בבא קמא סז ע"ב

בבא קמא סז ע"ב - Steinsaltz

so too a stolen animal has no rectification for its disqualification. There is no difference whether one is dealing with a stolen animal before the owner’s despair of recovering it, and there is no difference if it is after the owner’s despair. In either case, it is disqualified. This shows that the owner’s despair does not effect acquisition for the thief.

Rava said: This halakha may be derived from here, a baraita: The verse: “If his offering is a burnt-offering of the herd” (Leviticus 1:3), indicates that one’s offering must be “his offering,” but not an animal stolen from another. When, i.e., in which circumstances, is it necessary to teach this halakha? If we say it is dealing with a stolen animal that the robber consecrated and sacrificed before the owner’s despair of recovery, why do I need a verse to teach this? It is obvious that it is disqualified, as one cannot even consecrate an animal that does not belong to him.

Rather, is it not referring to one who seeks to consecrate and sacrifice a stolen animal after the owner’s despair? And yet the baraita teaches that the animal cannot be consecrated by the thief. Conclude from the baraita that the owner’s despair of recovering a stolen item does not cause the thief to acquire it, as if it belonged to him he would be able to consecrate and sacrifice it. The Gemara affirms: Conclude from the baraita that it is so.

The Gemara asks: But Rava was the one who said that this proof can be refuted, as the baraita can be interpreted as dealing with one who robbed another of an offering that was already consecrated. Rava apparently contradicts himself. The Gemara answers: If you wish, say that Rava retracted one of these two statements. And if you wish, say instead that Rav Pappa, not Rava, said one of these two statements.

§ The Gemara returns to the mishna, which teaches: But the principle of fourfold or fivefold payment applies only to the theft of an ox or a sheep, as it is stated: “If a man steal an ox or a sheep, and slaughter it or sell it, he shall pay five oxen for an ox and four sheep for a sheep” (Exodus 21:37).

The Gemara asks: But why is the fourfold and fivefold payment limited to oxen and sheep? Let us derive otherwise by a verbal analogy of the term “ox” in this verse and “ox” from a passage dealing with Shabbat, where it is stated: “And the seventh day is Sabbath to the Lord your God, you shall not perform any labor, you, your son, and your daughter, and your slave, and your maidservant, and your ox, and your donkey, and all your animals, and the gentile that is within your gates” (Deuteronomy 5:13). Just as there, with regard to Shabbat, the halakha stated with regard to an ox is not limited to oxen, as undomesticated animals and fowl are similar to oxen in that they too are included in this prohibition, as the verse states: “Nor any of your animals,” so too here, in the case of theft, one can say that undomesticated animals and fowl are similar to oxen in that the fourfold or fivefold payment is incurred for their theft.

Rava said: The verse dealing with theft states “ox” and “sheep,” “ox” and “sheep” twice. This repetition indicates that for an ox and a sheep, yes, there is a fourfold or fivefold payment, and for other items, no, there is no fourfold or fivefold payment.

The Gemara says, with regard to Rava’s assertion that one of the instances of “ox” and “sheep” is superfluous: Which instance of the word “ox” or “sheep” is the superfluous one? If we say that the instance of “ox” and “sheep” at the end of the verse is superfluous, due to the following consideration: Let the Merciful One write: If one steal an ox or a sheep, and slaughter it or sell it, he shall pay five oxen for it and four sheep for it, without repeating the words “ox” and “sheep,” this is not possible. If the Merciful One had written the verse like this, I would say that the thief is required to pay nine animals, five oxen and four sheep, for each and every animal stolen.

And if you would say that this interpretation is not possible, as the suggestion is that the verse would have written: For it, for it, twice, whereas if a payment of nine animals were required for each stolen animal the verse would have written: For it, only once; then one mention of: For it, is superfluous, to teach us that it is five for an ox and four for a sheep.

The Gemara rejects this: That repetition of: For it, is required for another interpretation, and cannot teach that it is five for an ox and four for a sheep. As it is taught in a baraita: One might have thought that if one stole an expensive ox worth one hundred dinars he may pay for it with lean, inferior animals [negidin]. To counter this, the verse states: “For the ox” and “for the sheep,” which indicates that the oxen and sheep used for payment must be similar to the stolen animal in quality. Since one might have erred and understood that the thief is required to pay nine animals, five oxen and four sheep, for each and every animal stolen, that suggested version of the verse is not a possibility. The words “ox” and “sheep” at the end of the verse could not have been omitted, so they are not superfluous.

The Gemara suggests: Rather, the words “ox” and “sheep” in the first part of the verse are superfluous, due to the following consideration: Let the Merciful One write: If a man steal, and slaughter it or sell it, he shall pay five oxen for the ox, and four sheep for the sheep, without mentioning “ox” or “sheep” at the beginning of the verse.

The Gemara objects: It is not possible for the verse to have been written this way, as if the Merciful One had written it in this manner I would say: A thief is not required to pay the fourfold or fivefold payment unless he steals two animals, an ox and a sheep, and slaughters them both. The Gemara responds: One could not interpret the verse in this manner, as it is written: “And slaughter it.” The singular pronoun “it” is referring to the slaughter of only one animal.

The Gemara asks: But one could say that a thief is not required to pay the fourfold or fivefold payment unless he steals both of these animals, an ox and a sheep, and sells them both. The Gemara rejects this suggestion in a similar manner: This interpretation is also not possible, as it is written: “Or sell it,” which is referring to the sale of only one animal.

The Gemara further asks: But one could say a different interpretation: I would say that a thief is not required to pay the fourfold or fivefold payment unless he steals two animals, an ox and a sheep, and slaughters one of them and sells the other one. The Gemara rejects this suggestion as well: This interpretation is impossible, as it is written: “And slaughter it or sell it.” The term “or” indicates that only one of these two actions results in paying the penalty.

The Gemara asks: But still, had the verse been worded without mentioning an ox or sheep at the start, I would say: A thief does not pay the fourfold or fivefold payment unless he steals two animals, an ox and a sheep, and slaughters one of them and leaves the other one, or sells one and leaves the other one. It is therefore impossible to omit the words “ox” and “sheep” in the beginning of the verse, which means that these words are not superfluous.

The Gemara gives its final explanation of Rava’s statement: Rather, “ox” at the end of the verse and “sheep” in the first part of the verse are superfluous, due to the following consideration: Let the Merciful One write: If a man steal an ox and slaughter it or sell it, he shall pay five oxen for it, and four sheep for a sheep. Why do I need the word “ox” at the end of the verse and the word “sheep” in the first part of the verse? Conclude from these apparently superfluous words that for an ox and a sheep, yes, a thief is obligated to pay the fourfold or fivefold payment, but for stealing other items, no, he is not.

§ The mishna teaches: One who steals an item after a thief has already stolen it, i.e., one who steals a stolen item, does not pay the double payment to the thief or to the prior owner. Rather, he pays the principal amount alone. Rav says: They taught this halakha only in a case where the second thief stole from the first thief before the owner’s despair of recovering his item. But if the second thief stole it after the owner’s despair, the first thief had acquired the stolen item for himself as a result of the owner’s despair, and the second thief pays the double payment to the first thief, who at the time of the second theft was its legal owner.

Rav Sheshet said: I say that when Rav was sleepy and lying down to rest he said this halakha, i.e., he did not give it enough thought. This ruling is incorrect, as it is taught in a baraita that Rabbi Akiva said: For what reason did the Torah say that if a thief slaughtered or sold a stolen ox or sheep he pays the fourfold or fivefold payment? It is because by selling or slaughtering the animal the thief becomes more deeply entrenched in sin. Rav Sheshet analyzes Rabbi Akiva’s statement: When did this sale of the stolen animal take place? If we say it occurred before the owner’s despair of recovering his property,

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף סז - ב

אף "גזול" דלית ליה תקנתא; וללמד:

אין הגזול כשר לקרבן לא שנא לפני יאוש, ולא שנא אחר יאוש.

הרי שיאוש אינו קונה, שאם היה קונה, לא היה נפסל. ^[1]

רבא אמר:

מהכא יש ללמוד שאין יאוש קונה, שהרי מיעטה תורה: "קרבנו" ולא הגזול, והיינו כגון שגזל בהמה והקדישה לקרבן.

והרי אימת מיעטה התורה:

אילימא לפני יאוש, הרי פשיטא שהוא פסול, כי אינו שלו כדי להקדישו, ולמה לי קרא לפוסלו!? ^[2]

אלא לאו, מיעוט התורה הוא בכגון שגזל בהמה והקדישה לאחר יאוש, כי אז חל ההקדש משום "שינוי השם" או "שינוי רשות" שלאחר יאוש.

ושמע מינה: יאוש לחוד לא קני, כי אם היה היאוש קונה, שוב אין מקום לפוסלו, כיון שבשעת ההקדש כבר היה שלו. ^[3]

ומסיק רבא: שמע מינה שיאוש אינו קונה בגזילה.

ותמהינן: והרי ראיה זו כבר הביא אביי לרבה לעיל סו ב, והא רבא עצמו הוא דאמר שם לדחות את הראיה, ומשום שהפסוק אינו בא למעט את הגוזל בהמה והקדישה, אלא כגון דגזל קרבן דחבריה, וללמדנו שאין הקרבן עולה לרצון לבעלים!? ^[4]

ומיישבת הגמרא קושיא זו בשני אופנים:

איבעית אימא: הדר ביה [חזר בו] רבא.

ואיבעית אימא: חד מינייהו [אחת משתי שמועות אלו] רב פפא שהיה תלמידו של רבא הוא שאמרה, אלא שטעה השומע, והיה סבור שמשמו של רבו היה אומר כן; ^[5] ושוב לא תיקשי דרבא אדרבא.

שנינו במשנה: ומדת תשלומי ארבעה וחמשה אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד, שנאמר: "כי יגנוב איש שור או שה, וטבחו או מכרו, ארבעה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה":

ומקשינן: ואמאי אינו משלם ארבעה וחמשה אלא על שור ושה בלבד!?

נילף גזירה שוה "שור שור" משבת, שנאמר בה [דברים ה יד]: "ויום השביעי שבת לה' אלהיך לא תעשה כל מלאכה אתה ובנך ובתך ועבדך ואמתך ושורך וחמורך וכל בהמתך" -

ונאמר: מה להלן - גבי שבת - חיה ועוף כיוצא בהן דשור וחמור, ^[6] אף כאן [כל בהמה] חיה ועוף כיוצא בהן דשור ושה!? ^[7]

אמר תירץ רבא:

כי אמר קרא: "שור ושה" "שור ושה" שני פעמים, ["שור או שה ... תחת השור ... תחת השה"], כדי ללמד:

שור ושה - אין, אכן חייבים עליהם ארבעה וחמשה, אבל מידי אחרינא לא חייבים עליו ארבעה וחמשה, אף אם טבחו או מכרו.

אמרי בני הישיבה להקשות: הי "שור ושה" מייתר!?

אילימא "שור ושה" דסיפא דקרא הוא דמייתר, דניכתוב רחמנא: "כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחתיו, וארבע צאן תחתיו" [ולא: "תחת השור ... תחת השה"] -

כך הרי אי אפשר לומר, כי: אי כתב רחמנא הכי, הוה אמינא: בעי שלומי תשעה לכל אחד ואחד [כי אז הייתי אומר: הטובח או מוכר שור או שה משלם תשעה, חמשה בקר וארבע צאן]. ^[8]

וכי תימא אכן "שור ושה" דסיפא מיותר, ומשום שאינו צריך ללמד שלא ישלם תשעה, דהא כתיב "תחתיו" "תחתיו" שני פעמים, וחד "תחתיו" מייתר ללמד שלא ישלם תשעה.

אין הדבר כן, כי ההוא "תחתיו" דמייתר מיבעי ליה לדרשה אחרינא, כדמפרש ואזיל, ואם כן אין "שור ושה" דסיפא מיותר, משום שהוא בא ללמד שלא ישלם תשעה.

דתניא: יכול גנב שור שוה מנה, ישלם תחתיו חמשה שורים נגידין [כחושים וקרובים למות] ^[9] וייפטר!? לפיכך תלמוד לומר: "תחתיו" "תחתיו" שני פעמים.

אלא תאמר: "שור ושה" דרישא דקרא הוא דמייתר, דנכתוב רחמנא: "כי יגנוב איש וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה", ולא לכתוב "כי יגנוב איש שור או שה", והיתור בא ללמד: שור ושה אכן חייבים עליו ארבעה וחמשה, אבל לא שאר בהמות.

אף כך אי אפשר לומר, כי:

אי כתב רחמנא הכי, הוה אמינא: עד דגניב תרי וטבח להו [אינו חייב עד שיגנוב שור ושה ויטבחם], ולכך אמרה תורה: "כי יגנוב איש שור או שה".

ואם כן איזה "שור ושה" מיותר ללמדנו: שור ושה אין, מידי אחרינא לא!?

ומשנינן: אכן "שור ושה" דרישא מיותר, ודקשיא לך: והרי צריך ללמדנו שהחיוב הוא אף בלא שיגנוב שנים ויטבחם, הרי "וטבחו" כתיב, דמשמע: טביחה לחד בלבד, ואינו צריך לשחוט שנים כדי להתחייב.

ואכתי מקשינן: הרי "שור ושה" דרישא אינו מיותר, שאם לא היה הכתוב אומרו, אימא אינו חייב על מכירה עד דגניב לתרוייהו ומזבין להו [עד שיגנוב שנים וימכרם]!?

ומשנינן: והרי "ומכרו" כתיב, דמשמע: מכירה לחד בלבד.

ואכתי מקשינן: אימא: לכך אמר הכתוב "שור ושה" ברישא, שאם לא כן: הוה אמינא שאינו חייב עד דגניב תרי: וטבח חד, ומזבין חד [אינו חייב עד שיגנוב שנים, ויטבח את האחד וימכור את השני], ולכך אמרה תורה: כי יגנוב איש "שור או שה"!?

ומשנינן: "או מכרו" כתיב, ו"או" משמע לחלק.

ואכתי הוה אמינא - אם לא שאמר הכתוב "כי יגנוב איש שור או שה" ברישא - עד דגניב לתרוייהו וטבח חד ומשייר חד, או מזבין חד ומשייר חד [אינו חייב אלא בגניבת שנים, ומתחייב בטביחת האחד או במכירתו, ואילו בשני לא עשה ולא כלום]. ^[10]

ולכך אמר הכתוב "שור או שה" ברישא ללמד לא כן, ואם כן הרי אינו מיותר, ואכתי תיקשי: נילף "שור שור" משבת!?

אלא מפרשת הגמרא את היתור המלמד שלא נלמד "שור שור" משבת לחייב ארבעה וחמשה בכל הבהמות חיות ועופות:

"שור" דסיפא, ו"שה" דרישא, הוא דמייתר, דנכתוב רחמנא: "כי יגנוב איש שור וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחתיו וארבע צאן תחת השה" -

ואילו "שור" דסיפא ו"שה" דרישא למה לי!? הרי שמע מינה מיתור שני אלו: שור ושה אין, אכן חייבים עליו ארבעה וחמשה, אבל מידי אחרינא לא חייבים עליו, ואין לומדים "שור שור" משבת!

שנינו במשנה: אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל: ^[11]

הסוגיא הבאה היא סוגיא שניה בדין יאוש.

אמר רב:

לא שנו - במשנתנו, שאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל כלל, ואף לא לגנב ראשון - אלא כשגנב השני לפני יאוש של הבעלים הראשונים, אבל אם גנב השני לאחר יאוש של הבעלים הראשונים, כי אז כבר קנאו גנב ראשון ביאוש, וגנב שני שגנב ממנו משלם תשלומי כפל לגנב ראשון. ^[12] אמר רב ששת:

אמינא כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתתא [סבור אני שדברי רב אלו נאמרו בעת היותו מנמנם ושוכב] כי יש להוכיח שיאוש אינו קונה!

דהרי תניא: ^[13]

אמר רבי עקיבא:

מפני מה אמרה תורה: טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה, מפני שנשתרש [הכה שרשים] בחטא, שעד הטביחה היתה הבהמה קיימת והיתה של בעליה, ורק ברשותם לא היתה, ואילו משטבחה יצאה לגמרי מיד בעליה, כי אף הבשר שעדיין קיים הוא אחר הטביחה קנה הגנב ב"שינוי מעשה" של הטביחה; ^[14] וכן כשמכרה הוציאה מיד בעליה, שהלוקח קנה אותה ב"שינוי רשות".

והרי אימת, באיזה אופן אמרה תורה שהמוכר את הגניבה חייב, עד שאומר רבי עקיבא שנשתרש בחטא על ידה -

הערות

^[1] א. היינו על דרך שנתבאר לעיל סו ב, בענין הלימוד מ"קרבנו ולא הגזול", ראה שם ובהערה ותלמד לכאן. ב. כתבו התוספות: אף על גב דאמר לעיל סה ב "גנב טלה ונעשה איל נעשה שינוי בידו וקנאו", ואם כן הרי יש לו תקנה, מכל מקום כמות שהוא אין לו תקנה. ומיהו לפי מה שכתב רש"י שם שאינו שינוי אלא לענין טביחה ומכירה, וכן לפי מה שכתב רש"י בדף סז ב, ששינוי מאליו אינו שינוי אלא אם כן שינהו בידים, אם כן לכאורה ניחא בפשיטות קושיית התוספות.

^[2] ומשום "שינוי השם" אי אפשר לומר, כי אינו מועיל "שינוי השם" של הקדש בלי יאוש קודם.

^[3] ראה בגמרא לעיל סו ב שהביאה הגמרא ראיה זו, ובמה שנתבאר שם בהערות.

^[4] ראה ברש"י שם שפירש שני פירושים בדחיית הגמרא, וכאן הובא פירושו הראשון של רש"י שם; וראה מה שנתבאר בהערות שם.

^[5] נתבאר על פי התוספות.

^[6] כדילפינן לעיל נד ב; ומגזירה שוה זו ילפינן שם לענין חסימה וכלאים בחרישה, שכל הבהמות חיות ועופות, הרי הן כיוצא בהם דשור וחמור האמורים בהם.

^[7] א. הקשה ה"פני יהושע": הרי שור ושה עצמו אינם שוין שזה משלם ארבעה וזה משלם חמשה, ואם נאמר שנוהג בכל בעלי חיים אם כן נתת דבריך לשיעורין, איזה מין ישלם ארבעה ואיזה מין ישלם חמשה! ? וראה מה שיישב שם. ב. הקשו האחרונים מסוגייתנו על מה שכתבו התוספות בחולין [עח א ד"ה ועוד] בתירוץ אחד, שאם אי אפשר ללמוד משבת לגמרי ולהכליל אף בהמה טמאה, שוב לא ילפינן משבת כלל, ומטעם זה אי אפשר ללמוד, שהלאו: "ושור או שה אותו ואת בנו לא תשחטו ביום אחד" נוהג בכולם, משום שאי אתה יכול להכליל בהמה טמאה שאינה בשחיטה, ואם כן הוא הדין גבי טביחה ומכירה, הרי אין אתה יכול להכליל בהמה טמאה ב"וטבחו". וב"אחיעזר" חלק ב סימן ח אות י ביאר, שאין לומר: על כל פנים לענין מכירה נלמד משבת שהוא חייב בכל אופן; שהרי תיקשי לדעת הסובר: "כל דליתיה בטביחה ליתיה במכירה", למה לי "שור ושה" המיותר שהוא בא ללמד שלא ללמוד משבת [כמבואר בתירוץ הגמרא], היות ובלאו הכי אי אפשר ללמוד משבת! ? וראה מה שתירץ שם.

^[8] יש לעיין, אם גנב שור, ומשלם חמשה בקר וארבע צאן, לפי איזה ערך ישלם את הצאן, שהרי לא גנב צאן כלל.

^[9] לשון "נגידים" הוא מלשון ארמי, כדמתרגמינן [בראשית נ]: "ויגוע" "ואיתנגיד".

^[10] לכאורה, יהיה פירוש הפסוק, שאם גנב שנים וטבח או מכר את האחד, ישלם גם על זה שלא טבח ולא מכר פי ארבעה או חמשה, ומשום שנדון את שניהם כמעשה גניבה אחת.

^[11] מקור דין זה הוא משום שנאמר בפרשת שומר חינם: "וגונב מבית האיש, אם ימצא הגנב ישלם שנים", ודרשינן: "מבית האיש" ולא מבית הגנב, וכמבואר לקמן סטב; וכתבו התוספות שלדעת הסובר שאין מקרא זה עוסק בגנב לא בטוען טענת גנב, כמבואר בסוגיא לעיל סד ב, צריך לומר שיש לו דרשה אחרת המעטת את הגונב אחר הגנב.

^[12] הקשה ב"שיטה" שב"שיטה מקובצת": היות ועיקר חידושו של רב הוא שיאוש קונה, אם כן למה השמיענו רב דין זה לענין חיובו של גנב שני, ולא לענין פטורו של גנב ראשון בטביחה ומכירה, שלאחר יאוש הרי הוא פטור משום ש"שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר"! ? ותירץ: שמא יש לומר, שרב השמיענו חידוש, שקניינו של הגנב על ידי יאוש קנין גמור הוא, עד שהגונב ממנו חייב לשלם לו כפל וארבעה וחמשה, כאילו היה שלו מעולם.

^[13] כתבו התוספות [ד"ה דתניא]: שאת ראיות הגמרא כאן אם יאוש קונה, יכולה היתה הגמרא להביא בסוגיא הראשונה העוסקת בדין יאוש, וכן יכולה היתה הגמרא להביא את הראיות שנשנו שם - בסוגייתנו; אלא שרבה בסוגיא לעיל עוסק בגזלן, ולפיכך הקשתה עליו הגמרא קושיות ממשניות וברייתות העוסקות בגזלן, ואילו רב שדיבר בגניבה מקשה עליו הגמרא קושיות ממשניות וברייתות העוסקות בגנב; ועוד, היות וכך נשנו הסוגיות בבית המדרש, מביאה אותם הגמרא כפי שנשנו בבית המדרש.

^[14] אפשר, שאין צורך לזה, ודי במה שקלקל את הבהמה, כדי להחשיבו כ"נשתרש בחטא".

אף גזול הרי זה פסול דלית ליה תקנתא [שאין לו תקנה] ואסור לעולם, לא שנא [שונה] לפני יאוש ולא שנא [שונה] אחר יאוש. משמע שאין היאוש עושה קנין.

רבא אמר: דין זה נלמד מהכא [מכאן] שאת הכתוב "קרבנו" (ויקרא א, ג), דרשו: ולא הגזול. ונברר אימת [מתי] מדובר? אילימא [אם תאמר] שהביאו לקרבן לפני יאוש — פשיטא [פשוט, מובן מאליו], למה לי קרא [מקרא] לזה? הלא אין הבהמה שלו ואינו יכול להקדישה!

אלא לאו [האם לא] הכוונה לאחר יאוש, ושמע מינה [ולמד מכאן] כי יאוש לא קני [קונה]. ומסכמים: אכן, שמע מינה [למד מכאן] שכן הוא.

ושואלים: והא [והרי] רבא עצמו הוא שאמר שיש להסביר ברייתא זו שמדובר בה שגזל קרבן דחבריה [של חבירו] שחבירו הקדישו כבר לקרבן, אבל אם הגזלן הקדישו לאחר יאוש — כשר! ומשיבים: איבעית אימא [אם תרצה אמור]: הדר ביה [שחזר בו רבא] והולך בשיטה אחרת. ואיבעית אימא [ואם תרצה אמור]: חד מינייהו [שאחת מהן], מן השמועות הסותרות הללו, רב פפא אמרה ולא רבא, וכיון שהיה תלמיד מובהק לרבא ייחסו את הדבר לרבא עצמו.

א לאחר בירור כמה גופי הלכה, חוזרים אנו לפירושה של המשנה. שנינו: ומדת תשלומי ארבעה וחמשה אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד.

ושואלים: ואמאי [ומדוע] נאמר כך? נילף [נלמד] בגזירה שווה "שור" "שור" ממה שנאמר בדיני שבת, מה להלן בדיני שבת "שור" האמור בתורה ("ויום השבת... לא תעשה כל מלאכה... ושורך וחמורך וכל בהמתך...". דברים ה, יד) הרי זה לאו דווקא, אלא כל חיה ועוף כיוצא בהן, אף כאן בדין טביחה ומכירה נאמר ששאר חיה ועוף כיוצא בהן ואף עליהם ישלם הטובח והמוכר ארבעה וחמישה!

אמר רבא: אמר קרא [הכתוב] בענין תשלומי ארבעה וחמישה: "שור ו"שה" "שור ו"שה" שני פעמים ("כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו, חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה". שמות כא, לז), ובא הדבר להדגשה למעט: שור ושה — אין [כן], מידי אחרינא [דבר אחר] — לא.

בבירור דבר זה אמרי [אומרים]: הי מייתר [איזה משני הכתובים מיותר] ובא רק ללמדנו הלכה זו? אילימא [אם תאמר] שור ושה דסיפא [שכתוב בסוף] הוא מייתר [המיותר], דניכתוב רחמנא [שיכולה היתה התורה לכתוב] כך בלי להזכיר שור ושה פעם נוספת: "כי יגנב שור או שהוטבחו ומכרו חמשה בקר ישלם תחתיו וארבע צאן תחתיו", על כך יש להשיב: אי כתב רחמנא הכי [אילו היתה כותבת התורה כך], הוה אמינא בעי שלומי [הייתי אומר שצריך לשלם] תשעה, חמישה בקר וארבעה צאן, לכל אחד ואחד.

וכי תימא [ואם תאמר] גם בנוסח זה של הכתוב לא הייתי אומר כך, שכן הא כתיב [הרי נאמר] בו "תחתיו" "תחתיו" שתי פעמים, ואם כן חד [פעם אחת] "תחתיו" מייתר [מיותר] ובא לומר שמשלם תחת כל אחד מן הדברים הגנובים תשלום נפרד.

ואולם ההוא מיבעי ליה [צריך אותו "תחתיו"] לדרשה אחרינא [אחרת], דתניא [שכן שנינו בברייתא]: יכול גנב שור שוה מנה ישלם תחתיו נגידין (שוורים כחושים וגרועים)? תלמוד לומר: "תחתיו" "תחתיו" ("תחת השור... תחת השה"), לומר: השור שמשלם תחתיו יהיה שווה כמו השור שגנב. נמצא ש"שור" ו"שה" שבסוף הפסוק אינו מיותר!

אלא תאמר כי "שור" ו"שה" דרישא [שכתוב בתחילה] הוא המיותר, דנכתוב רחמנא [שיכולה היתה התורה לכתוב] כך: "כי יגנב איש וטבחו ומכרו חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה".

על כך יש להשיב: אי כתב רחמנא הכי [אילו היתה כותבת התורה כך] הוה אמינא [הייתי אומר]: אינו חייב בארבעה וחמישה עד דגניב תרי וטבח להו [שגונב שניים גם שור וגם שהוטובח אותם] ולא יתחייב על אחד מהם בלבד, לכן מחלק הפסוק בתחילתו בין שור לשה, ואין כתוב זה מיותר! ומשיבים: ללימוד זה אין צורך לכתוב "שור ו"שה" שהרי "וטבחו" כתיב [נאמר] בלשון יחיד, ומלשון זו למדים לחד [לאחד] בלבד.

ומקשים: ועדיין יש לומר שאין כתוב זה מיותר, ואימא [ואמור] כך: אילו לא היה כתוב "שור או שה" בתחילה, סבורים היינו כי אינו משלם ארבעה וחמישה עד דגניב תרוייהו ומזבין להו [שגונב את שניהם ומוכר אותם] ולא אחד בלבד! ומשיבים: לא היינו אומרים כן, שהרי "ומכרו" כתיב [נאמר] בלשון יחיד, לחד [לאחד] בלבד.

ומציעים: ואימא [ואמור] אם לא היה כתוב "שור ו"שה" בתחילת הפסוק הוה אמינא [הייתי אומר] שאינו חייב ארבעה וחמישה עד דגניב תרי, וטבח חד ומזבין חד [שגונב שניים יחד וטובח אחד ומוכר אחד]! ומשיבים: "או מכרו" כתיב [נאמר], משמע שחייב על טביחה או על מכירה.

ומקשים: ואכתי [ועדיין] אם לא היה כתוב "שור" ו"שה" הוה אמינא [הייתי אומר]: אינו חייב ארבעה וחמישה עד דגניב תרוייהו וטבח חד ומשייר חד [שגונב שניהם וטובח אחד ומשייר אחד], או מזבין חד [מוכר אחד] ומשייר חד [אחד]! ונמצא איפוא שגם "שור או שה" שבתחילת הפסוק אינו מיותר.

אלא כך יש לומר: "שור" דסיפא [שכתוב בסוף] ו"שה" דרישא מייתר [שכתוב בתחילה מיותר], דניכתוב רחמנא [שיכולה היתה התורה לכתוב]: "כי יגנב איש שור וטבחו ומכרו חמשה בקר ישלם תחתיו וארבע צאן תחת השה", אם כן "שור" דסיפא [שבסוף] ו"שה" דרישא [שבתחילה] למה לי? שמע מינה [למד מכאן] מכפל זה כי דווקא שור ושה — אין [כן], חייב בארבעה וחמישה, מידי אחרינא [דבר אחר] — לא חייב.

ב שנינו במשנה כי אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל. אמר רב: לא שנו הלכה זו אלא שגנב את החפץ מן הגנב לפני יאוש בעלים הראשונים, אבל אם גנבו לאחר יאוש — כבר קנאו גנב ראשון ונעשה גוף החפץ שייך לו, וגנב שני משלם תשלומי כפל לגנב ראשון כאילו היה בעליו מתחילה.

אמר רב ששת: אמינא כי ניים ושכיב [אומר אני שכאשר נמנם ושכב] רב אמר להא שמעתא [את ההלכה הזו], כלומר, שאין ההלכה מבוססת כראוי. דתניא [שכן שנינו בברייתא]: אמר ר' עקיבא: מפני מה אמרה תורה טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה? — מפני שנשתרש (היכה שורשים, נתחזק) בחטא על ידי מעשה עבירה כפול זה של גניבה וטביחה או מכירה. ומעתה נברר: אימת [מתי] היתה הטביחה או המכירה? אילימא [אם תאמר] לפני יאוש הבעלים,

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

תשלומי ארבעה וחמשה שהזכרנו כלם צריך שיהא בכל אחד מהם כאותה של גנבה שנאמר תחת השור תחת השה שיהו כתחתיו שאם לא כן הרי יכול לשלם חמשה נגודים שאותו של גנבה שוה יותר מכלם ונגודים פירושו לקויים:

המשנה השניה והכונה לבאר בה ענין החלק השני ואמר על זה אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל לא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה אמר המאירי אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל ר"ל שגנב ראשון גנבה מבעל הבית וגנב שני גנבה מגנב ראשון אין גנב שני משלם לא תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה אם טבח ומכר לא לבעלים ולא לגנב ראשון לא לבעלים שהרי וגונב מבית האיש אמרה תורה ולא מבית הגנב ואע"פ שהיא של בעלים הואיל ואינה ברשותו אינו משלם לו ולגנב ראשון אינו משלם שהרי אינו שלו שגנב ראשון לא קנאו שאם לא נתיאשו הבעלים הרי אין כאן יאוש ואפילו נתיאשו הבעלים יאוש כדי לא קני עד שיצטרף עמו שנוי רשות שאין שנוי שמרשות הבעלים לבית הגנב נקרא שנוי רשות אפילו מאה גנבים זה אחר זה אא"כ שנוי רשות של היתר כגון שמכרו הגנב ללוקח שקנאו לוקח ביאוש הבעלים ושנוי רשות שמרשות הגנב לידו ומ"מ אם גנב הראשון וטבח קנאו בשנוי מעשה ששנוי מעשה קונה אף בלא יאוש בעלים והרי נעשה גנב זה כבעלים והגונב אותה ממנו אחר טביחה משלם לו תשלומי כפל כגונב מבעל הבית שזה מבית האיש הוא:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

אמר קרא שור ושה שור ושה שני פעמים. ואע"ג דאמרן לעיל דפרטי יתיר' מרבי ואפילו מידי דלא דמי לי'. הנ"מ כי לא דמי פרטי אהדדי כגון משור עד חמור עד שה אבל הכא דכפלינהו בודאי לא כפלינהו אלא למעוטי:

בא"ד אי נמי דרב יהודה נמי אית ליה דיאוש לא קני כו' משום דלא חייש לטעמיה דמצוה כו' עכ"ל יש לדקדק דאכתי תיקשי אמאי פריך לעולא מההיא דתניא עלה ולא פריך הכי מההיא דתני עלה אגופה דברייתא דסברה יאוש לא קני דאי קני כי לא הקדיש נמי פטור ואפשר לומר דלא חייש תלמודא למרמי ברייתות אהדדי כיון דאיכא תנאי דפליגי ביאוש אי קני כדאיתא בהגוזל בתרא בהך דנטלו מוכסים חמורו מיהו לשיטת ר"י לקמן ליכא תנאי התם דפליגי ביאוש ודו"ק:

בא"ד יאוש גרידא נמי לא קני אפילו לרבה כיון דבאיסורא אתי לידיה וצריך כו' עכ"ל יש לדקדק דהא היכא דבהיתרא אתי לידיה נמי מקמיה דמייאש כגון באבידה לא קני לגמרי ביאוש גרידא וצריך להחזיר הדמים כמו שכתבו התוס' לעיל ולפום הך סברא דבאיסורא אתי לידיה לא נילף כלל גזילה מאבידה דליקני ביאוש ונראה לפרש דבריהם דהתם באבידה כיון דחל עליו מצות השבה קודם יאוש לא קני לגמרי וצריך להחזיר הדמים כמו שכתבו התוספות שם אבל הכא דלא שייך דליחול עליו מצות השבה אי לאו האי טעמא דבאיסורא אתי לידיה דהיינו קודם יאוש הוה קני לגמרי דהא איהו לא גזל ולעיל מהא דאמר ר"י משום דרבי ינאי דשינוי רשות ואחר כך יאוש לא קני הוכיחו התוספות דיאוש גרידא בעלמא לא קני דהתם ליכא לפרושי הכי מטעם דבאיסורא אתי לידיה לא קני ביאוש גרידא דאם כן אמאי מחזיר גוף הגניבה כדמשמע התם דהא למאן דאית ליה דיאוש גרידא קני היכא דנמי דבאיסורא אתי לידיה קני ליה מיהת דלא ישלם אלא דמים ודו"ק:

בא"ד אבל מתני' איירי לעולם כו' וכי אתי לידיה הוה ליה יאוש ושינוי רשות עכ"ל ולמאי דבעי למימר דמיירי התם ביאוש גרידא ק"ק אמאי לא תקשי להו נמי דתיקשי ליה לרב יוסף דאית ליה יאוש גרידא לא קני לאו לענין קרבן לחוד מדפריך ליה אביי מההיא דעורות של בע"ה ורב יוסף פריך לרבה מחמץ ודו"ק:

בא"ד ובהגוזל בתרא קאמר רבי יוחנן וכו'. דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני משום דלא מקרי יאוש ושינוי רשות ר"ל ואי ס"ל דיאוש גרידא קני תיפוק ליה משום יאוש גרידא:

בא"ד בסופו ועוד דא"כ דאמתני' קיימא תקשה מברייתא לרבה וכו'. ואע"ג דבסמוך בתר הכי כתבו התוס' דאפי' לרבה כיון דבאיסורא אתא לידיה יאוש גרידא לא קני לה לגמרי אלא צריך להחזיר לו הדמים היינו כשאיירי שלא נתייאשו הבעלים ביד המוכסן קודם שבא ליד השני אבל אי קאי אמתני' איירי שנתייאשו הבעלים ביד המוכסנים א"כ כשבא השני בהיתרא אתי לידיה שהרי נתייאשו הבעלים מקמי דאתי לידיה והוה דומיא דמציאה ואפי' דמים לא היה צריך להחזיר לרבה וא"כ תקשה מהא ברייתא לרבה וק"ל:

גמרא אמרי הי מייתר וכו' אי כתב רחמנא הכי ה"א בעי שלומי ט' לכל אחד. מקשין התלמידים אי ס"ד הכי א"כ שה דכתב רחמנא למה לי כלל כיון דבין בשור ובין בשה משלם ט' ולא לכתוב אלא שור לחוד והוה ילפינן שור שור משבת וכל המינין היו שוין דצריך לשלם ט' בעד כל אחד וי"ל דאי לא כתיב שה ה"א כמו דבשור משלם ה' שוורים כמותו שהם מינו וד' צאן שהן פחותין ממינו כמו כן בשה משלם ה' שיות כמותו ממינו וד' ממין אחר שהן פחותין וקטנים ממינו להכי כתב שור ושה ללמדך דגם בעד השה משלם חמשה בקר וארבע צאן ודו"ק:

תד"ה אמר עולא ור"ת הקשה כו' משמע דלעולא יאוש כדי קנה. כצ"ל:

תוס' ד"ה שור כו' וי"ל דאי לא כתיב. עיין תשובת מהר"י אדריבי סי' שלה:

בא"ד א"נ דר"י נמי אית ליה דיאוש לא קני וכו' והקשה מהרש"א דאכתי אמאי לא מקשה בלא דעולא גופא דברייתא אהדדי ע"ש באריכות ודבריו אינן מובנים כלל דבברייתא לא קשיא מידי דאע"ג דמרישא מוכח דיאוש גרידא לא קניא מ"מ א"ש הא דתני עלה כה"ג בחוץ ענוש כרת דכיון שהקדישה הו"ל יאוש ושינוי השם וראוי לבא אל פתח אהל מועד אבל למאי דקאמר עולא דאף לאחר הקדישה אינה ראויה להקדש משום מצוה הבאה בעבירה מקשה שפיר אמאי ענוש כרת ואין להאריך שהדבר ברור הוא:

בד"ה אף גזול אע"ג דאמר לעיל גנב טלה וכו' עכ"ל. נראה לי דהיינו כפירוש ר"י דלעיל דהיכא שקונה לא שייך מצוה הבאה בעבירה אבל לפי' ר"ת בכה"ג נמי הוי מצוה הבאה בעבירה ועי"ל דר"ת וסייעתו נמי מודים דשינוי דהוי קנין חשוב מועיל אפי' להקרבה וראיה בדבר מאתנן דכתיב הן ולא שינוייהם ובזה יש ליישב לר"ת מאי דאמרינן בסוכה וליקנינהו בשינוי השם וק"ל:

בגמרא ואמאי נילף שור שור משבת וכו' ויש לדקדק איך שייך למילף משבת דבכ"מ דילפינן משבת היינו שכל ב"ח שווין לגמרי אבל הכא דשור ושה גופייהו חלוקין א"כ אם נאמר שנוהג בכל ב"ח נתת דבריך לשיעורים איזה מין ישלם ד' ואיזה ה' וא"ל כיון דעיקר הילפותא משבת הוא בשור שור נאמר דהכל בכלל שור לתשלומי חמשה לבר משה דלא מסתברא לומר כן כיון שהקילה תורה בשה יותר מבשור למה נחמיר אפי' בעופות יותר מבשה ויש ליישב למאי דאמרינן לקמן הטעם שהחמירה התורה בשור יותר משה היינו לפי שמבטלו ממלאכתו א"כ י"ל דבהאי גוונא מרבינן כל ב"ח כל שיש בו ביטול מלאכה דינו כשור ושאין בו דינו כשה וכן לאידך טעמא שמרכיבו על כתיפו נמי י"ל כה"ג וק"ל:

שם אמר רב לא שנו אלא לפני יאוש וכו' לפ"ז עיקר קרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב איצטריך לגבי הבעלים הראשונים שהגנב שני פטור מליתן להם כפל דאי לגנב הראשון פשיטא דהא לא קניה אבל לאחר יאוש חייב הגנב שני בכפל לגנב הראשון דקרינן ביה וגונב מבית האיש שקנאו עיין מ"ש בסמוך בזה:

(סז ב) שור ושה אין מידי אחרינא לא.—בכמה דברים מצינו שיש בכלל שור אף פרה כמו "שור או כשב או עז כי יולד וגו'" (ויק' כב כז) וכן "שור או שה אותו ואת בנו לא תשחטו ביום אחד" (שם כח), ובכל אלה אף הפרה בכלל (והכי מוכח לקמן קיב א). וכן יש בכלל שה אף גדי עזים כדכתיב "שה כשבים ושה עזים" (דב' יד ד). ולרוב הפשיטות לא היה צריך לכתוב זה אלא להוציא מדעת יש"ש שכתב ברפ"ז, דאין תשלומי ד' בגדי (ע"ש), וסתירת זה מבואר בכתובות (לד ב) דמשלם ד' בגדי.

תוס' ד"ה רבא. וז"ל והא דאמר רבא בפרק אלו מציאות גבי מציאה נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן, ואע"ג דאהדריה בתר יאוש, מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, אע"ג דיאוש לא קני, מ"מ כיון דהועיל יאוש למוכרה או להקדישה חשוב גזלן עכ"ל.
התוס' מחדשים דליכא קיום מצות השבה לאחר יאוש גם אם יאוש כדי לא קני. וצ"ע דהרי שיטת התוס' במכות (דף טז. ד"ה התם) לענין לאו הניתק לעשה שאפילו בתשלומי דמים יש השבה ופטור ממלקות, ואם כן כ"ש שיש קיום השבה ע"י החזרת הבעין בעצמו אף לאחר יאוש.
ונראה שיש לעיין בלאו הניתק לעשה, האם העשה רק פוטר ממלקות, או דלמא שבקיום העשה מתוקנת עבירת הלאו למפרע. ונ"ל דלתוס', בזה חלוק תשלומי דמים מהשבת הבעין לפני יאוש. בהשבת הבעין לפני יאוש נתקן הלאו. ואילו השבת דמים אינה אלא קיום עשה דהשבה המועיל לפוטרו ממלקות בלי תיקון הלאו למפרע. ועפי"ז י"ל בכוונת דברי התוס' כאן באמרם שבהשבת הבעין אחרי יאוש ד"חשוב גזלן" דר"ל דאע"פ שהשיב את הגזילה בעין וקיים מצות עשה דהשבה מ"מ לא תיקן את הלאו למפרע והו"ל כהשבת דמים דעלמא הפוטרת ממלקות גרידא בלי תיקון הלאו¹²⁵.
ועוד אפשר לומר דלתוס' ליכא קיום עשה דהשבה בתשלומי דמים אלא שעובר על איסור עשה אם לא משלם את הדמים. ונראה דאף איסור עשה יכול לקבוע את הלאו ללאו הניתק לעשה¹²⁶. וראייה לכך מהדיון במס' תמורה (דף ד:) האם הלאו של תמורה הוי לאו הניתק לעשה מחמת העשה של "והיה הוא ותמורתו יהיה קדש", והרי עשה זה אינו קיום עשה, אלא עשה האוסר הנאת הדיוט מן התמורה¹²⁷, ומבואר שאף איסור עשה יכול לקבוע את הלאו ללאו הניתק לעשה. תוס' סוברים שה"ה בהשבת דמי גזילה, חיוב ההשבה קובע שיעבור באיסור עשה אם לא ישלם דמים ומ"מ ליכא קיום מצוה. ה"ה בהשבת הבעין לאחר יאוש לא קיים מצות השבה אלא נמנע מעבירת איסור עשה דהשבה.
שיטת הראב"ד ביאוש בגזילת עבדים.
כתב הראב"ד (פ"ט מהל' גזילה הל"א) ז"ל שהרי עשה עבדים כקרקעות לענין גזילה שהרי הזקינו אומר לו הרי שלך לפניך, מיהו ה"מ לענין כחושה אע"ג דלא הדרא גזילה מיהא בעינה איתא ואומר לו הרי שלך לפניך אבל מ"מ נגזלים הם ונקנית ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי ואמרינן העבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין אחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. דברי הראב"ד צ"ע בשני דברים: א) מ"ש יאוש שקונה בעבד משינוי שאינו קונה; וב) מ"ש מת העבד דחייב לשלם מהזקין העבד דאינו חייב לשלם.
בנוגע לקושיא הראשונה ביאר מרן הגר"ח זצ"ל בספרו על הרמב"ם שאע"פ שעבד הוקש לקרקעות היינו דוקא לענין שאין בעבד חלות גזילה גמורה עם קניני גזילה, ומ"מ מעשה גזילה חל בעבד. נ"מ לדין שינוי קונה ולדין יאוש קונה. קנין שינוי חל מדין קנין גזילה ומאחר שעבד מופקע מחלות קנין גזילה שינוי אינו קונה אותו. מאידך יאוש קונה אף באבידה ואינו תלוי בחלות קנין גזילה אלא בחלות אבידה בלבד, ומעשה הגזילה שישנו אף בעבד קובעתו לאבידה שנקנית ביאוש. ובכך שונה עבד מקרקע דבקרקע אין מעשה גזילה כלל מכיון דלא ניידא, ואילו בעבד שיש מעשה גזילה, גזילת העבד עושה אותו אבוד כאבידה. ועקב כך יאוש קונה בעבד הגזול ומדין קנין יאוש באבידה, אבל יאוש אינו קונה קרקע גזולה.
ובנוגע לקושיא השניה ביאר הגר"ח זצ"ל שהגוזל עבד חייב בתשלומין מפני מעשה הגזילה. ולכן כשמת העבד חייב הגזלן לשלם מדין תשלומי גזילה, ואילו בהזקין העבד שהגזילה קיימת ולא קנה אותה הגזלן בשינוי, הגזלן פטור מלשלם בטענת הרי שלך לפניך.
יאוש בקרקע גזולה.
הבאנו בשם הראב"ד שיאוש קונה בעבדים הנגזלים. ואילו קרקע אינה נגזלת כלל ואף אינה נקנית ביאוש. מאידך בתוס' למס' סוכה (דף ל: ד"ה וקרקע) יש דיון רחב אם קרקע גזולה נקנית ביאוש. ונעיין בדברי התוס' בפנים:
ז"ל וכן מוכח כו' דפליגי בסוכה גזולה כו' והשתא אי לפני יאוש הא אפילו מטלטלין אין נגזלין וכו'. לכאורה דברי התוס' תמוהים, דהרי מטלטלין לפני יאוש בודאי נגזלים ומהראוי שיפסלו למצות סוכה, ואיך כתבו שלפני יאוש אין מטלטלין נגזלין.
ונראה לומר בכוונת התוס' שהפסול של סוכה גזולה חל דוקא במקום שיש לגזלן קניני גזילה בחפצא, ואז נפסל החפץ למצוה, אבל במקום שאין לו קניני גזילה בחפצא לא נחשב החפץ פסול, דהפסול תלוי בחלות שם גזול בחפצא ובקניני גזילה של הגזלן. סברת התוס' שלפני יאוש אין לגזלן קנינים בחפצא, יש רק הפקעת רשות הבעלים לענין שאינו יכול להקדיש ושאינו יכול לחייב הגזלן לשלם עבור תשמישין וכדומה, וכיון שאין לגזלן קנין לעצמו בחפצא של הגזילה, אין הסוכה פסולה בפסול הגזול. ברם כ"ז לפני יאוש, אבל אחר יאוש חלים לגזלן קניני גזילה ומשו"ה החפץ נחשב לחפצא של גזילה ופסול.
שם בא"ד. ולפני יאוש נמי לא חשיבא כשאולה דמטלטלין הנגזלין לאו ברשות בעלים קיימי וכו'. דברי התוס' מחוסרים ביאור. ויתכן שסוברים כאן שיש קניני גזילה לגזלן הגוזל מטלטלין ואפי' לפני יאוש, ואלה הקנינים קובעים את החפץ לגזול שנפסל בפסול גזול למצוה, כי גם לפני יאוש יש לגזלן חלות קניני גזילה.
א"נ י"ל, שאף למסקנא זו תוס' סוברים שאין לגזלן קניני גזילה קודם יאוש, ברם עכ"ז גזילה מפקיעה את רשות הבעלים כי משנגזל הבעלים אינם יכולים להקנות את החפץ. והפקעת רשות הבעלים קובעת חלות שם גזול בחפצא. ולפיכך החפץ נחשב לדבר גזול שפסול למצוה.
מפורסם הדין שאין הגזלן משלם בעד תשמישיו בגזילה¹²⁸. ולכאורה הפטור שלו הוא משום קניניו, וחזינן שיש קניני גזילה לפני יאוש. אמנם י"ל, שאע"פ שאין לגזלן קניינים אינו משלם בעד תשמישין דמכיון שאין החפץ ברשות בעליו אין הבעלים יכולים לחייבו לשלם. וכמו"כ י"ל שהפקעת רשות הבעלים גם קובעת את החפץ לגזול שהוא פסול למצוה.
שם בא"ד. וכי תימא משום דקא סבר יאוש כדי לא קני ושינוי רשות לא שייך בקרקע עכ"ל. יש להבין מדוע מועיל יאוש בקרקע למ"ד יאוש כדי קונה, ואילו למ"ד יאוש ושינוי רשות קונה אינו מועיל בקרקע.
ויתכן דלמ"ד יאוש כדי קונה היינו מטעם אבידה, כי גזילה היא גם אבידה, וגם קרקע גזולה נחשבת לאבידה, כי יש חלות גזילה בקרקע כדי להשוותה לאבידה, ובכן יש קנין יאוש בקרקע גזולה מדין אבידה (דומה לעבדים לראב"ד בפ"ט מגזילה הל"א עיין למעלה בשיעורים ובביאור הגר"ח זצ"ל, עיין עוד בספרו על הרמב"ם). משא"כ למ"ד דיאוש כדי אינו קונה, ודוקא יאוש ושינוי רשות קונים, הקנין הוא מדין קנין גזילה, ואין קנין גזילה חל בקרקע דאינה נגזלת ולפיכך אין בה חלות קנין יאוש ושינוי רשות.
אמנם יתכן פירוש אחר, והיינו דלא מטעם אבידה קאתינן אלא מטעם גזילה. כלומר שתוס' סוברים שקרקע אינה נגזלת לבדה אך בהדי יאוש נגזלת. אין גזילה בקרקע שוה לגזילה במטלטלין; מטלטלים נגזלים מיד בהוצאה מרשות הבעלים. מאידך בקרקע, אין גזילה חלה ע"י מעשה גזילה לבד דתמיד הקרקע היא ברשות בעליה ואין בה מעשה גזילה פשוט, ורק בהדי יאוש יש חלות דין גזילה גם בקרקע.
והנה בכל יאוש ושינוי רשות הקשו המפרשים, איך שייך שינוי רשות הרי אינו של הגזלן להקנותו ולא יתכן שינוי רשות כלל¹²⁹. ואמר הגר"מ זצ"ל דבאמת שינוי רשות דקונה בגזילת מטלטלין הוא דוקא בשינוי רשות ממש, כגון ע"י קנין חצר או בקנין משיכה לרשות הלוקח, אבל קנינים דעלמא בלי שינוי רשות במציאות כגון קניני כסף וסודר אינם מועילים בגזילה. ולפי"ז בקרקע לא חל דין שינוי רשות, דלא שייך בה שינוי רשות ממש כמו במטלטלין, דהא קרקע לא ניידא וקרקע נמצאת תמיד ברשות הבעלים הראשונים במציאות ואף אחרי שהלוקח עשה בה מעשה קנין, וקנין בעלמא לא מהווה שינוי רשות, דשינוי רשות אינו אלא כשהגזלן תופס במציאות את הגזילה בידיו וברשותו כבמטלטלין.
שם בא"ד. הא טעמא דיאוש לא קני משום דבאיסורא אתא לידיה כו' והכא גבי קרקע נמי כבר נתייאש קודם שהחזיק בה הלוקח עכ"ל. לפי"ז יאוש ושינוי רשות קונים בקרקע. ויתכן לבאר את יסוד המחלוקת בין שתי הדעות בתוס' בנדון זה בתרי אנפי:
א) אליבא דהפירוש הראשון למעלה יתכן לומר שפליגי אם יאוש ושינוי רשות קונים מדין אבידה או מדין גזילה. אם הקנין הוא מטעם אבידה גם קרקע נקנה דשייך בה קנין אבידה, אבל אם יאוש ושינוי רשות קונים מטעם גזילה אינם חלים בקרקע דאינה נגזלת.
ב) אליבא דהפירוש השני למעלה י"ל דפליגי במה שיש לחקור בדין קנין גזילה דיאוש ושינוי רשות - האם גוף הקנין הוא היאוש, ושינוי הרשות פועל כתנאי עבור הקונה להחשיב את החפץ כבהיתרא אתי לידיה, או דילמא היאוש ושינוי הרשות מצטרפים ביחד להקנות את החפץ לקונה ושניהם מגוף הקנין. אם שינוי רשות הוא חלק מגוף הקנין י"ל דצ"ל שינוי רשות במציאות ואינו שייך בקרקע. אבל אם עיקר הקנין הוא מדין יאוש, ושינוי הרשות מהוה רק תנאי דבהיתרא אתי לידיה, שפיר שייך שינוי רשות בקרקע, דחזקת הלוקח בקרקע מועילה לשוייה בהיתרא אתי לידיה וקונה מחמת היאוש.
שם בא"ד. ובירושלמי דכלאים כו' משמע דיש יאוש לקרקע וכו', מאימתי נקרא שם אנס על הכרם ליחשב כשלו שיאסר בזריעתו משישקע שם בעלים ממנו ונקרא על שם האנס, ואע"פ שלא נתייאשו הבעלים דלא אמרו ווי ליה לחסרון כיס דאנן סברי דמיאשי ואפילו אמרי דלא מיאשי נעשה כצווח על ספינתו שטבעה בים ומיתסרא דאורייתא בזריעת האנס אבל נתייאשו ולא נשתקעו לא מתסר מדאורייתא דקרקע אינה נגזלת כו' עכ"ל. עלינו להבין מדוע לדעה זו בתוס' קרקע נקנית לגזלן מדאורייתא דוקא משנשתקע שם הבעלים ולא ביאוש דעלמא.
ונראה שיש לפרש את השיטה הזו בשני אופנים - מטעם אבידה או מטעם גזילה: א) יתכן שתוס' סוברים שכאשר נשתקע שם הבעלים מהקרקע נעשתה הקרקע אבודה מהבעלים; דאע"פ שאין קרקע נגזלת מ"מ קרקע יכולה להיות אבידה, ואז האנס קונה מדין יאוש דאבידה. ברם בנשתקע שם הבעלים אין צורך ליאוש בפועל, כי אע"פ שעומד וצווח - הרי הוא כמי שצווח על ספינתו שטבעה בים. ומסתבר, שהטעם הוא מפני שבטלה דעתו אצל כל אדם, כלומר יאוש אינו חלות דעת מקנה בפועל אלא גומר את חלות שם האבידה שבחפצא האבוד, והפקעת ממון הבעלים הוא משום חלות השם של אבידה גמורה שחל בחפצא¹³⁰. ולפיכך אף בנשתקע שם הבעלים, נגמר שם האבידה וממילא פקעה רשות הבעלים ממנה. עוד יתכן כי בנשתקע שם הבעלים ממנה אף הופך החפצא להיות אבודה ממנו ומכל אדם, כי א"א שהבעלים יקבלו את החפצא בחזרה, לכן בעלות הקרקע פקעה ממילא מדין אבודה ממנו ומכל אדם¹³¹.
ב) דרך אחרת בדעה זו היא שנשתקע שם הבעלים הופך את הקרקע לגזולה. מעשה גזילה רגיל אינו שייך בקרקעות דלא ניידי ואינן יוצאות מרשות בעלים במעשה גזילה רגיל. אבל משנשתקע שם הבעלים אפי' קרקע נגזלת. ברם נ"ל, שדין קרקע גזולה בשנשתקע שם בעלים שוה לדין עבדים לגר"ח זצ"ל בביאור הראב"ד, והיינו שיש מעשה גזילה בלבד אבל אין קניני גזילה. ונ"מ דיאוש יועיל בקרקע כי דין היאוש תלוי במעשה הגזילה. מאידך אין שינוי קונה בקרקע, כי שינוי תלוי בקניני הגזילה. כך דין הקרקע לפי הירושלמי, והוא - שבנשתקע שם הבעלים יש מעשה גזילה וקנין יאוש - אבל אין קניני גזילה וקנין שינוי.
אלא דקשה, דהא קיי"ל יאוש כדי לא קני, והכא בקרקע יאוש כדי קונה. ואפשר לומר שהירושלמי סובר שיאוש כדי לא קני בגזילת מטלטלין דבאיסורא אתי לידיה (לעיל סו א). וכ"ז במטלטלין שבאו לידו של הגזלן ממש באיסור שהביא את הדבר הגזול לרשותו, ולפיכך יאוש כדי אינו קונה את המטלטלין בשבילו. אבל בקרקע דאע"ג דנגזלת לא נכנסה באיסור לתוך רשות הגזלן, מכיון דקרקע לא ניידא, ולפיכך אינה נחשבת לבאיסורא אתי לידיה ויאוש כדי קונה. דבאיסורא אתי לידיה היינו שבא לרשותו באיסור, ובקרקע לא מיחשבא בא לרשותו, דהא קרקע תמיד ברשות בעליה קיימת. ואפילו בנשתקע שם הבעלים ויש בה חלות מעשה גזילה, מ"מ החפצא אינו גזול ולא יצא מרשות הבעלים לרשות הגזלן, ולכן לא מיחשבא באיסורא אתא לידיה - ויאוש כדי קונה.
שם. שיטת הרמב"ם בנשתקע שם הבעלים בקרקע. עיין ברמב"ם (פ"ה מכלאים הל"י) שמביא דין דנשתקע שם הבעלים בכרם גזול וזרעו אנס, שאף בלי יאוש בעלים, הכרם נאסר בכלאים מדאורייתא. הלכה זו צ"ע, דאין היא מתפרשת לפי שני הפירושים הנ"ל בתוס'. הרי אבידה לפי הרמב"ם קנויה למוצאה דוקא ביאוש ממש - דפוסק יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש (פי"ד מגזילה ואבידה הל"ה) - וכאן באנס חסר מעשה יאוש. ואפי' באבודה ממנו ומכל אדם לכאורה מצריך הרמב"ם יאוש (שם פי"ד הל"ד). ואף אין משמע מהרמב"ם דהוי דין גזילה דעלמא, כי הרמב"ם לא הביא דין זה בהלכות גזילה, וגם לא קבע שם ששייך גזילה בקרקע דעלמא כשנשתקע שם הבעלים. ובכן צ"ע לרמב"ם מהו יסוד הדין דנשתקע שם הבעלים וזרעו אנס שנאסר הכרם בכלאים.
ונראה שלרמב"ם קיים כאן דין מסוים בכלאים, שסובר שהבעלים בנוגע לכלאים אינם הבעלים בדיני ממונות, אלא מי שמוחזק בחפצא ויהנה מהכלאים הוא נחשב כבעלים לאסור כלאים. ולפיכך בנשתקע שם הבעלים הראשונים, האנס נחשב כבעלים, הואיל והוא המוחזק בחפצא של הכרם.
וראייה לזה מפסק הרמב"ם (פ"ה מכלאים הל"ח) שהנוטע כלאים בשביעית אינו אוסר כי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו. וצ"ע, דלגבי שביעית פשיטא שאין הקרקע הפקר, ואפילו הפירות אינם הפקר עד הבאת שליש, ולמה אין בעל הכרם נחשב בעלים לאסור הפירות מיד ע"י נטיעת הזרעים בכרם. אלא ע"כ צ"ל דאיסור כלאים אינו תלוי בבעלות הממון, אלא במוחזק. ומאחר שבפירות שביעית קיימת מצות תשמטנה ונטשתה, אינו בעלים ע"פ דין לאסור את הכרם בכלאים, כי מצות שמיטה מפקיעה את חזקתו לאסור כלאים. וכן כאן להיפך האנס הוא המוחזק במציאות מאחר שנשתקע שם הבעלים, ולכן נחשב כבעלים לאסור את הכרם בכלאים, ואע"פ שאינו הבעלים בדיני ממונות. יוצא דלרמב"ם דין נשתקע שם הבעלים הוא דין מסוים בכלאים - ולא בשאר דיני התורה - שלא כביאור התוס' בירושלמי.
סכום ענין יאוש.
יל"ע בקנין יאוש בגזילה למ"ד יאוש כדי קני ולדידן בקנין יאוש ושינוי רשות: האם הוא חל מדין קנין גזילה או מדין קנין יאוש דאבידה.
מרן הגאון ר' חיים זצ"ל סובר דיאוש דגזילה חל מדין קנין יאוש דאבידה כי כל דבר גזול ג"כ הוי אבוד. ובכך ביאר את שיטת הראב"ד שאע"פ שעבדים אינם נגזלים עכ"ז נקנים הם ביאוש. כי אע"פ דליכא חלות גזילה בעבדים דהוקשו לקרקעות, מ"מ אבודים הם מבעליהם על ידי מעשה הגזילה, ונקנים ביאוש כאבידה.
יש להביא ראייה לסברת ר' חיים זצ"ל ממה שיאוש קונה רק מדעתו של הגזלן משא"כ שינוי שהוא קונה בע"כ. דשינוי הוי קנין גזילה ולכן חל בע"כ של הגזלן, משא"כ יאוש המהווה קנין אבידה ולפיכך מועיל רק עם דעת קונה של הגזלן.
מאידך הבאנו מחלוקת בין תוס' והרמב"ם ביאוש ושינוי רשות האם הלוקח משלם לגזלן או לנגזל. וביארנו דפליגי אם יאוש קונה ללוקח ישיר מהנגזל ולכן משלם לנגזל, או"ד דיאוש קונה לגזלן והוא מקנה את החפץ ללוקח, ולפיכך משלם הלוקח לגזלן. הסברא דיאוש נותן לגזלן בעלות להקנות ללוקח מובנת אם יאוש מהווה קנין גזילה, דאילו בתורת קנין אבידה היה בדין שיאוש יחול כדי להכשיר את קנין הלוקח דבהתירא אתי לידיה. וא"כ מתוס' הסוברים שמשלם הלוקח לגזלן מוכח דיאוש הוי קנין גזילה. ואילו אליבא דהרמב"ם הסובר שמשלם לנגזל י"ל דהוי קנין אבידה.
גם משיטת ר"ת דאפילו לאחר יאוש, אם יאוש קונה, הבהמה פסולה לקרבן, משמע דיאוש הוי קנין גזילה. אליבא דספר הישר הסובר שיאוש אינו קונה קנין גמור לענין מצוות ד"לכם" פשיטא דיאוש חל כקנין גזילה. דאילו היה קנין אבידה היה צ"ל קנין גמור. ולפירוש הפשוט בר"ת המובא בתוס' דהוי מצוה הב"ע ג"כ נראה שיאוש חלות קנין גזילה הוא. כי אם יאוש מהווה קנין אבידה בלבד למה נחשב קנין הגזלן לקנין הבא מחמת עבירה, הרי הוא קונה מדין אבידה, ולמה יחשב קנינו לדבר עבירה. מאידך אם ננקוט שיאוש קונה מדין גזילה מובנת שיטת ר"ת, דמכיון דקנין הגזלן חל מדין גזילה נחשב קנין הגזלן לקנין הבא מחמת עבירה וגם נחשב החפץ לדבר הגזול שקנה בעבירה, ומשו"ה הלולב פסול אחרי יאוש מדין מצוה הבאה בעבירה.
משיטת הרמב"ם שיאוש לבדו קונה בקרבן, ואע"פ שאינו קונה בהדיוט, לכאורה חזינן דיאוש חלות קנין גזילה הוא כי בתורת אבידה מסתבר שאין לחלק בין קנין קודש לבין קנין הדיוט. דבתורת אבידה לא מסתבר לחלק בתוקף קנין היאוש. ורק בתורת קנין גזילה י"ל דיאוש מועיל לענין הקדש ולא לשאר מילי. גם מהדין (עיין דף קיא: ושם בתוס' ד"ה גזל) שלאחר יאוש כדי נפטר מזיק החפץ מלשלם לבעלים, חזינן לכאורה דיאוש הוי לפחות קנין גזילה כל שהוא. וכן משיטת התוס' (דף סז: ד"ה רבא) דלאחר יאוש ליכא קיום השבה חזינן שיש חלות דין יאוש כל שהוא בתורת קנין גזילה. דבתורת קנין אבידה לא מסתבר שקיום השבה יפקע ביאוש שאינו קונה קנין גמור.
עוד דננו בשיעורים (לקמן על התוס' דף סט. ד"ה כל) בשתי דעות שבתוס' אם אדם שלישי יכול לקנות את החפץ הגזול למ"ד יאוש כדי קני. והסברנו שב' הדעות פליגי אם יאוש חל מדין אבידה או מדין גזילה. דמדין אבידה כל אחד ואחד יכול לקנות, ואילו מדין גזילה רק הגזלן יכול לקנות ולא אדם אחר.
גמ'. נשתרש בחטא. ביארנו לעיל (דף סז.) שיש מחלוקת בין הראשונים בביאור הדין דיאוש ושינוי רשות, שיש סוברים שהגנב מקנה את הגניבה ללוקח ויש אומרים שהלוקח קונה ישיר מהנגזל. והנה לפי הראשונים הסוברים דהגזלן מקנה ללוקח מובן הדין דנשתרש בחטא ואהנו מעשיו, דהיינו שיש הקנאה מהגנב ללוקח ולכן יש חלות מכירה המחייבת אותו בד' וה'. מאידך לראשונים הסוברים דליכא הקנאה מהגזלן אלא שהלוקח קונה ישיר מהנגזל, צ"ע למה יש מכירה, הרי הגנב לא הקנה את החפצא ללוקח בכלל. (עיין ביש"ש סי' ז' שהקשה כן).
ונראה דגם לראשונים האלה יש חלות הקנאת הגנב כל שהיא ללוקח המחשיבה את תפיסת הלוקח ל"בהתירא אתיא לידיה", והא ראייה שהגונב מן הגנב אינו קונה ביאוש ושינוי רשות דלא אתא לידיה בהתירא מהגנב¹³². רק ע"י מעשה הקנאה מהגנב נחשבת רשות הלוקח לתפיסת היתר, כלומר לתפיסה שאין בה חובת השבה, ומשו"ה הלוקח קונה ביאוש ישיר מהנגזל. מעשה הקנאת החפצא מהגנב ללוקח היא הקובעת את תפיסת הלוקח לבהתירא אתיא לידיה ולכן הוי מעשה מכירה דמהני ולפיכך הגנב חייב בד' וה'. ועיין לעיל בשיעורים (לדף סז.) בענין יאוש ושינוי רשות.
¹²⁵ כלומר שבהשבת הבעין לפני יאוש מקיים את העשה לגמרי. ואילו בהשבת דמים או בהשבת הבעין אחרי יאוש מקיימים את העשה במקצת אך לא לגמרי. ועיי"ש בתוס' במכות דקאי אליבא דמ"ד שאם "בטלו" לוקה ומפרש דכל זמן שאפשר לו לשלם דמים לא בטל את העשה. שכדי שלא יהיה "בטלו" די בקיום עשה במקצת, וכדברי רבינו זצ"ל בפנים.
¹²⁶ ומסתבר דזהו אליבא דמ"ד "בטלו" שעליו קאי התוס', דלוקה רק אם מבטל גם את העשה שהוא עבירה נוספת על הלאו. ולכן אף בעבירת איסור עשה יש "בטלו". מאידך למ"ד "קיימו" רק קיום עשה פוטר ממלקות.
¹²⁷ שהרי אין שם מעשה מצוה לומר שמקיים בו את העשה.
¹²⁸ עיין לקמן (דף צו:) ההוא גברא דגזל פדנא דתורי ברמב"ם (פ"ג מהל' גזילה הל"ו) ובשיעורים לקמן (דף צז.) ד"ה התוקף ספינתו של חבירו.
¹²⁹ עיין בקצוה"ח חו"מ סי' שנ"ג סק"א ובשיעורים לעיל (דף סז.) בענין יאוש ושינוי רשות.
¹³⁰ ובכך מבואר את מ"ד דיאוש שלא מדעת הוי יאוש (ב"מ דף כא:) כלומר שבאופן זה השם אבוד שבחפצא נגמר משום שהחפצא עומד ליאוש, ואין צורך ליאוש בפועל (מו"ר זצ"ל).
¹³¹ ואמר רבינו זצ"ל שאף בדין אבודה ממנו ומכל אדם יש מחלוקת בראשונים האם הפקעת הבעלות חלה מעצמה בלי יאוש בעלים כלל או"ד דאנן סהדי שהבעלים נתייאשו ואם הם צווחים בטלה דעתם אצל כל אדם. וברמב"ם יש סתירה. בפי"א מהל' גזילה (הל"י) הרמב"ם מבאר שהאבידה מותרת כי הבעלים בוודאי נתייאשו ממנו ואילו מפט"ז (שם הל"ז - ח') מבואר שהממון פקע בלי יאוש בעלים כלל ואכמ"ל.
¹³² אך עי' בביאור הגר"א (סי' שס"א ס"ק ו') שדייק מלשון התוס' (לקמן דף קיא: ד"ה גזל) שהמחזיק קונה ביאוש ושינוי רשות אפילו בדליכא הקנאה מהגנב כלל. ועיין בשיעורי רבנו חיים הלוי לב"ק (דף ע: בסוף דבריו). וגם עיין למעלה בשיעורים בענין מצוה הבאה בעבירה בנוגע לדיון התוס' בשינוי רשות בע"כ.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

ה''ג וכ''ת הא כתיב תחתיו תחתיו חד תחתיו מייתר כו'. וכ''ת הא כתיב תרי זימני תחתיו דמישתמעי חד אשור וחד אשה דאי תרוייהו אחד קיימי הכי איבעי ליה למיכתב ה' בקר וד' צאן ישלם תחתיו לאו מילתא היא דאיכא למימר חד תחתיו אייתר לדרשה אחרינא ואכתי תשעה משתמעי בין אשור בין אשה: נגידים. גויעים כדמתרגמינן ויגוע ואיתנגיד (בראשית נ) כלומר כחושין וקרובין למות: ה''א עד דגנב תרתי וטבח לחד ומזבין לחד. להכי אצטריך שור או שה דרישא למימר דאע''ג דחד הוא דגנב מחייב: או מכרו כתיב. דמשמע או טביחה או מכירה דהא כתיב או לחלק: ואימא עד דגנב תרתי. כדכתיב בסיפא תחת השור תחת השה ולהכי אצטריך שור או שה דרישא: שנשתרש. עשה שרשין כלומר נתחזק בחטא שקנאו ומהנו מעשיו: אילימא לפני יאוש. מכרו:

התם אעולא וסבר דיאוש כדי הוי יאוש וליכא לשנויי כדמשני לקמן לריש לקיש כגון שהקדישו בעלים ביד גנב דאם כן מאי פריך התם לעולא כרת מאי עבידתיה הא מתחייב כרת שפיר דראוי לפתח אהל מועד כיון שהקדישו בעלים וי''ל דהמ''ל ולטעמיך אי נמי דרב יהודה נמי אית ליה דיאוש לא קני וטעמא דרב יהודה דאמר בין נודעה בין לא נודעה מכפרת משום דלא חייש לטעמא דמצוה הבאה בעבירה ולא גרסינן התם מאי טעמא קסבר יאוש כדי קני ובסוכה (ד' ל. ושם) דקאמר אלא לאחר יאוש הא קנייה ביאוש ה''פ הא קנייה ביאוש ושינוי השם ומה שאין מזכיר אלא יאוש משום דע''י יאוש שקודם לכן קנאה בשינוי השם ואית ספרים דלא גרסי ביאוש אלא הא קנייה ותדע דהא התם ר' יוחנן קאמר ליה ור' יוחנן אית ליה דיאוש לא קני דאמר לקמן חיוביה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ואי סבר דיאוש קני אמאי חייב לאחר יאוש שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר ובהגוזל בתרא קאמר רבי יוחנן משמיה דרבי ינאי דשינוי רשות ואחר כך יאוש לא קני ור''ת הקשה דבהגוזל בתרא (לקמן ד' קיד.) משמע דלעולא יאוש כדי קני דפריך ממתניתין דנטלו מוכסים חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי זה שלו וקאמר בשלמא לעולא בידוע ודברי הכל ונתנו לו חמור אחר חשיב ליה התם יאוש כדי דקאמר התם תנא ואם נטל מחזיר לבעלים הראשונים ומפרש דקסבר יאוש כדי לא קני וטעמא נראה דלא חשיב ליה שינוי רשות משום דע''כ נותנים לו ותירץ ר''י דברייתא ע''כ לא איירי כמתני' דהא במתניתין קתני הרי הוא שלו וברייתא קתני מחזיר לבעלים הראשונים ועוד דא''כ דאמתניתין קיימא תקשי מברייתא לרבה דאמר יאוש כדי קני אלא ברייתא איירי שהבעלים עומדים ולא נתייאשו עדיין כשנתנו לזה אע''ג דלסוף אחר דאתא לידיה נתייאשו לא קני דשינוי רשות דקודם יאוש לא קני כדמשמע לקמן ויאוש גרידא נמי לא קני אפי' לרבה כיון דבאיסורא אתא לידיה וצריך להחזיר הדמים אבל מתניתין איירי לעולא בידוע שנתייאש מקמי דאתא לידיה וכי אתא לידיה הוה ליה יאוש ושינוי רשות: אף גזול דלית ליה תקנתא. אע''ג דאמר לעיל (דף סה:) גנב טלה ונעשה איל נעשה שינוי בידו וקנאו מ''מ כמו שהוא לית ליה תקנתא: רבא אמר מהכא קרבנו ולא הגזול רבא גרסינן ולא רבה מדקאמר חד מינייהו רב פפא אמר ולא היו טועים אלא בין רב פפא לרבא שהיה רבו ופעמים כשהיה אומר רב פפא דברים בסתם היו סבורים שדברי רבא הן אבל בין דברי רב פפא לדברי רבה לא היו יכולין לטעות ולעיל (דף סו:) גרס אמר ליה רבא משכבו ולא הגזול כו' אע''ג דרבה הוה בר פלוגתיה דרב יוסף ולרבה הקשה אביי צריך לומר דרבה עצמו לא השיב לו כלום אלא רבא השיב לו מדפריך הכא והא רבא הוא דאמר דגזל קרבן דחבריה וקאמר דחד מינייהו רב פפא אמרה וכן משמע דבכל הספרים גרס לעיל אמר ליה רבא ואי רבה השיבו הל''ל אמר ליה ולא היה צריך להזכיר רבה כיון דמקשה לרבה וכן משמע בהניזקין (גיטין דף נה: ושם) דרבא אית ליה דיאוש כדי לא קני דבעי רבא כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדש למאי נ''מ כו' ואי יאוש קני לכל הפחות משעת יאוש כבר הוא ברשותיה ובפרק בתרא (דף קיא: ושם) קאמר רבא לעולם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי משמע התם דאית ליה דיאוש לא קני והתם רבא דהוא בר פלוגתיה דרמי בר חמא והא דאמר רבא בפרק אלו מציאות (ב''מ דף כו:) גבי מציאה נטלה לפני יאוש על מנת לגזלה עובר בכולן ואע''ג דאהדריה בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה אע''ג דיאוש לא קני מ''מ כיון דהואיל יאוש למוכרה או להקדישה חשיב גזלן: שור ושה שני. פעמים. וא''ת ושה דכתיב ב' פעמים למה לי הא בשבת לא כתיב שה וי''ל דאי לא כתיב שה שני פעמים הוה אמינא שבא שור למעוטי שאר מילי מדין שור דלא הוו בתשלומין ה' ולוקמיה אדין שה להכי כתיב שה למעוטי לגמרי: חמשה בקר ישלם תחתיו. ומסברא הוה ידענא דחמשה בקר קיימא אשור וארבע צאן קיימי אשה: אין הגונב כו'. בגמרא (דף סט:) דריש לה מוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב ולמאן דמוקי חד בגנב וחד בטוען טענת גנב א''ש אבל למאן דמוקי תרוייהו לטוען טענת גנב לא שייך כלל למדרש הכי וצריך לומר דלדידיה נפקא ליה למעוטי גנב אחר הגנב מקרא אחרינא: דתניא אמר רבי עקיבא כו'. מכל הנהו דפריך הכא לרב ה''מ למפרך לעיל לרבה ומהנהו דפריך לעיל לרבה ה''מ למפרך לרב אלא דרבה דאיירי בגזלן פריך ליה ממילי דגזלן ולרב דמיירי בגנב ניחא ליה למיפרך ממילי דגנב אע''פ שאין סברא לחלק ועוד דכמו שהוקשו בבית המדרש נקבעו בגמרא ולתרוייהו הוה מצי למפרך מההיא דגנב והקדיש דפריך מינה לקמן רבי יוחנן לריש לקיש:

בבא קמא סז ע"ב