילת ממון. ומ"מ במעשה גזילה גרידא איסור חל גם בישראל. וכך כ' רש"י שם (ד"ה צערא כו') ז"ל הלכך גזל הוא אלא שאין ב"ד ישראל נזקקין להשיבו דבתר הכי מחיל ליה, ובישראל בישראל נמי אסור ומעבר לא עבר דכתיב לא תגזול והשיב את הגזילה אמידי דהשבון קרי גזל ואידך לא, אבל בכותי דלאו בר השבון הוא שכל דינו למיתה לא נפיק פחות משו"פ מכלל פרוטה ואפי' מישראל דמחיל ליה בתר הכי עכ"ל. פירוש דבריו שבישראל חלות גזילה תלויה בחפצא של ממון הניתן להשבה דהיינו בשוה פרוטה. ואילו בכותי חיוב גזילה תלוי במעשה גזילה בשעתה ולא בחיובי השבה, ולפי' כותי חייב אף בפחות משו"פ המהווה מעשה גזילה בשעתה.
עיין בש"ע חו"מ (שנ"ט, א') שפסק שמותר לגזול מישראל דבר שאינו מקפיד עליו אלא שהירושלמי אוסרו משום מדת חסידות. לפי ה"ה הנ"ל שפחות משו"פ הוי חצי שיעור הפסק מתקבל כי דבר שאינו מקפיד עליו אינו נתפס באיסור חצי שיעור. אמנם לגר"ח זצ"ל ניתן לפקפק בפסק זה שיתכן שאע"פ שאינו מקפיד מ"מ אסור לגזלו שהרי עושה מעשה גזילה. ברם יתכן שאין מעשה גזילה חל בדבר שאינו מקפיד עליו. אמנם עיין בפאת השולחן (סי' ט"ז סעיף ח' ס"ק י"א) שכ' שלרמב"ם אסור מעיקרא דדינא וכדמבואר אליבא דהגר"ח זצ"ל.
¹⁹ אלא דצ"ע בהל' גזלה שהרמב"ם הביא את האיסור לגזול כל שהוא דין תורה (פ"א הל"ב) והשמיט את האיסור של הגוזל ע"מ לשלם. ואמר רבינו זצ"ל בשיעורים שיש סברא לומר שהאיסורים האלה (של חצי שיעור וע"מ לשלם וכו') בעיקרם חלות איסורי גזילה הם ולא חלות איסורי גניבה שהרי כבש חפצא חברו בידיו בלי רשות, אך לא לקח ממון מרשות בעלים, וצ"ע.
²⁰ רבינו זצ"ל נקט כאן דאיסה"נ הם שלו. אך עיין בר"ן במס' נדרים (דף פה. ד"ה ואני) הסובר שהנודר איסה"נ על חפצא הפקירו, ויתכן דה"ה בכל איסה"נ דהויין הפקר. עיין במס' גיטין (דף כ.) שהמגרש באיסה"נ מגורשת, ומשמע דהוי שלו כדי להקנות את הגט לאשתו. ועיין באבני מלואים (סי' כ"ח ס"ק נ"ו) שגט אינו זקוק להקנאה אלא למעשה נתינה. והגר"ח זצ"ל סבור שגט צריך קנין ואיסה"נ בני הקנאה נינהו. רבינו זצ"ל כאן סובר כגר"ח זצ"ל דאיסה"נ הם שלו ובני הקנאה הם.
²¹ עיין בסה"מ לרמב"ם ל"ת רמ"ז ז"ל הזהירנו במה שהוא אצלנו בעין שלא לעכב אותו ולא נתנהו לו והוא אמרו לא תעשוק כו' עכ"ל, מפורש שהלאו חל גם כשאינו מחזיר בעין, עיי"ש. עי' בשינוי נוסחאות ברמב"ם מהדורת פרנקל שבכתבי יד הגירסא בהלכות הרמב"ם הוא "או פקדון" וכן איתא בסמ"ג ובטור. ברם בשו"ע איתא כלפנינו. עוד צ"ע במה שהרמב"ם מצייר עושק רק בכובש ממון בחזקה ואינו מצייר דהכופר בבי"ד הוי עושק. ועיין בשיעורים להלן.
²² עיין בפרש"י לב"מ (דף ג: ד"ה והאי בכולי כו') דהמשתמט לא חשיד אממונא, כלומר שאינו עובר על איסורי עושק וגזילה.
²³ צ"ע מדין הקדש עילוי דנחשב הקרבן ברשות בעליו, עיין ברמב"ם פ"ו מהל' ערכין (הל"ח) שיכול להקדיש קדשי מזבח לבדק הבית. ויתכן שיסוד החילוק הוא שקדושת בדק הבית לא סותרת עיקר דין קדושת הקרבן להקרבה ולפיכך בנוגע לכך יש לו כח בעלים. ראה הערה הבאה.
²⁴ עיין בס' קובץ חידושי תורה לגר"מ וגרי"ד זצ"ל בדין מע"ש ממון גבוה (דף פג - צג). רבינו זצ"ל ביאר שם את שיטת הרמב"ם במע"ש ממון גבוה. הרמב"ם פסק בפ"ג מהל' מע"ש (הלי"ז) ז"ל מע"ש ממון גבוה הוא שנא' לד' הוא לפיכך אינו נקנה במתנה עכ"ל. מאידך פסק בפ"ג שם (הלכ"ה) שיכולים הבעלים להקדיש מע"ש עם הקדש עילוי לבדק הבית. וצ"ע שאם מע"ש אינו שלהם להקנות להדיוט היאך יכולים להקדישו לבדק הבית. ותירץ רבינו שאע"פ שמע"ש ממון גבוה הוא אין זה מפקיע לגמרי את בעלות הבעלים כי מע"ש עדיין שלהם, אלא דמצות מע"ש להאכל בירושלים ע"י הבעלים אוסרת ההקנאה לאחרים ועוד תשמישין אחרים. ואילו הקדש עילוי לבדק הבית חל שאינו סותר את מצות מע"ש שבחפצא, ובכן יש לבעלים בעלות ורשות להקדישו הקדש עילוי.
עוד ביאר שמצות החפצא דמע"ש אוסרת ומפקיעה את ההקנאה בין בגבולים ובין בירושלים, ולפיכך פסק הרמב"ם שאין להקנותו בכל מקום. ואילו דיני הפסול והפטור דמע"ש למצה, אתרוג, חלה, ובכור חלים רק בגבולים ולא בירושלים. עיין ברמב"ם פ"ו מהל' חמץ ומצה (הל"ח) בפ"ח מהל' לולב (הל"ב) בפ"ו מהל' בכורים (הל"ד) ובפ"ה מבכורות (הל"ט). דינים אלו אינם תלויים בניתן למצותה דמע"ש אלא בעצם חלות הקנין של ממון גבוה ושל ממון הדיוט. עצם חלות הקנין שונה בירושלים מחלות הקנין שבגבולים. בירושלים עיקר הקנין שייך יותר להדיוט ואילו בגבולים שייך הוא יותר לגבוה. ומ"מ מצות מע"ש דהיינו הניתן של מע"ש למצות אכילת הבעלים לא משתנה, ולפי' גם בירושלים אין להקנותו.
מ"מ בנוגע להמבואר בשיעורים לענין חלות דין גניבה, מע"ש אינו ברשות הבעלים. כי מאחר שלא ניתן להקנותו, ואע"פ שהבעלים יכולים להקדישו, הרשות של הבעלים במע"ש שלהם מוגבלת ואינה רשות גמורה. ומשו"ה לקיחת המע"ש אינה מעשה גניבה מרשות בעלים אלא חלות גזילה.
והנה דין הגונב מע"ש דומה לדין הגונב קרבן דשניהם פטורים מכפל אך חייבים לשלם קרן לבעלים מדין גזילה. דיניהם שונים מדין הגוזל מבדק הבית המשלם קרן להקדש כי בבדק הבית הקדש הוא הבעלים בדיני ממונות ומחייב תשלומי קרן. ואמר רבינו זצ"ל דפשיטא שתשלומי הקרן לבדק הבית מתקדשים בחלות קדושה כמו כל הקנאת דבר לבדק הבית הגורמת חלות הקדש. ואילו כשמשלם את הקרן לבעל מעשר שני נראה שהתשלומין נשארו חולין ולא מתקדשים בקדושת מע"ש. התשלומין הם לבעלים לבדם מחמת הפסדם ולא למע"ש, ואי אפשר שהתשלומין יתפסו בקדושת מע"ש, כי אינם ככסף פדיון מע"ש המתקדש בקדושת מע"ש משום חלות הפדיון. ויל"ע בגנב קרבן דמשלם קרן לבעלים האם הדמים חולין או קדושים, ומסתבר שגם בקרבן שאין הדמים קדושים אלא חולין כמו במע"ש.
יש להעיר על הרמב"ם דפסק שהגונב מע"ש משלם קרן בין שגנב בירושלים ובין שגנב בגבולים ואינו מחלק ביניהם, ופסק דמשלם את הקרן לבעלים בכל מקום, וצ"ע שהרי הרמב"ם פסק שמע"ש בגבולים ממון גבוה לענין מצה, לולב, חלה, ובכור, ולפי ביאור רבינו זצ"ל הוא חלות דין קנין ממון לגבוה, וא"כ בגבולים למה משלם הגזלן את הקרן לבעלים ההדיוט ולא לגבוה דהוי עיקר הבעלים דמעשר שני.
והנה בגבולים רק הבעלים חייבים במצות הבאת מע"ש לירושלים. ונראה מזה שאף בגבולים יש חלות קנין להדיוט ביחד עם חלות דין ממון גבוה, ומשו"ה זוכה ההדיוט בקרן דגזילה. אלא שחלות דין ממון גבוה דבגבולים חזקה יותר מקנין ההדיוט לענין מצה אתרוג וכו'. והחילוק שביניהם צריך ביאור. ורבינו זצ"ל אמר פעמים רבות בשיעורים שלדעתו אין לגבוה חלות קנין ממש במע"ש ואפילו בגבולים. אלא שבעלות וקנין ההדיוט במע"ש שבגבולים מצומצמת יותר מהקנין שיש לו בירושלים. ומאחר שבגבולים קנין ההדיוט חלש יותר נחשב כממון גבוה לענין מצה אתרוג חלה ובכור. ברם כ"ז בנוגע לתוקף הקנין של הדיוט אך לגבוה עצמו אין קנין. ולפיכך תשלומי הקרן דגזילה הם להדיוט לבדו אף בגבולים כי רק להדיוט יש חלות קנין ממש ושם בעלים במע"ש ולא לגבוה. מאידך בנוגע למצה, אתרוג וכו' קנין ההדיוט בגבולים חלש ביותר וחלים הפסולים ופטורים של גבוה. וע"ע לקמן בשיעורים (דף סב:) ד"ה יצא הקדש רעהו כתיב ובשיעורים (דף סח:) ד"ה מעשר שני ממון גבוה.
²⁵ ברם צ"ע למה דין איסה"נ דהקדש אינו מחייב מעילה בכ"ש אף בקדו"ד כמו שמחייב בקדוה"ג. ויתכן שלדעתו איסה"נ דהקדש לא חל בקדו"ד כיון שמשתמשים בו לכל צורכי בדק הבית, משא"כ בקדוה"ג. ועיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' בענין מעילה אות ד'.
ברם יל"ע שהרי התוס' חילקו בין קדוה"ג לבין קדו"ד, ואילו הגר"ח זצ"ל חילק בין קדושת בדק הבית לבין קדושת המזבח, ונ"מ לדין המקדיש בעל מום למזבח המתקדש בקדושת דמים למזבח, וצ"ע.
²⁶ צ"ע שהרי הרמב"ן בפירושו עה"ת (פ' מטות) כותב שעיקר חלות הנדר של הרי עלי קרבן מדין קנין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, והא אליבא דהגר"ח זצ"ל עיקר דין הקרבן אינו קנין ורק הטלת קדושת הגוף. (עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' בענין נדרי גבוה אות א' ובענין צדקה אות ג').
²⁷ עיין בקצות החשן סי' רצ"א סעיף א' אות א'.
²⁸ וכן איתא בס' הגר"ח על הרמב"ם פ"ב מהל' גזילה (הלט"ו) בסוף דבריו.
²⁹ אלא שקונה קנינים לתשמישין, ולפיכך אינו משלם דמי השתמשות. ועיין עוד בשיעורים לקמן (דף צז.) בביאור הפטור מלשלם מה שנהנית אליבא דהראב"ד.
³⁰ עיין בענין מצוה הבאה בעבירה לקמן (דף סז.) וברשימות שיעורים למס' סוכה (דף ק"כ - קכ"ב).
³¹ עיין במחלוקת בין בעה"מ לבין הרמב"ן במלחמות פרק שור שנגח דו"ה (יח. בדפי הרי"ף). לבעה"מ יכול נגזל להקדיש גזילה בזמן שהגזלן רוצה להחזירו ולרמב"ן לא יכול כ"ז שהדבר הגזול בידי הגזלן. ולכאורה דברי הגר"מ זצ"ל הם אליבא דהרמב"ן הסובר דדין אינו ברשותו תלוי בקניני גזילה בחפצא ולא כבעה"מ הסובר שתלוי בהיכא תמצא.
³² עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' (דף ר"א).
³³ עיין בס' אמרי משה (סי' ל"ד). ומדברי רבינו זצ"ל מתורצת קושיתו על פירוש ר' חיים זצ"ל בראב"ד.
³⁴ עיין ברשימות שיעורים למס' סוכה (דף קל"א - קל"ב) ובשיעורים לקמן (דף סו.) בענין יאוש. עבד שונה מקרקע כי מעשה גזילה חל בעבד ואילו בקרקע אין מעשה גזילה חל כלל. ולפי' יש חיוב אחריות בעבד ולא בקרקע. עכ"ז אין בעבד קנייני גזילה. ומצד שני אע"פ שאין חלות גזילה בקרקע ואף לא מעשה גזילה מ"מ יש איסור לגזול קרקע.
³⁵ עיין בתוס' שאנץ בשיטה (נו:) ד"ה בליסטים ז"ל אבל אין לפרש דלפי מסקנא זו לא מתוקמא מתני' בחיוב נזקים אלא בחיוב אבדתה ולהכי לא הוי פשיטא כדמעיקרא דלא מיירי בנתכוונו לגזילה ולא יחלוק על התלמוד הירושלמי, דהא משמע דאחיוב נזקין קיימא סיפא כמו הרישא עכ"ל. מבואר שאף לפי הירושלמי חייב באונסים של הגזילה ורק פטור אנזקיה, כדעת הש"ך.
³⁶ לפי"ז יש לבאר את דברי ר' גרשום לתמורה (דף ו.) דלאביי הסובר דאי עביד מהני לא צריכים פסוק ללמדנו דגזלן משלם כשעת הגזילה ואילו לרבא צריכים פסוק. והביאור הוא דאליבא דאביי פשיטא דגזלן קונה קנין גזילה והוא המחייבו לשלם משעת הגזילה. ואילו לרבא הסובר דאי עביד לא מהני סד"א שאין לגזלן קנין גזילה וחייב לשלם מדין אחריות משעת אבידה, קמ"ל קרא שיש לו קניני גזילה ומשלם כשעת הגזילה.
³⁷ עיין בשיטה, ורבינו נקט כאן כר"א מגרמייזא. ורבינו פרץ חולק.
³⁸ עיין בשיעורים לקמן (דף סה.) בשיטת התוס' רי"ד בקרן כעין שגנב.
³⁹ עיין לקמן אות ב' ובמש"כ שם בשם הגר"ח זצ"ל. ולכאורה עוד י"ל דמיירי בקנו מיניה דחלה שמירה בקרקע, עיין רמב"ם (פ"ב מהל' שכירות הל"א).
⁴⁰ אמנם הרמב"ם פוסק שיש איסור גניבה במסיג גבול גם אליבא דמסקנא שקרקע נתמעט מחיובי גניבה, מאידך תוס' הם אליבא דה"א. עוד יש להעיר דהרמב"ם פסק שיש איסור גניבה ואילו תוס' מדברים אודות חיובי גניבה. ועי' לעיל בתחלת השיעורים לפרקין בנוגע ליסוד דר' חיים זצ"ל שהבחין בין גניבה לבין גזילה ובהערה 3 שם.
⁴¹ עיין לעיל בהקדמה לפרק מרובה.
⁴² עיין בס' ברכת שמואל (סי' ל"ג) ובחידושי הגר"ח זצ"ל על הש"ס שכן הקשה מרן הגר"ח זצ"ל.
⁴³ נראה שלפי התירוץ הראשון שם בתוס' דינא דגרמי עושה שטר לחפצא של ממון וכדברי רבינו אך הי"מ בתוס' שם חולקים ועיי"ש.
⁴⁴ ויתכן שהרמב"ם סובר שהשטר מחייב עם החוב, וכשיש מחייב של היזק בגוף השטר משלם בעד ההיזק בחוב. ברם החוב בעצמו אינו מחייב בהיזק. ובכך מתורצות תמיהות רבינו זי"ע, ודו"ק היטב, וצ"ע.
⁴⁵ עיין למעלה בתחילת ההקדמה לפרק מרובה.
⁴⁶ וכדפסק הרמב"ם שכפירת ממון בשקר בב"ד נאסרת בלאו מיוחד של לא תכחשו וכפירת ממון עם שבועת שקר בב"ד נאסרת בלאו מיוחד של לא תשקרו (עיין ברמב"ם פ"א מהל' שבועות הל"ח).
⁴⁷ ולכאורה טעם הפטור כי בלי חלות דין גזילה דכהת"כ ליכא חלות חיוב שבוה"פ וכדמבואר כמה פעמים בשיעורים למס' שבועות ח"ב בשם מרן הגר"ח זצ"ל.
⁴⁸ עיין ברשימות שיעורים למס' שבועות חלק ב' (דף לו: ד"ה השביע עליו כו') ועוד (שם דף לא. ד"ה שילח ביד עבדו) ובחידושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם (פט"ז מהל' אישות הל"ה).
⁴⁹ עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' (דף קע"א) ובחדושי הגר"מ הלוי (דף קל"ה - קל"ו).
⁵⁰ וכן משמע מהגמ' בב"ק (עח:) בעי רבא וכו' ופרש"י דהאיבעיא הוא לדעת ר"ש ובקדשים שחייב באחריותן, דמשמע דאליבא דרבנן פטור אף מן הקרן, עיי"ש.
⁵¹ מהלך זה לומר שפטור מקרן הוא שלא כדמבואר בשיעורים למעלה (הקדמה לפרק מרובה, רמב"ם פרק ב' מהל' גניבה הל"א) שחייב לשלם קרן, ועיין לעיל בהערה 24. ועיין ברדב"ז שכתב שמשלם קרן במע"ש. ועיין בס' קובץ חידושי תורה להגר"מ והגרי"ד בדין מע"ש ממון גבוה (דף פ"ג - צ"ג).
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

מתני' גץ. אשטנציי''ל: גמ' למעלה מעשרים אמה. לא חזו לה אינשי ולא מפרסם ניסא ואנן לפרסומי ניסא בעינן: מתני' מרובה. אין הגונב אחר הגנב כו'. דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב: גמ' בטוען טענת גנב. גנב בא וגנבו ודרשינן לקמן בשמעתין דחייבו רחמנא כפילא אם נשבע ונמצא שקרן: לא קתני. אלמא נהגי ד' וה' בטוען טענת גנב אם טבח ומכר: מי קתני אין בין. דהוי דוקא ולא שייר מידי: קתני. קצת דברים שזו מרובה על זו ושייר: שהוקשו לקרקעות. דכתיב והתנחלתם אותם וגו' (ויקרא כה): אין גופן ממון. אלא גורמין לגבות ממון:

פסולה כסוכה וכמבוי. תימה דהוה ליה למימר ימעט כדאמרי' בריש מסכת סוכה (דף ב.) מבוי דרבנן תני תקנתא וי''ל משום דבעי למימר כסוכה נקט לשון פסולה אי נמי לפי שהיה צריך להאריך בלשון ולומר יכבה וימעט ויחזור וידליק דלמעט כמו שהיא מודלקת לא סגי כדאמרינן בפ' במה מדליקין (שבת דף כב:) הדליקה בפנים והוציאה בחוץ לא עשה ולא כלום והכא נמי לא שנא: מתני' מרובה. מי קתני אין בין כו'. משמע הכא היכא דתני אין בין לא שייך למימר תנא ושייר והקשה הר''י מאורלינ''ש מהא דתנן בפ''ק דמגילה (ד' ח. ושם ד''ה אין) אין בין נדרים לנדבות אלא שהנדרים חייב באחריותן ונדבות אינו חייב באחריותן ואכתי הא איכא שהנדבה באה מן המעשר ונדר שהוא דבר שבחובה אין באה אלא מן החולין כדתנן בהתודה (מנחות ד' פא.) וי''ל דהתם לא בא לשנות כל ענין שנדר ונדבה חלוקים זה מזה אלא בא לומר שאין חיוב הבאה בזה יותר מבזה אלא אחריות אבל לענין בל תאחר זה וזה שוין וכן אין בין שבת ליום הכפורים לא איירי לכל דברים שביניהם כגון איסור אכילה וכן אין בין י''ט לשבת אלא אוכל נפש בלבד לא איירי בחומר שבשניהם כגון לאו ומיתה אלא בדבר האסור או מותר לעשות בהן ועוד י''ל דהך משנה דמגילה שנויה במסכת קנים (פ''א מ''א) גבי עולת העוף ועולה בין נדר בין נדבה אין באה מן המעשר כיון דאין בה אכילת אדם כדדריש בסיפרי בפ' עשר תעשר ת''ל ואכלת ושמחת שמחה שיש בה אכילה יצאו עולות שאין עמהן אכילה ואין להאריך כאן יותר.: מרובה קתני תנא ושייר. לשון ראשון דמייתי סייעתא . לא בעי למימר דשייר דסבר ההוא לישנא דכיון דקתני מרובה אין לומר שייר כמו באין בין וכן משמע הלשון דקאמר ללישנא בתרא מי קתני אין בין מרובה קתני משמע שתחילה היה סבור דמרובה הוי כמו אין בין וא''ת ומאי שייר דהאי שייר וי''ל דשייר טענת גנב באבידה דדריש לקמן רבי יוחנן דמשלם כפל ואי טעין טענת גנב בפקדון לא משלם ארבעה וחמשה בטבח ומכר הכי נמי טוען טענת גנב באבידה ועוד שמשייר שותף שגנב מחבירו ושותפין שגנבו לא משלם ארבעה וחמשה כדאמר לקמן בפירקין (ד' עח:) ועוד יש מפרשים דאין לחוש הכא אם אינו משייר כי אם דבר אחד כיון דלא נחת למניינא אלא דגלי לן שיש ריבוי בכפל מארבעה וחמשה: יצאו קרקעות כו'. וא''ת כיון דאמעיטי משבועה. כדאמרינן בפרק הזהב (ב''מ ד' נז:) תיפוק ליה דאין בהם כפל בטוען טענת גנב דלא משלם אלא בשבועה כדאמרינן לקמן בשמעתין וליכא למימר דאצטריך לקופץ ונשבע דבהגוזל קמא (לקמן ד' קו.) מוכח דלא משלם אא''כ ב''ד משביעין אותו וי''ל דאצטריך להיכא דנשבע ע''י גלגול כדתנן (קדושין ד' כו.) זוקקין הנכסים שיש להם אחריות עם הנכסים כו' לישבע עליהן ומיהו לפי מאי דמסקינן לקמן האי כל ריבוי הוא מדלא כתיב הני פרטי גבי כסף וכלים וס''ל . דכפל ושבועה הכל אחד ניחא דליכא אלא חד קרא לתרוייהו וא''ת וגניבה בקרקע היכי שייכא וי''ל במשיג גבול א''נ במחובר לקרקע כי ההיא די' גפנים טעונות וטוען שנגנבו לו ה' ונמצא שהוא גנבם (שבועות ד' מב:): יצאו שטרות. ואם תאמר למה לי קרא למעט מכפל והא אפי' אבדו בידים לא משלם קרן למאן דלא דאין דינא דגרמי ואפי' מאן דדאין לא הוו אלא מדרבנן כדפרישית בסוף [הפרה] (ד' נד. ד''ה חמור) וי''ל כיון דאי איתיה לשטר בעין חייב להחזיר (משלם) סלקא דעתך. דכשמחזיר [משלם] (מחזיר) הכפל עמו: