בבא קמא סז ע"א

דף סז - א

הא לאו הכי, הוה המריש הדר בעיניה [חוזר היה המריש לבעליו כמות שהוא], ואף שנשתנה שמו.

הרי מוכח ש"שינוי השם" אינו קונה, ותיקשי לרב יוסף דאמר: יאוש אינו קונה, אבל "שינוי השם" קונה!? ^[1] אמר תירץ רב יוסף: מריש - אף לאחר שקבעוהו בבירה - עדיין שמו עליו, ואין כאן "שינוי השם".

וכדתניא בברייתא המפרשת את הכתוב ביחזקאל [סוף פרק מא]: "וחלונים אטומות ותמורים מפו ומפו אל כתפות האולם, וצלעות הבית והעובים [עי"ן שרוקה ובי"ת חרוקה] ":

צלעות הבית: אלו המלטטין, הם מסגרות החלונות, ומסגרות החורים בהם נותנים את הקורות.

והעובים: אלו המרישות.

הרי שאף לאחר קביעתם בבנין נקראים הם "מרישות". ^[2]

רבי זירא אמר ליישב את הקושיא ממריש שקבעו בבירה שאינו נקנה לגזלן ב"שינוי השם":

מריש אינו נקנה, משום ש"שינוי החוזר לברייתו" [לכמות שהיה] ב"שינוי השם" לא הוי שינוי, והרי מריש אחר שסתרוהו מן הבנין הרי הוא חוזר להיקרות "מריש". ^[3]

ואכתי מקשינן: ו"שינוי השם" שאינו חוזר לברייתו, מי הוה שינוי!?

שלשה לוגים מים שאובים בכלי, שנפלו לתוך מקוה שאין בה ארבעים סאה כשיעור מקוה, פסלו את המקוה מדרבנן, ואפילו מרבה עליה כל מימות שבעולם שוב אינה נכשרת המקוה.

והרי צינור, חתיכת עץ שחקקה ועשה לה בית קיבול, דמעיקרא קודם שחקקוהו ועשוהו חלול נקרא: "קציצתא" [בול עץ], ואילו השתא לאחר שחקקוהו "צינורא" הוא שמו -

ומכל מקום תניא:

צינור שחקקו ועשה לו בית קיבול ^[4] ולבסוף קבעו בקרקע, והמשיך דרכו מים למקוה חסירה, הרי הוא פוסל את המקוה משום שלשה לוגין מים שאובין הפוסלים את המקוה.

ואם קבעו בקרקע ולבסוף חקקו כשהוא מחובר לקרקע, והמשיך דרכו מים למקוה, אינו פוסל את המקוה, ומשום שאין הוא נקרא כלי, כי לחלק מן הקרקע ייחשב.

ואי אמרת: "שינוי השם" - ולו יהא שאינו חוזר לברייתו כמו צינור - מילתא היא [דבר הוא], אם כן אפילו קבעו ולבסוף חקקו, נמי ליפסל.

שהרי כשחקקו ונשתנה שמו, יש לנו לדון כאילו פנים חדשות באו לכאן, ולא זה הוא העץ שהיה קבוע בתחילה בקרקע, ושוב דומה הוא ל"חקקו ולבסוף קבעו", שהוא פוסל את המקוה!? ^[5]

ומשנינן: שאני שאיבה דמדרבנן היא, והקלו בו.

אי הכי - שאם כי על ידי "שינוי השם" הוא דומה ל"חקקו ולבסוף קבעו", מכל מקום הקילו חכמים, הרי שהקילו חכמים אפילו ב"חקקו ולבסוף קבעו", ואם כן אפילו דרישא - כשחקקו ולבסוף קבעו ממש - נמי יש לנו להכשיר משום שפסול שאיבה מדרבנן הוא!?

ומשנינן: מכל מקום אין דומה "קבעו ולבסוף חקקו" שנשתנה שמו, ל"חקקו ולבסוף קבעו", כי: התם - ברישא שחקקו ולבסוף קבעו - איכא תורת כלי עליו בתלוש.

הכא - בסיפא כשקבעו ולבסוף חקקו - אין תורת כלי עליו בתלוש.

כלומר: במקום שיש "שינוי השם", הרי אם כי מועיל "שינוי השם" שאין להחשיבו כ"קבעו ולבסוף חקקו", מכל מקום מיד כשניתן עליו שם כלי היה הוא מחובר בקרקע, ולא היה נקרא "כלי" כשהיה תלוש מן הקרקע, ואילו כש"חקקו ולבסוף קבעו" גרע, שכבר היה נקרא "כלי" עוד בטרם היה מחובר לקרקע, ולכן פסלוהו, אף שמדרבנן הוא.

מיתיבי לרב יוסף הסובר יאוש אינו קונה, מהא דתניא בתוספתא דתרומות:

הגנב וכן הגזלן וכן האנס [הוא חמסן הנוטל בכח ונותן דמים]:

הקדישן שהקדישו את אשר גנבו גזלו או חמסו, הקדש הוא. ^[6]

ותרומתן שהפרישו מן הפירות שגנבו גזלו או חמסו, תרומה היא.

וכן מעשרותן מעשר הוא, וכל זה משום שנתייאשו הבעלים מהם.

הרי למדנו שהיאוש קונה, ותיקשי לרב יוסף!? ^[7]

אמרי בני הישיבה לתרץ לשיטתו של רב יוסף:

התם - גבי הקדש תרומה ומעשר - לכן הם חלים, משום דאיכא שינוי השם בכולם:

דגבי תרומה: מעיקרא "טיבלא" [בתחילה נקרא הוא "טבל"], והשתא - לאחר ההפרשה - נקרא הוא "תרומה", וכן גבי מעשר. ^[8]

וגבי הקדש נמי: מעיקרא נקרא הוא "חולין", והשתא - משהקדישו - נקרא הוא "הקדש". ^[9]

אמר רב חסדא, אמר רבי יונתן: מנין לשינוי שהוא קונה:

שנאמר: "והשיב את הגזילה" והיה די בזה, ומה תלמוד לומר: "אשר גזל", כדי ללמד:

אם הגזילה היא כעין שגזל שלא נשתנתה, כי אז יחזיר; ואם לאו שנשתנתה, דמים בעלמא בעי שלומי [דמים בלבד הוא משלם], והגזילה עצמה קנויה לגזלן.

ומקשינן: והרי האי "והשיב את הגזילה אשר גזל" - שנאמר בפרשת שבועת הפקדון [ויקרא ה כג]: "והיה כי יחטא ואשם, והשיב את הגזילה אשר גזל [ונשבע עליה לשקר שלא גזל], או את העושק אשר עשק. או מכל אשר ישבע עליו לשקר, ושלם אותו בראשו וחמישיתיו יוסף עליו, לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו" - מיבעי ליה, כדי:

למעוטי גזל אביו, וללמד, שאינו מוסיף

חומש ^[10] על גזל אביו, כלומר: אפילו אם גזל אביו ונשבע עליו, אלא שלא הודה, ושוב הודה בנו ששבועת שקר נשבע אביו, אין הבן שירש את נכסי אביו, צריך לשלם את החומש מן הנכסים שירש!? ^[11]

ומשנינן: אחת אמרה תורה שתים זו שמענו; דאם כן - שלא בא הכתוב אלא למעט חומש על גזילו של אביו - ניכתוב רחמנא: "והשיב את גזילו", ולמדנו: על גזילו מוסיף חומש ולא על גזל אביו, ואולם "אשר גזל" למה לי למיכתב!?

אלא ודאי שמע מינה תרתי:

א. אינו מוסיף חומש על גזילו של אביו.

ב. אם נשתנתה הגזילה קנאה הגזלן.

ואיכא דאמרי: אמר רב חסדא, אמר רבי יונתן:

מניין לשנוי שאינו קונה: ^[12] שנאמר: "והשיב את הגזילה" מכל מקום.

ותמהינן: והא כתיב "אשר גזל", דמשמע: אם "כעין שגזל" יחזיר, ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי!?

ומשנינן: ההוא "אשר גזל" מיבעי ליה כדי ללמד: על גזילו שלו, הרי הוא מוסיף חומש, ואין מוסיף חומש על גזל אביו, ולא שמעינן תרתי מינה, כדאמרינן ללישנא קמא.

אמר עולא: מניין ליאוש שאינו קונה:

שנאמר: "וכי תגישון עור לזבוח, [תאמרו בלבכם] אין רע, וכי תגישו פסח וחולה [אף אז תאמרו] אין רע, והבאתם גזול ואת הפסח ואת החולה הירצך או הישא פניך, אמר ה' צבאות"; ולמדנו מהיקש הגזול לפסח:

"גזול" שאינו כשר לקרבן, דומיא ד"פסח":

מה "פסח" דלית ליה תקנתא כלל, שהרי אין רפואה לפסח.

צנור שיש בו חקקים לבית קבול שכך היו עושין אותם להיות העפר הנישל מן הגגות בעת הגשמים מתעכב לשם וכשהגשם חולף ומתחיל הגג להתיבש עולים לשם ולוקחין אותו עפר וחוזרין וטחים אותו בסדקים ובמקומות החסרים כך פרשוה גדולי המפרשים ובתוספות של מקואות פרשו שהמנהג היה כך כדי שיקלטו שם רגבי העפר הנישל ולא יעכבו המים הנוטפים מפי הצנור לכלי שמניחין תחתיה ונמצא מ"מ לאיזה פירוש שתרצה יש בצנורות אלו בית קבול וכשנחקק קודם שיקבע לארץ הרי לא פקעה תורת כלי ממנה וכשהמשיך דרכו מים למקוה פסלה אבל אם קבעו ולבסוף חקקו בטל הוא אגב קרקע קודם שירד עליו תורת כלי ושוב אין תורת כלי יורדת עליה:

הגנב והגזלן והאנס שגנבו וגזלו ואנסו תרומתם תרומה ומעשרותם מעשר והקדשם הקדש לענין מעילה ודוקא לאחר יאוש שנמצא בו יאוש ושנוי השם דמעיקרא טיבלא והשתא תרומה ואע"ג דליכא שנוי רשות דהא תרומה ממון כהן הוא הא הקדש עדיפא מינה דאיכא יאוש ושנוי רשות דמעיקרא ממון הדיוט והשתא ממון גבוה וכן מעשר ר"ל מעשר שני לדעת ר' מאיר דאמר דמשלחן גבוה קא זכו ומ"מ במעשר ראשון או אף בשני לרבנן ליכא אלא שנוי השם ולפיכך הביא כאן שנוי השם שקנאו בו עם היאוש והוא שנודע בודאי שנתיאש זה הא אם לא נודע בודאי סתם גזלה אינו יאוש כמו שכתבנו למעלה והוא שכתבו גדולי המחברים שאם היו הבעלים רודפים אין תרומתם תרומה:

ולגוף השמועה יש שואלים היאך נקרא שנוי והלא שנוי החוזר לברייתו הוא דאי בעי מיתשיל ואי משום דכיון דלאו מצוה לאיתשולי לא שכיח והא כמה מילי דלא שכיחי וקרינן להו חוזר לברייתו ואפשר שכל שאי אפשר בלא אחרים כגון זה שצריך שלשה לא מיקרי חוזר לברייתו:

כבר ידעת שעל כל ממון המתחייב הן מצד גנבה הן מצד עושק או גזלה או הלואה או פקדון שכפר ונשבע והודה משלם קרן וחומש ומביא אשם מ"מ דוקא מחמת עצמו אבל אם גנב אביו או גזל והבן יודע וכפר ונשבע והודה אינו מוסיף חומש התורה אמרה אשר גזל על גזלה שלו הוא מוסיף חומש ולא על גזל אביו ומ"מ בגזילה קיימת אינו כן כמו שיתבאר:

הגנב והגזלן והאנ' הקדישן הקד' ותרומתן תרומה ומעשרותיהן מעשר. פירוש כגון דשמעינן דאייאש דאי מסתמא א"כ דלא כרבנן. ולא כר"ש. עיין לקמן פ' הגוזל ומאכי' בה' נטלו המוכסין חמורו. ומהקדש לא מצי לאקשויי משום דאיכא ייאוש ושינוי רשות. ואפילו ר' יוחנן דייאוש כדי לא קנה. מודה דבתר דאייאש מצי מקדיש כדכתבינן במהדורא תנינא. ולא מקשה לי' אלא ממעשר ותרומה שאין שם שינוי רשות דממון בעלים הוא. ורבה נמי לא מצי למיפשט מהכא דייאוש קונה מן התורה. דאיכ' למימר האי דתני מעשרותיהן מעשר ותרומתן תרומה לאו שיהא פירותי' מתוקנין אלא לאסור התרומה לזרים. וגם המעשר אם הוא מעשר שני לאכלו בירושלים. ואם הוא מעשר ראשון צריך להפריש ממנו תרומת מעשר ולעולם אסורין הן המעשר והתרומה באכילה עד שיפריש עליהן תרומה ומעשר ממקום אחר:

צינור שחקקו וכו'. כתוב בתוספות וא"ת אם כן מאי קאמר אם כן מעיקרא קצצתה וכו'. וי"ל כיון שמשתנה וכו'. והרא"ש ז"ל תירץ דמה שנקרא צינור לפסול המקוה חשוב כאלו עשה החטיטה בתלוש והכי קאמר מעיקרא דין קציצתה יש לו לענין מקוה והשתא יש לו שם צינור שעשוי לקבלה. ע"כ.

צינור שחקקו. פירוש לבית קיבול שכך היו עושין אותם להיות העפר הנישל מן הגגות בעת הגשמים מתעכב לשם וכשהגשם הולף ומתחיל הגג להתיבש עולין לשם ולוקחין אותו עפר וחוזרין וטחין אותו בסדקים ובמקומות החסרים כך פירשוה גדולי המפרשים. ובתוספות של מקואות פירשו שהמנהג היה כך שילקטו שם רגבי עפר הנישל ולא יעברו המים הנוטפין מפי הצינור לכלי שמניחין תחתיה. ולכל הפירושים יש בצינורות אלו בית קיבול. הרב המאירי ז"ל.

ואי אמרת שינוי השם מילתא וכו'. אפילו קבעו וכו'. וא"ת תקשי לכולי עלמא דהא איכא שינוי מעשה כגון גזל עצים ועשאן כלים. וי"ל דשינוי מעשה לא שייך לפסול שאיבה אבל שינוי השם גורם פיסול מקוה על ידי ששמו צינור ושם כלי עליו גורם שם שאיבה. הרא"ש ז"ל.
והראב"ד ז"ל כתב בשלמא שינוי מעשה לא מהני בה דכחופר בקרקע דמי אלא שינוי השם ליהני בה דשם כלי עליה אפילו חקקו במחובר אלמא דשינוי השם לאו מילתא היא. ע"כ לשונו.

וזה לשון תלמידי הר"פ ז"ל ואי שינוי השם מילתא היא וכו'. וא"ת לדידיה נמי קשי. וי"ל דשינוי מעשה דהאי חקיקה לא שייך מידי לפסול שאיבה שהרי כנעשה חריץ לקרקע דמי כיון שקבעו כבר בקרקע אבל שינוי השם דקרי ליה צינור שייך שפיר לפסול שאיבה דעל ידי כך שם כלי עליו להיות כתלוש והחטיטה שעושה כאילו עושה אותה בתלוש שגורם שם שאיבה. ע"כ.

שאני שאיבה דרבנן. אני אומר כל שאיבה דרבנן דהא דאמרינן מה מעין בידי שמים אף מקוה וכו' היקישא דרבנן היא. וי"ל עוד דכל שאיבה על ידי כלים שלא בידי אדם ממש דרבנן היא לפי שאין כלים כתובים בתורה והרי זה כגון דמי גשמים הם שבאו מאליהם למקוה אף על פי שעברו דרך הכלים אינו אלא מדרבנן דהא מכל מקום בידי שמים הוא דממילא קא אתו ליה. הראב"ד ז"ל.

הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש. איכא למידק למה לי האי טעמא והא הקדש בשינוי רשות הוא ויאוש ושינוי רשות לכולי עלמא קנה. וכן מעשר אי מעשר שני הוא אליבא דרבי מאיר דאמר מעשר ממון גבוה הוא ומשלחן גבוה זכו ביה ולא ממון הדיוט הוא. ומסתבר לי דבגררא דתרומה נקטינהו לכלהו דתרומה ממון כהן הוא. ועוד עד דאתי לידיה דכהן לא זכה ביה והילכך אין בה אלא שינוי השם לבד. ואי נמי יש לומר דכיון דהקדש סתם תנא ואיכא הקדש דאין שינוי רשות בה כחטאות ואשמות לפיכך פירשוה משום שינוי השם. ומעשר נמי כמעשר ראשון ואי נמי כמעשר שני לא בעי לדחוקה ולאוקמה דלא כהלכתא כרבי מאיר. הרשב"א ז"ל.
ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו הגנב והגזלן והאנס שגנבו וגזלו ואנסו תרומתם תרומה ומעשרותם מעשר והקדשם הקדש לענין מעילה ודוקא לאחר יאוש שנמצא בו יאוש ושינוי השם דמעיקרא טיבלא והשתא תרומה ואף על גב דליכא שינוי רשות דהא תרומה ממון כהן הוא הא הקדש עדיפא מינה דאיכא יאוש ושינוי רשות דמעיקרא ממון הדיוט והשתא ממון גבוה. וכן מעשר רצה לומר מעשר שני לדעת רבי מאיר דאמר משלחן גבוה קזכו. ומכל מקום במעשר ראשון או אף בשני לרבנן ליכא אלא שינוי השם ולפיכך הביא כאן שינוי השם שקנאו בו עם היאוש והוא שנודע בודאי שנתיאש זה הא אם לא נודע בודאי סתם גזלה אינו יאוש כמו שכתבנו למעלה והוא שכתבו גדולי המחברים שאם היו הבעלים רודפין אין תרומתן תרומה. ע"כ.

מעיקרא טיבלא. כתבו בתוספות דלא חשיב להו שינוי החוזר לברייתו כיון דלא שכיח. ולא נהירא בעיני דהא אפילו צמר וצבעו חשבינן חוזר לברייתו ואף על גב דלא שכיח. לכן נראה דכל שאפשר לחזור לברייתו בלא סיוע אחרים קרינא חוזר לברייתו אבל באלה שצריך שלשה אף על גב דשלשה הדיוטות שכיחי וכדאמרינן בשילהי פרק כירה אפילו הכי לא חשבינן ליה חוזר לברייתו. הרשב"א ז"ל.

האי אשר גזל מיבעי ליה למעוטי גזל אביו וכו'. הא דלא פריך הך פירכא אמילתיה דרבה לעיל משום שבבית המדרש נאמרה על מילתיה דרב חסדא קבעה נמי רב אשי אמילתיה. הרא"ש ז"ל.

מניין לשינוי שאינו קונה מן התורה וכו'. אבל מדבריהם מיהת קני אמר עולא מניין ליאוש וכו' אבל מדרבנן מיהת קני כדאיתא בפרק הגוזל בתרא דשמעינן ליה לעולא דאמר יאוש קני. ולא מחוור דההיא שמעתתא דמסכת גיטין מוכחא דמדרבנן נמי לא קני ביאוש ואפילו לענין ממונא אלא אם כן הקדישה ובחטאת גזולה שלא נודעה לרבים בלחוד מפני תיקון המזבח דהא אסקה רבה אליבא דעולא דלא קני ליה ביאוש אלא משעת הקדישה כדי שלא יהא חוטא נשכר בגיזותיה וולדותיה. אלא הכי פירושו הא דאמר עולא בפרק הגוזל דבידוע דברי הכל קנה להנהו תנאי קאמר וליה לא סבירא ליה הכי ומשום דמשמע ליה לישנא דההיא מתניתא הוא דקאמר הכי דקתני בסיפא לפי שלא נתיאשו הבעלים ומשמע ליה הא נתייאשו קני לדברי הכל אבל לדידיה לא סבירא ליה דליקני כלל אלא כחטאת גזולה שלא נודעה וכו'. הראב"ד ז"ל.

מניין ליאוש שאינו קונה. כתבו בתוספות ועוד מההיא דגיטין דבעי רבא כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גנבה או משעה שהקדישה ומאי נפקא מינה לגיזותיה וכו' עד נראה לר"י וכו'. ומיהו רבינו תם מפרש דבהמה תמימה דחזיא להקרבה אין הקדש חל כלל לעולא והא דלא פריך התם מפשטא דברייתא בלאו ההיא דתני עלה משום דהוה מוקימנא לה בבהמה בעלת מום דלא חזיא להקרבה וחל עליה הקדש ולפי זה היינו יכולין לומר דכי היכי דאוקמוה רבנן ברשותיה להתחייב כרת לאחר יאוש כמו כן לפני יאוש דמה לי לפני יאוש מה לי לאחר יאוש בין הכא בין הכא אין הקדש חל מן הדין אי לאו משום דאוקמוה רבנן ברשותיה וכי היכי דאוקמוה רבנן ברשותיה לאחר יאוש כמו כן לפני יאוש והשתא בעיא דרבא לפני יאוש היא. ומיהו אי אפשר לומר כן מההיא דלקמן בפירקין גבי הא דאמר ריש לקיש חיוביה לפני יאוש אבל לאחר יאוש שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר ומותיב ליה רבי יוחנן גנב והקדיש טבח ומכר אינו משלם ארבעה וחמשה אימת אי לפני יאוש מי קדיש מאי קושיא אין כעולא דגיטין דאוקמוה רבנן ברשותיה דהא על כרחך רבי יוחנן נמי כדעולא סבירא ליה שכך מפרש רבינו תם בההיא דסוכה לרבי יוחנן דקא סבר נמי יאוש קני בכל מקום רק לענין קרבן כמו שאפרש והיה צריך רבי יוחנן נמי לתרץ כמו שמתרץ עולא בגיטין דאוקמוה רבנן ברשותיה אלא דבר פשוט הוא דלפני יאוש לא קדיש על ידי שום תקנה. וכן משמע מדנקט בבעיא דרבא משעת גנבה דמכדי בגזילה עסקינן כדתניא ועל החטאת הגזולה ורבא נקט גנבה אלא ניחא ליה למינקט גנבה משום דסתם גנבה יאוש בעלים כדרבנן ובלא יאוש לא מהני. ונראה לר"י דבכל מקום וכו' כמו שכתוב בתוספות. תוספות שאנץ.

עוד כתבו בתוספות והא דאמרינן בריש הגוזל קמא הרי שגזל סאה חטים טחנה וכו'. והרשב"א ז"ל תירץ דלא קשה דהתם רבי אליעזר בן יעקב אמרה וסבירא ליה דשינוי קונה לא כבית שמאי דהכי אוקימנא לה התם אמר רבי שמעון וכו' ובית שמאי ורבי אליעזר בן יעקב כלהו סבירי להו שינוי לא קני. ע"כ.

עוד כתבו התוספות ותדע דהא התם רבי יוחנן קאמר ליה ורבי יוחנן אית ליה דיאוש לא קני וכו'. ומיהו רבינו תם מפרש דאף על גב דיאוש קונה מחייב רבי יוחנן בארבעה וחמשה דגזרת הכתוב הוא וטבחו או מכרו לא שנא לפני יאוש לא שנא לאחר יאוש. והיה אומר מתוך כך דמשום הכי בגיטין לא מייתי סייעתא לעולא וקשיא לרב יהודה מגופה דברייתא דמשמע כי לא קדיש משלם ארבעה וחמשה כדפריך לרבי יוחנן. והא דקאמר רבי יוחנן לקמן ואי סלקא דעתך קנה אמאי משלם מפרש רבינו תם הכי אי סלקא דעתך קנה לענין זה שיש לו להפטר מארבעה וחמשה משום דשלו הוא טובח שלו הוא מוכר אמאי משלם. ור"י אומר דלא מצי למימר הכי דאם כן היכי מצי רב ששת לאקשויי אדרב דלקמן דאמרת ואי אמרת קנה ביאוש אמאי משלם ארבעה וחמשה שלו הוא טובח וכו' מאי קושיא דילמא סבר כרבי יוחנן. ועוד דמשמע לקמן בהדיא בפרק בתרא בגמרא המכיר כליו וספריו דרבי יוחנן סבר שינוי רשות ואחר כך יאוש לא קני ודוחק לומר דרבי יוחנן משמיה דרבי ינאי קאמר וליה לא סבירא ליה. עוד כתוב בתוספות ותירץ ר"י דברייתא על כרחך לא איירי כמתניתין וכו' ואמתניתין קאי והכי הוה ליה למימר תנא ומחזיר לבעלים חראשונים. ועוד דהוי ליה למיפרך ממתניתין לרבה וכו'. תוספות שאנץ.

וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל אומר רבינו תם דבכל מקום אית ליה לעולא יאוש קני לבר גבי קרבן כי הכא וכו'. וכן בההיא סוגיא דהניזקין דמייתי ראיה מגנב ואחר כך הקדיש טבח ומכר וכו' ותני עלה וכיוצא בזה בחוץ ענוש כרת ואי יאוש לא קני כרת מאי עבידתיה ואמאי לא פריך ואי סלקא דעתך יאוש לא קני הקדיש מאי עבידתיה אלא ודאי מהאי לא קשה מידי דהוה מוקמינא בהקדש דלאו קרבן כגון בעל מום ובהא פשיטא ליה דיאוש קני אבל מדתני עלה בחוץ ענוש כרת אלמא בת קרבן היא ובהא אמר עולא דיאוש קני דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה ואם כן כרת מאי עבידתיה הרי לענין קרבן לא חל הקדשו. ועל סברא זו פליג אביי כדפירשתי לעיל דסבירא ליה דכיון דיאוש קני כשר לקרבן דלאו מצוה הבאה בעבירה היא. וגם רב יהודה פליג עליה בהניזקין ואמר דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה מכפרת מאי טעמא יאוש כדי קני ולא פסול משום מצוה הבאה בעבירה. והא דאמר רב הונא במסכת סוכה להנהו אונכרי כי זבניתו אסא מן הגויים ליגזזו אינהו וכו' ופריך וליקנינהו בשינוי השם משמע דכיון דקניתו לא מיפסיל משום מצוה הבאה בעבירה צריך לומר דלא סבר לה כעולא. אי נמי אפילו עולא מודה התם דכיון דליכא אלא ספק גזל דשמא מעולם לא היתה הקרקע של ישראל אין להחמיר שם כמו בגזל ודאי. אמנם קשה דהתם בנזקין בעי התם גבי ההיא דחטאת גזולה שלא נודעה לעולם מאימת קני לה משעת גניבה או משעת הקדישה למאי נפקא מינה לגיזותיה וולדותיה ומאי קא מיבעיא ליה הא סבר עולא דיאוש קני לכל דבר לבד להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה. ואומר ריב"א דההיא כרבי מאיר אתיא דקנייה לגזלן בפרק הגוזל לענין גזות וולדות ואמר דאף לאחר יאוש לא קני להו ואם כן התם אין לו בהם כלום אלא במתנת חכמים כדי שלא יהו כהנים עצבים והיינו דקא בעי מאימת קא יהבינהו רבנן ניהליה. עוד פירש רבינו תם דההיא בעיא לפני יאוש דכיון שחשו חכמים שלא יהו כהנים עצבים ויהבו ניהליה להתכפר בה לא חלקו בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דהכא והתם שייך טעמא שלא יהו כהנים עצבים ובלפני יאוש בעי מאימת יהבו רבנן ניהליה. ואי קשיא לקמן דמותיב רבי יוחנן לריש לקיש מברייתא דגנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר וכו' ואי סלקא דעתך יאוש לא קני מי קדוש מאי פריך אין הכי נמי דהא יהבו ליה רבנן. יש לומר דהתם לאו לענין קרבן איירי אלא להקדש בדק הבית ולא יהבו ליה רבנן אלא לענין קרבן כדי שלא יהו כהנים עצבים. אמנם קשה מאי מותיב רבי יוחנן לריש לקיש תיקשי ליה לעולא דאמר יאוש קונה וגם לדידיה דאף הוא סבר כעולא כדאיתא לעיל דלא הוה מצי לשנויי כשהקדישו בעלים כי גנב דהא בהנזקין משמע דסברי דאיירי שהקדיש גנב מדפריך כרת מאי עבידתיה. ואומר רבינו תם דסברי עולא ורבי יוחנן אף על גב דיאוש קונה כי טבח ומכר לאחר יאוש גזירת הכתוב דליחייב ולכך לא קשה לדידהו אבל לריש לקיש קשה דאמר בהדיא דשלו הוא טובח ולא מחייב לאחר יאוש. אך יש להקשות בסמוך דפריך לרב ואי סלקא דעתך יאוש קני אמאי משלם תשלומי ארבעה וחמשה שלו הוא טובח שלו הוא מוכר ואמאי לא משני דסבירא ליה כעולא ורבי יוחנן דגזירת הכתוב לחייבו אף לאחר יאוש. ועוד קשה בפרק בתרא גבי המכיר כליו וספריו ביד אחר דסבר רבי יוחנן דשינוי רשות לפני יאוש לא קני ואם כן קשיא דרבי יוחנן אדרבי יוחנן מההיא דסוכה. על כן פירש ר"י דכלהו אמוראי סבירא להו דיאוש לא קני אם לא יהיה עמו שינוי השם או שינוי רשות אם הוא מצוה הבאה בעבירה לא קני כי ההיא דחטאת שלא נודעה. והשתא ניחא בהגוזל דקאמר אבל בידוע דברי הכל לא קנה דאיכא שינוי השם עם היאוש. וניחא נמי ההיא דהגוזל דפריך וליקנייה ביאוש ובשינוי רשות ומשני משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה. וכן ההיא דאונכרי ניחא. וניחא הא דאותיב רבי יוחנן לריש לקיש מגנב ואחר כך הקדיש לרב דאמר על מתניתין דהגונב אחר הגנב דיאוש כדי קני. ויש לומר דהוה מצי לשנויי דהקדישו בעלים כי גנב וכצנועים. אבל קשה מהא דהגוזל דמסיק בגמרא דנטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים קסבר יאוש כדי לא קני ומאי קאמר הא איכא שינוי רשות. וצריך לומר כיון דעל כרחך יהבי ליה לאו שינוי רשות הוא. ולא נהירא דמסיק התם על מתניתין דנטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי הוא שלו וכו' בשלמא לעולא דאמר בידוע דברי הכל קנה הכא נמי בידוע ומאי קאמר הא לא קני יאוש אלא עם שינוי רשות והא לאו שינוי רשות הוא כיון דיהבי ליה בעל כרחיה. ואומר ר"י דהא דקאמר בגמרא תנא אם נטל מחזיר לבעלים לא פליג אמתניתין דקאמר בגמרא דבידוע קני וברייתא כשנטל קודם יאוש דשינוי רשות דלפני יאוש לא קני. ע"כ.

אף גזול דלית ליה תקנתא. כתבו בתוספות אף על גב דאמרינן לעיל גנב טלה ונעשה איל וכו' עד מכל מקום כמות שהוא לית ליה תקנתא. ולפי זה צריך לומר גם כן כמות שהוא בידו ולא כשקדם שינוי רשות להקדשו. ולי נראה דלא קאמר אלא ביאוש כלומר מה פסח דלית ליה תקנתא ובין לפני יאוש ובין לאחר יאוש פסול אף גזול כן. הרשב"א ז"ל.

שור דסיפא ושה דרישא מיותר. תימא לפי המסקנא שה דרישא למה לי כיון דכתיב שור דסיפא לומר דלא ילפינן שור שור משבת שה למה לי הא ליכא למילף שה שה משבת. ויש לומר דודאי לא ילפינן שור שור משבת לחייב חיה ועוף חמשה כדין שור אבל להא גמרינן משבת למיתן להו דין שה הכתוב בסיפא דקרא ולחייב ארבעה להכי כתב שה דרישא למדרש דוקא שה אבל לא חיה ועוף. ה"ר ישעיה ז"ל.

הוה אמינא תשעה לכל חד. כלומר ואכתי היכי קאמר לה ולילף שור שור משבת. והקשה ה"ר ידידיה אם כן שה שה למה לי כיון דתשלומים שוים לא לכתוב אלא שה גרידא. תלמידי הר"פ ז"ל.

אמר רב לא שנו. קצת קשה מאי טעמא תפס רב דבריו אגנב שני ואסיפא ולימא אגנב ראשון וארישא ולימא הכי לא שנו דגנב ראשון חייב בארבעה וחמשה אם טבח ומכר אלא לפני יאוש אבל לאחר יאוש פטור שלו הוא טובח שלו הוא מוכר. ושמא יש לומר דאין הכי נמי אלא לרבותא אמרה למילתיה אגנב שני לומר שהיאוש קונה קנייה גמורה שאפילו כשבא אחד וגנבו חייב לשלם לו כפל וארבעה וחמשה כאלו היה שלו מעולם. שיטה.

ירושלמי. גנב וגנבה ממנו ואחר כך נמצאת הגנבה למי הוא משלם לראשון או לשני גנב ונגנבה ממנו ונמלך השני להחזיר אין תימר יחזיר לבעלים פעמים שאין מודיעין לגנב אין תימר יחזיר לגנב פעמים שאין מודיעין לבעלים כיצד יעשה יחזיר לבעלים לפני הגנב. הרשב"א ז"ל.

אין הגונב אחר הגנב וכו'. בגמרא דריש ליה מוגונב מבית האיש ולא מבית גנב. ועוד דרשינן נמי בגמרא וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש. ותימה למאן דאמר תרווייהו בטוען טענת גנב היכי שייך למדרש כלל דוגונב מבית האיש היינו שטוען השומר שנגנב ממנו. וצריך לומר דלדידיה וכו' ככתוב בתוספות. תוספות שאנץ.
וכתב הרשב"א ז"ל דמסתבר דשייך דבית שומר מבית האיש קרינן ליה שהרי משאיל מקום הוא לו. ע"כ.

וה"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל אין הגונב אחר הגנב וכו'. דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב ולמאן דדריש תרווייהו בטוען טענת גנב היכי דרש ולא מבית הגנב הא לא איירי קרא בגנב. וי"ל דהכי דרשינן דוקא בטוען נגנב מבית האיש כלומר שמיד הבעלים בא לו והוא טען נגנב אבל לא בטוען נגנב מבית גנב כלומר אם בא לו מבית גנב שהפקיד הגנב אצלו והוא טוען נגנב ונמצא שהוא עצמו גנבו לא מחייב דהיינו גונב אחר הגנב. ע"כ.

בד"ה הא לאו הכי הדרה בעיניה וסתם מריש כיון שבנאו בבירה מתייאשים כו' עכ"ל הכי משמע להו לכאורה דשינוי השם לחודיה לא מהני אלא עם היאוש מדפריך ממריש אהך דאברזין דהוי יאוש עם שינוי השם מדלא מהני אברזין למר בגנב ולמר בגזלן אבל ק"ק לפום סברתם דהשתא דא"כ מאי פריך מהך דצינור דלא הוי אלא שינוי השם לחודיה ואפשר לומר דס"ל לתלמודא כיון דלענין קנייה מועיל שינוי השם עם היאוש בצינור נמי ליהוי שינוי השם מלתא לעשותו כלי וליפסל ודו"ק:

בד"ה מעיקרא טיבלא ואע"ג דשינוי החוזר לברייתו ע"י כו' עכ"ל יש לדקדק מהיכא פסיקא ליה דשינוי החוזר לברייתו עם היאוש לא מהני דר' זירא לא קאמר דשינוי השם החוזר לברייתו דלא קני אלא במריש דאיירי בלא יאוש כמ"ש התוספות לעיל ולפי מאי דהוו בעו לפרש לעיל דמריש כיון שבנאו בבירה מתייאשים ניחא ודו"ק:

בד"ה אמר עולא כו' לענין ברכה להזכיר ש"ש עליו ראוי להחמיר כו' עכ"ל ולגבי אסא נמי דפריך ולקנינהו בשינוי השם היינו לענין קיום המצוה אבל לענין ברכת הלולב יש להחמיר יותר וק"ל:

ד"ה הא לאו הכי הדרא בעינה וכו'. כ"ש דקשיא לרבה טפי ר"ל כיון שפירשנו דסתם מריש מתייאשים הבעלים ממנו וגם אפי' למאי דמשני לרב יוסף דמריש שמו עליו אכתי תקשה לרבה וכו':

בא"ד ונראה לפרש דבלא יאוש איירי והכי פריך לרב יוסף וכו' וכן משמע לעיל דשינוי השם חשוב וכו'. נראה לי לפרש דר"ל דג' מינים שינוי השם הן. האחד דשינוי השם השוב כמו האי דלעיל דטלה ונעשה איל פשיטא דקנה גרידא השני שינוי השם קטן לגמרי כמו מעיקרא קרי ליה משכא והשתא אברזין הג' שינוי השם גדול ממנו כמו מעיקרא כשורא והשתא מטללתא והכי פריך המקשה בשלמא אי אמרת בשינוי השם קטן כמו מעיקרא משכא והשתא אברזין לאו כלום ואפי' עם יאוש לא קני אי אמרינן דיאוש גרידא לא קני שפיר אבל אי אמרת דשינוי קטן עם יאוש קני אפי' אי אמרינן דיאוש גרידא לא קני א"כ שינוי השם גדול ממנו כמו גבי מריש הוה לן למימר דיש לקנות אפי' בפני עצמו כדאשכחן בטלה ונעשה איל כן נ"ל. דאם לא כן תקשה לן אדפרכת הגמ' ממריש אשינוי דרב יוסף לפרוך אלעיל דמשמע דבטלה ונעשה איל אי לאו דטלה בן יומו קרוי איל הוה קני ליה בשינוי השם לכולי עלמא וק"ל:

בא"ד ועוד י"ל דכל מקום הוי שינוי השם גרידא קני לרב יוסף. ר"ל והא דמשני רב יוסף לעיל מעיקרא משכא והשתא אברזין ר"ל דקני אפי' גרידא והא דמחלק בברייתא בין גנב לגזלן דמשמע דהוי מטעם יאוש ובלא יאוש לא קני לאו משום דהיאוש הוי הקנין אלא שיאוש מועיל לשוויה שינוי השם ע"י מחשבתו ולכך פריך שפיר ממריש דיש לו להועיל בפני עצמו לרב יוסף וכן גבי טלה ונעשה איל דאמר לעיל ונקנה בשינוי השם משמע דנקנה בשינוי השם גרידא וגם לפי תירוץ זה של התוס' ע"כ צ"ל דס"ל להמקשה דשינוי השם דטלה ונעשה איל דהוי שינוי השם חשיב פשיטא דמועיל לכ"ע ולכך לא פריך אלא לרב יוסף וק"ל:

ד"ה אמר עולא וכו' מנין ליאוש וכו'. ע"כ נראה לר"י וכו' מ"מ כיון דאין קנוי לו אלא מחמת שהקדיש וכו' פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה כדמוכח פרק לולב הגזול וכו'. נראה דהספר חסר שאינו מביא ראיה מפרק לולב הגזול שפסול אלא שמביא ראיה שהיבא שקונה אותו דבר קודם שחלה עליו המצוה אין בו משום מצוה הבאה בעבירה וכך צריך להיות כיון דאין קנוי לו אלא מחמת שהקדיש וכו' פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה אבל היכא שקנוי לו קודם זה אין בו משום מצוה הבאה בעבירה כדמוכח פרק לולב הגזול וכו' ודו"ק. והא דאמרינן בריש הגוזל קמא הרי שגזל סאה חטין וכו' ר"ל ורצה להוכיח משם שאותו תנא סובכ שאין שינוי קונה ודחי ליה התם דמצי סבר בעלמא שינוי קונה והכא וכו':

גמ' הגזילה אשר גזל למה לי כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה אמר עולא כו' לאחר יאוש הא קנייה ביאוש כו' כצ"ל:

תד"ה צינור וי"ל כיון שמשתנה שמו ע"י חקיקה כו'. כצ"ל:

רש"י ד"ה ר"ז אמר וכו' אבל אברזין. עי' סוכה דף ל ע"ב תוס' ד"ה ולקנייה:

בתוספות בד"ה הא לאו הכי וכו' וא"ת וכו' אדרבא כ"ש דקשה לרבה טפי וכו' עכ"ל. ולפמ"ש לעיל י"ל דלא קשה מידי לרבה דאזדא לטעמיה דאמר בפרק הגוזל דר"ש ורבנן פליגי נמי בידוע וא"כ לרבנן לא שייך יאוש בגזלן ולפ"ז צ"ל דהא דקאמר רבה יאוש קונה היינו בגנב אליבא דרבנן א"כ הא דמריש א"ש לרבנן דאי לאו משום תקנת השבים לא היה מועיל היאוש אלא דמ"מ הוי קשיא לאביי דפליג התם עליה דרבה ואפ"ה מותיב הכא לר"י וק"ל:

בא"ד ולהכי פריך לר' יוסף וכו' אלא אי אמרת דשינוי השם קטן וכו' א"כ שינוי השם גדול וכו' עכ"ל. פי' משום דמשמע דהא דקאמר שינוי השם כשינוי מעשה דמי היינו לגמרי ועל מה דקא משני מעיקרא כגון שקיצען דהוי שינוי מעשה גרוע וקונה עם יאוש ופריך מעוצבא והדר משני כיון דהוי שינוי השם גרוע נמי דינא הכי וממילא דשינוי השם חשוב הוי כמו שינוי מעשה חשוב שקונה לכ"ע בלא יאוש וק"ל:

בא"ד וכן משמע לעיל וכו' דפריך גבי גנב טלה ונעשה איל וכו'. והא דלא מקשה לעיל אדר' אילעי ממריש משום דר' אילעי לא מפרש בהדיא דאיירי בשינוי השם אלא י"ל דמשום שינוי הגוף קונה ועי"ל דלר' אילעי אפשר לומר דאיירי לאחר יאוש אפילו בשינוי השם חשוב אבל הכא דקאמר שינוי השם כשינוי מעשה דמי ובשינוי מעשה חשוב פשיטא דקונה אפילו בלא יאוש מקשה שפיר:

בא"ד ועי"ל דבכ"מ הוי שינוי השם גרידא קונה לר"י בלא יאוש וכו' עכ"ל. נראה דהיינו לשיטתם דלעיל בד"ה מי איכא למ"ד דרב יוסף לא פליג עליה דרבה לענין שינוי מעשה החוזר דקני אפי' בלא יאוש וא"כ ה"ה לשינוי השם גרידא דלר"י לגמרי דמי להדדי. ובזה נתיישב דאף למה שאכתוב בסמוך בד"ה מעיקרא טיבלא דאף לתירוץ הראשון של התוספות כאן צריכין אנו לזו הסברא דבטומאה והקדש לא שייך שינוי השם בלא יאוש וא"כ אמאי לא סגי בהאי שינויא לחודא ולפ"ז א"ש דבשינויא קמא סברי התוס' דע"כ פליג ר"י עליה דרבה עכשיו למאי דמשני מעיקרא כגון שקיצען דבכה"ג ע"כ לרבה מועיל השינוי אף בלא יאוש דהא לא שייכא הכא סברת התוס' אף לענין טומאה דהא שינוי השם ע"י מעשה הוא ומדמוקי לה ר"י בהכי ואפ"ה תליא טעמא ביאוש מוכח דס"ל בכל דוכתי שינוי גרידא לא קני בלא יאוש וא"כ מאי מקשינן ממריש דאיירי בלא יאוש לכך הוצרכו לתרץ דמריש שאני שהוא שינוי חשוב אבל בתירוץ השני של התוס' סברי דאף למאי דבעי למימר כגון שקיצען והיה רוצה לחלק בין שינוי חשוב לשינוי גרוע ודלא כרבה היינו מהכרח הקושיא אבל לבתר דניחא ליה מטעם שינוי מעשה חוזר לסברא קמייתא דשינוי גרוע נמי קונה בלא יאוש והיינו כרבה דהכי משמע סתמא דלישנא שינוי השם כשינוי מעשה דמי ודו"ק. ובלא"ה נמי מוכרח דשינוי השם מעליא נמי אינו מועיל בלא יאוש לענין הקדש דאלת"ה הא דקי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש ונפקא לן מקרא ואמאי הא הוי שינוי השם דמעיקרא חולין וכו' וע"כ דאפ"ה לא מהני בלא יאוש:

בא"ד דאם לאו היאוש אין כאן שינוי השם וכן בהקדש וכו' עכ"ל. פירוש לפירושם שהרי השינוי השם לא בא אלא מחמת מחשבת הגזלן וכיון שהנגזל אינו מתייאש למה יועיל מחשבת הגזלן הא אמרינן אדרבא דבאמת אינו מועיל מחשבתו וממילא אין כאן שינוי השם וכן בהקדש כיון ששינוי השם אינו אלא א"א דהקדש חל עליו וממילא אמרינן דבשעה שהקדישו לא היה קנוי בשום ענין ובעלים לא נתייאשו וממילא באיסורו אתי ליד הקדש ואינו חל עליו וממילא אין כאן שינוי השם אבל אחר שנתייאשו הבעלים אע"ג דאכתי לא קנה מ"מ שפיר שייך שינוי השם או שינוי רשות אח"כ כמו בכל יאוש ושינוי רשות דפשיטא דקנה אבל במריש בלא יאוש איכא שינוי השם כיון שבא ע"י מעשה הגזלן וק"ל:

בפרש"י בד"ה ר' זירא וכו' אבל אברזין תו לא מיקרי משכא עכ"ל. נראה דרש"י נחית לסברת התוס' דסתם מריש אחר יאוש הוא ואפ"ה קאמר ר"ז דאי לאו משום תקנת השבים לא הוי קני משום שהוא שינוי החוזר א"כ צ"ל דאברזין לא מיקרי שינוי החוזר אבל לתירוצי התוס' דמריש איירי קודם יאוש וא"כ יש לומר דמש"ה קאמר ר"ז דלא מהני שינוי החוזר אבל באברזין אע"ג שגם הוא שינוי החוזר מ"מ מהני כיון שנתייאשו הבעלים וכן משמע להדיא מתוס' פרק לולב הגזול בסוגיא דאוונכרי ולכשנגיע לשם בעז"ה נאריך בזה ומ"מ צ"ל לפירש"י דהא דתליא טעמא באברזין מפני שלא נתייאשו הבעלים היינו כתירוץ השני של התוס' וק"ל:

בתוספות בד"ה הגנב והגזלן בהגוזל בתרא פריך וכו' ומשני שפיר עכ"ל. אפשר לומר דכוונת התוס' דלא תקשה דמהאי קושיא דנקט גנב וגזלן והוי דלא כמאן א"כ היה לו להמקשן להרגיש דלא איירי מטעם יאוש אלא משום שינוי השם לכך כתבו התוס' דבלא"ה משני התם שפיר אפילו מטעמא דיאוש ובסמוך אכתוב דאף לתירוץ דהכא נמי צריך לטעם יאוש וק"ל:

בד"ה מעיקרא טיבלא ואע"ג דשינוי החוזר לברייתו וכו' מ"מ לא חשיב להו שינוי החוזר וכו' עכ"ל. וקשה דא"כ דלא הוי שינוי החוזר וקונה אפילו בלא יאוש א"כ מאי מקשה בפ' הגוזל אי לרבנן קשיא גזלן אי ר"ש קשיא גנב דהא בלא יאוש נמי הקדישן הקדש משום שינוי השם מעליא מיהו בלא"ה נמי קשה דהא לרבה מקשינן התם ושמעינן לרבה לעיל דשינוי החוזר נמי קונה מדאורייתא אפי' בלא יאוש ומשמע דה"ה לשינוי השם החוזר כמו שכתבו התוס' בפרק לולב הגזול דבחוזר עדיף שינוי השם משינוי מעשה והבאתיו לעיל א"כ לא מקשה מידי לרבה בפ' הגוזל אע"כ צריכין אנו לסברת תירוץ השני של התוספות בד"ה הא לאו הכי דבהקדש וטומאה לא שייך כלל שינוי השם אלא לאחר יאוש ואם כן מקשה שפיר שם לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת אי יאושו יאוש ולפ"ז הרי לפנינו שסברת התירוץ השני של תוס' מוכרח מסוגיא דהגוזל ועיי' מ"ש לעיל למה רצו לתרץ מעיקרא בע"א. אבל קשה למה הוצרכו התוס' לומר דלא חשיב שינוי החוזר ת"ל דאפי' הוי שינוי החוזר אפ"ה מועיל עם יאוש ומהרש"א הרגיש בזה אלא שכתב בלשון דלמא ולדידי מלתא דפשיטא היא שהתוס' עצמם כתבו בפ' הגוזל דאברזין הוי שינוי החוזר ואפי' הכי מועיל עם יאוש אפילו לרבי זירא וליכא למימר שהתוספות באמת לא כתבו כן בלשון קושיא אלא להודיענו קושטא דמלתא דבכה"ג הוי שינוי השם מעליא ומועיל אפילו בלא יאוש שהרי כתבתי בהכרח דאפילו שינוי השם מעליא לא שייך בכה"ג בלא יאוש כסברת התוספות לעיל וצ"ע:

בפרש"י בד"ה הקדישן הקדש ואסור ליהנות ותרומתן אסורה לזרים עכ"ל. כוונתו דדוקא לענין זה הוי הקדש אבל לקרבן ממש ודאי אסור משום מצוה הבאה בעבירה והיינו כפירוש התוספות וכן משמע להדיא בלשון רש"י בפ' הניזקין ובריש לולב הגזול ע"ש ועמ"ש בזה בלשון התוספות ליישב מה שהקשה ר"י על זה:

בתוספות בד"ה אמר עולא וכו' וקשה לר"ת דבהגוזל בתרא וכו' אבל בידוע ד"ה יאוש קונה עכ"ל. וליכא למימר דהתם איירי מדרבנן והכא מדאורייתא דהא איירי התם אפלוגתא דר"ש ורבנן בעורות דקאי אקרא דמשכבו ולא הגזול כמו שהביאו התוס' לעיל בד"ה דגזל משכב דחבריה א"כ ע"כ מדאורייתא קאמר דקני בידוע וק"ל:

בא"ד וקשה לר"י לפירושו דא"כ מאי פריך לעיל אביי לרבה מקרבנו וכו' עכ"ל. ונראה לי ליישב דפי' רבינו תם שפיר כשיטת רב האי גאון כמ"ש בשלטי גיבורים וכן הוא שיטת רש"י בפ' לולב הגזול שכתב שם דאע"ג דקני ביאוש אפ"ה הוה ליה מצוה הבאה בעבירה ואפ"ה מקשה שפיר אביי לרבה מקרבנו דאי ס"ד דיאוש קונה וטעמא דפסול משום מצוה הבאה בעבירה לא שייך האי מיעוט מדרשא דקרבנו שפיר דאטו מי כתיב באורייתא קרבנו ולא הגזול אלא ממילא משמע מדכתיב קרבנו בוא"ו משמע דבעינן דוקא שיהא שלו ולא של אחרים וא"כ אי יאוש קונה האי נמי קרבנו מיקרי דכדידיה דמיא אע"כ דלא קני אבל לעולא דיליף מדכתיב בהדיא והבאתם את הגזול דלית ליה תקנתא ממילא א"ש דאע"ג דקני ביאוש פסלה רחמנא משום מצוה הבאה בעבירה ומה"ט יש לומר דלא ניחא ליה לעולא לאיתויי מקרא דקרבנו ולא הגזול משום דאי מהתם הוי מוכח ממילא דאחר יאוש לגמרי לאו כדידיה דמיא ואיהו ס"ל דלכל מילי כדידיה דמי דהכי משמע ליה מפלוגתא דר"ש ורבנן מקרא דמשכבו דמחלק בין גנב לגזלן מטעמא דיאוש משמע דקני ולא ניחא ליה לפרש משום טעם דשינוי השם לכך מוקי בע"כ קרא דקרבנו בקרבן דחבריה ורבא הדר ביה משינויא דקרבן דחבריה ע"כ יליף מקרא דקרבנו דיאוש אינו קונה לכל מילי כדכתיבנא ודוק ונכון לענ"ד:

בא"ד דאי לאו הכי וכו' תקשה ליה אמאי אסור להקריבו כיון דשם הקדש חל עליו כדאמר דהוי יאוש ושינוי השם עכ"ל. ויש מחלקין דדוקא בקדשי בדק הבית אמרינן דחל הקדש משום שינוי השם אבל בקדשי מזבח לא הוי שינוי השם ולא חל ההקדש עי' בספר המלחמות בפ' הגוזל בתרא ובתוספות לקמן (דף ע"ו ע"א ד"ה והשתא) מחלקין נמי כה"ג אבל מטעם שינוי רשות ע"ש:

בא"ד ועוד בההיא דגיטין דבעי רבא וכו' ואליבא דעולא בעי לה ואי בעלמא קני וכו' עכ"ל. ולפי מ"ש לעיל ליישב שיטת רבינו תם מהכא נמי לא קשה מידי דמאן יימר דרבא אליבא דעולא בעי לה דילמא אליבא דנפשיה דס"ל בסמוך יאוש לא קניא מקרבנו ויליף מיניה לכל דוכתא כדכתיבנא אלא דמפני תקנת המזבח אוקמוה ברשותיה וא"כ שפיר קא מיבעיא ליה לענין גיזות וולדות ודו"ק:

בא"ד ודוחק לומר דסבר כר"י ב"נ וכו' בפרק לולב הגזול כתבו התוספות דר' יצחק בר נחמני גופא חייש למצוה הבאה בעבירה במידי דאורייתא וצ"ע ושם יתבאר בעז"ה שאין מזה שום סתירה לשיטת ר"ת ורש"י:

בא"ד ועוד אומר התם האי כשורא דמטללתא וכו' משמע דאי קניא בתקנתא דרבנן לא חשיב מצוה הבאה בעבירה וכו' עכ"ל. ותמיה לי טובא מאי קשיא ליה טפי מכשורא דמטללתא מבחטאת גזולה גופא דאיירי ביה עולא דקאמר דלא קני ביאוש ומפ' ר"ת משום מצוה הבאה בעבירה ואפ"ה עשו חכמים תקנה שיהיה כשר להקרבה ולא יוחשב עוד מצוה הבאה בעבירה א"כ ה"ה בכשורא דמטללתא גופא עשו חכמים תקנה שלא יהא מצוה הבאה בעבירה והדבר נכון בטעמא דודאי היכא דקני ביאוש או בשינוי מדין תורה אפ"ה חשוב מצוה הבאה בעבירה דמ"מ הוא קונה אותו באיסור אבל הכא דעשו חכמים תקנה שיתן דמים ויקנה אותו הרי קונה אותו מעכשיו בהיתר גמור עפ"י תקנת חכמים והפקר ב"ד והו"ל כאילו חזר וקנאו מן הנגזל ברצונו וא"כ אין כאן שום סתירה לפירוש ר"ת ומ"מ יש ליישב לשון ר"י דדייק מדאמרינן התם אכשורי דמטללתא פשיטא מ"ש ממריש ולא משני דקמ"ל דלא חשיב מצוה הבאה בעבירה ולפי' ר"ת יש ליישב ויתבאר שם ואין כאן מקומו להאריך:

שינוי החוזר לברייתו כו'. י"ל טעם דמהני שינוי החוזר עם יאוש. דלכאורה מה בכך שחוזר לברייתו מ"מ הא עכשיו נשתנה ואינו כאשר גזל. והנה מבואר בחולין גבי כסהו הרוח דתלוי אי יש דיחוי אצל מצות או אין דיחוי ואי יש דיחוי אמרי' דנראה ונדחה אינו חוזר ונראה וכיון שנפטר מהמצוה אינו מתחייב אח"כ ואף שבידו לגלות ולא נדחה כלל כ' תוס' סוכה ל"ג דמ"מ הואיל ונפטר לא מחייבינן ליה להוציא מהפטור ולהתחייב ע"ש. וא"כ לכאורה בעשה דוהשיב את הגזילה דאמרינן כשאינו אשר גזל לא יחזיר דנפטר מעשה דוהשיב על החפץ וא"כ גם בשינוי החוזר לברייתו יהי' פטור אף שחזר לברייתו דנימא דכשנשתנה נפטר שלא הי' אשר גזל ופטור מהעשה ושוב אינו נראה שיהי' מחויב אח"כ כשנעשה כעין שגזל שחזר לברייתו דנראה ונדחה כנ"ל. ואף שהי' בידו להחזירו לברייתו ובידו לאו דיחוי הוא מ"מ לגבי פטור לא אמרינן כנ"ל כמו בכיסוי אף שבידו לגלותו כנ"ל. וי"ל דכאן לא נפטר מעולם דדוקא היכא שא"א להחזירו כמו שהי' אין עליו חיוב והשיב. משא"כ כשאפשר להחזיר כעין שגזל לא נפטר מעולם וגם כשבנאו בבירה ונשתנה שמו יש עליו החיוב והשיב להחזירו כעין שגזל ולהשיבו. אך אינו מוכרח דיש לומר דמ"מ עתה אינו כעין שגזל ולא שייך והשיב. רק משום דאיכא לאו הניתק לעשה וכל זמן שאינו מקיים העשה עובר בלאו ולכך י"ל דאף דעכשיו אין כאן חיוב והשיב מ"מ כופין אותו להחזירו לברייתו שיהי' החיוב השבה ולתקן הלאו. כיון דאז יהי' החיוב דהשבה כנ"ל. וא"כ י"ל דלכך מהני יאוש עם שינוי החוזר. דהא באבידה מהני יאוש כיון דבהיתירא אתי כו' ולא נתחייב בהשבה רק בגזל משום דבאיסורא כו' וכבר נתחייב בהשבה וא"כ שינוי החוזר אף כשחוזר לברייתו ונתחייב אז בהשבה שוב לענין זה הוי כמו באבידה דבהתירא אתי כו' דלענין שיתחייב בהשבה כשחוזר לברייתו כבר הי' היאוש מקודם ולא נתחייב כלל כנ"ל ולכך קני משא"כ בלא יאוש:

אך הלשון הש"ס לא הוי שינוי משמע דלא נפטר כלל כנ"ל דלא מיקרי נשתנה גם בשעה שעומד בשינוי כיון שאפשר לחזור לברייתו. ועוד דאי כנ"ל הא לא יתוקן הלאו אם יש דיחוי אצל מצות דפקע העשה. וע"כ דלא פקע כנ"ל. אך זה נראה דהיכא דיאוש ושינוי החוזר קונה. אף שבאמת חזר אח"כ לברייתו למה יהי' פטור הא יש לקיים והשיב דהא עכשיו הוי כעין שגזל. אמנם בזה שייך שפיר כנ"ל דכיון שכבר נפטר רק שיחזור ויתחייב עכשיו בהשבה שוב הוי בהתירא אתי לידיה ומהני שוב היאוש לחוד כנ"ל כמו באבידה כנ"ל. וגם דהוי דיחוי אצל מצות כנ"ל. כיון שכבר נפטר כיון דחשיב שינוי כנ"ל:

שם מנין לשינוי שקונה שנאמר והשיב כו'. הנה בתמורה פריך למ"ד אי עביד לא מהני והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים כו' ומשני אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר כו'. ופריך לאביי דאי עביד מהני אשר גזל למה לי ומשני מיבעי' ליה על גזילה שלו כו'. ותמוה מה פריך לאביי בשלמא אי הוי ידעינן מקרא אחרינא דשינוי קונה רק דס"ד אי עביד לא מהני הוי קשה לאביי למה לי קרא. אבל הא חזינן דלית לן קרא אחרינא רק מזה הוא דיליף דשינוי קונה. ומאי פריך למה לי קרא לאביי. איך הוי ידעינן דקני נהי דאי עביד מהני היינו במה שהוא קנין אבל כאן איך מצינו שיקנה אי לאו אשר גזל כדאמר הכא. ועוד תמוה שם דמסיק השתא דשוויין אביי ורבא במאי פליגי ומסיק בשינוי קונה קמיפלגי. ותמוה מאד הא גם לרבא קני מאשר גזל דגלי קרא אם כעין שגזל כו'. ורש"י ז"ל כתב דלדידיה מאשר גזל ע"ש שתמוה. ונראה ליישב דהנה עוד יש לדקדק דפריך והרי גזל דא"ר לא תגזול כו' הא לאו דלא תגזול עבר בשעת הגזילה ומה זה ענין דנימא לא מהני על השינוי וצ"ל דזה איסור נוסף מה שגזלו בשינוי זה שמוציאו מרשות הבעלים לגמרי שלא יהי' שלהם וכמו דאמרינן תברי' או שתי' כו'. והוי ליה למימר והרי שנוי כו' ולא שייך הרי גזל. עוד קשה הא באמת קי"ל דגם שינוי דממילא קני טלה ונעשה איל כו' וכה"ג אף שלא עשאו בידים. וא"כ איך שייך לומר אי עביד לא מהני הא לא גרע משינוי דממילא הא בין כך ובין כך אינו כמו שהי' וכמ"ש שם ד' ע"ב ד"ה רבא גבי צורם אוזן בכור דלא גרע מנפל בו מום ממילא ע"ש. וכי בשינוי כיון דקני ממילא לא שייך א"ע לא מהני כנ"ל. וי"ל דהנה דקדקו המפרשים למה ליה למילף דשינוי קונה מיתורא דקרא דאמר מה ת"ל אשר גזל כו' הא בל"ז מפשטא דקרא מוכח דכיון דכ' אשר גזל היינו דא"צ להשיב רק כשהוא כאשר גזל כי' וכן מוהשיב את הגזילה לחוד היינו ג"כ הגזילה אשר גזל כנ"ל. אך באמת לא קשה דהא ודאי גם אם לא הי' עשה דוהשיב מ"מ לא הי' הגזלן קונה הגזילה דבמה קנאו להיות שלו בע"כ של הנגזל הא אין קנין רק מדעת המקנה. וכמ"ש הפ' בגזל כותי דאף דליכא גביה עשה דוהשיב מ"מ אינו שלו ע"ש. וא"כ מפשטיה דקרא לא הוי מוכח כלל דשינוי קונה רק דלא שייך והשיב כשאינה הגזילה עצמה שגזל אבל אעפ"כ לא קנאו להיות שלו. ושפיר איצטריך יתורא דאשר גזל כשאינו כאשר גזל א"צ כלל להחזירו והוא שלו. ואמר שפיר מה ת"ל אשר גזל כו' אם כעין שגזל כו':

והנה סנהדרין ע"ב סבר רב בא במחתרת פטר אפילו נטל ולא שיבר דבדמים קנינהו ופירש"י ז"ל דסבר מדאוקמי ברשותיה לענין חיוב אונסין בכל גנב וגזלן ע"כ שקונה החפץ בגזילה וגניבה רק יש עליו עשה דוהשיב כמו תשלומין משאר נכסיו של הגזלן אבל שפיר קנאו רק דחייבתו התורה להחזיר גוף הגזלה אף דהוא שלו וממילא המיתה פוטרתו ורבא פליג דכי אוקמיה ברשותיה רק לענין אונסין אבל לענין מקני ברשותיה דמריה קאי. והנה לרב לא איצטריך יתורא דקרא דאמר גזל רק מוכח מפשטיה כנ"ל דכיון דליכא עשה דוהשיב כשאינו כמה שגזל ממילא הוי שלו דהא קנאו בשעת גזילה רק חיוב עשה והשיב יש עליו וכשנשתנה וליכא העשה פטור ממילא וקנאו כנ"ל. משא"כ לרבא איצטריך כנ"ל. והנה י"ל דבהא תלי' דלרבא דאמר מה דאמר רחמנא לא תעביד א"ע לא מהני א"א לומר כרב דבדמים קנינהו דהגזלן קני גוף החפץ ע"י הגזילה דהא נהי דהוי קנין הא עכ"פ הוא באיסור דאמר רחמנא לא תגזול וממילא א"ע לא מהני ולא קני כלל ולכך ע"כ דלא איקמי רחמנא ברשותיה רק לאונסין אבל רב סבר א"ע מהני ושפיר קנאו בגוף הגזילה ומיושב דאמר רבא ולא היא כי אוקמי ברשותיה לאונסין מנ"ל הא דלמא באמת קנה לגמרי. ולמ"ש א"ש כיון דסבר רבא בכל דוכתי א"ע לא מהני איך נימא כאן דגלי קרא להיפוך אמרינן דרק לאונסין כו' משא"כ רב דסבר מהני יש סברא להיפך דקנאו לגמרי ואל"ה לא לקי כנ"ל:

ובמ"ש מיושב שפיר דגם לס"ד הוי ידע דשינוי מפשטיה דקרא דלא שייך העשה כשאינו כמו שגזל. והי' סבר כרב דממילא קנאו כיון דליכא עשה ובשעת הגזילה קנאו ופריך שפיר והרי גזל דאמר רחמנא לא תגזול ותנן הגוזל עצים כו' ואי נימא דלא מהני א"כ לא שייך הא דרב ולא קנאו בגזילה כיון דכ' לא תגזול וממילא איך קנאו במה שנשתנה נהי דליכא העשה אבל אינו שלו כנ"ל. ומדוקדק שפיר דלא הזכיר כלל רק איסור גזל דלא תגזול דקאי על קנין דשעת הגזילה. ומשני רבא שאני הכא דכ' אשר לא גזל ומוכח מיתורא דקרא דקנאו בשינוי עצמה ולא בשעת הגזלה כנ"ל. ופריך לאביי למה ליה אשר גזל הא לדידיה קנאו בשעת הגזילה כרב כנ"ל ומוכח מוהשיב הגזילה לחוד דליכא העשה וממילא הוא שלו משעת הגזילה ולא צריך יתורא דאשר גזל ומשני דמיבעי' ליה על גזילו שלו מוסיף חומש כו'. וא"כ נהי דבין לאביי ובין לרבא קונה בשינוי מ"מ יש חילוק דלאביי דא"ע מהני קנאו בשעת הגזילה כרב רק דהי' עליו עשה דהשבה ובשינוי נפטר אבל אין הקנין בשינוי ולרבא לא קנאו כלל בגזילה רק השינוי עצמה הוא דקני ליה ונ"מ לענין מחתרת בנטל וכה"ג יש כמה נפקו' מינה אי קנאו משעת הגזילה כנ"ל. ומיושב שפיר דמסיק ואלא במאי קמיפלגי אביי ורבא בשינוי קונה כו'. היינו דלרבא השינוי קונה ולאביי אין השינוי קונה כלל רק הגזלה כנ"ל ולא סתרי כלל הא דמסיק דבשינוי קונה פליגי למאי דאמר אשר גזל כנ"ל. ומיושבים כל התמיהות הנ"ל:

ורש"י ז"ל פי' שם דרבא סבר באמת למסקנ' דשינוי אינו קונה דפלוגתא הוא ע"ש. ולע"ד תמוה מאד דהא כאן בב"ק ס"ו ע"ב דייק רבא ממשכבו כו' אלמא גזל עמרא כו' מי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קני. ומפורש דרבא סבר לכ"ע שינוי קני או דעכ"פ הלכתא הכי ע"ש בתוס' אבל עכ"פ א"א לומר דסבר להלכה שינוי אינו קונה ופריך מי איכא למ"ד כו'. ואפשר סבר רש"י ז"ל למאי דאמר לקמן הדר ביה רבא ס"ז ע"ב והיינו מטעם הנ"ל:

ובמ"ש מיושב קושית תוס' לעיל ס"ה ע"ב ד"ה הן כו' דאמר לב"ה נפקא לי' שינוי מהן ולא שינויהם ולקמן אמר מאשר גזל כו'. ולמ"ש מיושב שפיר דמקודם ד"ה הא מני הקשו בתוס' מה ענין אתנן לגזלה ותירצו דסבר אי שינוי קונה ראוי להתיר באתנן שאין זה אותו דבר כלל ע"ש. וא"כ א"ש דבאמת מוכח מהן ולא שינויהם דאין זה אותו דבר שהי'. אבל מ"מ זה שפיר דלא יהי' שייך והשיב את הגזלה דאין זה הגזלה שגזל אבל מ"מ במה נעשה שלו מה בכך שאינו אותו דבר מ"מ לא יצא מרשות הנגזל כמו אומן שלא נתכוין לגזול ועשה ממנו חפץ אחר. ושפיר איצטרך אשר גזל דקנאו כו' אבל לאביי דסבר כרב וקנאו בשעת הגזלה שפיר מוכח מהן ולא שינויהם דאין כאן העשה ולא צריך יתורא דאשר גזל כנ"ל. רק לרבא כנ"ל. ולמה שתירצו תוס' דאיצטרך בשינוי החוזר כו' יש לישב ג"כ דברי רש"י דתמורה הנ"ל. די"ל שינוי שאינו חוזר מודה רבא בלא אשר גזל רק מקרא דהן ולא שינויהם והא דאמר בשינוי קונה פליגי בשינוי החוזר דהא דגוזל עצים כו' הוי שינוי החוזר. ומיושב דאמר רבא עמרא ועבדי משכב מי איכא למ"ד כו' היינו דבשינוי שאינו חוזר לכ"ע קנה כנ"ל מקרא דהן כו' לב"ה כנ"ל. ולמ"ש מיושב מ"ש לעיל איך קנינהו ביאוש ושינוי רשות הא נימא על השינוי רשות אי עביד לא מהני לרבא כיון דהאיסור הוא מה שמפקיעו מרשות הנגזל להיות נעשה שלו וכן שינוי השם למה קני הא אי נימא דלא מהני הוי כאשר גזל ולמ"ש א"ש דעל השינוי לא שייך כלל דלא מהני דאיסור גזל כבר עבר. רק הקושיא הי' כיון דלא קנאו בגזלה ממילא לא קנה בשנשתנה כנ"ל. משא"כ שינוי רשות שפיר קנה כנ"ל:

והי' אפשר לפרש בש"ס דתמורה בשינוי קונה פליגי כוונתו בשינוי רשות או שינוי השם דלא שייך למילף מאשר גזל ותלי' באי עביד לא מהני דלרבא לא קני כנ"ל ודוחק. דהא רבא סבר באמת יאוש לחוד לא קני ועם שינוי רשות קנה כנ"ל:

עוד י"ל למ"ש תוס' דף ס"ח ע"א ד"ה מה טביחה כו' דר"א סבר דשינוי שהגזלן עושה בידים ודאי קנה רק דממילא כגון מתה הבהמה וכה"ג לא קני ולכך שמין כו' ע"ש. ולכאורה הא כיון דע"כ לא סבר מיעוטא דאשר גזל דא"כ גם שינוי דממילא מי יקנה דמ"מ אינו כעין שגזל וא"כ כיון דלית לי' הך מיעוטא מנ"ל דשינוי בידים יקנה וע"כ דמסברא קני שינוי בידים אף בלא קרא כאשר גזל כנ"ל. וא"כ מיושב דבתמורה דלא ידע בס"ד קרא דאשר גזל והוי סבר כר"א דמסברא קני וממילא דוקא שינוי בידים ולא ממילא ופריך שפיר לרבא נימא א"ע לא מהני דכיון דממילא לא קני גם בידים לא יועיל דשייך שפיר א"ע לא מהני והוי כשינוי דממילא ולא קני כנ"ל. ומשני אמר קרא אשר גזל כו' וגם שינוי דממילא קני ושוב לא שייך א"ע לא מהני דלא גרע מנשתנה ממילא וכמ"ש תוס' בצורם אוזן בכור כנ"ל. ומיושב בזה דלכאורה קשה ניהו דגלי קרא אשר גזל מ"מ נגמור מזה דבכל מקום א"ע מהני כדפריך בכל דוכתי. ולמ"ש א"ש דכיון דכ' אשר גזל גם ממילא קני ושוב לא שייך כלל א"ע לא מהני דלא גרע משינוי ממילא כנ"ל. ופריך אח"כ לאביי האי אשר גזל למה לי דהא לדידי' בל"ז מסברא ידעינן דשינוי בידים קני כיון דא"ע מהני. וא"ל דקרא אתי לשינוי דממילא דקני. דהא לא ידעינן כלל דשינוי קונה רק ממתני' דהגוזל עצים כו' והתם שינוי בידים ובשלמא לרבא ע"כ דשינוי ממילא קני דאל"כ גם בידים לא יקנה אבל לאביי אין מוכרח לומר דממילא יקנה דא"כ הוי תני במתני' רבותא דאפילו נשתנה ממילא כיון דזה אינו מסברא רק מקרא כנ"ל. וע"כ דבאמת לא קני ממילא. דבשלמא לרבא לא קשה ליתני רבותא בממילא דאין חילוק דהא בהא תלי' אי בידים קני גם בממילא קני דא"ע לא מהני משא"כ לאביי מוכח כנ"ל וא"כ אשר גזל למה לי ומשני על גזילו שלו כו'. ומיושב שפיר במסקנא דאמר אביי ורבא בשינוי פליגי היינו בשינוי דממילא דלרבא קני ע"כ מקרא דאשר גזל דאל"ה גם בידים לא הי' קונה ולאביי לא קנה ממילא רק שינוי בידים מסברא כנ"ל וא"ש:

שם אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה שנא' והבאתם כו' גזול דומיא דפסח כו' דלית תקנתא ל"ש לפני יאוש כו' וקשה למה לא פריך הש"ס למ"ד יאוש קנה הא עולא קרא קאמר. והנה לכאורה הא קאי על אחר ההקדש והבאתם גזול כו' והא עכשיו לית לי' תקנתא דניהו דיאוש קני מ"מ הא כשהקדישו לא הי' שלו ולא חל ההקדש א"כ עכשיו אין לו תקנה להקרבה דאף שיתיאשו בעלים חולין הוא דלא עדיף מחזר ולקחו מבעלים הראשונים דלא מהני יהבי' במתנה ע"ש ב"מ. וצ"ל דמ"מ לא הוי דומיא דפסח דאית לי' תקנתא שיחזור ויקדישו אחר היאוש. וע"כ דיאוש לא קני ולא יועיל דאף שיהי' יאוש ושינוי השם מ"מ יהי' הקנין מחמת ההקדש ויהי' פסול להקרבה משום מצוה הבאה בעברה כמ"ש תוס' אבל אי יאוש לחוד קני א"כ אם יקדישו אחר היאוש שפיר יהי' כשר להקרבה כנ"ל:

והנה לרב דאמר במחתרת כו' דכל גנב וגזלן קונה החפץ בשעת גזלה רק שמוטל עליו עשה דוהשיב וכמו תשלומין משאר נכסיו ע"ש. וקשה לכאורה למה גזל ולא נתיאשו הבעלים אין הגזלן יכול להקדיש הא שפיר שלו הוא כל זמן שלא החזירו וחל ההקדש דהא קי"ל במתנה ע"מ להחזיר כשלא אמר לו הוא קדוש ומוחזר כדאמר בש"ס ב"ב. וא"כ בגזלן יהי' שפיר קדוש ומוחזר דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ויכול לומר הרי שלך לפניך אף שנאסר בהנאה וא"כ שפיר חל ההקדש כיון דכל זמן שאינו מחזירו הוי של הגזלן ומה בכך שיש עליו חיוב השבה כנ"ל אמנם י"ל דהא פליגי אביי ורבא למפרע גובה בחוב כו' אי מכאן ולהבא גובה וכ' תוס' גיטין פרק השולח גבי עבד שעשאו אפותיקי ופ"ק דב"ק גבי הקדישו ניזק כו' דבאפותיקי מפורש דלא מצי לסלוקי בזוזי כ"ע סברי דלמפרע גובה כשגבאו לבסוף ע"ש. וא"כ בחוב דגזלן לא גרע מעשה החפץ אפותיקי מפורש לא מצי לסלקו בזוזי ומיד אחר הגזילה מוטל עליו חיוב השבה וא"כ כשגובה אותו הנגזל אח"כ נעשה למפרע שלו משעת הגזילה אף לרב דבשלמא בבא במחתרת פוטרו המיתה ואין הנגנב גובה אותו וקנאו כנ"ל. אבל בשאר גזלה כיון דמ"מ גובה אותו אף שיחול הקדש וא"כ חוזר ונעשה למפרע שלו כו' ושוב ממילא לא חל ההקדש של הגזלן כלל דלא הי' שלו כלל למפרע ולא דמי למתנה ע"מ להחזיר דאין עליו חיוב רק קיום התנאי לחזור ולהקנות לו משא"כ בגזילה כנ"ל. אמנם אם אח"כ נתיאשו הבעלים וקנאו הגזלן אח"כ ואינו מחזירו שוב קנאו הגזלן למפרע משעת גזלה דהא אין הנגזל גובה אותו ולא שייך למפרע גובה וממילא הי' של הגזלן. ואין להקשות א"כ למה חייב לרב דו"ה בטבח ומכר הא שלו הוא טובח דכיון דקונה אותו בשינוי אחר הטביחה ממילא הי' שלו בשעת הגניבה כיון שאינו גובהו ושייך שלו הוא טובח כמו אחר יאוש לרב. אך ז"א דדוקא היכא דאין הטביחה סיוע כלל להקנין שייך שלו הוא טובח דגם בזה פליג ר"ש ע"ש משא"כ הנ"ל דמ"מ בלא הטביחה הי' של הבעלים וע"י הטביחה נעשה למפרע שלו והוי נשתרש בחטא כדאמר בש"ס דמ"מ פועל הטביחה הקנין ושפיר חייב ד' וה' כנ"ל. והנה י"ל דזה עצמו הטעם דיאוש לחוד קני והכי סבר רב ג"כ דלטעמי' ס"ל שקונה אותו ואינו אלא חוב דהשבה ושוב מהני היאוש כמו סילוק ומחילה דמהני בחיוב אף שאין היאוש כהפקר ומתנה כנ"ל:

והנה פ"ק דקדושין אמר בבהמה של ב' שותפין הקדיש חציה וחזר ולקח חציה כו' דאמרינן ב"ח נדחין ודיחוי מעיקרא הוי דיחוי וכיון דבשעת הקדש נדחה ולא חזר להקרבה שוב אינו חוזר ונראה אף שחזר ולקח החציה כנ"ל ע"ש. לכאורה איך כאן אית ליה תקנתא אחר ההקדש כשיתיאשו הבעלים הא כבר נדחו בשעת ההקדש שלא היה שלו ולא היה ראוי להקרבה ואינו חוזר ונראה כשנתיאש אח"כ. אך ז"א דכיון שההקדש לא היה מועיל כלל דאינו שלו א"כ לא נדחה כלל בשעת ההקדש וממילא כשיקדישנו אח"כ לאחר היאוש הוי זה תחלת ההקדש לא נדחה מעולם. דהתם בשותפין חל ההקדש רק דהי' פסול להקרבה משא"כ הכא כנ"ל:

אמנם למ"ש שפיר פסול בכה"ג כשנתיאשו הבעלים אחר ההקדש אי יאוש קני דהא באמת קנאו משעת הגזלה לרב רק כשגובהו לבסוף נתבטל ההקדש למפרע כנ"ל. וא"כ כשנתיאשו בעלים אח"כ וקונה הגזלן ביאוש ואינו מחזירו שוב חל ההקדש של הגזלן למפרע דהיה שלו בשעת ההקדש. וא"כ כיון דמ"מ היה פסול להקרבה דהא גבי אחריך אמרינן דאמרינן דהוי רק קנין פירות כיון שצריך להחזירו וקנין פירות אינו מועיל בקדושת הגוף כדאמר בנדרים כ"ט. רק דקדושת הגוף לא פקעה בכדי וממילא הוי הקדש לעולם. אמנם זה שיועיל בגזלה רק משום דקדושת הגוף לא פקע שוב קנין זה הוא רק מחמת ההקדש כנ"ל ופסול להקרבה משום מצוה הבאה בעברה כמו אי יאוש לחוד לא קני אלא עם שינוי השם כנ"ל. וא"כ ממילא היה בשעת ההקדש פסול להקרבה והוי דיחוי מעיקרא ושוב אחר היאוש אינו חוזר ונראה ועדיין פסול כיון שההקדש הי' חל ואעפ"כ הי' פסול הוא כמו גבי בהמה של ב' שותפין כנ"ל. וא"כ אדרבה מגרע גרע דלרב אי יאוש קני א"כ גם כשנתיאש אח"כ שפיר פסול כיון דחל ההקדש כשאינו גובהו לבסוף והיה פסול שוב אינו חוזר ונראה דנדחה כנ"ל. וא' לא קשה כלל למ"ד יאוש כדי קני מקרא דגזל כו' דהוי שפיר דומיא דפסח דלית ליה תקנתא דאף שיתיאש לא יועיל כלל כיון דחל הקדש למפרע לרב ופסול כנ"ל. רק עולא לא ס"ל הא דרב וסבר דגנב וגזלן לא קני כלל בשעת הגזלה ודייק שפיר מקרא דגזול כו' וא"כ אית ליה תקנתא דלא מיקרי דיחוי כיון שלא חל ההקדש יהי' מהני כשיקדישו אח"כ. משא"כ מאן דסבר קני מצי סבר כרב כנ"ל ולא מוכח כלל דשפיר לא יהיה מהני גם אחר היאוש דלא שייך שיחזיר ויקדישו דכבר קדוש כנ"ל:

גמ'. צינור. צ"ע בקושית הגמרא, הרי יש עכ"פ שינוי מעשה, וכ"ע, אפי' מאן דלית ליה שינוי השם, אית להו שינוי מעשה, וא"כ הצינור צריך לפסול את המקוה משום שינוי מעשה.
ועיין בשיטה בשם הרא"ש וז"ל וי"ל דשינוי מעשה לא שייך לפסול שאיבה אבל שינוי השם גורם פסול מקוה ע"י ששמו צינור ושם כלי עליו גורם שם שאיבה עכ"ל. ונראה בכוונתם דר"ל דבשינוי השם חל שם חדש בחפצא דנעשה כלי. שאני שינוי מעשה דאף שהשם הראשון פקע מ"מ שם חדש לא חל בחפצא. ובהפקעת השם הראשון מועלת לקנות גזילה ואילו להפקיע חיבור לקרקע צריכים שיחול שם חדש של כלי בחפצא, ולכן הקשה הגמרא רק אליבא דמאן דאית ליה שינוי השם.
גמ'. תרומתן תרומה כו' שינוי השם. קשה, למה אין הפרשת תרומה נחשבת כשינוי רשות. ועיין בש"מ בשם הרשב"א וז"ל דתרומה ממון כהן עכ"ל, ודבריו מחוסרים ביאור. ונראה דר"ל שמדובר כגון שהגזלן עצמו כהן ולכן זוכה בעצמו בתרומה ואין כאן שינוי רשות. ועוד כתב ז"ל ועוד עד דאתי לידיה דכהן לא זכה בה עכ"ל, ונראה דר"ל דאחרי הפרשה יש לגזלן טובת הנאה בתרומה ובכן התרומה לא יצאה מרשותו לגמרי, ולפיכך אין כאן שינוי רשות⁹⁰. (ועיין עוד לקמן בענין יאוש ושינוי רשות אותיות ו - ז).
בהבנת דברי הגמרא יתכן שבבת אחת עם שינוי השם קונה הגזלן כדי שיוכל להקדיש ולתרום. א"נ דהקדש ותרומה קונים ישיר מהנגזל ולא מהגזלן. ועיין בשיעורים לקמן בענין יאוש ושינוי רשות.
תוס' ד"ה הא. וז"ל אי אמרת דשינוי השם קטן עם יאוש קני א"כ שינוי השם גדול כי האי דמריש יש לו לקנות בפני עצמו עכ"ל. נראה שיש לבאר את התוס' בתרי אנפי: י"ל שיש שני דיני שינוי השם: א) דין שינוי השם גדול דהיינו חפץ חדש לגמרי, שינוי זה קונה בעצמו; ב) ודין שינוי השם קטן שאינו חפץ לגמרי חדש אלא שיש שינוי המפקיע את החלות של באיסורא אתי לידיה, ונחשב החפץ להתירא אתי לידיה ומשו"ה יאוש קונה⁹¹.
א"נ י"ל דשינוי השם גדול ושינוי השם קטן חלים בתנאים שונים ומ"מ קונים מדין אחד. בשינוי השם גדול גוף החפצא עצמו השתנה לדבר אחר, והשינוי חל בכל אופן בין נתייאשו הבעלים ובין לא נתייאשו, ואין לבעלים כח למנוע את חלות השינוי השם הגדול שחל בחפצא מכח עצמו. מאידך בשינוי השם קטן גוף החפצא לא השתנה לדבר אחר, אלא שחל בו שם נוסף, כגון שם תרומה או שם כלי, ולכן כשהבעלים לא נתייאשו השינוי לא חל כי יש לבעלים את הכח לעכב ולמנוע את הגזלן מלהחיל שינוי השם כזה כנגד רצונם. אבל כשנתייאשו הבעלים ואינם מעכבים בחלות השינוי שינוי השם חל וקונה. יוצא שבעיקר דין קניניהם שינוי השם קטן שוה לשינוי השם גדול ששניהם קונים מאותו דין שינוי קונה. אלא שחלים בתנאים שונים, דהיינו ששינוי השם גדול חל אפילו בלי יאוש ואילו שינוי השם קטן חל דוקא עם יאוש.
בא"ד. דמה שצריך יאוש בעורות לאו משום קנין כו' אלא כדי שיועיל מחשבת יחודו כו' דאם לאו היאוש אין כאן שינוי השם, וכן בהקדש בעי עמו יאוש, שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו ואין כאן שינוי השם, וכן שינוי רשות אם אין יאוש אין שינוי רשות, אבל מריש בלא יאוש נמי איכא שינוי השם ויש לו להועיל בפני עצמו, וכן גבי טלה ונעשה איל עכ"ל.
ר"ל דבשלמא בטלה ונעשה איל וכן במריש שינוי השם חל מאליו. מאידך בהקדש, אם הגזלן אינו בעלים לכתחילה להקדיש, אין השם קדש חל כלל. ולפיכך מקודם יש צורך ביאוש, דעל ידי היאוש הגזלן נעשה לבעלים שיש לו כח להקדיש, וכיון דחל השם קדש נגמרו קנייני הגזלן מדין שינוי השם.
ענין יאוש ושינוי רשות.
א.
תוס' ד"ה הא כו'. בתירוץ השני כתבו וז"ל דבכל מקום הוי שינוי השם גרידא קני לרב יוסף בלא יאוש כו' דמה שצריך יאוש בעורות לאו משום קנין דקנין הוי משום שינוי השם לחודיה והיאוש אין צריך אלא כדי שיועיל מחשבת יחודו לשוייה אברזין דאם לאו היאוש אין כאן שינוי השם וכן בהקדש בעי עמו יאוש שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו ואין כאן שינוי השם וכן שינוי רשות אם אין יאוש אין שינוי רשות כו' עכ"ל. תוס' סוברים דהגדר של שינוי רשות הוא שהגזלן מקנה את החפץ הגזול ללוקח. ולפיכך יש צורך ביאוש, דעל ידי היאוש נעשה הגזלן לבעלים לענין הקנאת החפץ ללוקח, מעין דין קני ע"מ להקנות (נדרים דף מח:), והלוקח קונה בשינוי רשות מהגזלן.
ונראה מכאן ראייה ליסוד שיסדנו (עיין לעיל דף סו: בד"ה שיטת הרמב"ם - קרבנו ולא הגזול), דהיינו שיש כח ביאוש לקנות אלא דחובת ההשבה המוטלת על הגזלן מעכבת ומגרעת את חלות הקנין. על ידי היאוש נמסרת לגזלן בעלות להקנות דלענין זה ודינים אחרים היאוש חל. וכשהלוקח קונה מהגזלן פקעה חובת השבה לגמרי כי חובת השבה אינה חלה על הלוקח שלא גזל ושקנה מהגזלן. והוא הדין ביאוש ושינוי השם. היאוש נותן לגזלן את הבעלות להקדיש או להפריש תרומה ולחדש שם חדש בחפצא. ומאחר ששם חדש חל ממילא פקעה חובת ההשבה.
כל זה אליבא דהתירוץ השני שבתוס'. אך התירוץ הראשון שבתוס' חולקים על זה. שני התירוצים חלוקים בביאור הקנין של יאוש ושינוי השם. התירוץ הראשון סובר שבעצם הגזלן קונה על ידי היאוש. שינוי השם קטן מפקיע את ההלכה של באיסורא אתי לידיה וממילא קונה אחרי שינוי השם עם היאוש. מאידך התירוץ השני סובר שהגזלן קונה בעיקר בשינוי השם אלא שבלי יאוש אין שינוי השם חל כי אינו בעלים לייחד את הכלי או להקדישו, וכשיש יאוש נעשה בעלים להקדיש ולהפריש ולהחיל שינוי השם. ועיקר הקנין הוא שינוי השם ולא היאוש.
ולכאורה נראה שכמו שחלוקים ב' הדיעות בתוס' בביאור קנין יאוש ושינוי השם כמו"כ חלוקים בביאור קנין יאוש ושינוי רשות. לדיעה הראשונה עיקר הקנין ביאוש ושינוי רשות הוא היאוש. בלי שינוי רשות אין יאוש קונה לגזלן עצמו דבאיסורא אתי לידיה. ועם שינוי רשות הלוקח קונה דבהתירא אתי לידיה מאחר שלא גזל. נמצא דבעיקרו הקנין הוי קנין יאוש ובתנאי דבהתירא אתי לידיה. מאידך לדיעה השניה שבתוס' יש קנין חדש של יאוש ושינוי רשות, כי היאוש נותנת כח לגזלן להקנות את החפץ ללוקח ויסוד הקנין הוא הקנאת הגנב ושינוי הרשות⁹².
ב) עיין בתוס' ד"ה אמר (דף סז.) ז"ל וטעמא נראה דלא חשיב ליה שינוי רשות משום דעל כרחו נותנים לו ותירץ ר"י כו' וכי אתי לידיה הוה ליה יאוש ושינוי רשות עכ"ל. ועלינו לבאר את יסוד הדיון שבתוס' האם שינוי רשות בע"כ דהלוקח מהווה שינוי רשות לקנות או לא.
ויתכן שתלוי בספק הנ"ל גבי יאוש ושינוי רשות אם קנין דלוקח חל מחמת היאוש של הנגזל או שהגזלן קונה ביאוש ומקנה ללוקח. אם הגזלן קונה את החפץ כדי להקנותו ללוקח, שינוי רשות בע"כ דלוקח אינו קונה כי אין חלות קנין בעל כרחו. מאידך אם הלוקח קונה ביאוש ישיר מהנגזל אין צורך בחלות קנין מהגזלן כי בכל אופן אין הגזלן מקנה ללוקח ויאוש וש"ר חלים להקנות את החפץ ללוקח ישיר מהנגזל.
א"נ י"ל דלכ"ע יאוש ושינוי רשות קונים ישיר מהנגזל ללוקח. הדיון בש"ר בע"כ הוא האם בהתירא אתי לידיה דלוקח חל אף בעל כרחו של הלוקח, או דלמא אך ורק כשהגזלן מוסר לו את החפץ מדעתו. כלומר אפ"ל דתפיסת הלוקח חשיבא בהתירא אתי לידיה רק כשיש מעשה הקנאה מהגזלן, ובע"כ דלוקח ליכא הקנאה, ואפ"ל דגם כשהלוקח מקבל מהגזלן בלי מעשה הקנאה חשיבא בהתירא אתי לידיה ולכן קונה בע"כ.
ב.
א) עיין ביש"ש (סי' ז') שהוכיח כתירוץ השני שהגנב קונה את החפץ ומקנה אותו ללוקח מהגמרא לקמן (דף סח.) שיש מ"ד שדוקא מוכר לאחר יאוש חייב בדו"ה מפני דאהנו מעשיו שהמכירה חלה ביאוש ושינוי רשות. ואם ננקוט שהגנב אינו קונה ומקנה אין כאן מכירה כי מכירה היינו רק כשהמוכר מקנה את החפץ לקונה. אלא ש"מ שביאוש ושינוי רשות הגנב קונה ומקנה לקונה.
וכן הביא ראייה ממס' קידושין (דף נב.) דאיתא שם שהמקדש בגזל דאחרים לאחר יאוש מקודשת מדין יאוש ושינוי רשות. והרי מעשה קידושי כסף תלוי בהקנאת כסף מהאיש המקדש למתקדשת, ומוכח שהגזלן עצמו קנה והקנה את הכסף לאשה. ועיין בקצה"ח (ריש סי' שנ"ג) שג"כ הביא ראייה זו.
ויתכן לדחות את ראיותיו די"ל שחיוב דו"ה דמכירה אינו תלויה בהקנאה מהגנב אלא כל שהגנב מאפשר את קנין הלוקח חשיב מכירה המחייבת. וה"ה בקידושין ל"צ הקנאת הכסף ישיר מהבעל לאשה אלא בכל אופן שהבעל מאפשר לאשה לקבל את הכסף חל קידושין. וראייה לכך משיטת ר' יהודה (קידושין נב ב) שהמקדש אשה בהקדש בשוגג מקודשת מכיון דיצאו המעות לחולין מחמת מעילה, ואע"פ שהמעות יצאו לחולין בידי האשה והבעל עצמו לא קנה את המעות מ"מ מקודשת. ובכן י"ל שביאוש ושינוי רשות הלוקח קנה מהנגזל ואעפ"כ המכירה מחייבת בדו"ה והאשה מקודשת כי הגנב איפשר את הקנין.
ונראה להביא עוד ראייה שקידושין חלין בלי דעת מקנה של הכסף ממה דאיתא בקידושין (דף מז:) דלמ"ד אותיות נקנות במסירה האשה מתקדשת בנתינת שטר חוב דאחרים. והנה דין מסירת השטר אינה הקנאה ישירה של החוב אלא דין מיוחד הוא שעל ידי מסירת השטר נעשה המקבל לבעל השטר והעדות שבשטר מעידה בשבילו, וממילא זוכה בזכות גביית החוב כי מאחר שהשטר מעיד בשבילו יכול לגבות את החוב. פירוש זה בקנין של מסירת השטר מוכח מהגמ' בסנהדרין (דף לא.) דאיתא שם שהשליש נאמן לטעון פרוע אליבא דמ"ד אותיות נקנות במסירה. וז"ל רש"י (ד"ה אותיות נקנות במסירה): המוכר שטר חוב לחברו קנה החוב במסירת אותיות כו' וה"נ קנאתו והוי כדידיה ונאמנת לומר פרוע עכ"ל. ולכאורה דברי רש"י תמוהים (וכן הקשו שם ראשונים) דהלא המלוה לא מכר את החוב לשליש ומה שייך לומר כאן אותיות נקנות במסירה. ומבואר שאין עיקר הדין דאותיות נקנות במסירה דין בהקנאת חוב אלא דין במסירת השטר מבעל שטר ראשון לאדם שני ולעשותו בעל שטר חדש. דהנה ביאר הגר"ח זצ"ל דשטר הנכתב ע"פ דעת המתחייב מעיד רק בשביל בעל השטר התופס את השטר ברשותו, ובשטר דעלמא הגדת העדות שבשטר הוא בשביל הבעל - דין שנזכר שמו בשטר והוא בעל השטר. וחידוש הדין דאותיות נקנות במסירה הוא שיכול להעביר את תפיסת השטר מהראשון לאיש שני שלא נזכר שמו בשטר והשני נעשה בעל השטר והעדים שבשטר מעידים בשביל השני כמו שהעידו בשביל הראשון. ולכן למ"ד אותיות נקנות במסירה נעשה השליש לבעל השטר והשטר מעיד בשבילו ונאמן לומר שהשטר פרוע כדין בעל השטר.
ונראה שיש הכרח לשיטת רש"י שהשליש נאמן כבעל השטר. דהנה בשטר חוב דעלמא אין הלוה נאמן לומר פרעתי כי המלוה טוען כנגדו "שטרך בידי מאי בעי". ונראה שטענת "שטרך בידי מאי בעי" אינה ראייה צדדית ואומדנא בעלמא אלא שיש הגדת עדי השטר שהשטר אינו פרוע. והא ראייה לזה מפסק הרמב"ם בפי"ד מהל' מלוה ולוה (הל"י) ז"ל הוציא עליו שטר חוב בעד אחד, ולוה טען פרעתי הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם עכ"ל. ומוכח שיש הגדת עדות בשטר שהוא לא פרע ולפי' השטר בעד אחד מחייב שבועה (אלא שלא יכול לישבע, כי אין שבועה יכולה להכחיש הגדת עדות שבשטר, ואכמ"ל). ולפי"ז אנחנו מוכרחים לפרש שהנאמנות של שליש לומר שהשטר פרוע ולהכחיש את עצם הגדת העדות שבשטר הוא משום דהוי בעל השטר, ומאחר שכל העדות שבשטר הוא בשביל בעל השטר, השליש דנעשה בעל השטר נאמן להכחיש את העדות שבשטר ולפרש שהוא פרוע.
מאידך למ"ד אין אותיות ניקנות במסירה אין השליש נעשה בעל השטר ומשו"ה אינו נאמן לומר פרוע נגד העדות שבשטר.
ולכן נראה שמכירת חוב ע"י הקנין של מסירת השטר חלה משום שע"י מסירת השטר הלוקח נעשה לבעל השטר, וגובה את החוב משום שזכות הגבייה מגיעה לו ממילא משנעשה לבעל השטר. ומעתה במקדש אשה בשטר חוב דאחרים למ"ד אותיות נקנות במסירה, אע"פ שהאיש לא הקנה לאשה את ממון החוב באופן ישיר אלא שעשה אותה לבעלת השטר וממילא קבלה את הזכות לגבות את החוב, מ"מ האשה מקודשת, כי סוכ"ס קיבלה ממון החוב מחמת האיש. וחזינן דבקידושין א"צ בהקנאת כסף הקידושין ישיר מהבעל לאשה אלא רק שהאשה תקבל כסף מחמתו ובכך היא מקודשת⁹³.
ב) הגר"ח זצ"ל ייסד ששטר מעיד רק בשביל בעל השטר. המקור ליסודו הוא בגמרא יבמות (דף ל:) וז"ל מפני מה לא תקנו זמן בקידושין, משום דלא אפשר, היכי ליעביד, לינחה גבי דידה מחקה ליה, לינחה גבי דידיה זמנין דבת אחותו היא ומחפה עליה, לינחה גבי עדים אי דזכירי ליתו ליסהוד, ואי לא זמנין דחזו מכתבא ואתו מסהדי, ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם וכו' עכ"ל. וכתב הרי"ף וז"ל הא מילתא מקשו בה רבנן היכי אמרינן הכא רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם והא תנן נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אחי וכו' ומסתברא לן כי אמרינן רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם דלא הויא לה עדות שבכתב עדות ה"מ היכא דאיתיה לשטרא תותי ידי סהדי דכמה דלא נפקא לה סהדותא מתותי ידיהון דסהדי כמה דלא קא מסהדי בה עד השתא דמיא דהא אי בעו כבשי לה לשטרא ולא מסהדי וכו' אבל שטרא דנפיק מתותי ידי דבעל דין לא אמרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם הוא דהא מעידנא דחתימה בשטרא ויהבי ליה למריה לא יכלי למהדר בהו והוו להו כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכו' עכ"ל. ביאור דבריו שדין עדות שבשטר אינו חל כל זמן שהשטר הוא בידי העדים כי אם משמסרו את השטר לבעל השטר. והוא יסוד בחלות דין שטר שהכשר שטר חל דוקא בידי הבעלים ולא בידי העדים.
וכן מפורש שם בבעה"מ וברמב"ן במלחמות ה'. וז"ל בעה"מ מפי כתבם הוא שפסולה עדותן אבל מפי כתבו לא, וכל שטרי הלואה ומקח וממכר הלוה והמוכר הוא שמצוה את העדים ואמר כתבו וחתמו וכן בגיטי נשים ואין זה מפי כתבם אלא מפי כתבו. ואם אי אתה אומר כן עקרת מה שכתוב בקבלה וכתוב בספר וחתום והעד עדים ומקרא מלא כתוב בתורה וכתב לה ספר כריתות אלמא כל כה"ג כתבו שלו הוא ולא כתבם של עדים. אבל היכא דכתבי מנפשייהו בשטר שצריך לומר כתובו ולא אמר להם כתובו הא ודאי מפי כתבם הוא וכו' עכ"ל. וכתב ע"ז הרמב"ן וז"ל אמר הכותב זרוק חוטרא אאוירא אעיקרא קאי, שזה הפירוק יצא מכלל פירוקו של רבינו ז"ל וחוזר אליו וכו' שכיון שאין הזמן הכתוב בשטר עושה מעשה שטר, אלא ביוצא מתחת ידי עדים מפי כתבם הוא, ואע"פ שודאי יצא מתחת ידם בשקדש בו את האשה ואח"כ הפקידתו אצלם אין זה דומה לשטר שביד שליש דכיון דברשות אחרים אינו משמש כלום, אלא אהימנותא דעדים סמכינן וברשותן של עדים הוא צריך להיות מונח אינו אלא כשטר משמוש שכתבוהו עדים לדוכרון פתגמי דהוי באנפייהו עכ"ל. ביאור דבריהם שהחידוש של שטר הוא שחל דוקא כשהבעלים עושים את השטר ומוסרים אותו לבעל הדין השני התופס בו בשביל עצמו והוי בעל השטר, וכגון לוה המוסר שטר למלוה או מוכר המוסר שטר לקונה. וכן כשמוסרים שטר לשליש שתופס את השטר בעצמו והו"ל בעל השטר. מאידך העדים החתומים בשטר אינם לא שליש ולא בעלי דינים ולפיכך אינם חשובים לבעלי השטר, השטר שברשותם אינו משמש כלום בידיהם. חספא בעלמא הוא ואינו מעיד כלל.
ונראה שבזה גם מבוארים דברי הר"י בתוס' כתובות (דף כ. ד"ה ור"י וכו') וז"ל דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם, מדעת הלוה שהוא חייב אז חשיב שטר, אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטרא עכ"ל, ר"ל ששטר זקוק לדעת המתחייב שכן רק הבעלים יכולים לייצר שטר ורק הם יכולים להתחייב שיחול השטר עבור בעל הדין השני התופס את השטר מדין בעל השטר. עדים, לעומת זאת, אינם יכולים לייצר שטר בעצמם בלי דעת המתחייב ואם כתבו אינו עדות שבשטר אלא עדות שבכתב שפסולה.
ג.
הרמב"ם כתב בפ"ה מהל' גניבה (הל"ג) ז"ל נתייאשו הבעלים מן הגניבה בין שנתייאשו ואח"כ מכר הגנב בין שנתייאשו אחר שמכר קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם וכו' עכ"ל. וכ' הראב"ד ז"ל כל זה אין לו שורש ולא ענף והוא שבוש המעתיק עכ"ל. הרמב"ם פוסק שהלוקח ביאוש ושינוי רשות משלם דמים לבעלים, והראב"ד כנראה פוסק שמשלם לגזלן⁹⁴. ופליגי בהגדרת הקנין דיאוש ושינוי רשות. לרמב"ם, הלוקח קונה מהנגזל, ולפיכך חייב לשלם לנגזל, ולראב"ד הלוקח קונה מן הגזלן ומשלם לגזלן.
ונראה שהסבר מחלוקתם תלוי בשתי הדיעות בתוס' הנ"ל. לרמב"ם, עיקר הקנין ביאוש ושינוי רשות הוא היאוש, ושינוי רשות אינו אלא תנאי. דהיינו דאין יאוש קונה לגזלן עצמו מכיון דבאיסורא אתי לידיה, אבל הלוקח קונה ביאוש דבהתירא אתי לידיה, ולפיכך הלוקח משלם את הדמים לנגזל. ונראה שהרמב"ם סובר, שהגזלן אינו קונה ביאוש מכיון דיש עליו חובת השבה וזהו יסוד הדין דבאיסורא אתי לידיה. ואילו הלוקח, שלא גזל מרשות הבעלים, ואין עליו חובת השבה, קונה ביאוש.
הראב"ד סובר כדיעה השניה בתוס', שהיאוש עושה את הגזלן לבעלים להקנות את הגזילה ללוקח. ומכיון שהגזלן הוא המקנה של החפץ, הלוקח משלם לו ולא לבעלים כי קנה את הגזילה מהגזלן. ונראה שיש עוד נ"מ בנוגע לחצר שאינה משתמרת הקונה דוקא בדעת אחרת מקנה (ב"מ דף יא:) ובנוגע לקטן דנמי קונה דוקא בדעת אחרת מקנה אותו. לראב"ד יש לגזלן דעת מקנה ויכול להקנות ללוקח גם בחצר שאינה משתמרת וגם לקטן⁹⁵.
ובאמת, ניתן לפרש דעת הראב"ד בשני אופנים: א) כפירוש התוס' בתירוץ השני שהיאוש לבדו עושה את הגזלן לבעלים לענין הקנאה, דהיינו שיש כח ביאוש לקנות בעד הגזלן אלא דחובת ההשבה המוטלת על הגזלן מעכבת ומגרעת את חלות הקנין, ומ"מ הוי הגזלן בעלים להקנות ללוקח, והלוקח משלם לו; ב) שהגזלן קונה ביאוש ושינוי רשות בבת אחת עם הלוקח. דהיינו שיש צירוף בין היאוש ובין שינוי הרשות כדי שיקנה הגזלן את החפץ בבת אחת כשמקנה אותו ללוקח, והלוקח קונה מהגזלן בבת אחת עם קניית הגזלן. ולפיכך משלם לו את הדמים. וכן איתא בחי' הרשב"א בגיטין (דף נה:) ז"ל ואי קשיא אי ייאוש כדי לא קני היכי מצי מקדיש ליה וי"ל כיון דשינוי השם אי נמי שינוי רשות קני, הקדשו וקנייתו באין כאחד עכ"ל.
ד.
הרמב"ם חולק על ראשונים אחרים בפרט נוסף של יאוש ושינוי רשות (עיין בפ"ב מהל' גזילה הל"ג ובמ"מ). לרמב"ם הקנין חל בין ביאוש ואח"כ שינוי רשות ובין בשינוי רשות ואח"כ יאוש. ואילו לשאר ראשונים, הקנין חל רק אם מייאש לפני שינוי רשות, אבל אם שינוי הרשות קודם אין היאוש מועיל. ונ"ל שמחלוקת זאת תלוי' במחלוקת הראשונה הנ"ל. הרמב"ם אזיל לשיטתו שעיקר הקנין של יאוש ושינוי רשות חל מחמת היאוש לבדו ושינוי רשות אינו אלא תנאי. יסוד הדין הוא שהלוקח דבהתירא אתי לידיה קונה ביאוש. ולפיכך אפילו בשינוי רשות בראשונה, הלוקח קונה ביאוש, מכיון דלא גזל מהבעלים ובהתירא אתי לידיה⁹⁶.
והנה יתכן שאפילו אם נסביר שהלוקח עובר באיסור לא תגזול במה שקנה את הגזילה מהגזלן לפני יאוש ולא החזירו לבעליו, מ"מ חשיב בהתירא אתי לידיה אצל הלוקח וקונה ביאוש, כי המפקיע דקנין היאוש אינו איסור גזילה בעלמא אלא מעשה הגזילה מבית הבעלים, המחייבת במצות השבה והיא הקובעת את הדין דבאיסורא אתי לידיה המפקיע את קנין היאוש. והלוקח שלא עשה מעשה גזילה מבית הבעלים אינו חייב במצות השבת גזילה ולפי' הוי בהתירא אתי לידיה אצלו⁹⁷.
ובאמת מדברי הרמב"ם משמע דהלוקח אינו עובר אפילו על איסור גזילה, שכתב בפ"ה מהל' גניבה (הל"א) וז"ל אסור לקנות מן הגנב החפץ שגנב, ועון גדול הוא שהרי מחזיק ידי עוברי עבירה וגורם לו לגנוב גניבות אחרות שאם לא ימצא לוקח אינו גונב וע"ז נאמר חולק עם גנב שונא נפשו עכ"ל, ואינו כותב שהלוקח בעצמו עובר באיסור גזילה⁹⁸.
והנה קיי"ל דהגונב מן הגנב אינו קונה ביאוש ושינוי רשות, וצ"ע דמ"ש מהלוקח מן הגזלן שאכן קונה. וי"ל דגנב שני מכיון שעשה מעשה גזילה נחשב כאילו גזל מבית הבעלים ובאיסורא אתי לידיה וחיובי השבה חלים עליו כמו גזלן מבית הבעלים, משא"כ הלוקח מהגזלן שלא עשה מעשה גזילה אינו עובר באיסור גזילה ואין חובת השבה חלה עליו, ולכן קונה ביאוש.
אך עדיין קשה להבין למה לא תחשב החזקת הגזילה ברשות הלוקח לגזילה מהבעלים, דהא סוכ"ס מנע את הגזילה מהבעלים ולא השיבה לו⁹⁹. ונראה שהרמב"ם סובר שהגזלן נחשב לבעלים לענין זה שיכול לקבוע את החזקת הגזילה ברשות הלוקח לתפיסת היתר, כי לענין זה יש לגזלן מספיק בעלות אף לפני יאוש, שאם מסר את החפץ ללוקח מסירתו מהווה מעשה הקנאה, ומכיון דהוי מעשה הקנאה, אין הלוקח נחשב לגזלן והוי בהיתרא אתי לידיה. וכמו"כ יש חלות מכירה מהגזלן אף לפני יאוש לחייבו בד' וה' וכמבואר ברמב"ם (פ"ב מגניבה הל"ו). הרי שיש לגזלן בעלות כל שהיא לעשות מעשה הקנאה לענין ד' וה'. וה"ה לרמב"ם בלוקח מגזלן לפני יאוש - יש לגזלן מספיק בעלות להקנות את החפצא ללוקח ושתחשב תפיסת הלוקח להתירא אתי לידיה, ומשו"ה הלוקח קונה אח"כ ביאוש, ומשו"ה שינוי רשות ואח"כ יאוש קונה אליבא דהרמב"ם.
ונראה שקיימים שני דינים: א) חיוב השבה על הגזלן מצד שעשה את מעשה הגזילה ולפיכך חייב להחזיר את החפץ שגזל. וחיוב זה הוא שקובע את הלאו דגזילה לניתק לעשה. ורק מי שעבר בלאו דגזילה ועשה מעשה גזילה ממש חייב בעשה דהשבה, דהיינו הגזלן בעצמו. ב) חיוב בעלמא להחזיר חפץ שאינו שלו לבעליו ולא להחזיקו ברשותו. וחיוב זה חל על כל בן אדם שהממון הגזול הוא ברשותו כולל הלוקח מן הגזלן, הגם שאינו הגזלן שגזל את הממון מבית בעליו.
אליבא דהרמב"ם היה בדין שיאוש כדי יקנה אלא שחיוב ההשבה של הגזלן מפקיע את הקנין של יאוש. אמנם רק חיוב ההשבה הפרטי מצד מצות העשה דהשבה החל על הגזלן עצמו מפקיע את קנין היאוש. ואילו בנוגע לחיוב דעלמא החל על הלוקח להחזיר את החפץ הגזול לנגזל אמרינן אדרבא דמאחר שהיה יאוש החפץ אינו גזול יותר, ופקע חיוב זה מעל הלוקח דבהתירא אתי לידיה וקונה את החפץ מהנגזל.
ראשונים אחרים חולקים על הרמב"ם וסוברים דדוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות מועיל. ונראה שדעת הראב"ד תלויה בשני הפירושים הנ"ל (אות ג'). לפירוש הראשון שיסוד הדין דיאוש ושינוי רשות הוא דהיאוש עושה את הגזלן לבעלים להקנות ללוקח פשיטא דשינוי רשות בראשונה אינו מועיל והראב"ד יסבור כתירוץ השני שבתוס', ולכן סובר שרק יאוש ואח"כ שינוי רשות קונה. מאידך לפירוש השני הנ"ל בראב"ד, שיש צירוף בין יאוש ובין שינוי רשות ששניהם מצטרפים להקנות בב"א י"ל דאפילו בשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ יש צירוף וקונה.
ה.
לרמב"ם הלוקח מן הגזלן משלם לבעלים הראשונים. וצ"ע, שהרי ביארנו שיסוד הקנין דהלוקח אליבא דהרמב"ם הוא היאוש. וא"כ מ"ש לוקח שמשלם לבעלים ממי שקונה אבידה ביאוש דפטור מלשלם לבעליו. ונראה שביאוש באבידה החפצא נעשה הפקר והקונה קונה מהפקר ולפיכך פטור, ואילו הלוקח מהגזלן קונה ביאוש אך הקנין הוא קנין גזילה ישיר מהנגזל אליו ולפיכך הלוקח חייב לשלם לנגזל.
לפי"ז יש לבאר את חיוב התשלומין של הלוקח לנגזל. הרי היאוש חל כקנין גזילה ללוקח מהנגזל. ולפיכך הלוקח חייב לשלם לנגזל. ואינו דומה לקונה אבידה ביאוש דעלמא דקונה מהפקר ופטור מלשלם. ויש לעיין לפי איזה ערך ישלם הלוקח, האם ישלם כערך החפצא בשעת הקנין או כערכו בשעת הגזילה. ולכאורה ישלם לפי הערך שבשעת הקנין כי הדמים הם דמי קנין, מאידך י"ל שישלם כשעת הגזילה די"ל שהחיובים של הגזלן מצטרפים אליו, ולכן חייב הלוקח לשלם כשעת הגזילה כמו הגזלן. ואע"פ שהלוקח קונה ביאוש מהנגזל, מ"מ מכיון דקניינו בא על ידי מסירה מהגזלן י"ל שהחיובים של הגזלן מצטרפים אליו, וצ"ע¹⁰⁰.
ו.
עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הל' ו') שכ' וז"ל גנב וטבח או מכר ואח"כ הקדיש משלם תשלומי ארבעה וחמשה ואם הקדיש ואח"כ טבח או מכר אע"פ שהקדישו קדשים קלים משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה. בד"א כשהקדיש אחר יאוש אבל אם הקדיש לפני יאוש אינו קדוש ואם טבח או מכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה עכ"ל. הרמב"ם פסק שרק בהקדיש לאחר יאוש קדוש, אבל בהקדיש לפני יאוש אינו קדוש. וצ"ע, דמכיון דהרמב"ם סובר ששינוי רשות ואח"כ יאוש קונה, למה הקדש שאני שמועיל דוקא אחרי יאוש¹⁰¹.
ותירץ מרן הגאון ר' משה זצ"ל, דבזה שאני הדיוט מהקדש. בהדיוט יש היכא תמצא דשינוי רשות שחל לפני יאוש אפילו בלי קנין שהרי ההדיוט תופס את החפץ ברשותו במציאות, ואע"פ שלא קנהו עדיין מ"מ ישנה מציאות של שינוי רשות ולפיכך עם היאוש הבא לאח"כ קונה. מאידך בהקדש מכיון דהקדיש לפני היאוש, ההקדש לא חל, ואין החפץ מסור לרשות גבוה וליכא מציאות של שינוי רשות. ולפיכך אין לצרף את ההקדש עם היאוש שלאח"כ ואינו קדוש.
אמנם נראה לתרץ באופן אחר. דהנה כבר ביארנו שהרמב"ם סובר שהקנין של יאוש ושינוי רשות הוא בעצם קנין יאוש, כי הלוקח דבהתירא אתי לידיה קונה ישיר מהנגזל. וכל זה מובן בהדיוט, דמכיון דנתייאש הנגזל הלוקח קונה ביאוש, דיש לו דעת קונה לקנות את החפץ, ומאחר שנתייאש הנגזל, יכול הלוקח לקנותו. (ובאמת פסק הרמב"ם מסתבר עוד יותר ע"פ דברי ר' חיים זצ"ל הנ"ל¹⁰² דיאוש קונה בגזילה מדין אבידה, וא"כ מיד כשנתייאש הנגזל נעשה החפץ כאבידה לאחר יאוש דכל אחד יכול לבא ולקנותו כולל הלוקח). אבל בהקדש, אין כאן דעת קונה דהקדש לקנות. ואם הגזלן אינו בעלים להקדיש, אין ההקדש חל כלל. ולפיכך בהקדש, מודה הרמב"ם להראב"ד, דרק ביאוש ואח"כ הקדש מהני, דע"י היאוש שבא בראשונה נעשה הגזלן לבעלים כדי להקדיש, והקדש קונה מן הגזלן.
ונמצא, שלרמב"ם יש ב' הלכות ביאוש ושינוי רשות: א) בנוגע להדיוט, הקנין חל מהנגזל ללוקח, על ידי דעת הלוקח הקונה לאחר שנתייאשו הבעלים הראשונים; ב) בנוגע להקדש, היאוש עושה את הגזלן בעלים להקדיש, והוא מקדיש את החפץ. ולפיכך בהדיוט שינוי רשות ואח"כ יאוש קונה. ובהקדש רק יאוש ואח"כ הקדיש קונה.
ויש לבאר מ"ש הקדש מהדיוט, דבהקדש יאוש עושה את הגזלן בעלים להקדיש ואילו בהדיוט אין הגזלן מקנה אלא שהלוקח קונה בעצמו מהנגזל. ונראה כנ"ל, דבאמת מדינא היה יאוש קונה בכל מקום אלא דחובת ההשבה מחמת מעשה הגזילה מפקיעה את הקנין דיאוש. ונראה שלרמב"ם חובת השבה מפקיעה את קנין היאוש דוקא בנוגע להדיוט, ואילו בנוגע להקדש, יאוש בעצמו קונה. א' - כי אין להקדש מצות השבה לנגזל. וב' - דבכלל לא שייך השבה מהקדש¹⁰³. ולפיכך פוסק הרמב"ם בפ"ה מהל' איסורי מזבח (הל"ז) שיאוש קונה בגונב חטאת לעשות את הגנב לבעל הקרבן. וה"ה בגונב בהמת חולין, על ידי היאוש לבדו הגזלן נעשה בעלים גמורים להקדיש את הבהמה לקרבן, כי בנוגע להקדש יאוש חל לגמרי, וכמו שיאוש מועיל להקנות קרבן של הקדש לגנב כן מועיל להקנות בהמת חולין לגנב לענין שיכול להקדישו להיות קרבן, והדברים מאירים לעינים¹⁰⁴.
ז.
לפי מה שביארנו בדברי הרמב"ם הנ"ל שיאוש בעצמו קונה ליתן לגזלן כח להקדיש, נראה לדייק שסובר שהקדש חל בלי הדין של שינוי השם. והא ראייה שאינו מזכיר את הדין של הקדש בהלכות שינוי קונה (סוף פ"ב מהל' גזילה הל' י' ולהלן) אלא מזכירו לפני כן בפ"ב מהל' גניבה (הל' ו'), ומשמע מזה דיאוש בעצמו עושה את הגזלן בעלים להקדיש. ויוצא חידוש עצום שהרמב"ם סובר שתירוץ ר' יוסף שיש קנין שינוי השם בלי שינוי מעשה הוא דלא כהילכתא, דלהלכה יאוש בעצמו מהני להקדש.
ונראה שהביאור כנ"ל שהרמב"ם סובר שיאוש קונה לכל דבר חוץ מלענין השבה, דלגבי השבה עדיין הוי ממון הנגזל. ולכן בחלות הקדש תרומות מעשרות וטומאה יאוש כדי קונה, כי עיקר חלותם אינה חלות קנין ממון אלא חלות איסור. ודין השבה לא פוגם חלות איסור, דאין חובת השבה נוגעת להקדש תרומה מעשר וטומאה מאחר דחלות איסורים הם¹⁰⁵. ועוד דלא שייך השבה מהקדש תו"מ לבעלים כי אי אפשר לבטל שם של איסור מאחר שחל, ולפיכך קונה הגזלן את הכח להקדיש ולהפריש תו"מ ביאוש לבדו¹⁰⁶.
עוד נראה דיתכן שהרמב"ם סובר שלענין דעת מקנה להדיוט אין יאוש קונה. אבל הדעת הנצרכת להקדיש או להפריש תו"מ היא דעת קלושה של הפלאה ולא דעת מקנה. והנה מופלא הסמוך לאיש מדאורייתא מקדיש ומפריש תו"מ, ואע"פ שאין לו דעת גמורה להקנות ממון מן התורה עכ"ז לענין הפלאה מועילה דעת קלושה דקטן שהוא סמוך לאיש. כמו כן ביאוש, קנין יאוש אינו נותן לגזלן דעת בעלים גמורים להקנות ממון, אבל נותן לו דעת של הפלאה.
אך עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' תרומות הל' י"א) וז"ל הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה ואם היו הבעלים רודפין אחריהן אין תרומתן תרומה עכ"ל. וצ"ע מהי כוונת "רדיפת הבעלים", ולמה אינו אומר במפורש "ואם לא נתייאשו הבעלים אין תרומתן תרומה". ויתכן שהרמב"ם סובר שגזלן מפריש תרומה גם בלי יאוש בעלים. ולפי"ז כוונת דבריו "בעלים רודפים אחריו" היינו שהביאו הבעלים את הגזלן לדין, ואז קניני הגזילה נפקעים. אך לפני כן הגזלן מפריש תרומה בגלל שקנייני הגזילה נותנים לגזלן בעלות המספיקה לתרום תרומה וגם בלי יאוש¹⁰⁷.
ונראה לבאר דהרמב"ם סובר דמכיון דיש חובת תרומה המוטלת על הכרי, דמצוותו דטבל שיתרמו תרומה ממנו, קניני הגזילה דיים להפריש¹⁰⁸, ואילו בהקדש, דליכא חיוב להקדיש, יש לגזלן בעלות להקדיש רק לאחר יאוש. שיטת הרמב"ם היא שגזלן יכול לתרום לפני יאוש משום קנייני הגזילה, ויכול להקדיש מחמת קנין יאוש לבד בלי שינוי, וכל שיטתו הוא חידוש עצום.
תוס' ד"ה מעיקרא חולין. ז"ל בקדשים שאין חייב באחריות לא הוה צריך ליתן טעם זה דיש כאן שינוי רשות אלא בעי לאוקומי אפילו בחטאת ובאשם ואע"ג דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן כו' עכ"ל. תוס' סוברים דהקדש הוי שינוי רשות במקום דליכא אחריות, דהיינו אליבא דר"ש הסובר דבר הגורם לממון כממון דמי ולפיכך הקדש הוי שינוי רשות בדליכא אחריות. בקדושת בדק הבית - דלית בה אחריות - יש שינוי רשות, וכן בכל הקרבנות שאין בהן אחריות.
ואמר הגר"מ הלוי זצ"ל שהרמב"ם חולק על תוס' שסוברים שהקדש מהווה שינוי רשות. לרמב"ם, רק רשות הדיוט מהווה שינוי רשות ולא רשות הקדש. וטעם לדבר דהדיוט תופס את החפץ ברשותו במציאות לכן הו"ל שינוי רשות משא"כ הקדש. ואפילו קדושת בדק הבית אינה שינוי רשות כי חסרה תפיסה ברשות הקדש במציאות¹⁰⁹.
ח.
ביאור שיטות בעה"מ ומלחמות השם.
עיין בבעה"מ (ד"ה ה"ג) ובמלחמות השם בהגוזל בתרא (דף מא. בדפי הרי"ף ד"ה עוד כתב ה"ג בפירקין כו'). שיטת בעל המאור היא דליכא חלות הקדש ושינוי השם מדאורייתא. ועלינו לבאר למה אין כאן שינוי רשות. ונראה דבעה"מ סובר דהקנין של יאוש ושינוי רשות מיוסד על ההלכה דבהתירא אתי לידיה, כלומר שהקונה קונה ישיר מהבעלים ע"י יאוש כדי ולא בהקנאה מהגזלן, ובהקדש חסרה דעת קונה מצד הקדש לקנות את הגזילה מהבעלים, ולכן מדאורייתא אין שינוי רשות חל בהקדש.
א"נ אמר הגר"מ זצ"ל שבעה"מ סובר כסברת הרמב"ם הנ"ל דהקדש אינו שינוי רשות מדאורייתא כי עיקר חלות הקדש היא חלות דיני הקדש ואיסורים, אך חסרה המציאות של תפיסת החפצא ברשות גבוה ששוה לתפיסת החפצא ברשות הדיוט.
ביאור דברי המלחמות.
וז"ל דודאי גבוה קני דאיכא שינוי השם א"נ שינוי רשות אבל גזלן לא קני וכיון שאין לו בעלים היאך יקרב הרי מקדיש לא קנאו מעולם ואינה ראויה ליקרב ע"ג מזבח כלל עכ"ל. לרמב"ן יש שיטה חדשה בקרבן הגזול דהיינו שאין כאן פסול קרבן בעלמא אלא שפסול משום דהוי קרבן בלי בעלים. והביאור בזה, דהרמב"ן אזיל לשיטתו דיאוש בגזילה הוי אותו דין יאוש דאבידה, וכמו שאומר בפירוש וז"ל וכשאמרו יאוש ושינוי רשות דקני משום דבהיתרא אתא לידיה מאחר שכבר נתייאשו דומיא דאבידה עכ"ל, דכל גזילה אבודה היא מבעליה. וההלכה של יאוש ושינוי רשות הוא, שהלוקח קונה מהנגזל ע"י יאוש, כמו בכל אבידה דעלמא לאחר יאוש שהמוצא אבידה קונה בלי הקנאת מקנה. ובזה פליג הרמב"ן על התוס' (דף סז. ד"ה הא) הסוברים שהגזלן מקנה ללוקח. אליבא דהרמב"ן, לאחר יאוש הקדש בעצמו קונה את הקרבן מהנגזל בלי הקנאת הגזלן. וא"כ הקדש חל בלי הקדשת בעלים כי יאוש הבעלים אינו מעשה ההקדש, והגזלן לא קונה להיות הבעלים להקדיש. הגזלן רק מוסר את החפץ לרשות גבוה, והקדש קונה את הקרבן מעצמו בלי מקדיש והוי קרבן בלי בעלים.
אמנם דיעה שניה ברמב"ן וז"ל או כלך לדרך זו ודאי גבוה קנה מטעם שפירשנו אבל קרבן פסול הוא לגמרי מ"ט כו' הויא לה מצוה הבאה בעבירה עכ"ל, מבואר ברמב"ן שיש חלות בעל הקרבן דהיינו הגזלן אלא שאין לו להקריבו משום הפסול של מצוה הבאה בעבירה. ויש לפרש שהדיעה הזאת סוברת כתוס' שהגזלן מקדיש את הקרבן ולכן הוי בעל הקרבן.
א"נ י"ל, שגם הדיעה הזאת סוברת שהקדש קונה מאליו בלי מקדיש, אלא שזה שהגזלן מוסר את הבהמה להקדש וגורם ע"י מעשיו שקדושת הקרבן תחול די הוא להשוותו לבעל הקרבן. ויש להביא ראייה דבעלות דקרבן אינה תלויה בדעת מקדיש מהא דב"ד ממשכנין על הקרבן, ונעשה בעל הבהמה בעל הקרבן בעל כרחו. חזינן דיש חלות בעלות דקרבן בלי מעשה מקדיש. ויש לומר, דהוא הדין בגזלן שנעשה בעל הקרבן אע"פ שאינו עצם המקדיש.
והנה לבעה"מ מדרבנן יש חילוק בין קדושת בדק הבית לבין קדושת מזבח. הקדש לבדק הבית הוא חלות דעת מקנה ומשו"ה נחשב לשינוי רשות עכ"פ מדרבנן. מאידך בהקדש למזבח ליכא דעת מקנה אלא דעת הפלאה בלבד, ומשו"ה אינו שינוי רשות אפילו מדרבנן.
הרמב"ן חולק על בעה"מ בזה וס"ל דהקדש נחשב לשינוי רשות מדאורייתא. ומסתפק אם רק הקדש לבדק הבית נחשב לשינוי רשות או אפילו הקדש למזבח. וז"ל והא דאמרי' מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן לומר לך שאין זה שינוי רשות וכו' דהא עולתו דראובן מקריא אלא דכיון דכפרה דידיה הוא ממונו מיקרי ולא קרינן ביה ומכרו שעדיין ברשותו הוא וכו'. א"נ שינוי רשות נמי איכא וכו', ובעל המאור גופיה ז"ל מוקים לה בהקדש בדק הבית ושינוי רשות גמור איכא עכ"ל. ונראה לבאר את החילוק בין קדשי בדק הבית לבין קדשי מזבח אליבא דהרמב"ן ע"פ היסוד דהגר"ח זצ"ל שהבאנו בראשית הפרק, שבדק הבית מהווה ממון גבוה ואין בו שום קנין הדיוט. מאידך קדושת מזבח חלות קדושה למצותה היא ולבעלים נשאר קנין ממון בקרבן לענין הקרבה. ולכן פשיטא לרמב"ן שהקדש בדק הבית שינוי רשות הוא משום דהוי קנין גמור להקדש ומסתפק רק בקדשי מזבח דמפני דהוי גם ממון הבעלים ספק הוא האם הוי שינוי רשות או לא.
בא"ד. והא דאמרי' מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן כו' שינוי רשות נמי איכא ואע"ג דלא קרינא ביה ומכרו דהתם כולו בעינן שלא נשתייר שמו ורשותו כלל עכ"ל. ביאור דבריו שמכירה להתחייב בדו"ה צ"ל מכירה גמורה. משא"כ שינוי רשות אפילו הקנאה במקצת מועילה. ולכן בהקדש חל דין שינוי רשות מפני שנשתנה רשות החפצא במקצת ואע"פ שפטור מדו"ה.
בא"ד. דבכולהו איכא נמי שינוי השם וקני ולפיכך תרומתן תרומה דאילו משום שינוי רשות לא הויא תרומתן תרומה ולא מעשרותן מעשר אלא דקני כהן והוי ממוניה אבל מ"מ חולין גמורין הוא ואידך דברשותיה טבל עכ"ל. הרמב"ן קובע דשאני הקדש מתרומה. הקדש שינוי רשות הוא, ואילו הפרשת תרומה אינה שינוי רשות אלא שינוי השם. ונראה בביאור דבריו הסתומים דשאני מעשה המקדיש בהקדש מהמעשה דהפרשת תרומה. בהקדש דעת המקדיש חלה לכתחילה כדעת הפלאה של נדרים, אבל מיד הופכת להיות דעת מקנה - וכדאיתא בכל הש"ס דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט - ר"ל דדעת הנודר בהקדש הופכת להיות דעת מקנה, ומי שנודר להקדש גם מקנה להקדש. משא"כ בתרומה, דדעת הפרשת תרומה הוי' דעת הפלאה גרידתא בלי הקנאה לכהנים, שהמפריש תרומה אינו מקנה את התרומה לכהנים, כי דעת המפריש בתרומה היא רק לקדש את הפירות בקדושת תרומה בלבד, וממילא ומעצמה התרומה הופכת להיות ממון השבט, ואין דעת מקנה לכהנים כלל. והא ראייה דעיקר חלות הקדש הוא בהקנאה יש ללמוד מההלכה שהקדש יכול לקנות חפצא בקנין חצר וגם בלי מעשה הפלאה (ב"ב דף עט. וע"ש בחידושי הרמב"ן ד"ה והא), ואילו בתרומה פשיטא שאין קנין חצר מועיל ושם תרומה חל רק ע"י מעשה הפרשה בפה. ולפיכך אין בהפרשת תרומה חלות דין שינוי רשות, דשינוי רשות חל בהדי מעשה הקנאה, ובהקדש בלבד יש מעשה הקנאה ולא בתרומה.
אך סוף דברי הרמב"ן שיתכן קנין ממון לכהנים בלי חלות איסורי תרומה תמוהים שהרי בהפרשת תו"מ אין הקנאה לכהנים אלא קריאת שם בעלמא, וקנין הכהנים חל ממילא מחמת חלות התרומה, ואם חסרה כאן חלות תרומה פשיטא שאין הכהנים קונים כלל, וצע"ג.
ע"כ ענין יאוש ושינוי רשות
ענין מצוה הבאה בעבירה.
א.
מחלוקת ר"ת והר"י
תוס' ד"ה אמר. ר"ת ור"י חולקים בדין דבר הגזול לאחר יאוש למ"ד יאוש בכדי קונה, האם הגזלן יכול לקיים בו מצוה או לא. ר"ת סובר שאע"פ שיאוש כדי קונה, אין הגזלן יוצא בו ידי חובתו ופסול למצוה משום מה"ב. מאידך הר"י סובר שיוצא.
ונראה שיש לפרש את מחלוקתם בשני אופנים:
א) הירושלמי במס' שבת (פרק האורג הלכה ג') בהלכה גבי קורע על מתו בשבת שיוצא ידי מצות קריעה אע"פ שהוא חייב מיתה משום חילול השבת, מקשה, למה יצא, ומ"ש מהאוכל מצה גזולה בפסח שאינו יוצא ידי מצות אכילת מצה. ומתרצת שם: תמן גופה עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה, כך אני אומר, הוציא מצה מרה"י לרה"ר אינו יוצא בה ידי חובתו בפסח (בתמיה), עכ"ל.
הירושלמי מניחה את היסוד להבנת הענין של מצוה הבאה בעבירה. מעשה עבירה בבת אחת עם עשיית המצוה אינו פוסל את המצוה. רק חפץ גזול דהוא "גופה עבירה" פסול למצוה. דחפצא של גזילה מהווה חפצא של עבירה ולכן פסול למצוה. מאידך הקורע על מתו באיסור שבת והאוכל מצה בשעת הוצאה מרשות לרשות בשבת יוצאים ידי חובתם מפני שאין החפצא חפצא של עבירה.
יש הוכחה ברורה מהבבלי לשיטת הירושלמי במה"ב, בגמרא סוכה (לא.) דאמרינן התם דלחכמים יוצא אדם ידי חובתו בסוכה גזולה - בתוקף את חבירו ומוציאו מסוכתו - מפני שקרקע אינה נגזלת. ופשיטא שיש עבירה בגזילת קרקע מחבירו, ומכל מקום אין כאן הפסול של מה"ב. והביאור הוא כפי סברת הירושלמי הנ"ל דבקרקע אפילו שיש איסור גזילה אבל אין חלות שם גזול בחפצא דאינה נגזלת לכל דיני גזילה כגון לאחריות וכו'. ולפיכך כשרה למצוה ואין כאן הפסול של מצוה הבאה בעבירה.
לפי"ז י"ל, דפליגי ר"י ור"ת בחלות שם גזול בחפצא הפוסלת למצוה: לפי ר"י, השם גזול הפוסל את החפצא למצוה תלוי בדין גזילה בדיני ממונות. כל זמן שבדיני ממונות החפץ הוא גזול נפסל הוא גם למצוה. אבל אם יאוש כדי קונה, ממילא פקע ג"כ הפסול "גזול" בנוגע למצוות. אליבא דר"ת, השם גזול בחפצא הפוסלו למצוות מדין מצוה הבאה בעבירה אינו תלוי בדיני ממונות אלא במעשה הגזילה שעשה הגזלן בחפצא. ולכן גם אם יאוש כדי קונה וליכא מצות השבה, מ"מ נשאר על החפצא פסול גזול מפני מעשה הגזילה שעשה בחפצא.
אמנם לאמיתו של דבר יש להסתפק בשיטת הר"ת הפוסל גזול למצוה גם אחרי יאוש קונה - יתכן שר"ת באמת סובר דלא כהירושלמי וסובר שהפסול דמצוה הבאה בעבירה חל כשהעבירה גרמה את המצוה ואפילו בלי חלות שם גזול ועבירה בחפצא¹¹⁰. ומאידך יתכן שמקבל ר"ת את דעת הירושלמי שדין מצוה הבאה בעבירה תלוי בחפצא של עבירה, אלא שסובר שהשם של גזול בחפצא הפוסל את החפצא למצוה אינו תלוי בדיני ממונות, ואפילו אם יאוש כדי קונה מ"מ נשאר בחפצא חלות השם של גזול ופסול למצוה כי מהווה חפצא של עבירה.
הר"י הקשה על ר"ת מהגמרא סוכה (דף ל:) שגזלן יכול לצאת ידי חובתו בלולב גזול אחרי שינוי, דלר"ת למה אינו פסול מטעם מצוה הבאה בעבירה. עוד יש להקשות על ר"ת מהגמרא סוכה (שם) בסוגיית אונכרי דביש יאוש ושינוי רשות הלוקח יכול לצאת בלולב שקנה מהגזלן, וקשה למה לא יפסל בפסול מצוה הבאה בעבירה.
ונראה שבשינוי קונה היות שע"פ דין נעשה לחפצא חדש ואינו החפצא הגזול ולכן פקע הפסול דמצוה הבאה בעבירה. וסמך לכך דאיתא לעיל (סה:) שגם בנוגע לפסול אתנן זונה יש דין שינוי להכשיר את הבהמה להקרבה, וא"כ ניתן לומר שהפסול של גזול ג"כ פקע מהחפצא ע"י שינוי.
בנוגע לקושיא השנייה משינוי רשות נראה שהפסול של גזול בחפצא תלוי באיסורא אתי לידיה. לר"ת החפץ נחשב כחפץ גזול לגזלן שעשה את מעשה הגזילה אף אחרי שקנה את החפץ בדיני ממונות, ואילו הלוקח שקנה את החפץ ביאוש ושינוי רשות לא עשה מעשה גזילה, ובהתירא אתי לידיה, ולפיכך הפסול של גזול בחפצא פקע אחרי קנייתו שאינו גזול אצלו. ועוד יש לתרץ דלר"ת יאוש כדי קונה מדין גזילה ולא מדין אבידה (עיין בשיעורים למעלה). ומאחר שהגזלן קונה ע"י קנין גזילה לכן החפצא נחשב לדבר גזול ולפיכך פסול למצוה וגם אחרי חלות קנין היאוש. ואילו הלוקח קונה מדין אבידה ולפיכך פקע פסול מצוה הבאה בעבירה.
ולפי כל הנ"ל מסתבר דלר"ת ה"ה בכל מצוות התורה יש פסול מה"ב בדבר הגזול אחרי יאוש. בקרבן הקרבן קדוש אלא שפסול להקרבה מטעם מצוה הבאה בעבירה. וכמו כן בשאר מצוות התורה - החפץ הגזול פסול גם אחרי יאוש מטעם פסול מצוה הבאה בעבירה.
ב) עיין בספר הישר לר"ת (חלק החידושים סי' ק"כ) וז"ל: ונ"מ משום דסבירא ליה לעולא דיאוש כדי בעלמא קני לבד מקרבן ואתרוג, דבפרק מרובה אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה שנאמר והבאתם גזול, ור' יוחנן בלולב הגזול דריש ליה לגבי אתרוג נמי מהכא וכו' עכ"ל. נראה מדבריו שסובר דבעלמא יאוש כדי קני אפילו לענין מצוות, אלא שבנוגע לקרבן אין יאוש קונה. ואיתא בש"מ בשם הר' ישעיה בשם ר"ת שהקרבן אינו קדוש כלל¹¹¹, וכן לענין לולב אין יאוש קונה כלל ולפיכך פסול משום גזול. ועלינו לבאר מהו הצד השוה בין קרבן ללולב.
ונראה ששיטת ר"ת היא שבמצוות הזקוקות לחלות דין "לכם" אין יאוש קונה, ולכן יאוש אינו קונה בקרבן הזקוק לחלות בעלים ול"לכם", וה"ה בלולב הזקוק ל"לכם". ואע"פ שיאוש דעלמא קונה, מ"מ קנין יאוש מופקע מדין "לכם" כי הקנין חל באיסור ואינו ראוי למצוה. בנוגע ל"לכם" בעינן שלו בהיתר, ונמצא שהלולב הגזול אינו "לכם" ופסול ביו"ט שני. מאידך קניני שאלה בהיתר נחשבים ל"לכם" ביו"ט שני. כי יש לשואל קניני שאלה המספיקים לדין "לכם" בשאר ימי החג. ואע"פ ששאול פסול ביו"ט ראשון היינו משום שדין "לכם" ביו"ט ראשון מחייב קנין גמור, משא"כ בנוגע ל"לכם" בשאר ימי החג שאף קניני שאלה מועילים. מאידך קנין גזלן פסול ל"לכם" גם בשאר ימי החג כי קנין באיסור פסול ל"לכם" בכל אופן. ולפי זה, שיטת ר"ת מוגבלת למצוות הזקוקות ל"לכם" ולקנין בעלים, אבל לא לשאר המצוות¹¹².
אפשר להוסיף ביאור בשיטת ר"ת. פסול גזול חל בין בקרבן ובין בלולב מגזיה"כ: בקרבן דרשינן "גזול דומיא דפסח" ובלולב דרשינן "לכם ולא הגזול". משו"ה הדין של ר"ת שהפסול חל גם אחרי קנין יאוש הוא דוקא בקרבן ולולב. מכיון שיש בהן גזה"כ מיוחדת הפוסלת "גזול", חלה בהן גם הלכה מיוחדת דלענין פסול זה ד"גזול" יאוש אינו קונה. ואילו בשאר מצוות ליכא פסול מיוחד של "גזול" אלא חלות פסול מה"ב דעלמא ולכן למ"ד יאוש כדי קונה אין פסול של מה"ב.
על פי דברי ספר הישר נראה לתרץ קושיות התוס' הנ"ל מקנין שינוי ומשינוי רשות, כי קניינים אלו קונים קנין גמור גם בנוגע לחלות דין "לכם" במצוות. אבל יאוש כדי אינו קונה קנין גמור לגבי דין בעלים ו"לכם" במצוות. וביאור החילוק דשינוי מהווה חפצא חדש ולכן הקנין קנין גמור הוא לכל דבר. וכן שינוי רשות י"ל שחל מדין קנין אבידה כנ"ל אליבא דגר"ח זצ"ל ולפיכך קונה קנין גמור, מאידך יאוש כדי קונה מדין קנין גזילה ולפיכך אינו קונה לענין "לכם" ונקרא "גזול" ופסול.
ועיין במס' סוכה (דף ט.) בתוס' ד"ה ההוא שהקשו שאם יש פסול כללי של מצוה הבאה בעבירה מן התורה, מדוע צריכים פסוק מיוחד - "חג הסוכות תעשה לך" - למעוטי סוכה גזולה - הרי הסוכה פסולה מפני הפסול הכללי של מה"ב.
לפי ר"ת בספר הישר הקושיא מתורצת דרק במצוות הזקוקות לדין "לכם" או כשיש פסול מיוחד של "גזול" סובר ר"ת שפסול גם אחרי יאוש. ולכן הגמרא מביאה את הפסוק של "לך" להוכיח שאף מצות סוכה זקוקה ל"לכם" כמו לולב וקרבן. ולכן סוכה גזולה פסולה גם אחרי יאוש.
ב.
ביאור השקלא וטריא שבתוס'
עלינו לבאר את השקלא וטריא בתוס' אליבא דשני המהלכים הנ"ל בשיטת ר"ת:
ז"ל ואור"ת דבכל מקום יאוש קונה רק לענין קרבן משום דהוי מצוה הבאה בעבירה ומביא ראייה מההיא דהניזקין דפריך התם לעולא מההיא דגנב והקדיש כו' אלא ודאי לכל מילי מודה עולא דיאוש קני רק לענין הקרבה ולהכי פריך מדתני עלה דבחוץ ענוש כרת אלמא ראוי לפתח אוהל מועד עכ"ל. ועיין לקמן בתוס' שכתבו ז"ל נראה לר"י דבכל מקום לעולא יאוש לא קני כו' ואע"ג דגבי קרבן נמי הוי יאוש ושינוי השם כדאמר לעיל מעיקרא חולין והשתא הקדש מ"מ כיון דאין קנוי לו אלא מחמת שהקדיש ולא היה קנוי לו קודם פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה כו', ובהנזקין נמי אי לא דתני עלה מגופה דברייתא לא מצי פריך לעולא דאע"ג דיאוש לא קני שפיר חל הקדש משום דהו"ל יאוש ושינוי השם כו' עכ"ל. ותמוה למה נמנע ר"ת מפירוש הר"י בגמ' בהנזקין מאחר שגמרא מפורשת כאן בב"ק דהקדש מהוה שינוי השם, וא"כ גם בפירוש הגמרא שם בהנזקין י"ל שההקדש חל מדין שינוי השם ולא משום דיאוש כדי קונה.
וי"ל דר"ת אזיל לשיטתו בספר הישר (שם) דסובר דשינוי השם בהקדש קונה רק מדרבנן. (וכן איתא בבעה"מ דף מא. בדפי הרי"ף דפוס ווילנא ד"ה ה"ג), ולכן נמנע מלפרש את הגמרא בהנזקין כפירוש הר"י שהרי ההקדש שם חל מדאורייתא.
עוד יתכן לומר שר"ת הבחין בין קדושת בדק הבית לבין קדושת מזבח. בסוגיין מיירי בקדושת בדק הבית דהוי' שינוי השם. ואילו בהנזקין מיירי בקדושת קרבן למזבח ולכן ס"ל לר"ת שאינה שינוי השם. ונראה לבאר חילוק זה על פי שיטת התוס' לקמן (דף עו. ד"ה והשתא ובדף עט. ד"ה גנב והקדיש) שמחלקת לענין ד' וה' בין גנב שהקדיש לבדק הבית שחייב בד' וה' כי "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" לבין גנב שהקדיש למזבח שפטור מד' וה' כי "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". ובכן יתכן לומר דה"ה לענין שינוי השם. דבדק הבית מהוה שינוי השם כי הדבר נקנה לגמרי להקדש, ואין להדיוט בו יד כלל. ואילו בקרבן דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן הרי יש להדיוט בו יד ולכן לא הוי שינוי השם¹¹³.
בא"ד. וקשה לר"י דא"כ מאי פריך אביי לרבה מקרבנו ולא הגזול דלמא בקרבנו מודה רבה כמו עולא כו' עכ"ל. יש ליישב שיטת ר"ת דס"ל שאחרי יאוש הוי מצוה הבאה בעבירה (לפירוש הראשון) ואינו "לכם" (לפירוש השני) רק אליבא דעולא הסובר שקנין יאוש חל מדין קנין גזילה. ומאחר שחל כקנין גזילה לכן הקרבן פסול. מאידך רבה לומד קנין יאוש בגזילה מיאוש באבידה (לעיל סו א) וסובר שקנין יאוש אינו חלות קנין גזילה אלא חלות קנין אבידה, ולכן מועיל לכל מילי, אף לענין הכשר קרבן. ואין מקום כלל לומר שנפסל הקרבן משום מצוה הבאה בעבירה או משום חסרון ד"לכם".
בא"ד. ועוד דבההיא דגיטין דבעי רבא כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדישה ומאי נ"מ לגיזותיה וולדותיה וכו' ואי בעלמא קני הא ע"כ משעת יאוש גיזותיה וולדות דידיה הוו עכ"ל. ויתכן שר"ת סובר שלפי תקנת חכמים קונה גם בלי יאוש. וכן איתא בשיטה מקובצת בשם ר' ישעיה ותוס' שאנ"ץ. ולפי"ז יוצא שחלוקים ר"ת ור"י בביאור התקנה "שלא יאמרו מזבח אוכל נבלות". לר"י, תקנה זאת מועילה להכשיר קרבן פסול, אבל אינה מועילה להקדיש בהמת חולין. לפיכך התקנה חלה רק אחרי יאוש. ואילו לר"ת התקנה מועילה גם להקדיש בהמת חולין, ולכן חלה גם בלי יאוש¹¹⁴.
בא"ד. ע"כ נראה לר"י דבכל מקום לעולא יאוש לא קני כו' מ"מ כיון דאין קנוי לו אלא מחמת שהקדיש ולא היה קנוי לו קודם פסליה רחמניה להקרבה משום מהב"ע עכ"ל. הר"י סובר שאם יאוש כדי קני ליכא פסול מצוה הב"ע. וטעמא דליכא פסול מצוה הבאה בעבירה אם נפקע השם גזול מהממון. יסוד הפסול דגזול למצוה תלוי בשם גזול לענין ממון. ולכן אם יאוש כדי קונה בדיני ממונות החפצא כשר למצוה. הר"י גם חולק על שיטת ר"ת בספר הישר. הר"י סובר דקנין היאוש למ"ד יאוש כדי קני קנין גמור הוא, וקונה לכל מילי, בין לממון בין למצוה בין לקרבן ובין ללולב. אלא דעולא סובר דיאוש לא קני והקרבן קדוש מדין יאוש ושינוי השם, ופוסל את הקרבן משום מצוה הב"ע משום דההקדש יצר את קנין הגזלן.
והנה כבר חקרנו¹¹⁵ בקנין יאוש ושינוי רשות, אם הלוקח קונה מן הגזלן או ישיר מהנגזל. ומסתבר דלר"י ההקנאה חלה מן הגזלן, ומכיון דההקדש הועיל לגמור את קנין הגזלן עדיין שם גזול עליו והקרבן נפסל מטעם מהב"ע וחלות פסול גזול.
לר"י מכיון שחלות ההקדש חלה בפסול, הקרבן נפסל לעולם. בכך חלוק הקדש מלולב לאחר יאוש ושינוי רשות או יאוש ושינוי השם כי כשגזלן קונה את הלולב תו לא נפסל יותר למצוה מאחר שאין כאן דבר שהפסול יתפס בו. לולב אחרי הקנין אינו גזול בממונות ולכן אינו מצוה הבאה בעבירה. משא"כ קרבן שעצם חלות ההקדש חלה בשם גזול שטבוע בה מעיקרא ומשו"ה הקרבן נפסל לעולם¹¹⁶.
בא"ד. ולקנינהו בשינוי השם משמע דאי קני ליה תו לא הוי מצוה הבאה בעבירה עכ"ל. ונראה אליבא דר"ת שדוקא ביאוש כדי נשאר הפסול של מהב"ע אבל לא בשינוי השם כי החפץ לאחר שינוי השם נחשב לחפץ אחר ומשו"ה כשר, וכמו ששינוי השם מתיר את הפסול דאתנן זונה (לעיל דף סה:) שינוי השם מתיר ומכשיר את הפסול דמהב"ע. ואליבא דספר הישר נראה דחלוק הקנין דיאוש כדי מקנין שינוי. יאוש כדי אינו קונה קנין גמור ואילו שינוי השם קונה קנין גמור לכל מילי. וטעמא ששינוי יוצר חפצא אחר ומשו"ה הגנב קונה אותו בקנין גמור, ואילו ביאוש אותו החפץ עדיין גזול, ולפיכך אין הקנין גמור ומשו"ה עדיין פסול למצוה.
בא"ד. ועוד אמר התם כו' מפני תקנת השבים וסוכה לא בעינן משלכם ולא מיפסל אלא משום מהב"ע, וכי קנייה בתקנתא דרבנן לא חשיב מהב"ע, כ"ש אי קנה קנין גמור עכ"ל. ונראה שר"ת סובר ששאני תקנת השבים מקנין יאוש. התקנה דרבנן בתקנת השבים מחדשת שבתשלומי הדמים יש קיום השבה מעלייתא, שתקנו דעל הדמים חל שם חפץ והוי קיום של השבת הגזילה ממש. החכמים לא הפקיעו את מצות והשיב, אלא הטילו על הדמים חלות שם של חפץ הגזול, ובכן פקע מהעצים שם גזול לגמרי, ולפיכך כשרים למצוה. משא"כ בקנין יאוש כדי שחסרה השבת החפץ הגזול, ולפיכך פסול למצוה.
ועוד יתכן דקנין יאוש הוא קנין גזילה ולכן החפץ נשאר בפסולו משום מצוה הבאה בעבירה. מאידך קנין הגזלן ע"י תקנת השבים חל מדין הפקר ב"ד הפקר ואינו קנין גזילה, וחשוב כאלו נתן הנגזל החפץ לגזלן במתנה¹¹⁷, ומשו"ה פקע השם של גזול לגמרי ואין פסול מצוה הבאה בעבירה.
אליבא דספר הישר נראה לומר ג"כ כנ"ל. שבתקנת השבים קונה קנין גמור אף לגבי "לכם" כי הפקיעו השם גזול מהחפץ והטילוהו על הדמים, או מפני שהפקר ב"ד מפקיע את השם גזול מהחפצא, או מפני שאינו חלות קנין גזילה. ואילו ביאוש עדיין יש שם גזול על החפץ וא"כ אינו קונה קנין גמור ליחשב "לכם".
בא"ד. והא דאמר בריש הגוזל קמא (צד.) שגזל סאה חיטין טחנה לשה אפאה והרים ממנה חלה כיצד מברך, אין זה מברך אלא מנאץ ודחי ליה התם דמצי סבר בעלמא דשינוי קונה והכא משום מהב"ע, אע"ג דקונה קודם לכן לענין ברכה להזכיר שם שמים עליו ראוי להחמיר יותר עכ"ל. הר"י סובר דאין לברך ברכה בכל מקרה שקדמה גזילה לברכה, ואע"פ שבשעת הברכה אין החפצא גזול עוד בדיני ממונות. וה"ה שאין מברכים בכל מקרה שעבירה גרמה לברכה.
והנה יש לעיין בברכה דהפרשת חלה, אם הברכה היא ברכת המצוה על מצות הפרשה, או"ד ברכת השבח היא על חלות ההפרשה¹¹⁸.
והנה מס"ד דהתוס' דלר"ת אין ברכה בגזל עיסה משום מה"ב, יש להוכיח דהתוס' היו סבורים שברכת הפרשת חלה ברכת המצוה היא, דפשיטא דמצוה הב"ע אינה מפקיעה את עצם החלות דהפרשת חלה, אלא שמפקיעה את קיום מצות הגברא, ומכיון דהגברא לא קיים מצות הפרשה, אע"פ שיש חלות חלה בחפצא אינו מברך, כי הברכה ברכת המצוה היא ולא ברכת השבח. אבל למסקנת התוס' דברכה שאני, יתכן שהברכה שייכת לחלות ההפרשה עצמה שבחפצא ולא למצוה, ואעפ"כ אינו מברך, דברכה שאני¹¹⁹.
ג.
הערות שונות
א) למ"ד יאוש כדי קני, המקדש אשה בגזל אחרי יאוש מקודשת. וצ"ע דלכאורה לר"ת הוי' מצוה הבאה בעבירה¹²⁰. ונראה לתרץ שחלות הקידושין אינה תלויה בקיום מצות הקידושין. ולכן אע"פ דמצות הקידושין באה בעבירה ולא קיימה, עכ"ז האשה מקודשת. ועוד נראה לומר שהגזלן באמת גם קיים מצות הקידושין, ואינה בכלל מצוה הבאה בעבירה. והטעם כי מצוה הבאה בעבירה פוסלת דוקא כשהחפצא של המצוה גזול, וכדחזינן מפסק הרמב"ם (פ"א מהל' שופר הל"ג) ששופר הגזול כשר למצוה כי אין בקול דין גזל, כלומר שאין השופר החפצא של המצוה אלא הקול, ולפיכך גזילת השופר אינה פוסלת. בקידושין החפצא של המצוה היא האשה ולא הכסף. ומכיון דהאשה אינה גזולה כי אם הכסף, לפיכך אין הקידושין מהב"ע.
ב) הרמב"ם פסק (פ"ה מהל' קרבן פסח הל"ז) וז"ל קטן שהגדיל בין שני פסחים חייב לעשות פסח שני, ואם שחטו עליו בראשון פטור עכ"ל. וצ"ע שהרי קטן אינו בר עשיית מצוות ולא קיים מצות פסח כשהקריבו עליו בראשון, וא"כ למה יפטר מפסח שני.
וביאר מרן הגר"ח זצ"ל שאע"פ שהקטן לא קיים מצות הפסח בראשון מ"מ הקרבן עלה לשמו. קטן יכול להיות בעל קרבן ובכן קרבן הפסח בראשון עלה לשמו. ומשו"ה פטור מפסח שני כי המחייב של פסח שני הוא חסרון הקרבת קרבן פסח בראשון. היות והקרבן שנקרב בראשון עלה לשם הקטן, פטור מפסח שני, ואע"פ שלא קיים מצות הפסח בראשון¹²¹.
והנה לפי סברא זו של הגר"ח זצ"ל צ"ע בגמרא, וכפי שיטת ר"ת שקרבן גזול פסול אפי' אחרי יאוש מטעם מצוה הבאה בעבירה ואינו עולה לשם בעליו הגזלן, דהרי מבואר במנחת חינוך (מצוה שכ"ה) שפסול מהב"ע דעלמא מפקיע רק את קיום מצות הגברא ולא פוסל את עצם החפצא של המצוה¹²², וא"כ נהי שהגזלן אינו מקיים את מצות הקרבת הקרבן מ"מ עדיין אפשר שגוף הקרבן נקרב לשם בעליו דהיינו בעד הגזלן שהוא בעל הקרבן. ומ"ש קרבן גזול דעצם הקרבן נפסל מקרבן פסח של קטן שעולה לשמו בלי קיום מצוה.
ונראה שנוסף לדין מהב"ע דעלמא המפקיע את קיום המצוה של הגברא, אליבא דר"ת בקרבן חל גם פסול בגוף הקרבן להקרבה, ולפיכך אין הקרבן עולה לשמו. קרבן שאני שמשום מהב"ע חל פסול גם בגוף הקרבן עצמו. ר"ת סובר כי השם גזול שחל לפסול את ההקרבה מיוסד על דין מהב"ע. וכשחל פסול בקיום המצוה של הגברא מדין מהב"ע חל גם פסול גזול בחפצא של הקרבן הפוסל את עצם ההקרבה. אליבא דהר"ת שני דיני הפסול של גזול בקרבן - במצות הגברא ובהקרבת החפצא - תלויים זה בזה, וחלים ביחד בין לפני יאוש ובין לאחר יאוש.
ג) יש לחקור אליבא דספר הישר וכשיטת ר' ישעיה בש"מ (דף סז.) דלר"ת קדושת הקרבן אינה חלה כלל משום שיאוש אינו קונה בנוגע לקרבן - האם הגנב יכול להקדיש את הדבר שגנב בקדושת דמים למזבח. דיתכן דקדושת דמים למזבח תחול, כי ר"ת סובר דאע"פ דקנין יאוש בכדי אינו קונה בנוגע לקרבן, דאינו בעלים להקדיש קרבן בקדושת הגוף מ"מ הוי בעלים להקדיש הבהמה בקדושת דמים למזבח. מאידך י"ל דר"ת סובר שיאוש אינו קונה לעשות את הגזלן בעלים לידור למזבח כלל. ובכן גם קדושת דמים למזבח אינה חלה.
ועיין בשיטה מקובצת שכתב שר"ת סובר שאע"פ שלר' יוחנן יאוש קונה מ"מ מחייב בד' וה' גם לאחר יאוש. וז"ל ומיהו ר"ת מפרש דאע"ג דיאוש קונה מחייב ר' יוחנן בד' וה' דגזירת הכתוב הוא וטבחו או מכרו ל"ש לפני יאוש ל"ש לאחר יאוש עכ"ל. לפי"ז נראה כי אליבא דר"ת אע"פ שיאוש קני אינו קנין גמור ולפיכך הגנב חייב בדו"ה אפילו אחרי יאוש. ולפ"ז מסתבר דה"ה לענין כל דיני קדושת המזבח ואפילו בנוגע לקדושת דמים יאוש לא קני.
ד.
שיטת הרמב"ם במצוה הבאה בעבירה.
כתב הרמב"ם בהלכות שופר (פ"א הל"ג) וז"ל שופר הגזול שתקע בו יצא שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אע"פ שלא נגע בו ולא הגביהו השומע יצא ואין בקול דין גזל עכ"ל. הרמב"ם פסק שאדם יוצא ידי תקיעת שופר בשופר הגזול. טעמו הוא שהחפצא של מצות שופר אינו השופר עצמו אלא הקול. אליבא דהרמב"ם מצות שופר אינה התקיעה אלא השמיעה (שם פ"א הל"א), ולפיכך הקול של השופר הוא החפצא של המצוה, והקול איננו גזול. השם של גזול בחפצא של השופר אינו פוסל את שמיעת הקול, ואע"פ שבעת שמיעת השופר הוא עושה מעשה עבירה של גזילה ע"י הגבהתו ותקיעתו - אין זה פוסל את המצוה. ואמר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם סובר כשיטת הירושלמי בקורע על מתו בשבת שהפסול חל דוקא בחפצא של גזילה שפסול להיות החפצא של המצוה.
בתוס' (דף סז. ד"ה אמר עולא) איתא דר"ת והר"י נחלקו בביאור הגמרא לקמן (דף צד.) הרי שגזל כו' אין זה מברך אלא מנאץ. ר"ת פירש שהוא מדין מהב"ע דעלמא, ואילו הר"י פירש שהוא דין מיוחד בהלכות ברכות. ונראה שהרמב"ם סובר כשיטת הר"י. שהרי כתב בפ"א מהל' ברכות (הלי"ט) ז"ל כל האוכל דבר איסור בין בזדון בין בשגגה אינו מברך עליו לא בתחילה ולא בסוף עכ"ל. הראב"ד השיג עליו, וז"ל אבל ברכה תחלה וסוף למה לא יברכו הואיל ונהנו עכ"ל. אליבא דהרמב"ם אין מברכין ברכת הנהנין על אכילת דבר אסור, והוי דין מיוחד של הפקעת ברכה כשיש עבירה, בין בברכת המצוות ובין בברכת הנהנין. ועיי"ש בכסף משנה שהרמב"ם למד את דינו מהפסוק "בוצע ברך נאץ ה'". יוצא שהרמב"ם סובר כר"י שכל עבירה מפקיעה ברכה ולאו דוקא כשיש חלות שם גזול בחפצא שלא כדין מצוה הבאה בעבירה דעלמא. וכמו הרמב"ם כתבו תוס' למס' ברכות (דף מה. ד"ה אכל) שאין מברכין בהמ"ז כלל על מאכלות אסורות.
כתב הרמב"ם (פ"ו מחמץ ומצה הל"ז) וז"ל: אין אדם יוצא ידי חובתו באכילת מצה שהיא אסורה לו כגון שאכל טבל או מעשר ראשון שלא נטלה תרומתו או שגזלה. זה הכלל כל שמברכין עליו ברכת המזון יוצא בו ידי חובתו, וכל שאין מברכין עליו אין יוצא בו ידי חובתו עכ"ל. ולכאורה תמוה, למה תולה דין המצה בדין ברכת המזון. ונ"ל שהרמב"ם אזיל לשיטתו בהלכות ברכות הנ"ל דיש דין מיוחד של מהב"ע בברכות השונה מבשאר מצוות, דלגבי דין ברכה ההלכה היא שגם בגלל עבירות אחרות מלבד גזל חל הפסול דמהב"ע. הפסול המיוחד הזה בברכות נלמד מגזה"כ "בוצע ברך נאץ ה'". ולפי"ז י"ל דכוונת הרמב"ם במש"כ שכל שאין מברכין עליו אין יוצא בו ידי חובת מצה היא דגם במצה יש דין מיוחד של מהב"ע. ולאו דוקא מצה גזולה שהיא חפצא של עבירה פסול למצות מצה, אלא גם כל מצה האסורה באכילה מאיזה חלות שם איסור. במצה, אין נפקא מינה בין "גופה עבירה" לבין כש"הוא עבר עבירה" (דהיינו סברת הירושלמי), אלא אף כשהגברא עובר בעבירה בזמן שאוכל את המצה אינו יוצא ידי חובתו. ובכך מצות מצה שוה לדין הברכות, ושתיהן שונות משאר מצוות התורה, כי בשאר מצוות התורה יש פסול מהב"ע רק בחפצא של עבירה. ולפיכך השווה הרמב"ם מצה לברכות ולא לשאר מצוות. ולפי זה אף מובן מדוע בפסחים (לה:) ישנה דרשה מיוחדת הפוסלת מצות האסורות באכילה למצות מצה, ולא סמכינן על הפסול דמהב"ע דעלמא.
הגר"ח זצ"ל ביאר שהרמב"ם פסק כירושלמי שהפסול של מהב"ע חל רק בדבר הגזול, וכמבואר מפסקו שאדם יוצא ידי חובתו בשופר הגזול בר"ה מפני שאין גזל בקול. ברם צ"ע במה שכתב באותה הלכה (פ"א משופר הל"ג) וז"ל: וכן שופר של עולה לא יתקע בו, ואם תקע יצא, שאין בקול דין מעילה, וא"ת הלא נהנה בשמיעת הקול, מצות לא ליהנות ניתנו עכ"ל. ולכאורה תמוה, אפילו אם ננקוט מצוות ליהנות ניתנו, למה תפסל המצוה, דאע"פ שהגברא עבר עבירה של איסורי הנאה בעת עשיית המצוה, מ"מ אין כאן חפצא של גזל, ולפי הרמב"ם רק בגזול דהוי חפצא של עבירה יש מהב"ע.
ונ"ל שאם מצוות ליהנות ניתנו, עצם קיום המצוה מהווה את ההנאה הנאסרת. ויוצא שקיום המצוה עצמה הוי עצם האיסור. ובמקרה כזה גם הרמב"ם סובר שיש פסול של מהב"ע. בקורע על מתו בשבת עצם קיום מצות האבלות איננו גוף האיסור, כי שם האיסור הוא מלאכה בשבת והמצוה היא אבלות, וליכא איסור מלאכת שבת לקיים מצות אבלות, ולפיכך המצוה של אבלות מתקיימת. מאידך אם מצוות ליהנות ניתנו עצם קיום המצוה מהווה העבירה, כי קיום המצוה היא ההנאה האסורה. וכשעצם קיום המצוה הוי גוף העבירה הפסול של מהב"ע חל - ואפי' בלי חפצא דגזול¹²³.
ויתכן פירוש אחר ברמב"ם, די"ל דכשנהנה בשמיעת הקול בקדשים הוי חלות גזל, דגזל בקדשים כולל גם הנהנה. ולפי"ז מקשה הרמב"ם משני דיני גזילה: א) גזילת חפצא ממש, ותי' דאין מעילה בקול, ר"ל דא"א לגזול קול הקדש ע"י הוצאה מרשות הבעלים כבשאר גזילות הדיוט. וב') מהנהנה בקול, דבהקדש אין צריכים דוקא גזילה במציאות עם מעשה גזילה והוצאה מרשות הבעלים, דאף הנאה יוצרת חלות דין גזילה בהקדש¹²⁴, ולכן אילו היינו אומרים מצוות ליהנות ניתנו היה חל מעילה ודין גזילה בקול השופר והיה חל פסול גזול בחפצא של המצוה דהיינו בקול השופר. וע"ז מתרץ דמצוות לאו ליהנות ניתנו.
ב) האור זרוע (הגהת אשר"י סוף פ"ד דר"ה) פסק שהתוקע בשופר גזול אינו יוצא מצות שופר ודלא כרמב"ם. ויתכן שסובר שפסול מצוה הבאה בעבירה חל כשהעבירה גרמה את המצוה ואע"פ שאין החפצא של מצוה חפצא של עבירה. א"נ סובר שהחפצא של מצות שופר הוא השופר עצמו ולא הקול. ונראה ששאלה זו תלויה במחלוקת בין ר"ת לבין הרמב"ם בנוסח ברכת השופר. ר"ת (הובא ברא"ש פ"ד ממס' ר"ה אות י') סובר שמברכים "על תקיעת שופר", ומאידך הרמב"ם (פ"ג מהל' שופר הל"י) פוסק שמברכים "לשמוע קול שופר". יוצא דאליבא דר"ת שמברכים על התקיעה עיקר המצוה היא התקיעה בשופר ולכן החפצא של המצוה הוא השופר עצמו שבו תוקעים ומשו"ה שופר גזול פסול כאור זרוע. מאידך הרמב"ם סובר שמברכים על שמיעת הקול ולשיטתו החפצא של מצות השופר הוא הקול ולא השופר עצמו ומשו"ה שופר שהוא גזול כשר למצוה כי החפצא של המצוה הוי הקול והקול איננו גזול.
ע"כ ענין מצוה הבאה בעבירה
⁹⁰ ז"ל תוס' רי"ד: ולא מקשה ליה אלא ממעשר ותרומה שאין שם שינוי רשות דממון בעלים הוא עכ"ל. ונראה דמתכוון לטובת הנאה וכדביאור רבינו זצ"ל.
⁹¹ עיין חידושי הגר"ח הלוי על הרמב"ם (פ"ב מהל' גזילה הלט"ו) ובחידושי מרן רי"ז הלוי על הרמב"ם (הלכות גזילה ואבידה).
⁹² עיין בקצוה"ח (סי' שנ"ג ס"ק א', וסי' שס"ב ס"ק א') ובאבני מילואים (סי' כ"ח ס"ק ד'). ועי' בסמוך במש"כ רבינו זצ"ל בשיטת הראב"ד. ועי' במשנה לקמן (דף קיד א) ובפרט בדברי רש"י שם (ד"ה אם) ובגליון הש"ס.
⁹³ ברם יתכן שלא מקדשה עם החוב אלא עם השטר והשטר הקנה לה במסירת השטר באופן ישיר, וא"כ אין מכאן ראייה.
⁹⁴ עיין בנושאי כלים.
⁹⁵ עיין בקצות (שס"ב, א').
⁹⁶ עיין בקצה"ח (סי' שנ"ג, א') המתנגד לפירוש זה ברמב"ם. אמנם עיין ברמב"ן במלחמות ד' (לקמן דף קיד א) הסובר דעיקר חלות הקנין הוא היאוש כמו יאוש באבידה והלוקח קונה משום דבהתירא אתי לידיה וכהסבר רבינו זצ"ל.
⁹⁷ עיין ברמב"ן הנ"ל במלחמות ד' שדן באריכות בשאלה זו.
⁹⁸ עיין בנתיבות המשפט (ל"ד, ה' בסוף דבריו) ובהקדמה לפרק מרובה הערה 1.
⁹⁹ עיין בתחילת ההקדמה לפרק מרובה בהגדרת גזילה אליבא דהגר"ח זצ"ל.
¹⁰⁰ עיין ברא"ש ריש פ' הגוזל עצים (סי' ג') המביא שתי דיעות בגזלן שקונה בשינוי אם משלם כשעת השינוי או כשעת הגזילה. וביאר רבינו זצ"ל בשיעוריו שם (דף צג: ד"ה משנה. גזל פרה) דפליגי אם שינוי בעצמו קונה, ולכן משלם כשעת השינוי, או"ד דהשינוי מפקיע את חובת ההשבה וקניני הגזילה דשעת הגזילה נגמרים, ולכן משלם כשעת גזילה. ויתכן שאותה השאלה קיימת ביאוש ושינוי רשות - האם קונה הלוקח ביאוש לבדו ובכן ישלם כשעת היאוש והקנין, או"ד שקניני הגזילה של הגזלן נגמרים בידי הלוקח, וא"כ ישלם כשעת גזילה, ודו"ק.
¹⁰¹ עיין בחידושי הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם (פ"ה מאיסורי מזבח הל"ז).
¹⁰² בענין יאוש אות א'.
¹⁰³ כדמבואר לעיל בשיעורים (דף סו:) ד"ה שיטת הרמב"ם - קרבנו ולא הגזול.
¹⁰⁴ עיין ברמב"ם (פכ"ד מהל' כלים הל"ז) שכ' וז"ל אין אדם מטמא במדרס משכב או מרכב שאינן שלו שנאמר והנוגע במשכבו, גזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור ואם נתייאשו הבעלים טמא עכ"ל. וצ"ע שאם הגזלן אינו מטמא משכב שאינו שלו מ"ש אחרי יאוש דמטמא. ונראה שהביאור כפירוש רבינו זצ"ל שלרמב"ם יאוש קונה אלא שמוגבל בנוגע להשבה, דעדיין חייב בהשבה, ובמה שנוגע להשבה אינו קונה. ולפיכך בנוגע לטומאת משכב יאוש כדי קונה כי אין הטומאה נוגעת למצות השבה.
¹⁰⁵ ויתכן שמקור הרמב"ם הוא בסוגיא במס' גיטין (נה:) אליבא דר' יהודה שלא כסוגיין בב"ק אליבא דר' יוסף. עיין בפסקו בפ"ה מהל' איסורי מזבח (הל"ז). והנה בפכ"ד מהל' כלים (הל"ז) מביא הרמב"ם את הדין דעיצבא וז"ל הגזלן אין מחשבתו מועלת אא"כ נתייאשו הבעלים עכ"ל, אך בהל' גזילה אינו מזכירו בין דיני שינוי. ומשמע שמדין יאוש כדי מועילה מחשבת הגזלן לייחד את הכלי בלי חלות הדין של שינוי השם. ולפי רבינו זצ"ל י"ל שהביאור הוא שבנוגע ליחוד כלי יאוש כדי קני כי אין ירידת הכלי לטומאה נוגעת למצות השבה ולפיכך מועלת מחשבת הגזלן מחמת היאוש בלבד ובלי דין שינוי השם.
ברם יש לתמוה בפסקי הרמב"ם שכתב בפי"ח מהל' מעה"ק (הלי"ד) ז"ל גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב. ומאימתי העמידוה ברשותו כדי לחייבו עליה כרת, משעה שהקדישה. והוא ששחטה אחר יאוש אבל לפני יאוש אינה קדושה עכ"ל. ובפשטות פסק שההקדש חל אחרי יאוש רק מדרבנן וכרבא במס' גיטין (שם) ושלא כרב יהודה. וקשה שהרמב"ם פסק כר' יהודה בהל' איסורי מזבח שההקדש חל מדאורייתא. עיין בשיעורים לקמן לפרק הגוזל קמא בנוגע לסוגית גיטין (דף נה:) ואכמ"ל.
ועיין בחידושי רבנו חיים על הרמב"ם (פ"ה מהל' איסורי מזבח הל"ז).
¹⁰⁶ עיין בשיעורים לעיל (דף סז.) ד"ה שיטת הרמב"ם - קרבנו ולא הגזול.
¹⁰⁷ לכאורה הפקעת קניני הגזילה חלה בשעה שבי"ד אומרים "צא תן לו" וכדאיתא לקמן (דף סח:) שמשאמרו לגזלן "צא תן לו" החפצא הוא ברשות הנגזל להקדיש. ודוחק מאד לפרש שזוהי כוונת הרמב"ם כשכ' ש"הבעלים רודפין אחריהן", דהיינו לאחר פסק בי"ד צא תן לו, וצ"ע.
¹⁰⁸ יש להביא סמך לדברי רבינו מפסק הרמב"ם בפ"ד מהל' תרומות (הל"ג) שגם בלי שליחות מועילה הפרשת אדם אחר אם הבעלים אינם מקפידים, שלא כסוגית הגמרא בב"מ (דף כב.) ואכמ"ל.
¹⁰⁹ הרמב"ם לשיטתו דשינוי רשות ואח"כ יאוש מועיל. חזינן דשינוי רשות ר"ל המציאות דשינוי רשות ולא חלות קנין וכנ"ל (לעיל אות ו') מפי הגר"מ זצ"ל.
¹¹⁰ ולפ"ז הטעם שהקורע על מתו בשבת יוצא ידי מצות קריעה אע"פ שעובר על איסור שבת, הוא משום שקיום מצות קריעה אינו עצם מעשה הקריעה אלא מה שלובש אח"כ בגד קרוע על מתו, ואילו עיקר העבירה דשבת הוא עצם מעשה הקריעה, ויוצא שהעבירה והמצוה לא חלין בבת אחת אלא בזה אחר זה. ואינו דומה לנטילת לולב הגזול שבשעת נטילת הלולב עובר בעבירה של גזילה בבת אחת עם המצוה (שמעתי ביאור זה ממו"ר מרן הגאון ר' דוד ליפשיץ זצוק"ל).
¹¹¹ עיין בבעה"מ (מא. בדפי הרי"ף) הסובר דלעולא הקרבן אינו קדוש כלל. והרמב"ן במלחמות (שם) חולק עליו.
¹¹² עיין ברש"י בסוכה (דף כט: ד"ה גזול). ויש לדייק אף ממנו שסובר שפסול מצוה הבאה בעבירה מיוסד על דין "לכם". וע"ע בהשגת הראב"ד (פ"א מהל' שופר הל"ג) המכשיר שופר הגזול וז"ל ואפילו יהיה בו דין גזל יום תרועה יהיה לכם מ"מ עכ"ל, וביאר רבינו זצ"ל דר"ל שמאחר שאין בשופר דין "לכם", אין פסול גזול חל במצות תקיעת שופר.
אליבא דביאור רבינו זצ"ל בשיטת ר"ת לולב שאול כשר בשאר הימים כי יש לשואל קניני שאלה. אך עיין ברמ"א (או"ח תרמ"ט, ב') הפוסק דאתרוג של איסורי הנאה פסול ביום ראשון משום שאינו "לכם" וכשר בשאר הימים. ואם ננקוט דבאסה"נ אין בעלות כלל וגרוע משאול קשה למה יכשר בשאר הימים. ויתכן אליבא דרבינו זצ"ל לומר שיש קנינים באסה"נ ולפי' דומה לשאול וכשר בשאר הימים. ורבינו זצ"ל אמר כמה פעמים בשם הגר"ח זצ"ל שיש קנינים באסה"נ, עיין באחרונים.
¹¹³ צע"ק שגם תרומה מהווה שינוי השם והרי יש לתרומה בעלים של טובת הנאה, ויתכן לחלק בין טובת הנאה דתרומה לבין בעלות דבעל הקרבן דהוי קנין בגופו של הקרבן.
¹¹⁴ עיין בשיעורים לקמן (דף צו:) ד"ה הסוגיא בגיטין כו'.
¹¹⁵ ראה לעיל בענין יאוש ושינוי רשות.
¹¹⁶ בתוס' פ' לולב הגזול (דף ל.) ד"ה הא מסביר כר"י וז"ל ובכלה שמעתין דלא חשיב מצוה הבאה בעבירה היכא דקני ליה, מצינן למימר דקני קודם באגודה וכו' קני ליה קודם י"ט דאכתי לא חל חיוב מצוה ואי נמי אפילו בי"ט דלא דמי למקדיש דחל קנין והקדש ביחד עכ"ל. רבינו כאן מסביר דעת הר"י לפי ה"אי נמי" שבתוס' שם.
¹¹⁷ ולכאורה נ"מ בין ב' ביאורי רבינו אם משלם כשעת הגזילה או כשעת בנין המריש, דאם משלם מדין גזילה וכפירוש הראשון משלם כשעת הגזילה, ואם משלם מדין קנין ב"ד משלם כשעת בנין המריש.
¹¹⁸ וכדאשכחינן בברכת השחיטה שאינה ברכת המצוה אלא ברכת שבח על חלות השחיטה, עיין בט"ז (יו"ד סי' א' אות י"ז).
¹¹⁹ לכאורה יש להביא ראייה לחקירת מו"ר הרב זצ"ל מהדין (פ"א ממס' תרומות משנה ו') שערום לא יתרום משום שאינו יכול לברך והראייה שהברכה היא ברכת המצוה. ולכן לכתחילה זה שקיים את המצוה חייב לברך בעצמו את הברכה משום שמצוה בו יותר מבשלוחו (קידושין דף מא.). כי אילו היתה הברכה ברכת שבח על חלות ההפרשה למה לא יתרום הערום בלי שיברך בעצמו ומישהו אחר יברך את ברכת השבח, וכדמנהגנו באירוסין שהרב המסדר את האירוסין מברך את ברכת האירוסין ואע"פ שהחתן מקיים את המצוה, כי הברכה אינה ברכת המצוה אלא ברכת השבח על חלות האירוסין. אלא מכאן ראייה שברכת חלה היא ברכת המצוה.
¹²⁰ עיין במס' קידושין (נב:) שאם קידשה בגזל אחרי יאוש שמקודשת. אמנם בקידושין יש יאוש ושינוי רשות ומודה ר"ת דאחרי יאוש ושינוי רשות הלולב כשר ללוקח. אך שונה לולב שהלוקח לא עבר עבירה ובהתירא אתי לידיה. מאידך האיש שקידש בגזל עבר על עבירת גזילה ובאיסורא אתי הכסף לידיה, ומסתבר דמשו"ה לא יקיים את מצות הקידושין. ונראה דלפי"מ שהסתפק רבינו זצ"ל לעיל בשיעורים דאולי סברת "ברכה שאני" פוסלת רק ברכת המצוה אך לא ברכת השבח, דין ברכת האירוסין באופן שקידשה בגזל יהיה תלוי אם ברכת אירוסין הוי' ברכת המצוה או דהוי' ברכת השבח, ואכמ"ל.
¹²¹ עיין בספר הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם שהוסיף על מה שכתבנו.
¹²² עיין בס' רשימות שיעורים למס' סוכה ענין מצות ישיבת סוכה. ובכך תירץ מנ"ח את קושית התוס' שהקשו למה צריכים גזיה"כ מיוחדת לפסול סוכה גזולה ולא מספיק בפסול מהב"ע, ותירץ מנ"ח כי בלי גזיה"כ הייתי אומר שמותר לאכול בסוכה גזולה משום שאע"פ שלא קיים את המצוה מ"מ לא אכל מחוץ לסוכה כי החפצא דסוכה לא נפסל קמ"ל גזיה"כ שגזל פוסל את עצם החפצא של הסוכה, ונמצא שהאוכל בסוכה גזולה אוכל מחוץ לסוכה ועובר באיסור. וע"ע בשיעורים שם.
¹²³ עיין בריטב"א למס' ר"ה (דף כה. ד"ה אמר רב יהודה).
¹²⁴ עיין בחדושי ר' חיים הלוי על הרמב"ם (פ"ה מהל' מעילה הל"א). ועוד עיין ברשימות שיעורים למס' שבועות (דף ל"ט ודף נ"א). ואמר הגר"ח זצ"ל שיש לתלות את החקירה האם הנהנה מהקדש מועל מדין גזילה או רק מדין איסה"נ בספק הר"י בתוס' למס' קידושין (דף מג. ד"ה שלא מדיני) אם אמרינן שיש שליחות במעילה של הנאה או לא. ועוד יתכן לתלותה במחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד (פ"ו מהל' מעילה הל"ד) אם המעילה של הנאה מוציאה הקדש לחולין או לא, כי מדין גזילה יצא לחולין ומדין הנאה בלבד לא יצא לחולין.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.