בבא קמא צה ע"ב

בבא קמא צה ע"ב - Steinsaltz

he can collect the principal, i.e., what he paid for the field, from the robber’s liened property that has been sold. But he can collect the enhanced value, i.e., the value of the improvements made to the field, only from unsold property. Why are both of these collected from the robber? Because the owner of the field came and took both his land and its enhanced value.

The Gemara clarifies: What, is it not speaking of a purchaser who is an ignoramus, who does not know whether property can be stolen or cannot be stolen, and when he purchased stolen land from the robber, he did so unintentionally, since he was under the mistaken impression that this land belonged to the robber who sold it? And even so, the owner of the land can come and take the land and its enhanced value. And if so, one may learn from the baraita that Rabbi Meir penalizes even one who acquires stolen items unintentionally. The Sages say in response: No, it is speaking of a purchaser who is a Torah scholar, and he knew that the robber had no right to sell this land. The purchaser is therefore penalized and is required to return the enhanced value of the land as well.

The Gemara again tries to determine the scope of the penalty: Come and hear what was taught in a mishna (100b): If one gave wool to a dyer to dye it red for him and he dyed it black, or to dye it black and he dyed it red, Rabbi Meir says: The dyer gives the owner of the wool the value of his wool, since the dyer violated the owner’s instructions. It can be inferred from the mishna: The value of his wool, yes, he must give; but the value of his wool and its enhanced value, i.e., the amount by which the value of the wool increased because it was dyed, no, he is not required to give.

And if it enters your mind to say that Rabbi Meir penalizes one who acquires a stolen item unintentionally as well, the dyer should be required to return the value of his wool and its enhancement to him. Rather, must one not conclude from the mishna that if it was done intentionally, Rabbi Meir penalizes the robber, but if it was done unintentionally he does not penalize him? The Gemara affirms: Learn from the mishna that this indeed is the reasoning of Rabbi Meir.

§ The Gemara continues its discussion of the baraita. Rabbi Yehuda says: A stolen item is returned as is. Rabbi Shimon says: The stolen item is viewed as though it had been monetarily appraised at the time of the robbery. The Gemara asks: What is the difference between them, since ostensibly they agree that the robber does not return the value of the enhancement to the robbery victim?

Rav Zevid says: They disagree with regard to enhancement that is still upon the stolen item. The disagreement concerns a case where the enhancement occurred while the stolen item was in the possession of the robber, and when he returned the item it was still enhanced. Therefore, he did not keep any of the enhancement. Rabbi Yehuda holds that the enhancement belongs to the one who was robbed, and Rabbi Shimon holds that it belongs to the robber.

Rav Pappa said that the disagreement between Rabbi Yehuda and Rabbi Shimon can be explained differently: Everyone agrees that the enhancement that is still upon the stolen item belongs to the robber, and here they disagree with regard to whether the robber can keep one-half, or one-third, or one-fourth of the value of the enhancement, and the remainder is kept by the owner of the animal. Rabbi Yehuda holds that the enhancement that is still upon the stolen item belongs entirely to the robber, and Rabbi Shimon holds that the robber takes one-half, or one-third, or one-fourth of the value of the enhancement. In other words, he is treated as a shepherd or rancher and receives the share of the enhancement that local custom dictates be paid to that type of laborer.

The Gemara cites a proof for Rav Zevid’s explanation: We learned in the mishna (93b): If one robbed another of a cow, and it became pregnant in his possession, and it then gave birth; or if one robbed another of a ewe, and it became laden with wool in his possession, and he then sheared it, the robber pays according to the value of the animal at the time of the robbery. The Gemara infers from the mishna: If the cow gave birth, yes, he pays the value of the animal at the time of the theft, but if the cow did not give birth and is still pregnant, it is returned as is.

Granted, according to the explanation of Rav Zevid, who says that according to the opinion of Rabbi Yehuda, enhancement that is still upon the stolen item belongs to the one who was robbed, in accordance with whose opinion is this mishna? It is in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda, as the pregnant cow is returned as is. But according to the explanation of Rav Pappa, who says that everyone agrees that the enhancement belongs to the robber, in accordance with whose opinion is this mishna? It is not in accordance with the opinion of Rabbi Yehuda, nor is it in accordance with the opinion of Rabbi Shimon, as the robber does not retain any of the enhanced value.

The Gemara responds: Rav Pappa could have said to you that the inference is incorrect: The same is true that even if it did not give birth, the robber pays according to the value of the animal at the time of the robbery, and the enhanced value due to the pregnancy is returned to him. And that which the mishna teaches: It then gave birth, cannot serve as the basis for an inference pertaining to this discussion. As the tanna needs to cite that it gave birth in the first clause of the mishna, since in that case he acquires the animal due to the change in its condition, therefore he cites that it gave birth in the latter clause as well, but it need not have given birth. It cannot be inferred from this mishna that an animal that has not given birth is returned as is.

The Gemara notes: It is taught in a baraita in accordance with the explanation of Rav Pappa. The baraita states: Rabbi Shimon says: The stolen item is viewed as though it had been monetarily appraised at the time of the theft, for the purpose of keeping one-half, or one-third, or one-fourth of the value of the enhancement.

Rav Ashi said: When we were studying in the study hall of Rav Kahana, we were asked a question: According to the opinion of Rabbi Shimon, who says that the robber takes one-half, or one-third, or one-fourth of the value of the enhancement; when we remove the robber, taking the stolen animal from him and paying him a portion of the enhanced value, do we remove him by paying him his share with money? Or, perhaps he takes his portion from the meat of the animal.

And we resolved the dilemma from that which Rav Naḥman says that Shmuel says: In three cases, the court appraises the enhanced value for the parties involved in enhancing a field, and they are paid in money rather than by being given a portion of the property, and these are they: A firstborn son who makes payment to a regular son. This is a case where two sons, one firstborn and the other not, inherit a field from their father. Before it is divided, they both work and enhance the field. When the time comes to divide the field, the firstborn son, who receives a double portion, must pay his brother for the enhancement that the latter contributed to the former’s portion. This payment is given in money rather than land.

And the second case is that of a creditor who is obligated to a purchaser, i.e., a creditor who collects the debt from lands that were sold by the debtor. He pays money to the purchaser for the enhancements generated by the purchaser but does not pay him in land. And the third case is that of a creditor who is obligated to orphans, i.e., a creditor who collects land from the orphans of his debtor. He must pay them for any enhancements done by the orphans after their father’s death. This payment is also given in money rather than land.

The Gemara discusses Shmuel’s statement. Ravina said to Rav Ashi: Did Shmuel actually say that a creditor gives the purchaser any of the enhanced value at all? But doesn’t Shmuel say: A creditor collects all of the enhanced value? Rav Ashi said to him: This is not difficult. Here, where Shmuel stated that a creditor does not collect the enhanced value, it was with regard to a case where there was enhancement that reaches shoulders [shevaḥ hammaggia likhtefayim], i.e., the produce that grew due to the improvements made by the purchaser is fully grown and ripened and can now be harvested and carried upon one’s shoulders. But there, where Shmuel stated that a creditor does collect the enhanced value, it was with regard to a case where there was enhancement that does not reach shoulders, i.e., its growth is not complete.

Ravina said to him: But there were daily incidents of this type, and Shmuel would collect from purchasers even enhancement that reached shoulders. Rav Ashi said to him: This is not difficult.

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף צה - ב

כגון שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר והשביחה הקונה, והרי היא יוצאה מתחת ידו של הקונה, על ידי הנגזל שלוקח את הקרקע לאחר שהוכיח בבית דין שהיא שלו, כשהוא הקונה גובה מהגזלן תשלום עבור השדה שמכר לו באחריות - גובה את הקרן כלומר מה ששילם עבור השדה גובה אף מנכסים משועבדים שהיו ברשות המוכר בשעת המכירה, כיון שכתב לו המוכר בשטר המכירה שהוא משעבד את נכסיו לשלם לו מהם אם יקחו ממנו את הקרקע שמוכר לו.

ואת השבח שהשביח הקונה בשדה, גובה מן המוכר רק מנכסים בני חורין, לפי שהשבח אינו סכום קצוב.

והטעם שצריך לגבות את השבח מהמוכר, משום דאתא בעל ארעא שבא בעל הקרקע [הנגזל] ושקיל ארעיה ושבחיה ולקח את הקרקע עם השבח שהשביח בו ועם הפירות.

מאי לאו האם לא מדובר בקונה עם הארץ, דלא ידע דקרקע נגזלת או אינה נגזלת, ואם כן בשוגג עשה כאשר קנה מהגזלן, שסבור היה שיש גזילה בקרקעות, וכיון שמדובר לאחר יאוש, קנאה הגזלן ^[7], ואפילו הכי שהיה הלוקח שוגג, בכל זאת קאתי בא בעל קרקע ושקיל לארעא ושבחה ולקח את הקרקע עם השבח, והלוקח אינו מקבל מהנגזל אפילו את ההוצאות שהיו לו עבור השבח. ^[8]

ושמע מינה: שרבי מאיר סובר, כי אפילו אם היתה אצלו הגזילה בשוגג נמי קניס, ומחייב להשיב גם את השבח לנגזל.

אמרי לדחות: לא, אפשר להעמיד את הברייתא בלוקח תלמיד חכם וידע שלגזלן אין זכות קנין בקרקע זו, ובאופן זה יש עליו קנס להשיב גם את השבח לבעלים.

ואין להוכיח מברייתא זו אם לדעת רבי מאיר קונסים אף אדם שהחזיק גזילה בשוגג והשביחה, שצריך להשיב אף את השבח.

תא שמע לפשוט את הספק מהמשנה לקמן [ק ב] ששנינו: אם נתן צמר לצבע לצבוע לו את הצמר בצבע אדום וצבעו בצבע שחור, או נתן לו לצובעו בצבע שחור וצבעו בצבע אדום, היינו ששינה ממה שהתנה עמו בעל הצמר. רבי מאיר אומר: נותן לו הצבע את דמי צמרו.

ומדוייק בדברי רבי מאיר כי רק דמי צמרו אין, צריך לשלם, אבל דמי צמרו ושבחו השבח, תוספת הערך שבאה על ידי הצביעה לא צריך לשלם.

ואי סלקא דעתך כי רבי מאיר בשוגג נמי קניס, אם כן לדעתו דמי צמרו ושבחו בעי למיתבא ליה צריך הוא לתת, שהקנס היה על השבח שיתנו לבעל החפץ.

אלא לאו שמע מינה מכך שרבי מאיר לא חייב את הצבע לתת את השבח: כי רק בהשביח חפץ שאינו שלו במזיד, אז קניס אותו לתת את השבח, אבל בהשביח חפץ שאינו שלו בשוגג לא קניס.

ומסקינן: אכן שמע מינה שכך היא דעת רבי מאיר.

עד כאן ביארה הגמרא את שיטת רבי מאיר, כעת תבאר הגמרא את שיטת רבי יהודה ורבי שמעון בברייתא שם.

שנינו באותה ברייתא: רבי יהודה אומר: גזילה חוזרת בעיניה כמות שהיא עכשיו לאחר השינוי. ומוסיף לשלם את דמי הגיזות והעובר כמו שהיו שווים בשעת הגזילה, ואינו משלם את שבח הגיזות והוולד שהשביחו אצלו, כי הם נשתנו וכעת הם שייכים לו, ואינו חייב אלא תשלום על הגזילה כמו שהיתה בשעת הגזילה. רבי שמעון אומר: רואין אותה את הגזילה כאילו היא שומא [הוערכה] אצלו בכסף, כלומר: משלם כפי הערכת שוויו בשעת הגזילה.

מאי בינייהו מה ההבדל בין שתי השיטות? כי לכאורה לפי שתיהם אינו צריך לתת לנגזל את השבח, והוא נשאר אצלו.

אמר רב זביד: בשבח שעל גבי גזילה קמיפלגי, שהשביחה הגזילה ברשות הגזלן ועדיין לא נטל את השבח ממנה, כגון שהיתה הפרה ריקנית ונתעברה, או שכעת טעונה גיזה. בשבח זה חולקים רבי יהודה ורבי שמעון מה דינה. ^[9]

רבי יהודה סבר: כי שבח זה דנגזל הוי, כי יש לפרש את דברי רבי יהודה בברייתא שהגזילה חוזרת בעיניה לבעליה בין אם השביחה ובין אם פחתה, כמות שהיא בשעת תביעת בית דין כך היא חוזרת, אלא שבאופן שפחתה, כגון שגזזה או ילדה, משלם הגזלן את הפחת, כי הנגזל תובע ממנו גם את דמי הגזיזה והעובר שגזל ממנו.

ורבי יהודה חולק על רבי מאיר בזה, שרבי מאיר אמר כי גם השבח שניטל מן הגזילה צריך לתת לבעל הגזילה, ואף על פי שקנה הגזלן את הגיזה והוולד בשינוי, רואים את השבח כאילו הוא נמצא עדיין על הגזילה ורואים אותה כאילו לא נגזזה וילדה, ומשלם את כל השבח מדין קנס.

ואמר לו רבי יהודה, כי רק השבח הנמצא כעת על הגזילה חוזר לנגזל, ואם חוזר ותובע הנגזל את הגיזה והוולד שהיו בשעת הגזילה, צריך הגזלן לשלם את דמיהם, שקנאם בשינוי, אבל אם השבח נמצא על הגזילה, חוזר הוא לנגזל.

ורבי שמעון סבר: כי אפילו שבח הנמצא על הגזילה דגזלן הוי, ונוטלו הגזלן, כיון ששינוי קונה, ואינו משלם אלא דמים כפי הערכת שווי הגזילה בשעת הגזילה.

רב פפא אמר לבאר את מחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון באופן אחר:

דכולי עלמא לדעת הכל בין לרבי יהודה ובין לרבי שמעון - שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי, כיון ששינוי קונה, ומה שאמר רבי יהודה בברייתא שהגזילה חוזרת בעיניה, הכוונה שחוזרת בעיניה כמו שהיתה בשעת הגזילה בלא השבח.

והכא, לענין תשלום לגזלן עבור השבח שהשביח בגזילה, לשלם לו למחצה, לשליש ולרביע מן השבח כדרך מנהג המדינה למקבלי בהמות להשביחן לזמן גדול כזה, קמיפלגי נחלקו.

רבי יהודה סבר: שבח שעל גבי גזילה כוליה דגזלן הוי.

ורבי שמעון סבר: רק למחצה, לשליש ולרביע מן השבח הוא דשקיל גזלן, שהוא נחשב כמי שלקח את הבהמה לטפל בה ולהשביחה, ולכן אינו מקבל את כל הרווחים אלא רק את חלקם, כנהוג באותו מקום בתשלומי מלאכה זו. ^[10]

הגמרא מקשה על דברי רב פפא בביאור מחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון, ממשנתינו.

תנן [לעיל צג ב]: גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, וכן אם גזל רחל ונטענה אצלו בצמר וגזזה - משלם כשעת הגזילה בלא העובר והצמר.

ומדויק מהמשנה: כי רק אם ילדה - אין [כן] משלם כשעת הגזילה, אבל אם לא ילדה ועדיין היא מעוברת - הדרא בעינא היא חוזרת בעינה כמות שהיא.

אם כן בשלמא לרב זביד דאמר שבח שעל גבי גזילה שעדיין לא לקחו הגזלן, שבח זה דנגזל הוי לרבי יהודה.

אם כן הא משנה זו מני דעת מי היא? דעת רבי יהודה היא. אלא לרב פפא דאמר כי בין לרבי יהודה ובין לרבי שמעון, שבח שעדיין על גבי הגזילה דגזלן הוי.

קשה, הא משנה זו מני דעת מי היא? הרי היא לא דעת רבי יהודה ולא דעת רבי שמעון, וכל שכן שאינה דעת רבי מאיר, כי כתוב ברישא של המשנה: גזל פרה מעוברת וילדה, או גזל רחל טעונה וגזזה, משלם דמי פרה העומדת לילד וכו', ולדעת רבי מאיר משלם גיזות וולדות כשווים עכשיו בשעת ההשבה.

ומתרצינן: אמר לך רב פפא: הוא הדין אפילו לא ילדה נמי, רק כשעת הגזילה הוא דמשלם, בלא השבח שהשביחה אצל הגזלן.

והא דקתני במשנה ילדה, היינו איידי דנסיב רישא אגב שנקט ברישא מקרה של ילדה כדי להשמיענו שאינו משלם גיזות וולדות כשוויים עכשיו, אלא דמי פרה העומדת לילד ^[11], לכן נסיב סיפא נמי נקט גם בסיפא מקרה של ילדה, אבל אין הכי נמי בסיפא גם במקרה שרק נתעברה ולא ילדה נוטל הגזלן את השבח לעצמו.

ואם כן המשנה מתיישבת לדברי רב פפא בין כדעת רבי יהודה ובין כדעת רבי שמעון.

תניא בברייתא כוותיה כשיטתו דרב פפא:

ששנינו: רבי שמעון אומר: רואין אותה כאילו היא הגזילה שומא [הוערכה] אצלו בכסף למחצה, לשליש ולרביע.

אם כן מבואר בברייתא במפורש כדברי רב פפא, שדעת רבי שמעון היא שנוטל הגזלן בשבח רק למחצה לשליש ולרביע, כיון שנחשב כמי שלקח את הבהמה לטפל בה ולהשביחה, ולכן אינו מקבל את כל הרווחים אלא רק את החלקם, כנהוג באותו מקום בתשלומי מלאכה זו.

אמר רב אשי: כי הוינן בי כאשר היינו לומדים בבית רב כהנא, איבעיא לן נשאלה לנו שאלה זו:

לרבי שמעון דאמר למחצה, לשליש ולרביע הוא דשקיל גזלן, האם כי מסלקינן ליה כאשר משלמים לגזלן עבור השבח - בדמי מסלקינן ליה בדמים משלמים לו את חלקו, או דילמא מבשרא שקול או שמא מן הבשר עצמו הוא לוקח?

ופשטנא ופשטנו את הספק מהא דאמר רב נחמן אמר שמואל: שלשה שמין [מעריכים] להן את השבח שהשביחו ומעלין אותן בדמים, לשלם להם את השבח בכסף.

ואלו הן:

א. בן בכור מעריך לבן פשוט את השבח שהשביח בירושה ומשלם לו את השבח בממון. שאם עבדו שניהם בנחלה משותפת שירשו מאביהם, ואחר כך חילקו את הירושה ביניהם, צריך הבכור [המקבל פי שנים] להחזיר לפשוט חצי מן השבח שהשביח בחלק הנכס שירש בבכורה יתר על אחיו, כגון אם הם השביחו בירושה שבח בשווי י"ב זוז, וכשנטל האח הבכור בירושה פי שנים קיבל בחלקו שבח בשווי ח' זוז, יוצא שקיבל ד' זוז מן השבח בחלק הבכורה, וצריך לתת חציו לאח הפשוט, דהיינו ב' זוז, כי אין לו ליטול פי שנים מן השבח שהשביחו האחים, אלא רק מן הקרקע. וכשמשלם הבכור לאח הפשוט עבור השבח, אינו חייב לתת לו מן הקרקע, אלא אם הבכור רוצה משלם לו בממון.

ב. ובעל חוב ללוקח, בעל חוב הגובה בחובו מקרקע משועבדת לו, שמכר הלווה לאדם אחר, אין לו זכות לגבות בחובו ממה שהשביח הקונה בקרקע, והרי הוא משלם לקונה עבור מה שהשביח את הקרקע בכסף ואינו צריך לתת לו מגוף הקרקע.

ג. ובעל חוב ליתומים, כשגובה מנכסי אביהם עבור חוב שהיה לאביהם, אין לו זכות לגבות את חובו ממה שהשביחו הנכסים לאחר מיתת האב, והרי הוא משלם ליתומים עבור השבח שהשביחו הנכסים בכסף, ואינו צריך לשלם להם בנכסים.

והוא הדין גזלן שהשביח, יכול הנגזל לשלם לו עבור השבח בדמים, ואינו צריך לתת לו מן השבח עצמו. ^[12]

כעת דנה הגמרא בדברי שמואל:

אמר ליה רבינא לרב אשי, מי אמר שמואל: כי בעל חוב ללוקח יהיב ליה נותן לו תשלום עבור שבח שהשביח בקרקע?

והאמר שמואל: בעל חוב גובה את השבח ואינו מחזיר לקונה כלום!

אמר ליה רב אשי: לא קשיא:

כאן שאמר שמואל שאינו גובה את השבח עבור חובו, מדובר בשבח המגיע לכתפים, כלומר שבח שהשביח הקונה עד שנשלם גידולו, שהוא כבר בשל ואפשר לבוא ולקחת את השבח על הכתפיים ^[13], וכאן שאמר שמואל כי גובה את השבח, מדובר בשבח שאין מגיע לכתפים שעדיין לא נשלם גידולו והוא עובר לגמרי לרשות בעל החוב.

אמר ליה רבינא: והא מעשים בכל יום, וקא מגבי והיה מגבה שמואל עבור בעל החוב מן הקונה אפילו שבח המגיע לכתפים!

אמר ליה רב אשי: לא קשיא:

הערות

^[7] כך ביאר הראב"ד בשיטה מקובצת. הרשב"א והתוס' רא"ש והפני יהושע מקשים, מדוע לא אמרו בגמרא בפשיטות, מאי לאו בלוקח שאינו יודע כי הקרקע גזולה והוא שוגג, ומכל מקום קנסו אותו חכמים להשיב את השבח. ותירץ הרשב"א, שהגמרא ידעה כי אם היתה מקשה שמדובר בלא ידע שהקרקע גזולה, ידחו כי מדובר במזיד - שיודע שהיא גזולה, ולכן הקשו: מאי לאו בעם הארץ שאינו יודע כי הקרקע אינה נגזלת, משום שסתם קונה הוא עם הארץ, או משום שאם מדובר בתלמיד חכם יקשה קושית התוספות מדוע יש לו שבח. תוס' הרא"ש בשיטה מקובצת מתרץ, כי בשוגג גמור שלא ידע כי הקרקע גזולה לא קונסים, וכל הספק בגמרא הוא רק אם היה שוגג קרוב למזיד כמו גבי עם הארץ שידע כי הקרקע גזולה וסבור היה שהקרקע נגזלת. התורת החיים תירץ, כי סתם גזילה יש לה קול ויודעים שהקרקע גזולה, ולכן אין הוה אמינא להעמיד את הברייתא בשוגג שהלוקח לא ידע כי הקרקע גזולה.

^[8] וגרע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות שמקבל את ההוצאה כמו שכתבו התוספות. ויורד לשדה חבירו שלא ברשות לא קנסו אותו, כיון שעשה את השבח עבור הבעלים ולא התכוון לקחת לעצמו.

^[9] הרשב"א [לעיל ד"ה הגוזל] והתוס' הרי"ד [אות י] והרמב"ן במלחמות [סוף ד"ה ועוד כתב] ביארו כי מחלוקת רבי יהודה ורבי שמעון הוא באופן שגזל בהמה ריקנית ונתעברה אצלו, אבל אם גזל מעוברת וברשות הגזלן גדל העובר ועדיין לא ילדה לדעת כולם אין כאן שינוי ואין לגזלן חלק בשבח. אבל רש"י לעיל [ע"א ד"ה גזילה] מבאר כי רבי יהודה מדבר אף בגזל מעוברת. גם הסמ"ע [סימן שסב יז] נראה שלמד כמו רש"י כי הברייתא מדברת בגזל מעוברת.

^[10] לכאורה קשה, כי הגזלן משביח נגד רצון הנגזל, ואם כן דינו צריך להיות כמו יורד לשדה חבירו שלא ברשות שאינו נוטל אלא את תשלום הוצאותיו. ומבאר החזון איש [סימן יז יד], כי אם דרך הנגזל למסור לאריס להשביח אז מן הדין נוטל הגזלן כמו אריס למחצה לשליש ולרביע. ואם דרך הנגזל לטרוח בעצמו, מעיקר הדין הגזלן היה צריך לקבל רק את תשלום ההוצאה, ומשום תקנת השבים מקבל כמו אריס.

^[11] ואם השביחה ולא ילדה לדעת כולם אין בזה שינוי ואינו קונה את השבח, ומשום כך העמידו ברישא באופן שילדה, כי אז קנאה בשינוי ומשלם דמי פרה העומדת לילד. כך ביאר הרמב"ן במלחמות [סוף ד"ה ועוד כתב], וכן ביאר החזו"א [סימן טז יז ד"ה ושם, וסימן יז ג ד"ה נראה] בכוונת הגמרא כאן. אמנם לשיטת הרמב"ם [גזילה ב ד] הסובר כי אם גזל מעוברת וגדל העובר ועדיין לא ילדה, נחשב שינוי וקונה. מקשה האבן האזל, מדוע הרישא מדברת דווקא באופן שילדה. ומתרץ, כי ברישא העמידו בילדה, כי זה דבר ברור ומוגדר שלידה נחשב שינוי, ואפילו אם היתה מעט זמן בבית הגזלן וילדה נחשב שינוי, מה שאין כן אם גדל העובר אינו נחשב שינוי אלא אם כן גדל בכמות ניכרת.

^[12] כך ביאר תוספות, ומה שאמר שמואל "שלשה", תנא ושייר, ששייר גם אריס, שאם בא לסלקו מאריסותו, יכול לשלם לו עבור השבח שהשביח בדמים, ואינו צריך לתת לו מן השבח עצמו. וכן דעת רוב המפרשים. אבל דעת הר"ח שמכאן יש לדייק: כי שלשה דווקא ולא יותר. ומשמע מכאן שהגזלן שאינו נמנה עמהם - אין שמים לו אלא נוטל מגוף השבח. וכן היא דעת הראב"ד [בהשגותיו לרמב"ם גזילה ב ב, וכן בחידושיו]. הקובץ שיעורים [אות קז] מקשה לדעת הר"ח, מה שונה בכור שיכול לסלק את האח הפשוט בדמים אף שיש לאח הפשוט חלק בגוף החפץ, ואילו הנגזל אינו יכול לסלק את הגזלן בדמים כשיש לגזלן חלק בגוף החפץ. ואפשר שבגזלן לא רצו להפסידו את גוף השבח שטרח ועשה, מפני תקנת השבים.

^[13] כך הוא דעת הר"ח וכן רש"י והרי"ף. אבל ר"ת וכן הרשב"א מפרשים, כי הכוונה היא לשבח המגיע לכתפים - שעמלו בו. כלומר, יש שבח שנוצר מחמת עמל והוצאות, ויש שבח הבא מעצמו שלא מגיע שכר עבורו לכתפי האנשים. ובשם רב צמח גאון מובא שפירש: שבח המגיע לכתפים, כגון אילן שכבר גדל כל כך עד שמגיע לכתפי אדם.

גובה את הקרן, כלומר, מה ששילם עבור השדה אף מנכסים משועבדים של הגזלן, ואת השבח, מה שעשה והשביח את השדה, הריהו משלם מנכסים בני חורין. ומדוע עושה זאת? — דאתא [שהרי בא] בעל ארעא [קרקע] הראשון ושקיל ארעיה ושבחיה [ולוקח גם את הקרקע שלו וגם את השבח שלה].

ונברר: מאי לאו [האם לא] מדובר כאן בקונה שהוא עם הארץ, שלא ידע [יודע] שקרקע נגזלת או אינה נגזלת, ואם כן בשוגג עשה כאשר קנה מן הגזלן, שסבור היה שקרקע זו אכן שייכת לגזלן שמכר לו אותה. ואפילו הכי [כך] קאתי [בא] בעל קרקע ושקיל לארעא [ולוקח את הקרקע] ושבחה, ושמע מינה [ולמד מכאן]: שבשוגג נמי קניס [גם כן קונס] ר' מאיר ומחייב להשיב גם את השבח לבעלים. אמרי [אומרים] בדחיה: לא, מדובר פה בלוקח (קונה) תלמיד חכם וידע [ויודע], שלגזלן אין זכות קנין כלל בקרקע זו ולכן נקנס הוא להשיב גם את השבח לבעלים.

ומציעים עוד, תא שמע [בוא ושמע] ראיה לדבר ממה ששנינו במשנה: נתן צמר לאומן לצבוע לו את הצמר בצבע אדום וצבעו שחור, או לצובעו שחור וצבעו אדום — ר' מאיר אומר: נותן לו האומן לבעל הצמר את דמי צמרו. ונדייק: דמי צמרו — אין [כן] נותן לו, ואילו דמי צמרו ושבחו, התוספת שהשביח בצביעה — לא.

ואי סלקא דעתך [ואם עולה על דעתך לומר] שבשוגג נמי קניס [גם כן קונס] ר' מאיר, אם כן דמי צמרו ושבחו בעי למיתבא ליה [צריך לתת לו]! אלא לאו שמע מינה [האם לא תלמד מכאן] שבמקום שעה זאת במזיד קניס [קונס] ר' מאיר, ובמקום שעשה זאת בשוגג לא קניס [קונס], ומסכמים: אכן שמע מינה [למד מכאן] שכן היא שיטת ר' מאיר.

א ועוד באותה ברייתא שנינו, שר' יהודה אומר: גזילה חוזרת בעיניה. ר' שמעון אומר: רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף. ושואלים: מאי בינייהו [מה ההבדל ביניהם] הלכה למעשה? שלכאורה נראה ששניהם מסכימים כי הגזלן אינו צריך לתת לנגזל את השבח ונשאר הוא אצלו.

אמר רב זביד: בשבח שעל גבי גזילה קמיפלגי [חלוקים הם], כלומר, כאשר גופה של הגזילה השביח כגון שנתעברה אצלו, וכיון שהחזיר הגזלן את הבהמה לבעלים הרי החזיר עימה גם את השבח שעליה, ונמצא שלא קיבל הגזלן דבר ממה שהשביחה. ובזאת נחלקו: ר' יהודה סבר [סבור] כי שבח זה של הנגזל הוי [הוא], שהרווח הזה של הנגזל הוא, שהרי הוא אומר שגזילה חוזרת בעיניה כמות שהיא כעת, גם כאשר השביחה בידי הגזלן. ור' שמעון סבר [סבור] שהרווח הזה של הגזלן הוי [הוא].

רב פפא אמר הבדל אחר בין ר' יהודה ור' שמעון: דכולי עלמא [לדעת הכל] גם שבח שעל גבי גזילה של הגזלן הוי [הוא], והכא [וכאן] לענין מחצה, לשליש ולרביע קמיפלגי [חלוקים הם], כלומר, לגבי זכות הבעלים לחלק מן הרווח הזה. וכך יש להבין, ר' יהודה סבר [סבור]: שבח שעל גבי גזילה כוליה [כולו] של הגזלן הוי [הוא], ור' שמעון סבר [סבור]: למחצה, לשליש ולרביע הוא דשקיל [שנוטל] הגזלן, שהוא נחשב כמי שלקח את הבהמה לטפל בה ולהשביחה, ולכן אינו מקבל את כל הרווחים אלא רק את חלקם, כנהוג באותו מקום בתשלומי מלאכה זו. ומנסים להביא ראיה לשיטת רב זביד.

תנן [שנינו במשנה]: גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, רחל ונטענה אצלו בצמר וגזזה — משלם כשעת הגזילה. ונדייק מכאן: אם ילדה הפרה — אין [כן] משלם כשעת הגזילה, אם לא ילדה ועדיין היא מעוברת — הדרא בעינא [היא חוזרת בעינה] כמות שהיא.

בשלמא [נניח] לשיטת רב זביד שאמר ששבח שעל גבי גזילה שעדיין לא לקחו הגזלן של הנגזל הוי [הוא] לדעת ר' יהודה, הא מני [משנתנו זו של מי היא]? כדעת ר' יהודה היא, אלא לרב פפא שאמר שהשבח של הגזלן הוי [הוא], הא מני [זו כשיטת מי היא] הרי היא לא כדעת ר' יהודה ולא כדעת ר' שמעון!

ומשיבים: אמר [יכול היה לומר] לך רב פפא: הוא הדין אפילו לא ילדה נמי [גם כן] כשעת הגזילה הוא שמשלם, והוא מקבל בחזרה את השבח. והא דקתני [וזה ששנה] "ילדה" — אי אפשר לדייק מכאן לענייננו כי איידי דנסיב רישא [מתוך שנקט בהתחלה] לשון "ילדה", נסיב סיפא נמי [תפס בסוף גם כן] לשון "ילדה". אבל אין לדייק מכאן, שאם לא ילדה חוזרת כשהיא מעוברת בלא תשלום.

ומעירים: תניא כוותיה [שנויה ברייתא כשיטתו] של רב פפא, ר' שמעון אומר: רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף למחצה, לשליש ולרביע.

אמר רב אשי: כי הוינן בי [כאשר היינו לומדים בבית] רב כהנא, איבעיא לן [נשאלה לנו] שאלה זו: לדעת ר' שמעון שאמר למחצה, לשליש ולרביע הוא דשקיל [שלוקח] גזלן, כי מסלקינן ליה [כאשר אנו מסלקים אותו את הגזלן] ואומרים לו שיקבל חלק בשבח, האם בדמי מסלקינן ליה [בדמים מסלקים אנו אותו] שמשלמים לו את חלקו בכסף, או דילמא מבשרא שקול [שמא מן הבשר עצמו הוא לוקח]?

ופשטנא [ופתרנו] את הבעיה הזו מהא [מזו] שאמר רב נחמן אמר שמואל: שלשה שמין (מעריכים) להן את השבח שהשביחו ומעלין אותן בדמים, שמשלמים את השבח בכסף, ואין משלמים בחלק מן הנכס, ואלו הן: בן בכור לבן פשוט (אח שאינו בכור), שאם עבדו שניהם בנחלה משותפת שירשו מאביהם, ואחר כך חילקו ביניהם, צריך הבכור (המקבל פי שנים) להחזיר לפשוט את חלקו ברווח שהשביח חלק הנכס שירש הבכור יתר על אחיו, ודבר זה נעשה בדמים, ולא בחלק מן הקרקע.

וכן בעל חוב ללוקח, בעל חוב הגובה בחובו מקרקע משועבדת לו, שמכר הלווה לאדם אחר, הריהו מפצה את הקונה על מה שהשביח את הקרקע בכסף ולא מגוף הקרקע. ובעל חוב ליתומים כשגובה מנכסי אביהם עבור חוב של אביהם, ומוטל עליו לשלם להם במה שהשביחו את הקרקע לאחר מות אביהם — אף דבר זה נעשה בכסף, ולא מן הקרקע עצמה.

אגב שהובאו דברי שמואל דנים בהם. אמר ליה [לו] רבינא לרב אשי, מי [האם] אמר שמואל: שבעל חוב ללוקח יהיב ליה [נותן לו] שבח כלשהו? והאמר [והרי אמר] שמואל: בעל חוב הוא גובה את השבח כולו! אמר ליה [לו] רב אשי: לא קשיא [אין זה קשה]; כאן שאינו גובה את השבח, הרי זה בשבח המגיע לכתפים, כלומר, שהשביח הלוקח עד שנשלם גידולו, שהוא כבר בשל ואפשר לבוא ולקחת אותו על הכתפיים, וכאן שגובה, הרי זה בשבח שאין מגיע לכתפים, שעדיין לא נשלם גידולו והוא עובר לגמרי לרשות בעל החוב.

אמר ליה [לו] רבינא: והא [והרי] היו מעשים בכל יום, וקא מגבי [והיה מגבה] שמואל מן הלוקח אפילו שבח המגיע לכתפים! אמר ליה [לו] רב אשי: לא קשיא [אין זה קשה]:

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

מאי לאו בעם הארץ דלא ידע דקרקע אינה נגזלת. איכא למידק, מאי קא מייתי מגזלת קרקע למטלטלין דשאני קרקע דאינה נגזלת. ומדינא נפקא בין היא בין פירות ושבח מיד גזלן ומיד לוקח מגזלן [יש לומר _ עי' ש"מ] דכיון דאינו נוטל אפילו הוצאה מן הנגזל אלא חוזר הוא אצל גזלן זהו ודאי משום קנס דאי לאו הכי הוצאה מיהא נוטל מבעל הקרקע. והראב"ד ז"ל פירש דאי לאו משום קנסא הוי שקיל כאריס היורד שלא ברשות מיהא. ואם תאמר מנא להו מיהא דלא שקיל הוצאה אי נמי כיורד שלא ברשות. וכי תימא מדקתני שבח קרקעות משמע דמסלק מכולא שבחא, הא ליתא, דגדולה מזו אמרו בשלהי מי שמת (ב"ב קנג, ב) שבח קרקעות כיצד הרי שמכר את השדה והשביחה והרי היא יוצאה מתחת ידו כשהוא גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין, ואוקימנא מאי שבח חצי שבח. וי"ל דאין הכי נמי דהוה מצי לדחויי לה הכין אלא דעדיפא מינה דחינן ליה ולומר דאפילו למאי דסבירא ליה דכולא שבח ובלא הוצאה קאמר אפילו הכי לא תידוק מינה מידי דבחכם דידע מיירי.

קשיא לי, למה ליה למימר בעם הארץ דלא ידע דקרקע אינה נגזלת ובהכיר בה שאינו שלו, לימא מאי לאו בשלא הכיר בה שאינה שלו ולקחה ואפילו הכי קתני דבעל הקרקע שקיל. וי"ל שדרך התלמוד שהמקשה מרגיש מה שיכול המתרץ לדחות ומפני שבא התירוץ לא בחכם הקדים הוא ואמר מאי לאו בעם הארץ שאילו אמר מאי לאו בשאינו מכיר בה היה המתרץ צריך לומר במכיר ובתלמיד חכם. ואם תאמר כיון דמכיר בה מאי קנסא איכא דהא אמרינן בפרק שנים אוחזין (ב"מ טו, ב) הכיר בה שאינו שלו ולקחה רב אמר מעות יש לו שבח אין לו אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשם פקדון ושמואל אמר אפילו מעות אין לו אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשם מתנה, הילכך בין למר ובין למר שבח מיהא מדינא אין לו. וי"ל דהתם בשלא כתב לו את האחריות אבל הכא בשכתב לו את האחריות דכל שכתב לו אחריות אינו נותן לו לשם מתנה ולא לשם פקדון ומשום רבית ליכא, כדאמר התם בשקנו מידו, או שיש לו קרקע לגזלן לגבות ממנו, ואף על גב דסאה בסאה אסור אפילו יש לו קרקע וקנו מידו התם הלואה והכא זביני וכדאיתא התם.

אמר רב זביד שבח שעל גבי גזילה איכא בינייהו. כלומר שנטענה ונתעברה אצלו ועדיין לא ילדה ולא גזזה. רבי יהודה סבר כולה דנגזל הוה, ולא משום דסבירא ליה לרבי יהודה שנוי במקומו עומד דאם כן לוקמה כשטה דלעיל (בבא קמא לג, ב) דאמרינן בית שמאי ורבי שמעון בן יהודה ורבי אליער בן יעקב ורבי שמעון בן אלעזר ורבי ישמעאל כולהו סבירא להו שינוי במקומו עומד ולא מני רבי יהודה בהדייהו, אלא טעמיה דרבי יהודה או משום דקניס ליה נמי כרבי מאיר אלא דרבי מאיר קניס טובא ורבי יהודה לא קניס אלא בשעל גבי גזלה לחוד, ורבי שמעון סבר דאפילו שעל גבי גזלה שבקינן ליה כמי ששם את הבהמה ואינו משלם אלא דמים ראשונים, כאילו היא שומא אצלו בכסף, ואי נמי י"ל דסבירא ליה לרבי יהודה דשנוי כזה כל שהוא עדיין על גבי גזלה אינו כשנוי שאינו חוזר אלא כשנוי שחוזר, והיינו דגזלה חוזרת בעיניה. ורב פפא אמר דכולי עלמא שבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי כלומר או כולו או מקצתו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ומאי חוזרת בעיניה כעין שגזלה. וטעמיה דרבי יהודה משום תקנת השבין דאילו מדינא כל שהוא על גבי גזילה הרי הוא כשנוי החוזר אלא משום התקנה אמרו שיהא כולו לגזלן. ואף על גב דאמרו לעיל דבגזלה קיימת לא עשו בו תקנה הני מילי בעיקר גזלה שגזל אבל לא בשבח שהשביחה ואף על פי שהוא עדיין על גבי גזלה, והיינו דאמרינן גבי בעיא דרבא דבעי השביח אינו יהודי מהו אמר ליה רב אחא לרבינא תקנתא לאינו יהודי קמבעי' ליה ואמרינן כיון דמעיקרא דישראל והשתא נמי דישראל עבוד רבנן תקנתא או דלמא כיון דישראל אינו באמצע לא, דאלמא משום תקנה הוא דקני והיינו שבח שעל גבי גזילה.

אלא לרב פפא דאמר דגזלן הוי מאי איריא ילדה אפילו לא ילדה נמי. ואיכא למידק, מאי קשיא ורבי שמעון היא וטעמא דילדה הא לא ילדה מחצה שליש ולרביע נוטל הא כולו לא, תירצו בתוספות דמשמע להו לרבי שמעון אפילו בשילדה או גזזה רואין אותה כאילו היא שומא אצלו.

לרבי שמעון דאמר למחצה ולשליש ולרביע כי מסלקינן ליה כו'. ואיכא למידק, מאי טעמא בעי לה אליבא דרבי שמעון ליבעי אליבא דרבי יהודה דלדידיה כולא שבחא דגזלן הוי, והראב"ד ז"ל תירץ דלרבי יהודה פשיטא להו דמדקאמר רבי יהודה גזילה חוזרת בעיניה משמע שהגזלן נוטל השבח ואין הנגזל מסלק בדמים.

שלשה שמין להם השבח ומעלין אותן בדמים. פירש ר"ח ז"ל ואיפשטא דליכא מאן דמעלין אותן בדמים אלא אלו שלשה. ותימה, דהא איכא אריס כדמשמע בפרק המקבל, ונ"ל דהכי קאמר שלשה שמין ומעלין אותן בדמים ומה לוקח או יתומים מעלין בדמים גזלן לא כל שכן.

בעל חוב ליתומים. פירוש מדשווי ניהליה אפותיקי מפורש בפרק המקבל כתבתי בארוכה וכן כתבתי שם אם דין בעל חוב עם היתומים ודין בעל חוב עם הלוקח ליטול כל השבח בלא הוצאה אם לאו.

והאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח. כלומר ואינו נותן הוצאה שכך כתב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואישפיה ואמריק זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון וכדאיתא בפרק שנים אוחזין (ב"מ טו, א), וכבר כתבתי שם בארוכה אם בעל חוב נוטל כל השבח או חצי השבח וכאותה שאמרו בפרק מי שמת (ב"ב קנז, ב) מאי שבח חצי שבח, וכן כתבתי שם בארכה כדשווי' ניהליה אפותיקי מפורש אי שקיל ליה כולו בעל חוב ואף על גב דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא וכדעת הרי"ף ז"ל או שיעור מאי דמסיק ביה בלחוד וכדעת רש"י ז"ל, ושם כתבתי בארוכה ושסוגיות השמועה שם מתחוורת יותר כדברי הרי"ף ז"ל.

שבח המגיע לכתפים. היינו שבח הבא מחמת עמל כתפיו, וכתפים פי' עמלו, ושבח שאין מגיע לכתפים היינו שבח שהשביחו נכסים מעצמן כדיקלא ואלים, ארעא ואסקה שרטון, וכדמוכח בפרק יש נוחלין (ב"ב קלה, ב) גבי זה אחי אינו נאמן דתנן יחזרו נכסים למקומן נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו, ואמרינן עלה בעי רבא בשבח ששבחו נכסים מאליהן מהו, בשבח המגיע לכתפים לא תיבעי לך דכנפלו לו נכסים ממקום אחר דמי, אלא כי תבעי לך בשבח שאינו מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקה שרטון. כן פירש רבינו תם ז"ל. אבל הרי"ף ז"ל ור"ח ורש"י ז"ל פירשו מגיע לכתפים פירוש שהגיע לבצור ולנטול על הכתף ושאין מגיע לכתפים שלא הגיע לבצור. ואין פירושו מחוור, וכבר כתבתי בארוכה בפרק שנים אוחזין (ב"מ טו, א).

בעל חוב שטרף מן הלוקח יש בו צדדים שאינו נוטל שבח כמו שיתבאר וכל שאינו נוטל אין הלוקח יכול לומר שיתן לו בגוף הקרקע כשיעור זה אלא נוטלו הטורף ופורע חצי השבח הנשאר בדמים ויש בזה תנאים כמו שיתבאר בבבא מציעא:

זה שאמרנו שבעל חוב גובה את השבח לא סוף דבר בשבח שאינו מגיע לכתפים אלא אף בשבח המגיע לכתפים ושבח המגיע לכתפים פרשו בו פירות שנתבשלו והגיעו לינטל ממקומם ולהביאם על הכתף ואע"פ שכל העומד לגדור כגדור דמי והרי פירות התלושים אינו גובה אעפ"כ גובה הוא מזה שעל דעת כן לקח כמו שיתבאר בבבא מציעא מקצת חכמי הצרפתים מפרשים שבח המגיע לכתפים דבר הבא לידי תלישה כגון פירות אע"פ שלא נתבשלו ושאינו מגיע לכתפים דבר שאינו בא לידי תלישה כגון דיקלא ואלים ארעא ומסקא סירטון כמו שיתבאר שם ויש מפרשים שבח המגיע לכתפים שבא על ידי טורח הבעלים ועמל גופם ויש מפרשים מגיע לכתפים שבא על ידי הוצאה וזה אינו שהרי הבא על ידי הוצאה אינו נוטל אלא חציו כמו שהתבאר:

זה שאמרנו שבעל חוב גובה את השבח דוקא בשהלוה כשיעור קרקע ושבחו הא אם לא הלוה כשיעור קרקע ושבחו אינו נוטל אלא כשיעור מעותיו ומ"מ לענין אם מסלק בהוצאה את הלוקח בדמים אם לאו יש בו צדדים והוא שאם לא היה לו אותו קרקע אפותיקי אינו נוטל בקרקע אלא שיעור מעותיו והנשאר אם הוא ראוי לו והוא שיהיה שם תשעה קבין נשאר ללוקח בגוף הקרקע ואם אינו ראוי לו כופהו ונותן לו דמים ואם היה לו אפותיקי מפורש נוטלו ופורעו הנשאר בדמים שמא תאמר מה בין זה לזה אין זו שאלה שכל שלא עשאה אפותיקי הרי הלוקח אומר לו אלו היו לי מעות הייתי מסלקך מכלו עכשו שאין לי לא מן הדין שיהא חלק שלי שמור לי בגוף הקרקע לפי דרכך למדת שבעל חוב שבא לטרוף מן הלוקח ובא הלוקח ורצה לפרוע לו את החוב בדמים הרי זה מסלקו אם ירצה ואם היה הקרקע אפותיקי מפורש למלוה והוא שכתב לו לא יהא לך פרעון אלא מזה אע"פ שהלוה היה יכול לפרעו אין הלוקח יכול לסלקו בדמים:

גדולי הפוסקים יראה בפרק המקבל שאמרו כן אף ביתומים ואי אפשר שהרי יורש במקום אביו הוא לפרוע את חובו ומ"מ פרשו רבים שאם התנה וכתב לו שאם לא יפרענו לזמן פלוני יהא קרקע זה שלו ולא יהא בידו לסלקו בדמים הדין כן ואיני מבין שהרי אף באביו עצמו כן כל שאין הקרקע שוה יותר שאלו היה הקרקע שוה יותר הרי זה גיזום ויש לו בו דין אסמכתא דברים אלו לא באו בכאן אלא על ידי גלגול וביאור שלהם אינו נשלם בכאן ואף אנו קצרנו בהם במקום זה מפני שדעתנו להרחיב בהם את הדרך בבבא מציעא פרק ראשון ושם יתבארו עקרי הדברים על בוריין בע"ה:

כבר בארנו למעלה שגזלה שלא נשתנית והושבחה מאליה אף בשבח שלא מחמת יוקר וזול אלא שבח הגוף שאותו שבח הוא של נגזל ובארנו שגדולי המחברים נטו בה לדעת אחרת וזה שלדעתנו הכל היה של נגזל אף לאחר יאוש שהרי אין יאוש כדי קונה ולדעת גדולי המחברים כל שנתיאשו הבעלים אע"פ שלא נשתנית זכה הגזלן בשבח שהשביחה אחר יאוש ונוטלו מן הנגזל ודבר זה לא מן הדין אלא מפני תקנת השבים מעתה אף אם לא נתיאשו הבעלים אם נשתנית הרשות הדין כן ששנוי רשות בלא יאוש ויאוש בלא שנוי רשות אחד הוא ומתוך כך אמרו בכאן שאם גזל והשביח ומכר לפני יאוש או גזל והשביח והוריש זכה הלוקח או היורש בשבח זה לא מן הדין אלא מתקנת השבים וכן אם השביח לוקח או יורש ואע"פ שאין לנו לתקן ללוקח או ליורש מ"מ מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו:

דמי צמרו אינן דמי צמרו ושבחו לא ל"ג דמי צמרו ושבחו אלא צמרו ושבחו דכיון דשינוי אינו קונה לוקח צמרו מושבח ונותן לו הוצאתו ואיידי דאמרי דמי צמרו אישתביש וכתבי דמי צמרו ושבחו:

דקנסי' ליה ללוק' ואמרי' לי' זיל בתר גזלן מאי דקשיא לי במה"ת מה קנסא יש כאן דין גמור היא שהרי קרקע אינ' נגזלת וכל היכא דקיימא ברשותא דמרה קיימא וכי אשבח ברשותא דמרה אשבח ותירצתי דזהו הקנס שהנגזל טורף כל השבח מן הלוקח ואינו נותן לו הוצאתו אין זה תירוץ יפה דמהיכא מוכח דשקיל נגזל שבחא ולא יהיב לי' הוצאתו דילמ' בדינא קאמר דיהיב לי' דמי הוצאתו אלא כך נ"ל לתרץ דלאו משב' שע"ג קרק' מיירי אלא משבח שתלש ואכל כדתני פירות ושבח קרקעות שהנגזל בא וטורף ממנו השדה מושבחת כמות שהיא וגם הפירות שתלש ואכל וזה הוא קנס' ולאו דינא דאימת אמרינן קרקע אינה נגזלת ולא קני שבחא הנ"מ שבחא דעל גופא אבל מה שתלש ואכל אין דינו לשלם וקנסי' לי' לשלם והנגזל ודאי נותן הוצאתו ומשום דתני פירות וקרקעות לא מוקמי' ליה בב"ח וליכא למיפשט מינה מידי משום דב"ח נהי דטריף שבחא פיר' דאכל מי קא טריף א"ו בנגזל קא מיירי והכי דייק בפ' שנים אוחזים בטלית דמדקתני פירות ש"מ דבנגזל מיירי ועיין מ"ש שם בה' מצא שטרי חוב במהדורא תנינא וגם זה התירוץ שתירצתי נמי אין זה תירוץ יפה דכיון דקרקע אינה נגזלת וכי גדלי פירא ברשותא דנגזל גדלי השתא דקא תלש להו אמאי קני להו הו"ל כאדם היורד לתוך שדה חבירו ומלקט פירותיו ואוכלן שחייב לשלם לו דמי פירותיו והם ה"נ השתא ועלה בלבי לומר שאע"פ שהיורד לתוך שדה חבירו ומלקט פירותיו חייב להחזיר לו פירותיו היכא דגזל שדה ריקנית ונטענת פירות אצלו ותלשן ואכלן שהוא קונה אותן ואע"ג דארעא ברשותא דמרא קיימא ואי משכח שדהו טעונה פירות שקיל לה עם כל שבחה השתא דקדם ותלשינהו קנאם מידי דהוה אגזל רחל ונטענה אצלו וגזזה דקנה כל הגזה ואע"ג דכי לא גזזה אתי הנגזל ושקיל הרחל טעונה למ"ד שבח גזילה דנגזל הוי היכא דקדם וגזזה קנה הכל ואע"ג דאם גזל רחל טעונה וגזזה לא קנה כל הצמר כ"א שינוי הגיזה ומשלם דמי רחל טעונה ליגזז היכא דגזלה ריקנית ונטענה אצלו וגזזה זוכה בכל הצמר הכי נמי נימא לגבי קרקע הא לאו מילתא היא מדאמרי' בהלכתין דלקמן ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי והא אמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור ברשותא דמרה קאי אע"ג דמלאכת העבד לאו ע"ג עבד קאי והו"ל כפירות תלושין לא קנה מלאכתו ה"נ בפירות שתלש מן הקרקע אמרי ברשותא דמרה קיימא והדרי פירי ואין הקרקע דומה למטלטל שהוא נקנה בגזילה אבל קרקע אינה נגזלת ונ"ל לתרץ דאע"ג דאמרי' קרקע אינה נגזלת וכי אשבח גזלן ברשותא דמרא אשבח ואתי נגזל וטריף מיני' ארעא ושבחא אם קדם הגזלן ומכר השדה מושבחת קנה לוקח השבח ואין הנגזל יכול להוציאו מידו. ואע"פ שהגזלן לא קנאו הלוקח קנאו ונהי דגוף השדה אינו יכול לעכב דקרקע אינה נגזלת אבל שבח קני מידי דהוי אמטלטלין דקיימא לן ייאוש כדי לא קני ואע"ג דאיהו לא קני אם מוכרם ולוקח קנאם בייאוש ושינוי רשות ואין דרכו של נגזל על הלוקח ולא אמרי' מידי דאיהו לא קני לא מצי לאקנויי לאחרים ה"נ בשבח הקרקע אע"ג דאיהו הגזלן לא מצי למקניי' מקני ליה ללוקח וזה שאמר רבא בהלכתין דלקמן גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר ומה שהשביח הוריש וכפי שפירשוהו רבי' חננאל ושאר המפרשים דבקרקע מיירי לא כפת' המורה שפירש דבשבח מטלטלין קא מיירי ואליבא דר"ש דאמר שבח שע"ג גזלה למחצה לשליש ולרביע הוא דשקיל דאי במטלטלין מיירי אמאי נקט השביח ומכר השתא איהו קנה לוקח לא כ"ש א"ו דמדנקט מכר דוקא לוקח הוא דקני אבל גזלן לא קני וזהו שבח שע"ג קרקע דנגזל קאתי וטריף לי' מגזלן אבל מלוק' אע"ג דקרקע קא טריף דלא קנה ליה לוקח משום דקרקע אינה נגזל' שבח' קני ולא מצי טריף ליה ור' מאיר דאמר דטריף לי' נגזל מלוקח שבחא ופירא ואמרי' ליה ללוקח זיל בתר גזלן קנסא הוא דודאי נגזל לא מפסיד שבחא דארעא דידי' אשבח אלא אין דינו על הלוקח דלוקח קני שבחא אלא על הגזלן ורבנן דלית להו קנסא סברי דקנה לוקח השבח דשאני דין לוקח מדין גזלן כי היכי דשני בינייהו בגוף המטלטלין דגזלן לא קני ולוקח קני ה"נ שני בינייהו בשבח הקרקע דאע"ג דגזלן לא קנה לוקח קני ואין דינו של נגזל אלא על הגזלן ורבא דאמר כרבנן ואי קשיא היכי מצינין למימר דקסבר רבא דלוקח קנה שבחא ולא מצי נגזל טריף מניה והא אמרי' בשנים אוחזין גבי פלוגתא דרב ושמואל דפליגי בהא מילתא דאיתמר המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינו שלו רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו ושקיל וטרי טובא בפלוגתייהו ומסיק בא הילכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פירש לו את השבח הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות יש לו שבח אין לו יש לומר מה דקאמר אין לו שבח בדלא קני מיני' אבל היכא דקני מיני' יש לו שבח כדמתרץ רב יוסף התם והאי דאמר רבא יש לו שבח כשלא הכיר שאינו שלו וכשהכיר היכא דקני מיני' לא מגזלן אלא שבחא דידי' הוי וזהו יש לו שהוא שלו ואין הנגזל יכול לטורפו ממנו והאי דקאמר אע"פ שלא פירש לו את השבח דמשמע דמגזלן שמכר לו שקיל לי' איידי דמפליגינן במילתי' דשמואל דאמר אין לו שבח בין פי' לו את השבח ובין לא פיר' את השב' נקט איהו האי לישנא אע"פ שלא פירש לו את השבח יש לו שבח אבל מיהו רבא ה"ק יש לו שבח שאין הנגזל יכול לטרוף ממנו כדקאמר' הכא מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש אבל רב ושמואל ודאי לית להו דרבא אלא אתי נגזל וטרי' לשבחא ולוקח כי הדר על המוכר הדר אי נמי י"ל דהתם מיירי בשבח שהשביח לוקח דההוא ודאי טריף ליה נגזל דכיון דלא קנה לוקח קרק' כי אשבח קרקע ברשותא דנגזל מרה אשבח אבל בשבח שהשביח גזלן ומכרו דאיכא ייאוש התם ושינוי רשות ההוא הוי דלוקח ולא מצי נגזל למטרפי' עיין מ"ש לקמן בפ' שנים אוחזין:

דילמא בלוקח תלמיד חכם דידעי' פי' לפי זו הדחיי' לית לן מאי דאמר לקמן בשנים אוחזין הכיר בה שאינה שלו ולקחה אין לו שבח ובמעות של קרן הוי פלוגתא דרב ושמואל א"נ י"ל כגון שקנו מידו כדמפרש שמואל התם ועיין מה שכתבתי שם:

בשבח שע"ג גזלה קא מיפלגי פי' שבח שע"ג גזלה הוי כגון פרה ריקנית ונתעברה אצלו ולא ילדה שזה העובר בבית הגזלן נוצר ומש"ה הוי דגזלן אבל אם גזלה מעוברת מזמן מועט ושהתה בבית הגזלן ועדיין לא ילדה אלא הגדיל והשביח העובר בתוך מעי' ליכא למימר שיקנה הגזלן זה השבח דכיון דנוצר העובר בבית הנגזל דידי' הוי וכי משבח ברשותי' משבח מידי דהוי אגזל פרה כחושה והשמינה מאלי' דלא שקל גזלן שבח השומן או עגל קטן והגדיל אצלו דלא שקיל שבח הגדלות אך אם נעשה שור שהיא שינוי גם בגידול העובר במעי פרה נמי אין לו שום זכיי' אך אם יולד וכשנוצר העיבור בבית הגזלן אע"פ שלא ילדה זה היא שבח שע"ג גזלה ונ"ל שאין לומר בצמר שבח שע"ג גזלה דגזלן הוי שאע"פ שגזלה ריקנית ונטענה אצלו אי אפשר שלא היו שרשי הגיזה על הרחל בשעה שגזלה שהגוזז את הרחל אי אפשר לו שלא יניח קצת מן הצמר ע"ג העור וכ"ז שהולך ומגדיל ברשות נגזל הוא מגדיל ולא דמי לעיבור דפרה ריקנית שכל העיבור נוצר ברשות הגזלן ומש"ה קני לי' גזלן וכשמקשה ממתני' לר"פ דאמר דכ"ע שבח שע"ג גזלה דגזלן הוי ממתני' לא מקשה לי' אלא מגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה ילדה אין לא ילדה הדרא בעינא ולא מקשה לי' רחל ונטענה אצלו וגזזה גזזה אין לא גזזה לא משום דבצמר ליכא למימר דגזלן הוי כדפרישית ומש"ה כדבעי רב אשי לר"ש אם יכול לסלקו בזוזי ואם לאו וליכא למבעי לר' יהודה דלר' זביד כולי' דנגזל הויא ולר"פ דאמר כולי' דגזלן הוי וקנאו הו"ל כאדם שקונה עיבור הפרה במעי אמו שהיא שלו ולכשיוולד לוקח המוכר יכול לסלקו בזוזי ואע"פ שקנאו בתוך זמן עיבורו ונגמר בבית המוכר היא של לוקח כולו ה"נ הגזלן אם נתעברה אצלו קנה העיבור ואע"פ שבא הנגזל ולקח פרתו מעוברת ממנו ונגמר העיבור אצלו וילדה אצלו דגזלן הוי כולי' דקנאו בשעה שנוצר אצלו וכל מאי דגדיל ומשבח דגזלן הוי ואינו יכול לסלקו בזוזי ואם גזלה מעוברת מזמן מועט ושהתה אצלו עד סמוד ללידת' ובא הנגזל ולקח פרתו מעוברת וילדה בביתו כל העיבו' היא של נגזל דברשותי' אשבח כיון שנוצר ברשותו אך ודאי אם ילדה בבית הגזלן קנה אותה בשינוי זה לנולד ומשלם לו דמי פרה עומדת לילד שלא קנה כ"א השבח שיש בין הלידה לבמעי אמו אבל כל מה שהשביח במעי אמו דגזלן הוי כיון דברשותו נוצר ומשלם לו דמי פרה עומדת לילד ולא דמי פרה מעוברת מזמן מועט בשעה שנגזלה:

אמר לך ר"פ ה"ה דאפי' לא ילדה נמי כו' קשיא לי מה דוחקי' דר"פ דאמר שבח שע"ג גזילה דכ"ע דגזלן הוי ולא אמר כרב זביד דכ"ע דנגזל ובהא פליגי דרב יהודא אמר כולו הוי דנגזל דר' שמעון אמר למחצה ולשליש ולרביע שקיל גזלן בהדי' ולא הוי מידחיק למעקר מתני' מפשטה ונ"ל לומר שאם יאמר רב יהודא דנגזל הוי מנין דר' שמעון דאמר כאילו היא שומה אצלו בכסף דלמחצה לשלי' ולרביע קאמר דילמא כאילו היא שומה אצלו בכסף שיהא כל השבח שלו קאמ' דהכי משמע טפי אבל השתא דאמר דרב יהודא סבר דגזלן הוי בע"כ האי דקאמר כאלו היא שומה אצלו בכס' למחצה לשליש ולרביע קאמר דאי לא"ה היינו ר' יהודה:

בדמי מסלק ליה או דילמא מבשרא שקיל פי' א"ת בדמי מסל' לי' אם נולד העיבור של נגזל היא ואין לו עליו אלא דמי השבח שהשביח במעי אמו וא"ת שיש לו זכיי' בגוף העיבור ליטול מבשרו גם אם נולד חציו הוא שלו שחלקו השביח:

ואלו הן בכור לפשוט פי' לרבנן כגון דהוי חפיר' והוי שוכלי שלופפי והוי תמרא דאין לבכור בזה פי שנים. ולר' דאמר דגם בזה נוטל פי שנים. כגון שהשביחו הם את הנכסים בגופן הרבה אי שבחה ודאי לא שקיל פי שנים ומעלה הבכור לפשוט דמים:

בשבח המגיע לכתפים. פי' פירות שהם מבושלין והגיעו להוליכם בכתפים אבל צריכים לקרקע קצת שלא בישלו כל צורכן שאם בישלו כל צורכן כל העומד לגדור כגדור דמי כדפרישית בפ' השולח גט במהדורא תליתאה:

מאי לאו בעם הארץ דלא ידע אי קרקע נגזלת או לא וקסבר קני לה גזלן ביאוש ומשום הכי זבנה ואשבחה ואפילו הכי קנסינן ליה ללוקח ואמרינן ליה זיל בתר גזלן דמדינא אף על גב דאין קרקע נגזלת להם האי לאריס דמי שירד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות שאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה ונוטל מבעל קרקע אלא ודאי קנסא הוא בלוקח מגזלן ואף על פי שלוקח ממנו שוגג הוא. ואף על גב דאוקימנא בלוקח חכם אפילו הכי לא שני לן בין חכם לעם הארץ דהא קיימא לן כרבי יהודה כל צבעו אדום וצבעו שחור דאף על גב דשוגג הוא קניס וכל שכן בגזלן ובלוקח קרקע גזולה ממנו. ואי קשיא לך הא רבי יהודה שבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי וקיימא לן כוותיה התם משום תקנת השבים ובגזלת קרקע לא שייכא תקנה זו דכמאן דאיתא דמי. הראב"ד ז"ל.

וזה לשון הרשב"א ז"ל לאו בעם הארץ וכו'. איכא למידק מאי קא מייתי מגזלת קרקע למטלטלין דשאני קרקע דאינה נגזלת ומדינא נפקא בין היא בין פירות ושבח מיד גזלן ומיד לוקח מגזלן. יש לומר דמשמע להו דהאי לוקח מגזלן אינו נוטל אפילו הוצאה מן הנגזל אלא חוזר הוא אצל גזלן וזה משום קנס דאי לאו הכי הוצאה מיהא נוטל מבעל הקרקע. והראב"ד פירש דאי לאו משום קנסא הוא שקיל כאריס היורד שלא ברשות. מיהא קשיא לי למה ליה למימר בעם הארץ דלא ידע דקרקע אינה נגזלת ובהכיר בה שאינו שלו לימא מאי לאו בשלא הכיר בה שאינה שלו ולקחה ואפילו הכי קתני דבעל הקרקע שקיל לארעא ושבחא. ויש לומר דדרך התלמוד שהמקשה מרגיש במה שיכול המתרץ לדחות ומפני שבא התירוץ לא בתלמיד חכם הקדים הוא ואמר מאי לאו בעם הארץ דאלו מאי לאו בשאינו מכיר היה המתרץ צריך לומר לא במכיר ובתלמיד חכם. ע"כ.
והרא"ש ז"ל פירש דבשוגג כי הא שלא הכיר בה שאינה שלו לא קניס רבי מאיר וכי קא קניס בשוגג שיש בו נדנוד עבירה כמו עם הארץ שידע שהיא גזולה אלא שהיה סבור דקרקע אינה נגזלת דאף על פי כן לא היה לו לקנותה כיון שידע שגזולה היא וכן לצבוע לו אדום שהיה לו לדקדק מה שאמר לו בעל הבית. ע"כ.

תא שמע לצבוע לו שחור וכו'. והא צבע אף על גב דחשבינן ליה גזלן מפני שמעביר על דעתו של בעל הבית אפילו הכי גזלן שוגג הוא שאינו יודע אם גזלה היא זאת אם לאו ומשום הכי לא קניס. הראב"ד ז"ל.

ושבחא דנפשיה דקני ליה בשנוי רבי יהודה סבר שבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי. רבי יהודה מילתא פסיקא קאמר שאם נטענה אצלו וגזזה חוזרת כמו שהיא גזוזה ואם לא גזזה כמו כן חוזרת כמו שהיא טעונה דאין כאן שינוי דמשמע ליה לרב זביד בעיניה דהשתא כמות שהיא בעינן. ורבי שמעון סבר דגזלן הוי אף על גב דאין שינוי מפני תקנת השבים כדאמרינן השביח נוטל שבחו מפני תקנת השבים. רב פפא אמר דכולי עלמא שבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי כלומר שיש לו חלק בה ובמחצה ובשליש ורביע קמיפלגי דרבי יהודה סבר גזלה חוזרת בעיניה כלומר כמו שגזלה דלא הוה שבחא וכוליה שבחא דגזלן הוי ורבי שמעון סבר לא הוי כוליה דגזלן אלא למחצה ולשליש דקא שקיל בה כפי המנהג ששמין שם בהמות. הראב"ד ז"ל.
אמר רב זביד בשבח שעל גבי גזלה איכא בינייהו וטעמיה דרבי יהודה לאו משום דסבירא ליה שינוי במקומו עומד דאם כן אמאי לא חשיב רבי יהודה לעיל בהדי הני תנאי דסברי שינוי אין קונה אלא טעמיה דרבי יהודה או משום דקניס ליה נמי כרבי מאיר אלא שרבי מאיר קניס טפי אפילו בשבח שניטל מעל גבי גזילה ורבי יהודה לא קניס אלא בשעל גבי גזילה בלחוד ורבי שמעון סבר דאפילו שעל גבי גזילה שבקינן ליה כמו ששם הבהמה ואינו משלם אלא דמים ראשונים כאלו היא שומה אצלו בכסף. ואי נמי יש לומר דסבירא ליה לרבי יהודה דשינוי כזה כל שהוא עדיין על גבי גזלה אינו כשינוי שאינו חוזר אלא כשינוי החוזר והיינו דגזילה חוזרת בעיניה ורב פפא פליג ואמר דכולי עלמא שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי כלומר או כולו או מקצתו למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ומהו חוזרת בעיניה כעין שגזלה וטעמיה דרבי יהודה משום תקנת השבים דאלו מדינא כל שהוא על גבי גזלה הרי הוא כשינוי החוזר. ואף על גב דאמרינן לעיל דבגזילה קיימת לא עשו בו תקנה הני מילי בעיקר גזלה שגזל אבל לא בשבח שהשביחה ואף על פי שהוא עדיין על גבי גזלה. והיינו דאמרינן גבי בעיא דרבא דבעי השביח גוי מהו אמר ליה רב אחא לרבינא תקנתא לגוי קמיבעיא ליה ואמרינן כיון דמעיקרא דישראל והשתא נמי דישראל עבוד רבנן תקנתא או דילמא כיון דיד גוי באמצע לא אלמא משום תקנתא הוא דקני והיינו שבח שעל גבי גזלה. הרשב"א ז"ל.

לרבי שמעון דאמר למחצה ולשליש ולרביע כי מסלקי ליה בגופיה מסלקי ליה. ואיכא למידק מאי טעמא בעי לה אליבא דרבי שמעון ליבעי אליבא דרבי יהודה דלדידיה כוליה שבחא דגזלן הוי. והראב"ד ז"ל תירץ דלרבי יהודה פשיטא להו דמדקאמר רבי יהודה גזלה חוזרת בעיניה משמע שהגזלן נוטל השבח ואין הנגזל מסלקו בדמים. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפריטיו וקיימא לן כרבי יהודה ואליבא דרב פפא דתניא כוותיה דקיימא לן רבי מאיר ורבי יהודה ורבי שמעון הלכה כרבי יהודה. והא דמיבעיא ליה לרב פפא בעיא אליבא דרבי שמעון לאו משום דסבירא ליה כוותיה אלא שייך ביה למיבעי האי בעיא אלא לטעמיה דרבי שמעון דחשיב ליה כאלו היא שומה אצלו בכסף דלית ליה זכותא בגופה דגזלה אלא חולקא בשבחא הוא דאית ליה הילכך מיבעיא לן אי מסלק ליה נגזל לגזלן בדמי ואי לא אבל לרבי יהודה דסבר שבח שעל גבי גזלה כוליה דגזלן הוא דקני בשינוי פשיטא לן דלא מצי מסלק ליה. ע"כ.

שלשה שמין להם את השבח וכו'. פירש רבנו חננאל ואיפשיטא דליכא מאן דמעלין אותן בדמים אלא אלו שלשה. והוא תימא דהא איכא אריס כדמשמע בפרק המקבל. ולי נראה דהכי קאמר שלשה שמין להם ומעלין אותן בדמים ומה לוקח או יתומים מעלין אותן בדמים גזלן לא כל שכן. הרשב"א ז"ל.
וכתב הרמ"ה ז"ל בפריטיו וזה לשונו שלשה שמין להם את השבח והכי נמי בשם בהמה לחברו למחצה לשליש ולרביע כי מסלק ליה בעל בהמה למקבל בדמי מסלק ליה דהא רב פפא קא יליף מהא דרב נחמן לרבי שמעון דאמר גבי גזילה רואין אותה כאלו היא אצלו שומה בכסף. ע"כ.

בעל חוב גובה את השבח. דוקא בשהלוה כשיעור קרקע ושבחו הא אם לא הלוה כשיעור קרקע ושבחו אינו נוטל אלא כשיעור מעותיו וכדאמרינן בגמרא. ומכל מקום לענין אם מסלק בהוצאה את הלוקח בדמים אם לאו יש שני צדדים והוא שאם לא היה לו אותו קרקע אפותיקי אינו נוטל בקרקע אלא שיעור מעותיו והנשאר אם הוא ראוי לו והוא שיהא שם תשעה קבים נשאר ללוקח בגוף הקרקע ואם אינו ראוי לו כופהו ונותן לו דמים ואם היה לו אפותיקי מפורש נוטלו ופורעו הנשאר בדמים. שמא תאמר מה בין זה לזה שאני הכא שכל שלא עשאה אפותיקי הרי הלוקח אומר לו אלו היו לי מעות הייתי מסלקך מכולו עכשיו שאין לי לא מן הדין שיהא חלק שני שמור לי בגוף הקרקע. לפי דרכך למדת שבעל חוב שבא לטרוף מן הלוקח ובא הלוקח ורצה לפרוע לו את החוב בדמים הרי זה מסלקו אם ירצה ואם היה הקרקע אפותיקי מפורש למלוה והוא שכתב לו לא יהא לך פרעון אלא מזה אף על פי שהלוה היה יכול לפורעו אין הלוקח יכול לסלקו בדמים. גדולי הפוסקים יראה בפרק המקבל שאמרו כן אף יתומים ואי אפשר שהרי יורש במקום אביו הוא לפרוע את חובו. ומכל מקום פירשו רבים שאם התנה וכתב לו שאם לא יפרענו לזמן פלוני יהא קרקע זה שלו ולא יהא יכול לסלקו בדמים הדין כן ואיני מבין שהרי אף האביו עצמו כן כל שאין קרקע שוה יותר שאלו היה קרקע שוה יותר הרי זה גזום ואין בו דין אסמכתא ובפרק קמא דמציעא אאריך בעזרת השם יתברך. הרב המאירי ז"ל.

בד"ה בשבח שעל כו' או משום דהוה שינוי גמור או כו' עכ"ל שבח שעל גבי גזילה לא הוי שינוי גמור דהוי שינוי דהדר אבל קשה לפי זה אמאי לא קני לר"י בצבע ואם נאמר שאינו מתכוין לקנותו א"כ היינו פי' ר"ת דלקמן מיהו לרב זביד יש ליישב דצבע הוי שינוי דהדר שיכול להעבירו ע"י צפון ולא קני ולא ס"ל כאביי דחשיב ר"ש דצביעה ודו"ק:

בד"ה מני לא ר' יהודה כו' וי"ל דלר"ש אפי' ילדה קאמר כו' עכ"ל כתב מהרש"ל ותימה א"כ מניין לרב פפא דפליגי בשבח שע"ג גזילה דלמא סבר ככ"ע דנגזל הוי ובילדה הוא דפליגי עכ"ל ולאו תמיהה הוא כיון דשינוי אינו קונה אפי' בשבח שלא ע"ג גזילה לר"ש ולאו דוקא דגזלן הוי אליבא דר"ש דאדרבה דנגזל הוי אלא דיהיב ליה לגזלן שכר טרחו למחצה לשליש ולרביע וניחא ליה נמי לאוקמא לר"י דבשבח גזילה נמי לגזלן דהשתא בגוונא חדא פליגי דלר"י בכל גוונא שינוי קונה ולר"ש אינו קונה אלא דהוי למחצה לשליש ולרביע אבל אי הוה ס"ל לר"י שבח שע"ג גזילה לנגזל א"כ הוו פליגי בתרתי ולא ניחא ליה למימר נמי דר"י מודה בשבח שע"ג גזילה דלא קני אלא דהוו למחצה כו' כר"ש דהך סברא למחצה כו' לא הוזכר בדברי ר"י ודו"ק:

תוס' בד"ה מני כו' אפילו ילדה קאמר נ"ב ותימה א"כ מניין לרב פפא דפליגי בשבח שעל גבי גזילה דילמא כ"ע סבר דנגזל הוי ובילדה הוא דפליגי וק"ל. והנראה בעיני דא"א לתרץ דדיוקא דמתני' אמחצה ושליש קאי דא"כ הוה ליה למתני דלא נימא דיוקא לגמרי קממעט ודו"ק [עיין במהרש"א]:

המגיע לכתפים. נ"ב בלשון תורה היה צ"ל לכתפות אלא דלשון חכמים לחוד:

בגמרא מאי לאו בע"ה דלא ידע כו' וסלקא דעתין למימר הכי דאי בת"ח שידע שהיא גזולה וה"ל מזיד גמור א"כ תיקשה אמאי קתני שגובה השבח מבני חורין דהא קי"ל הלכתא בפ"ק דב"מ דהכיר בה שאינו שלו ולקחה אין לו שבח אבל בלוקח ע"ה י"ל דלא חשיב ליה כהכיר בה שאינו שלו כיון שהיה סבור שהיא קנויה לגזלן והמתרץ השיב דאפ"ה מיתוקמא בלוקח ת"ח ואיירי שקיבל הגזלן בפי' אחריות על השבח וכמ"ש התוספות ומאי דקאמר מאי לאו בע"ה ולא קאמר מאי לאו דלא ידע כלל שהשדה גזולה למ"ש רש"י דאיבעיא דשוגג היינו בכה"ג י"ל דהתם מיירי בקנס הגיזה וולדות דלית ליה פסידא ללוקח אבל הכא דהקנס הוא שאין הלוקח נוטל מן הנגזל ההוצאה אף על גב דממונו גמור הוא א"כ אפי' לרש"י לא שייך לקנוס בכה"ג בשוגג גמור וכמ"ש לעיל בל' התוס':

תוספות בד"ה בשבח שע"ג הגזילה כו' אבל שבח שלא ע"ג גזילה הוי דגזלן אי משום דהוי שינוי גמור או משום תקנת השבים עכ"ל. לכאורה משמע דהתוס' נסתפקו אי הוי שינוי גמור או לא ולא ידענא מהיכא תיתי דלא ליהוי שינוי דנהי שהפוסקים נסתפקו בגיזה ולידה אי הוי שינוי היינו לגבי גוף הפרה אבל לגבי גיזה ולידה דעסקינן ביה הכא פשיטא דהוי שינוי מעליא וא"ל דבעינן דוקא שינוי ע"י מעשה הגזלן וא"כ בלידה דשינוי דממילא הוא לא קנה וכמ"ש בל' רש"י פ' מרובה גבי טלה ונעשה איל כבר כתבתי שם שהוא דוחק ועוד דהתוס' ודאי ס"ל דטלה ונעשה איל קונה לגמרי ואין להאריך כאן והאמת יורה דרכו שלא נסתפקו התוס' אי הוי שינוי גמור או לא אלא דעיקר הספק אי ס"ל לרב זביד אליבא דר"י דשינוי אינו קונה כלל והיינו כדמשמע פשטא דמלתא דקאמר דנגזל הוי ועוד ראיה קצת מנותן צמר לצבע וע"ז כתבו דאפ"ה מודה בשבח שלא ע"ג גזילה משום תקנת השבים וק"ל:

בא"ד ואם גזל עצים כו' שמא מודה ר"י כו' עכ"ל כתבו כן משום דמוקמינן מתני' דהגוזל כוותיה:

בד"ה לר"ש כי מסלק כו' לר"י כיון דמתקנת השבים עכ"ל. כ"כ לרבותא אפי' אם נאמר דטעמא דר"י משום תקנת השבים אפ"ה שקיל מגופיה וכ"ש למה שפירש ר"ת לעיל דלר"פ אליבא דר"י קונה שבח שע"ג גזילה משום שינוי א"כ פשיטא דשקיל מגופיה אמנם רוב המפרשים הקדמונים כתבו בהיפך דלר' יהודה כיון דלא שקיל אלא מתקנת השבים פשיטא דבדמי' מסלק ליה וכ"כ הרמב"ם ע"ש:

בד"ה שלשה שמין כו' אף ע"ג דתנא ג' תנא ושייר גזלן עכ"ל. ויש לתמוה אמאי חשיב גזלן שיור כיון שכתבו בסמוך דאיבעיין לא איירי אלא לר"ש אבל לר"י פשיטא דמגופיה שקיל ואנן קי"ל כר"י לגבי ר"ש ועוד דסתם מתני' דריש פירקין כוותיה וצ"ע:

גמרא מי אמר שמואל ב"ח ללוקח יהיב ליה שבח והאמר שמואל ב"ח גובה את השבח. ויש להקשות דהא בפ' מי שמת אסיקנן דהאי גובה שבח היינו חצי שבח משום דשבח ה"ל דאקני וה"ל כמו לוה ולוה וקנה דיחלוקו וא"כ מאי מקשה הכא דלמא הא דקאמר שמואל דב"ח ללקוחות מעלה בדמים היינו לענין חצי השבח המגיע ללוקח. וע"ק כיון דקי"ל דשבח ה"ל דאקני א"כ מאי מקשה דלמא הא דקאמר שמואל דב"ח ללוקח יהיב שבח היינו בדלא כתב ליה מלוה לב"ח דאקני למאן דס"ל דלענין דאקני לא אמרינן אחריות ט"ס הוא בטור ח"מ סי' קי"ב וא"כ אין לב"ח בשבח כלום ויש ליישב ויתבאר באריכות אי"ה בפ"ק דמציעא כי שם מקומו ולכך נמנעתי לפרש דקושיית הש"ס דהכא נמשכת לסוגיא הקודמת כדרכם בשאר מקומות משום דסוגיא דשמעתין נאמרה ונישנתה ככתבה וכלשונה בפ"ק דמציעא ונשתלשה בפרק המקבל וא"כ לא שייך למדרש סמוכין:

בד"ה שבח המגיע לכתפים כו' פ"ה כגון תבואה שגדלה כל צרכה כו' וקשה דא"כ לפירושו גבי ב"ח כו' ובפ' נערה שנתפתתה כו' עכ"ל. והתמיה קיימת על בעלי התוספות שהקשו בזה לפי' רש"י ורש"י עמו נזהר מזה בפ"ק דב"מ דף ט"ו ע"ב וכן בפרק המקבל דף ק"י דההוא שבח המגיע לכתפים היינו תבואה שקרובה לקצור אבל מ"מ צריכה לקרקע דאל"כ ה"ל פירות גמורים ואין ב"ח גובה ממנו וא"כ פי' רש"י מסכים ממש לסוגיא דפרק נערה שנתפתתה ואין להאריך:

בפירש"י בד"ה גובה את השבח ואינו מחזיר ללוקח כלום עכ"ל. כוונתו בזה דאפי' ההוצאה אינו מחזיר דבלא"ה לא הוי מקשה הכא מידי בגמ' וכן פרש"י להדיא בפ"ק דמציעא וכל הסוגיא דהתם משמע כן:

גמ'. אמר רב זביד בשבח שעל גבי גזילה קמיפלגי ר' יהודה סבר דנגזל הוי ור"ש סבר דגזלן הוי. פרש"י ז"ל והכי קאמר ר' יהודה גזילה חוזרת בעיניה לבעליה בין לשבח בין לגריעותא כמו שהוא בשעת תביעה בב"ד היא חוזרת והיכא דגרעה כגון גזלה וילדה משלם מפחתה ודאי דהדר קתבע ליה נגזל דמי גזילה ועובר שגזל ממנו כו' וקאמר ליה ר' יהודה כדאיתא השתא הדרא ואי הדר תבע נמי מיניה גיזה וולד יהיב ליה דמי דמעיקרא דקנה גיזה וולד בשינוי והיכא דעדיין כל השבח עליה חוזרת כמות שהיא כו' עכ"ל. כנראה שרש"י סובר שאם גזזו את הגיזה חל שינוי בחפצא של הגיזה לבדה אך לא בגוף הרחל. ולכן קונה רק את הגיזה מדין שינוי קונה, ואילו הרחל שלא השתנה חוזרת בעיניה.
בציור זה יש שני חפצים - הרחל והגיזה ודיניהם נחלקים - בגיזה חל שינוי קונה, ואילו ברחל אין שינוי ולפיכך אינו קונה. מאידך בגזל רחל רקנית ואח"כ טענה גיזה אצל הגזלן ולא גזזה, נחשבים הרחל והגיזה לחפצא א', ולא מבחינים ביניהם, ואין כאן שינוי בחפצא, ולכן הרחל עם הגיזה שעליה חוזרת לנגזל.
תוס' ד"ה בשבח שעל גבי גזילה. הר"ת והדיעה הראשונה שבתוס' שהוא הר"י (עיין ברא"ש) פליגי בפירוש שיטת ר' יהודה. הר"ת הסביר וז"ל דר"י שינוי קונה ולרב זביד שבח שלא ע"ג גזילה דלא הדרא הוי דגזלן אבל שבח שע"ג גזילה דשינוי דהדר הוא ולא קני הוי דנגזל עכ"ל. ביאור דבריו שבשבח שלא ע"ג גזילה כגון כשגזז את הגיזה נוצר חפצא חדש דהיינו הגיזה והוי שינוי גמור בגיזה שאינו חוזר לברייתו ולפיכך קונה את הגיזה. ואילו כשהשבח ע"ג גזילה כגון שגזל רחל ריקנית ונטענה אצלו כל זמן שהצמר על הרחל לא נוצר חפצא חדש אלא שהרחל השתנתה ובנוגע לרחל הוי שינוי החוזר לברייתו, ולפיכך אינו קונה.
מאידך הר"י הסביר דלר' יהודה הגזלן קונה את השבח שלא ע"ג הגזילה משום תקנת השבים. אך כשלא טרח בשבח שע"ג גזילה שהגיזה גדלה מאליה לא תקנו תקנה שיקנה. ואינו דומה לנסרים ועשאן כלים דהוי שבח שע"ג גזילה שקונה אותו דמכיון דטרח בהאי שבח חלה תקנת השבים משא"כ בגיזה שע"ג הרחל שלא טרח בה ולפיכך אינו קונה.
בא"ד. והא דלא קני בצבע לפי שאין מתכוין לקנותו עכ"ל. יש לעיין אליבא דמ"ד שינוי קונה האם צריכים דעת הגזלן לקנות או"ד שקנין השינוי חל ממילא בלי דעת לקנות. ויתכן לתלות את השאלה הזו בחקירה הנ"ל³¹ האם שינוי קונה מדין קנין חדש או"ד שמפקיע את חובת ההשבה וממילא קנין הגזילה דמשעת הגזילה קונה. וי"ל שאם שינוי הוי קנין חדש אזי הוא זקוק לדעת הגזלן לקנות בשעת השינוי. ומאידך אם שינוי חל כמפקיע של השבה וקנין הגזילה דמעיקרא קונה, שינוי קונה בלי דעת קנין של הגזלן.
ולכאורה נ"מ אם קטן שגזל קונה בשינוי או לא, שהרי אינו בר דעת קנין. אולם יתכן דשאני קטן כי אע"פ שאינו בר דעת עכ"ז בר כוונת קנין הוא (וכדקבע הגר"ח זצ"ל³² ואכמ"ל), ושינוי קונה עם כוונה לקנות בעלמא ולאו דוקא עם דעת קנין גמורה, ולכן י"ל שגם כוונת קטן מועלת בשינוי וקונה. ומאידך במקום שאין לגזלן כוונת קנין כלל שינוי אינו קונה.
והנה יעויין בגמרא לעיל (דף סו:) כי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות, הגמרא קבעה שיאוש קונה רק במקום שיש דעת גזלן לקנות. אך נראה שאין מזה ראייה לקנין שינוי. ועיין בשיעורים לעיל (דף סו:) ד"ה אינו רוצה לקנות.
ובפשטות לישנא דהתוס' איתא דשינוי קונה רק במתכוין לקנות. אך ניתן לדחות שאין זו באמת כוונת התוס' אלא שהתכוונו למה שכתבו לעיל דבצבע שחור "לא נחת בתורת גזילה" כלומר שלא התכוון לגזול את הצמר בכלל ולפי' אינו גזלן ואינו קונה בשינוי.
עיין למעלה בתוס' (דף נו: ד"ה פשיטא) שהביאו בשם הירושלמי שהגוזל ע"מ לאבד לא נכנס תחת הבעלים ופטור מנזקי השור שגזל, שלא כגזלן דעלמא שנכנס תחת הבעלים. ויש אחרונים שנקטו שלפי הירושלמי הגוזל ע"מ לאבד אינו גזלן כלל, כי עצם הגדרת גזילה היא שהגזלן נטל את ממון הבעלים לעצמו. וכמו"כ ניתן לפרש את דברי תוס' דידן בנוגע לצובע צמר.
אך הגר"ח זצ"ל נמנע מדעה זו וסבר שאף ע"מ לאבד מקרי גזלן. והסתייע הגר"ח זצ"ל מהגמרא לקמן (צח.) ז"ל אמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור כו' וה"מ דאדייה אדויי אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד עכ"ל. ובפשטות משמע שלרבה הגוזל ע"מ לאבד חייב בהשבת גזילה מדין גזלן. ובכן צ"ע בדין הירושלמי שהגוזל ע"מ לאבד פטור מנזקין. ואמר הגר"ח זצ"ל דהנה הש"ך בחשן משפט (סי' שצ"ו: א) חילק שאע"פ שהגוזל ע"מ לאבד חייב בהשבה מדין גזלן מ"מ פטור מחיובי בעל המזיק וכשיטת הירושלמי. וביאור החילוק הוא שהגוזל ע"מ לאבד חייב באחריות של גזילה ובהשבת גזילה כי עשה מעשה גזילה אך אין לו קניני גזילה בחפצא כי לא התכוון לקנות את החפץ. ודוקא קניני גזילה בחפצא מחייבים את הגזלן בנזקי הבהמה שגזל כבעל המזיק. ולפי"ז מבוארים אף את דברי התוס' שלנו שהצובע לא קונה בשינוי, דנהי שהצובע הוי גזלן כמו הגוזל ע"מ לאבד³³ עכ"ז אין לו אלא חיובי גזילה בלבד בלי קניני גזילה, ולפי' אינו קונה בשינוי, כי רק גזלן שיש לו קניני גזילה קונה בשינוי.
ואמר הגר"ח זצ"ל דה"ה בשואל שלא מדעת לשיטת הראב"ד (עי' בשיטה מקובצת לקמן דף צז.) הסובר שגם למ"ד שואל שלא מדעת גזלן, היינו לענין שחייב במתה מחמת מלאכה, אך עכ"ז אין לו דין של שינוי קונה. ונראה בביאור שיטתו שלשואל שלא מדעת יש אחריות דגזילה אך אין לו קניני גזילה בחפצא. שאלה שלא מדעת מהוה מעשה גזילה בעלמא המחייב את הגזלן באחריות אבל אינו קונה לו את הדבר הגזול לגבי קניני גזילה, ולפיכך אינו קונה בשינוי כגזלן דעלמא. מכך הסיק הגר"ח זצ"ל שהשואל שלא מדעת פטור מחיובי בעל מזיק לפי שרק כשחלים קניני גזילה בחפצא לגזלן נעשה לבעל המזיק, אולם חיוב אחריות בלבד אינו קובע אותו לבעל המזיק.
ועוד תירץ הגר"ח זצ"ל³⁴ שבגוזל ע"מ לאבד יש נ"מ בין אם מאבד את החפצא בידיו לבין נאבד החפצא ממילא. הירושלמי פוטר דוקא כשהבהמה נאבדה מאליה - בציור זה אין כאן גזילה כלל, ואילו בגמרא דלקמן (דף צח.) מדובר כשזרק את המטבע לים במו ידיו, וכשעשה מעשה איבוד בידים הרי הוא גזלן גמור. והגר"ח זצ"ל הביא ראייה מפסק הרמב"ם המפורסם בפ"א מהל' גניבה (הלי"ד) ז"ל גנב בהמה או כלי כו' ובשעת הגניבה היה שוה ארבעה ועכשיו בשעת עמידה בדין שוה שנים משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או ד' וה' כשעת העמדה בדין. היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת עמידה בדין ארבעה, אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או ד' וה' כשעת העמדה בדין, ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה עכ"ל. ופסק הרמב"ם שאם נאבד החפצא הגנוב מאליו משלם כפל כפי השער הכי זול בין שעת הגניבה לבין שעת העמדה בדין. אולם אם הגנב איבד את הגניבה בידים משלם כפל כשעת העמדה בדין ואפילו ישלם יותר מהשער של שעת הגניבה. (ועיין בסוגיא לעיל (דף סה. - סו א) ובתוס' (דף סו.) ד"ה גופא ואכמ"ל). לדעת הרמב"ם מעשה מזיק דאיבוד הגניבה מהוה מעשה גניבה המחייב כפל שכן משלים את הגניבה הראשונה. ומשום כך מתחייב הגנב לשלם יותר מכפי השווי בשעת מעשה הגניבה הראשון שהרי נגמר המחייב של הגניבה בשעת מעשה איבוד החפץ. אכן כשלא נאבד החפץ בידיו של הגנב אלא מאליו פסק הרמב"ם שמשערין הכפל כפי השער הכי נמוך בין שעת הגניבה לשעת העמדה בדין, כי רק שעת הגניבה הראשונה מהווה גניבה המחייבת. לפי"ז יש הפרש בגזילה בין הגוזל ע"מ לאבד בידים לבין הגוזל ע"מ לאבד מאליו, דהיינו שהגוזל ע"מ לאבד בידים גזלן גמור ואילו הגוזל ע"מ לאבד מאליו אינו גזלן כלל. ובכן אין סתירה בין הירושלמי לבין הגמרא לקמן.
גמ'. אמר רב אשי כי הוינן בי רב כהנא איבעיא לן לר"ש דאמר למחצה לשליש ולרביע הוא דשקיל גזלן כי מסלקינן ליה בדמי מסלקינן ליה או"ד מבשרא שקול וכו'. לכאורה ביאור הספק הוא האם זכות הגזלן למחצה וכו' הוא מדין זכות אריס שמסלקו בדמים (וכדאיתא בתוס' ד"ה שלשה) או מדין שינוי קונה ושקל בישרא. אלא שקשה לומר כן כי אם הוא מדין קנין שינוי למה קונה רק את מחצית הבשר ולא כולו. ואולי י"ל שקונה את הכל אלא שיש לנגזל זכות לקחת מחצה בחזרה, וצריך עיון בזה.
מאידך יתכן שספק הגמ' לומר דבשרא שקול אינו משום שזוכה מדין שינוי קונה אלא שיש לגזלן זכות בפנ"ע למחצה וכו' בוולדות בדומה לזכות שיש לו בתשמישים³⁵. וכן מבואר ברמב"ם (פ"ב מהל' גזילה הל"ב) אליבא דר' יהודה, שהרי הרמב"ם פסק שהגזלן קונה שבח רק אחרי יאוש, ואילו היה הגזלן קונה מדין שינוי קונה היה בדין שיקנה אפילו בלי יאוש. אלא מכאן שאין התקנה חלה מדין שינוי קונה אלא בתורת זכות מיוחדת שנתנו לגזלן.
שיטת הרמב"ם בשבח גזילה.
א) הרמב"ם (פ"ב מהל' גזילה הל"ב) כתב וז"ל נתייאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזילה ודבר זה מדבריהם מפני תקנת השבים וכשמחזיר לו הגזילה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל עכ"ל. הרמב"ם פסק שקונה שבחו מתקנת השבים אך התקנה חלה רק אחרי יאוש ואילו לפני יאוש אינו קונה את השבח כלל. ואף אחרי יאוש כשקונה את השבח אינו קונה את גוף השבח אלא שיש לו זכות ליטול את דמי השבח מהנגזל ומחזיר את גוף השבח לנגזל. ועיין בראב"ד (הל"ב) שחולק על הרמב"ם וסובר שהגזלן קונה את גוף השבח ואינו מחזירו לבעלים כי התקנה העניקה לגזלן קנין בגוף השבח ולא רק זכות בדמי השבח בלבד.
עוד כתב הרמב"ם (שם הל"ד) ז"ל הגוזל והשביח ומכר או הוריש לפני יאוש מה שהשביח הוריש ומה שהשביח מכר וקנה לוקח או יורש את השבח ונוטל דמי השבח מן הנגזל ומחזיר לו הגזילה וחוזר הנגזל ונוטל דמי השבח מן הגזלן שהרי לא נתייאש וכן אם השביח הלוקח או הוריש נוטל השבח מן הגזלן עכ"ל. הרמב"ם פסק שהלוקח והיורש מהגזלן קונים את דמי השבח אפילו בלי יאוש, ומקור הרמב"ם הוא המימרא של רבא (בדף צו.) אמר רבא גזל והשביח ומכר וגזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש, וכדביאר הראב"ד בהשגותיו, דלכאורה צריך ביאור, דפשיטא שלאחר יאוש יכול הגזלן למכור ולהוריש את השבח שקנה ללוקח ויורש וא"כ מה בא רבא לחדש. וע"כ החידוש דרבא הוא שזכות הלוקח והיורש בשבח חזקה יותר מזכות הגזלן והם קונים את דמי השבח אפילו בלי יאוש שלא כגזלן שקונה רק עם יאוש. ברם אע"פ שהפירוש של הרמב"ם יפה מאד בסוגיא אך סברת הרמב"ם תמוה דאמאי זוכה הלוקח בשבח במקום שהגזלן אינו זוכה.
ויש לעיין עוד שהרי הרמב"ם (שם הל"ט) כתב וז"ל בד"א בשבח הבא מאליו כגון גיזות וולדות אבל אם היתה כחושה ופטמה אפילו לפני יאוש נוטל מן הנגזל שבח הפטום וכן כל כיוצא בזה משבח שיש בו הוצאה עכ"ל. וצריך ביאור מדוע הגזלן קונה את כל השבח בלי יאוש, ומ"ש שבח שיש בו הוצאה משבח הבא מאליו, ולמה דינו עדיף מדין היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות שידו על התחתונה ואינו נוטל את כל השבח.
ונראה לבאר שהרמב"ם סובר שלא התקינו הרבנן שיקנה הגזלן שבח שהיה בו מעשה גזילה שהרי בשבח זה חלה מצות השבת גזילה. הרבנן התקינו שהגזלן יקנה דוקא שבח שלא היה בו מעשה גזילה ושאין בו מצות השבה. ועקב כך תקנת השבים מקנה לגזלן שבח רק משעת יאוש ואילך, דהיינו משעה שמעשה הגזילה נגמר³⁶, כי עד שעת היאוש נחשב כשעת מעשה הגזילה, ולכן הגזלן אינו קונה את השבח לפני יאוש כל זמן שמעשה הגזילה קיים. משא"כ הלוקח והיורש שהם קונים את השבח בלי יאוש, שהרי לא עשו מעשה גזילה ולפי' קונים את השבח מיד. ובכך מבואר גם את ההבדל בנוגע לגזלן עצמו בין שבח שיש בו הוצאה לבין שבח הבא מאליו. מעשה הגזילה הראשון חל בשבח הבא מאליו ולכן הגזלן אינו קונה אותו לפני יאוש. מאידך מעשה הגזילה הראשון לא חל בנוגע לשבח שיש בו הוצאה וכשהגזלן עצמו השביח את הגזילה בידים. זכות הנגזל בשבח שהשביח הגזלן בידים אינו מחמת מעשה הגזילה אלא מטענת ארעי אשבח וממוני גבך בעלמא, ומשום הכי הגזלן קונה אותו שבח ואפילו בלי יאוש בעלים.
ב) הרמב"ם כתב (שם הל"ו) ז"ל כבר ביארנו שהגזילה שהשביחה אחר יאוש או אחר שנשתנית השבח לגזלן מפני תקנת השבים אע"פ שהשביחה מאליה כו' עכ"ל. וצ"ע בכוונת דברי הרמב"ם "או אחר שנשתנית" שהרי אם יש שינוי הרמב"ם פסק (שם הל"ב) ששינוי קונה את כל הגזילה ולא רק את השבח בלבד, ואם אין כאן שינוי גמור הרי הרמב"ם פסק שהגזלן קונה את השבח רק עם יאוש, וצ"ע³⁷.
ג) כתב הראב"ד (שם הל"ד) ז"ל ראיתי זה החכם חולק בשבח שעל גבי גזילה בין לפני יאוש ולאחר יאוש ויש לדבריו מקצת ראייה ממ"ש בפרק מרובה יאוש אמור רבנן דקני ולא ידענא אי מדאורייתא וכו' אי מדרבנן משום תקנת השבים אלמא יאוש מיהא בעינן כו' עכ"ל. צ"ע מהיכן ה"מקצת ראייה".
ונראה דהנה פשטות הגמרא (לעיל דף סו.) מיירי לגבי קנין יאוש הקונה את כל החפץ הגזול ולא רק את השבח בלבד וכדאיתא שם: אמר רבה כו' יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה אלמא קני או"ד לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהתירא אתיא לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דאמר רבנן ניקני מפני תקנת השבים.
ונראה שהראב"ד מפרש את הגמרא דמשתעי אף בקנין השבח, שהרי הגמרא התחילה עם דין שינוי קונה, ותנינא ממתניתן של הגוזל עצים ועשאן כלים. וממשיכה: יאוש אמרי רבנן דנקני וכו'. וקשה מנין לו לרבה דאמרי הרבנן דיאוש קונה. וי"ל דהראייה היא מהסיפא דמתניתין דהגוזל בנוגע לקנין גיזות וולדות לגזלן, דהיינו תקנת קנין השבח לגזלן מדרבנן שחלה רק אחרי יאוש. ומוכח מהמשנה שיאוש קונה את השבח, אלא שהסתפק האם הקנין הוא מדאורייתא או מדרבנן, די"ל דבאיסורא אתי לידיה מפקיע את הקנין מן התורה וחל רק מדרבנן.
ולפי"ז י"ל, דגם רב יוסף דאמר יאוש אינו קונה ואפילו מדרבנן מודה שיש תקנה מדרבנן שיקנה הגזלן את השבח אחרי יאוש. אלא שסובר שכ"ז מהני בשבח וכדמבואר למעלה דאין מעשה גזילה וחיוב השבה חלים בשבח אחרי היאוש, משא"כ בגוף הדבר דבאיסורא אתי לידיה ולכן א"א לומר בו שיאוש קונה. מאידך רבה סובר שאף בשבח אחרי יאוש יש חלות שם ד"באיסורא אתי לידיה" ואעפ"כ יאוש קונה, וא"כ ה"ה בעצם הגזילה נמי יאוש קונה את הגזילה הגם דבאיסורא אתי לידיה. יוצא שחולקים רבה ורב יוסף האם יש מעשה גזילה וחלות שם איסורא אתי לידיה בשבח אחרי יאוש או לא. הרמב"ם פסק כרב יוסף שבשבח אין חלות באיסורא אתי לידיה ולפי' מדרבנן קנין יאוש מועיל בו ואילו בגוף הדבר הגזול דבאיסורא אתי לידיה אין קנין יאוש מועיל כלל.
ד) לפי מה שביארנו ברמב"ם שסובר שהגזלן קונה את השבח אחרי יאוש משום שנגמר מעשה הגזילה, יוצא שקונה דוקא את השבח שהשביחה הגזילה אחרי היאוש אבל לא את השבח שהשביחה הגזילה לפני היאוש. ברם אין זה כ"כ ברור שהרי מפסק הרמב"ם משמע קצת שיאוש קונה אף את השבח שהשביחה לפני היאוש וז"ל (בהל"ב) נתייאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזילה כו' עכ"ל, ומדכתב שמשלם כשעת הגזילה י"ל שקונה אף את השבח שהשביחה בין הגזילה לבין היאוש. אך מלשונו "קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש" נראה בעליל שקונה רק את השבח שהשביחה אחרי היאוש ולא את השבח שהשביחה לפני יאוש. ונראה שזוהי שיטת הרמב"ם באמת ומה שכתב שמשלם משעת הגזילה לאו דוקא ור"ל משעת יאוש.
הסוגיא בגיטין (דף נה:) בגנב והקדיש ודין גיזות וולדות - שיטת הרמב"ם.
בגיטין (נה:) איתא: מתיב רבא גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה ותני עלה בחוץ כי האי גוונא ענוש כרת, ואי אמרת יאוש כדי לא קני כרת מאי עבידתיה. אמר רב שיזבי כרת מדבריהם. אחיכו עליה כרת מדבריהם מי איכא. אמר להו רבא גברא רבה אמר מילתא לא תחוכו עלה כרת שע"י דבריהן באתה לו, אוקמוה רבנן ברשותיה כי היכי דליחייב עלה. אמר רבא האי וודאי קאי מיבעי לי כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעת הקדישה, למאי נ"מ לגיזותיה וולדותיה מאי, הדר אמר רבא מסתברא משעת הקדישה שלא יהא חוטא נשכר.
ועיי"ש בתוס' (ד"ה לגיזותיה וולדותיה) שכ' וז"ל וא"ת אפי' קודם הקדש הן שלו דהא תנן גזל פרה מעוברת וילדה ורחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז ואם נתעברה אצלו משלם כשעת הגזילה. וי"ל דנ"מ לר"מ דאמר התם בגמרא משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה משום דקנסו גזלן ואע"ג דשינוי קונה הכא מ"מ בשעת הקדש אוקמוה ברשותיה ולא קנסו, ולר' יהודה דאמר גזילה חוזרת בעיניה לרב זביד דאמר אליביה שבח שע"ג הגזילה דנגזל הוי הכא דאוקמוה ברשותיה דגזלן הוי, אבל לרב פפא דאמר אליביה דהוי דגזלן לא נ"מ מידי, ולר' שמעון דאמר התם למחצה ולשליש ולרביע הכא הוי הכל שלו, אבל לרב זביד דאמר דלר"ש כוליה דגזלן לא נ"מ מידי הכא במאי דאוקמוה ברשותיה עכ"ל.
יעויין ברמב"ם (פי"ח מהל' מעה"ק הלי"ד) וז"ל גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב. ומאימתי העמידוה ברשותו כדי לחייבו עליה כרת משעה שהקדישה, והוא ששחטה אחר יאוש אבל לפני יאוש אינה קדושה עכ"ל. עיין בכ"מ ובל"מ שהשאירו את דברי הרמב"ם בצ"ע. ונלע"ד שיש להציע ב' פירושים בדבריו.
א) יש לדייק בלשון הרמב"ם שכתב "והוא ששחטה אחר יאוש" ומשמע דמיירי בשהקדישה לפני יאוש ושחטה אחרי היאוש. והנה הרמב"ם פסק (בפ"ה מהל' גניבה הל"ג ובפ"ב מהל' גזילה הל"ג) בנוגע לגזלן דעלמא דבין ביאוש ואח"כ שינוי רשות ובין בשינוי רשות ואח"כ יאוש שהלוקח קונה. ואילו בגזל והקדיש פסק (בפ"ב מהל' גניבה הל"ו) שרק ביאוש ואח"כ הקדיש חל ההקדש, ואם הקדיש ואח"כ נתייאשו הבעלים ההקדש לא חל. וכבר ביארנו את שיטתו באריכות למעלה בשיעורים³⁸. ולפי"ז י"ל שזה היה חידוש התקנה מדרבנן כאן, שכדי לחייבו כרת על שחוטי חוץ התקינו שאף בהקדיש ואח"כ יאוש ההקדש חל, ומשו"ה אם שחטה אחרי היאוש חייב על שחוטי חוץ. בציור זה ההקדש חל אפילו לפני היאוש, ובתנאי שיתייאשו הבעלים לאחר כך, וכשמתייאשים לבסוף ההקדש חל למפרע.
ועיין ברמב"ם בפ"ב מהל' גזילה (הל"ח) וז"ל גנב או גזל והקדיש וטבח אחר שנתייאשו הבעלים הרי הוא ברשות הגזלן משעה שהקדישה בלבד כדי שלא יהא חוטא נשכר וכל ולדותיה וגיזותיה משעת גניבה עד שעת הקדש של בעלים עכ"ל. ניתן לפרש גם את ההלכה הזו דמיירי הרמב"ם בהקדיש ואח"כ נתייאשו הבעלים וטבח אחרי כן. ולכן לא חל תקנת השבים דעלמא לתת לגזלן את השבח, שהרי לפי פסק הרמב"ם הנ"ל הגזלן זוכה בשבח רק אחרי יאוש ולא לפני כן. ובהקדיש ושחט בחוץ התקינו שיחול ההקדש למפרע משעת ההקדש ואפילו לפני יאוש. ולכן סד"א שגם הגיזות וולדות דמשעת הגניבה יהיו שלו קמ"ל שלא זכה בגיזות וולדות משעת הגניבה כדי שלא יהא החוטא נשכר. ובכך מתורצת את קושיית הראב"ד שהקשה וז"ל קטיר קא חזינא הכא דהא אסיקנא דכל שבח שלאחר יאוש אפילו שעל גב גזילה הוא של גזלן מפני תקנת השבים כו' עכ"ל. הראב"ד הקשה לפי פירושו שהרמב"ם מיירי ביאוש ואח"כ הקדיש דא"כ צריך היה הגזלן לקנות את השבח משעת היאוש ולמה כאן אינו קונה. אמנם לפי מה שביארנו שהרמב"ם מיירי בהקדיש ואח"כ נתייאשו הבעלים, אין מקום לקושיתו כי תקנת השבים דעלמא לא חלה לפני יאוש, וכאן מיירי הרמב"ם בהקדיש ואח"כ היה יאוש.
אך לפי"ז עלינו לעיין בדברי הרמב"ם (פ"ב מגניבה הל"ו) שכ' וז"ל גנב כו' ואם הקדיש ואח"כ טבח או מכר אע"פ שהקדישו קדשים קלים משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה. בד"א כשהקדיש אחר יאוש אבל אם הקדיש לפני יאוש אינו קדוש ואם טבח או מכר משלם תשלומי דו"ה עכ"ל. הרמב"ם פסק שאם הקדיש לפני יאוש אינו קדוש וחייב בדו"ה. וצ"ע לפי ביאורנו שהרמב"ם סובר שהתקנה היתה בהקדיש ואח"כ יאוש שאם טבחה שההקדש חל למפרע לפני היאוש וחייב על שחוטי חוץ, דא"כ למה פסק כאן שאם הקדיש לפני יאוש שאינו קדוש ואם טבח משלם דו"ה הרי אדרבא אם טבח הבהמה קדושה למפרע ופטור מדו"ה דהא טבח משל הקדש שפטור.
ויתכן לדחוק בתרי אנפי: א) י"ל דמיירי בשלא טבח בחוץ אלא בפנים; ב) א"נ דמיירי שלא נתייאשו הבעלים כלל וכשכתב "אם הקדיש לפני יאוש" ר"ל בלי יאוש כלל, ולפיכך לא חל ההקדש כלל.
ב) א"נ י"ל שהרמב"ם בהל' מעה"ק מיירי ביאוש ואח"כ הקדיש ולפיכך ההקדש חל. ואילו בהקדיש ואח"כ נתייאשו הבעלים ההקדש אינו חל וכדפסק בהל' גניבה. וי"ל דהרמב"ם סובר כשיטת התוס' (דף סז. ד"ה אמר עולא) דביאוש ואח"כ הקדיש אע"פ שההקדש חל מ"מ הקרבן פסול מדין גזול משום דהוי מצוה הבאה בעבירה. וע"ז התקינו כדי לחייבו משום שחוטי חוץ שהקרבן יהיה כשר ושלא יהיה גזול. כי אילולא התקנה לא היה חייב משום שחוטי חוץ מכיון שהקרבן פסול משום גזול ואינו ראוי לבא לפתח אהל מועד. והא דכתב הרמב"ם בין בהל' מעה"ק ובין בהל' גזילה שהעמידוה ברשותו משעת ההקדש ר"ל שאינו זוכה בגיזות וולדות לפני ההקדש - לא משעת גניבה ולא משעת יאוש.
אלא דלפי"ז הדרא קושית הראב"ד לדוכתא, שאם נתייאשו הבעלים לפני שהקדיש הגזלן למה אינו זוכה בשבח משעת היאוש וכפי תקנת השבים.
ונראה שהרמב"ם סובר שיש תרתי דסתרי בין שתי התקנות בנוגע לחלות דין היאוש, ומשו"ה שתי התקנות אינן חלות ביחד. הרי לפי תקנת השבים היאוש נותן לגזלן זכות בשבח מדין קניני גזילה. ומאידך לפי התקנה דשחוטי חוץ היאוש נותן לגזלן זכות וקנין כבעלים דעלמא שאינו גזלן כדי להקדיש את הבהמה בלי פסול גזילה. ומאחר שקיימת סתירה בין שתי התקנות שתיהן אינן חלות בהדדי, וכדי לחייבו משום שחוטי חוץ התקינו רק את התקנה של שחוטי חוץ בלבד ולא את תקנת השבים. ולכן אין הגזלן ששחט בחוץ זוכה בשבח משעת היאוש שלא כגזלנים דעלמא.
אמנם הרמב"ם בפ"ה מהל' איסורי המזבח (הל"ז) כתב וז"ל הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול והקב"ה שונאו שנא' שונא גזל בעולה ואין צ"ל שאינו מתקבל ואם נתייאשו הבעלים הקרבן כשר כו' עכ"ל. ואם נפרש את הרמב"ם דמיירי בשגזל בהמת חולין והקדישו ופסק שפסול בהקדישו לפני יאוש וכשר בהקדישו אחרי יאוש יוצא שהרמב"ם חולק על שיטת התוס' במצוה הבאה בעבירה ופוסק שאין הקרבן שהקדישו אחרי יאוש פסול משום גזול - שלא כפירוש השני הנ"ל.
אך נראה שפירוש זה ברמב"ם בהל' איסורי מזבח אינו נכון דא"כ צ"ע מהו החידוש שקודם יאוש הקרבן הוא פסול, הרי אינו קדוש כלל, כי גזלן אינו יכול להקדיש דבר שאינו שלו וכקושית הגמרא לעיל (דף סו:) "אילימא לפני יאוש ל"ל קרא פשיטא".
ונראה דהרמב"ם איירי בשגזל קרבן דחבריה. וקודם היאוש הקרבן פסול, ולאחר יאוש הקרבן כשר. שיטת הרמב"ם כשגזלן מקריב קרבן דחבריה לשם עצמו ולא לשם בעליו לפני יאוש הקרבן פסול. וכתב עוד "והקב"ה שונאו כו' ואין צ"ל שאינו מתקבל", הקב"ה שונאו ר"ל שמעשה ההקרבה דגזלן מהווה מעשה עבירה, דיש איסור מופרד להקריב קרבן הגזול. "ואין צ"ל שאינו מתקבל", ר"ל בנוסף למעשה העבירה שיש בהקרבת קרבן גזול לשם עצמו הקרבן גם נפסל. והרמב"ם ממשיך (שם הל"ח) וז"ל הגונב עולת חבירו והקריבה סתם נתכפרו בה הבעלים הראשונים עכ"ל, ר"ל שאם גזל עולה והקריבה סתם שנתכפרו הבעלים הראשונים אבל הכא (בהל"ז) הקרבן נפסל כי הקריבוה בעד הגזלן עצמו והקב"ה שונאו ולכן אינו מתקבל גם בעד הבעלים הראשונים³⁹.
וכל זה הוא לפני יאוש, אבל לאחר יאוש יכול הגזלן להקריב את הקרבן שגזל לשם עצמו. ולפי"ז הרמב"ם מחדש, דבגזל קרבן יאוש בכדי קני, הגזלן נעשה לבעל הקרבן ע"י יאוש והקרבן כשר. ואע"פ דיאוש דעלמא אינו קונה, קרבן שאני. והביאור הוא דבעלות דקרבן בעלות שאינה גמורה היא שהרי הקדש מעורב בו, ובבעלות קלושה זו יאוש קונה⁴⁰.
גמ'. בעל חוב גובה את השבח - הלכות הרמב"ם.
יעויין במס' ב"ב (דף קנז א) בסוגיית דאיקני קנה ומכר משתעבד ובמס' ב"מ (דף טו. - טו ב) בסוגיית בע"ח גובה שבח ברי"ף שם וברמב"ם (פכ"א מהל' מלוה הל"א - ו').
א.
הרמב"ם הבחין (שם בהל"א וכן כתב הרי"ף בהלכותיו לב"מ) בין שבח הבא מאליו לבין שבח הבא מחמת הוצאה. בע"ח דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא גובה מהלוקח את כל השבח ששבח הקרקע מאליה וגובה רק חצי השבח מהשבח ששבחה הקרקע מחמת הוצאה. ובדומה פסק שיש חילוק ביניהם במתנה, שאין בע"ח גובה כלל מהשבח ששבחה המתנה מחמת הוצאה, ומאידך גובה את כל השבח ששיבחה המתנה מאליה (שם הל"ג). ונראה שהרמב"ם סובר ששבח ששבחה מאליה נחשב כגוף הקרקע עצמה ולכן גובה כלו כמו שגובה מגוף הקרקע שנתייקרה. וכן במתנה גובה את השבח ששיבחה מאליה כמו שגובה את גוף המתנה עצמה. מאידך שבח שהשביחה מחמת הוצאה אינו נחשב כגוף הקרקע עצמה אלא כחפץ אחר המשתעבד בשעבוד בפני עצמו. והשעבוד שחל על השבח שהשביחה מחמת הוצאה הוא מדין מה דאיקני משתעבד (וכדאיתא בב"ב קנז א - קנז ב). ולכן במתנה דליכא השתעבדות דאיקני אינו גובה מהשבח הזה כלל, ואילו במכר דהשתעבד מדין דאיקני אכן גובה אותו, אלא שבמכר כשגובה את השבח מדין דאיקני גובה רק את חצי השבח בלבד, וכדמבואר בסוגיא בב"ב (שם).
והנה עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' גזילה הל"ט) שחילק בין השבח ששבחה הקרקע מאליה לבין השבח ששבחה מחמת הוצאה אף בנוגע לדין תקנת השבים כשגזלן נוטל את דמי השבח מהנגזל, שפסק שנוטל רק את דמי השבח שיש בו הוצאה ולא את דמי השבח הבא מאליו. והביאור כנ"ל ששבח הבא מאליו הוי כגוף הגזילה עצמה ולכן לגזלן אין בו זכות כלל, ואילו שבח הבא מחמת הוצאה הוי חפצא בפני עצמו וזכה בו ליטול את דמיו. וכן מצינו הבדל מעין זה בנוגע לדין הבכור שנוטל פי שנים (פ"ג מהל' נחלות הל"ד) שאם השביחו הנכסים מאליהם ולא נשתנו לאחר מיתת אביהם נוטל הבכור פי שנים בשבח זה דהוי כגוף הנכסים עצמם שירשו, ומאידך אינו נוטל פי שנים בשבח שהשביחו הנכסים מחמת הוצאה מכיון דהשבח אינו כגוף הנכסים שירשו מאביהם.
ב.
הרמב"ם (הל' מלוה ולוה פכ"א הל"א) הביא את דעת הגאונים שהלוקח גובה מהבעל חוב את הוצאותיו שהוציא כדי לשבח את הקרקע. וברוב ספרי הרמב"ם כתוב וז"ל ודברים של טעם הם וכך ראוי לדון עכ"ל. אך במקצת ספרים ליתא⁴¹. ואם גרסינן הכי יוצא שהרמב"ם חולק על הרי"ף (שהתנגד בהלכותיו לדעה זו) שפסק שאין ללוקח הוצאות השבח מהבע"ח אלא תובעתן מהלוה שמכר לו את הקרקע באחריות.
הרי"ף כתב (שם בב"מ) וז"ל ואיכא מ"ד הא דשמואל שינויא דחיקא הוא ולא סמכינן עלה ולעולם נוטל הלוקח ההוצאה מבע"ח כפשוטה דהא מתנינא דלא גרע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות דקיי"ל שמין לו וידו על התחתונה. ואנן מסתברא לן דלא דמי לוקח ליורד לשדה חבירו שלא ברשות דיורד לשדה חבירו שלא ברשות ונטעה שלא ברשות אדעתה דשקיל ממרא דארעא הוא דמשבח בה בגופיה ובממוניה, אבל לוקח כי מפיק ממוניה או משבח בידיה לאו אדעתא דשקיל ליה מבע"ח הוא דעבד הכי אלא אדעתא דאי מפיק לה בע"ח מיניה הדר עליה דמוכר ושקיל מיניה כוליה ממונא, בין קרנא בין הוצאה בין שבחא דאתי ממילא, והיינו דקא מסייע ליה רבא לשמואל ואמר תדע דבע"ח גובה את השבח שכך כותב לו מוכר ללוקח, אנא איקום ואישפי ואידכי ואמריק זביני אילין אינון ועמליהון וצבי זבינא דנא וקביל עלוהי, ופירוש עמליהון שבחא דמשבח לוקח בידיה, דהדר שקל ליה מיניה דמוכר וכ"ש שבחא דמשבח בממוניה דלא שקל אלא מיניה דמוכר לפום הדין תנאה דקביל עלוהי, ומהאי טעמא לא שקיל ליה מבע"ח היכא דמסיק ביה במוכר שיעור ארעא ושבחה. והרי מתנה דלא כתיב בה האי תנאה לא טריף בע"ח שבחא דיליה, ושמעת מינה דמשום הדין תנאה הוא דטריף בע"ח שבחא, בין שבחא דאתי ממילא בין שבחא דאתי מחמת הוצאה עכ"ל. הרי"ף הדגיש דגביית השבח תלויה באחריות המוכר ולפיכך הלוקח גובה את הוצאות השבח רק מהמוכר בלבד ולא מהבעל חוב.
ונראה דניתן לבאר את המחלוקת שבין הגאונים והרמב"ם לבין הרי"ף בג' דרכים:
א) בדין היורד לשדה חבירו ונטעה שלא ברשות שלוקח את הוצאותיו מבעל השדה - יש לחקור מהו יסוד זכות היורד לקבל את הוצאותיו. מצד אחד י"ל שליורד יש זכות בעצם השבח שהשביח מדין מעשה ידיו - שהרי במו ידיו ובממונו יצר את השבח, ולפיכך קונה אותו. ויסוד קנינו הוא כפי מה שביאר מרן רבינו הגר"ח זצ"ל⁴² את דין הירושלמי (פ"א ממעשרות הל"א) דהזורע שדה הפקר חייב במעשרות משום דהיכא שהשביח שדה הפקר השבח קנוי למשביח, וגם באופן שלא זכה בקרקע עצמה והקרקע נשארה הפקר, מ"מ קונה המשביח את השבח מדין מעשה ידיו, שהרי בידיו ובהוצאותיו יצר את השבח, ולכן השבח שלו. ומשו"ה ליורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות יש זכות בשבח מדין הקנין של מעשה ידיו. אלא דמאידך אף לבעל השדה יש זכות בשבח מדין ארעאי אשבח המפקיע את זכות המשביח בשבח. ולפיכך, מאחר שיש לשניהם זכויות בשבח - זה משום קנין מעשה ידיו וזה משום דין ארעאי אשבח - הדין נותן שהיורד יקבל משום הוצאותיו שיעור השבח מבעל השדה, ושאר השבח יהיה לבעל השדה. ומצד שני י"ל שגוף השבח שייך לבעל השדה בלבד מדין ארעאי אשבח ולא ליורד, ואילו ליורד יש הוצאותיו מבעל השדה מדין פועל שהרי הוא ההנה את בעל השדה ע"י שהשביח את שדהו, ומשום כך יש לו זכות מדין מה שנהנית לקבל את הוצאותיו כפועל מבעל השדה.
וי"ל שבחקירה הזאת חלוקים הרמב"ם והרי"ף. אליבא דהרמב"ם ליורד לשדה חבירו יש קנין בעצם השבח מכיון דהוי מעשה ידיו, וה"ה ללוקח שיש לו קנין בעצם השבח, ק"ו מדין יורד דעלמא שהרי הלוקח ירד ברשות, ואילו היורד ירד שלא ברשות, ומשום הכי הלוקח גובה את הוצאותיו מבע"ח כדי שיסתלק מהשבח שיש לו בו קנין. מאידך הרי"ף סובר דהיורד לשדה חבירו דעלמא מקבל את הוצאותיו מבעל השדה מדין פועל ולא מדין בעלים של השבח, ומשו"ה סובר שהלוקח לא מקבל את הוצאותיו מהבע"ח, דהרי הכא המוכר שקיבל עליו את האחריות התחייב לשלם ללוקח את הוצאותיו. ומכיון דיש מוכר דמשלם לו אין לו ללוקח הפסד, וכאילו אין לו הוצאות, ומשו"ה אין לו תביעה על הבע"ח לקבל ממנו את הוצאותיו כפועל.
ב) ועוד נראה לומר שבעצם הלוקח פעל בעד שני אנשים - בין בשביל הבע"ח שגבה ממנו את השבח ובין בשביל המוכר ששיעבד את השבח לבע"ח מדין דאיקני. ומפני שפעל בשביל שני אנשים הזכות שלו לתבוע את דמי הפעולה תלויה בכוונתו - למי התכוון הלוקח לעבוד בעבורו - ומאחר שכתב הלוקח אחריות בינו לבין המוכר בעד השבח פשיטא דעיקר כוונת הלוקח היתה לעבוד בשביל המוכר ולא בשביל הבע"ח. ולפיכך ע"פ דין הלוקח הוי הפועל של המוכר ולא של הבע"ח ואין לו הוצאותיו מהבע"ח ורק מהמוכר לבדו. זוהי שיטת הרי"ף. מאידך הרמב"ם והגאונים סוברים שמאחר שהבע"ח גבה את השבח מהלוקח עיקר תכלית של פעולת הלוקח היתה כדי להנות את הבע"ח ולא את המוכר, ואע"פ שהלוקח לא התכוון לבע"ח בעת שהשביח את השדה מ"מ הבע"ח חייב לכתחילה לשלם ללוקח את דמי פעולתו - כי סוכ"ס עיקר עבודתו היתה בשבילו.
ג) ועוד נראה שיתכן ביאור אחר בשיטת הרי"ף, אך לא מטעמיה, שהרי הרי"ף הסביר במפורש שאחריות המוכר היא הסיבה לפטור את הבע"ח מלשלם בעד הוצאות הלוקח. ברם אילולא דמסתפינא ממש"כ ברי"ף אפשר לומר טעם אחר לפטור את הבע"ח מלשלם ללוקח, והוא משום שהבע"ח גובה את השבח מהלוקח מחמת שעבודי החוב שיש לו. ולכן הבע"ח פטור מלשלם ללוקח כי הזכות לגבות שעבוד מפקיעה כל תביעת תשלומין מצד הנגבה. ונראה שבכך מבוארת שיטת התוס' (בב"מ דף טו: ד"ה כגון) שבאפותיקי הלוקח מקבל את הוצאותיו שלא כדינו בגביית קרקע משועבדת. ולכאורה הביאור בזה הוא שבאפותיקי אין חלות דין גבייה כי גוף האפותיקי קנוי לבע"ח מעיקרא, ולכן דין הלוקח הוי כיורד לתוך שדה חבירו שגובה את הוצאותיו. מאידך כשיש גביית משועבדים מהלוקח חלות דין גביית השעבוד פוטרת את הבע"ח מלשלם ללוקח⁴³. מאידך הרמב"ם והגאונים חולקים על סברא זו וסוברים שאין בגביית שעבודי חוב חלות דין מפקיע ופטור תשלומין, משו"ה הלוקח מקבל את הוצאותיו מהבע"ח.
ג.
הרמב"ם כתב (שם הל"ו) ז"ל היתה השדה אפותיקי בעל חוב נוטל את כולה ורואין חצי השבח הנשאר ללוקח אם היה חצי השבח יתר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבעל חוב שהרי אומר לו בעל חוב שדי הוא שהשביחה והנשאר לו מן השבח נוטל מן המוכר ואם היה חצי השבח פחות מן ההוצאה אין לו מן הטורף אלא דמי חצי השבח וחוזר וגובה מן המוכר חצי השבח שנטרף בלבד עכ"ל.
א) פשטות הרמב"ם מיירי כששיעור החוב הוי כשיעור ארעא ושבחא. ואילו כששיעור החוב פחות משיעור ארעא ושבחא אינו גובה את השבח. ולפי"ז הרמב"ם חולק על התוס' (בב"מ דף טו: ד"ה הא) שכתבו באפותיקי שהבע"ח גובה את השבח גם בששוה יותר מהחוב וז"ל באפותיקי כו' דאע"פ דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא נותן לו היציאה ללוקח והשבח היתר על היציאה לוקח חנם כדין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות עכ"ל. אליבא דהתוס' יש לבע"ח קנין בגוף האפותיקי ולכן זוכה בשבח מדין ארעאי אשבח, ונוטל את השבח אפילו כששווי השבח והארעא הוא יותר משווי החוב. מאידך הרמב"ם סובר שאינו נוטל את השבח כשהוא שוה יותר מהחוב, ולכאורה משמע שסובר שאפותיקי אינו חלות קנין אלא שעבוד בעלמא ולפיכך אינו נוטל שבח האפותיקי אלא עד כדי שיעור שעבוד החוב.
ברם צ"ע כי הרמב"ם פסק (שם הל"א) שבשעבודי קרקע דעלמא הבע"ח גובה רק חצי השבח וחצי השבח נשאר ללוקח, ובכן אם אפותיקי חל מדין גביית שעבוד דעלמא ולא מדין קנין למה פסק הרמב"ם בנוגע לאפותיקי שהבע"ח גובה את כל השבח, ומשמע שאפותיקי חל מדין קנין, ומשום הכי זוכה בכל השבח ולא רק בחצי השבח בלבד.
ונראה שהרמב"ם סובר שבאפותיקי יש שתי הלכות - חלות דין שעבוד וגם חלות דין קנין. מדין הקנין שבאפותיקי קונה את כל השבח ולא רק חציו. אך הקנין חל רק עד כדי שיעור שעבוד החוב, ואילו ביתר מכדי שיעור החוב, מדליכא חלות שעבוד גם ליכא חלות קנין.
ב) כתב המגיד משנה (שם בהל"ו) וז"ל מה שנמצא בספרי רבינו ז"ל בדין האפותיקי לומר שבעל חוב נוטל חצי השבח בלא הוצאה כלל והחצי האחר או מניחו או נוטלו ופורע הוצאת כל השבח דבר זה לא נתברר אצלי טעמו כו' עכ"ל. ולכאורה יתכן לבאר את שיטת הרמב"ם אליבא דמ"מ שהרמב"ם סובר שניתן לטרוף מאפותיקי בשני אופנים - או בתורת קנין או בתורת שעבוד. ומשו"ה אם טורפו בתורת קנין טורף את כל השבח (וכדנ"ל באות ג') ואף מחוייב לשלם את הוצאות הלוקח מדין היורד לתוך שדה חבירו. מאידך אם גובהו בתורת שעבוד זוכה רק בחצי השבח אך בלי חיוב לשלם הוצאות כי כשבע"ח גובה ממשועבדים דעלמא אינו משלם בעד הוצאות הלוקח וכשיטת הרי"ף הנ"ל (באות ב'). ברם פירוש זה קשה לומר ברמב"ם שהרי הבאנו למעלה שהרמב"ם חולק על הרי"ף ומסכים עם הגאונים שיש ללוקח הוצאות. אמנם יש נוסחאות שונות ברמב"ם (שם בהל"א) ויש שאינן גורסות את המלים "ודברים של טעם הם וכך ראוי לדון" ולפי"ז הרמב"ם חולק על הגאונים ומסכים עם הרי"ף, ולפירוש הזה היה נוטה הגר"ח זצ"ל.
ג) עיין בהשגת הראב"ד על הרמב"ם (הל"ו) שהרבה להקשות על דבריו ומסיים ז"ל ואי אפשר בלא טעות סופר עכ"ל.
ואם ננקט שיש ברמב"ם טעות סופר נראה לע"ד לומר שהמלים "שהרי אומר לו בעל חוב שדי הוא שהשביחה" הן שלא במקומן, וצ"ל בתחילת ההלכה "היתה השדה אפותיקי בעל חוב נוטל את כולה שהרי אומר לו בעל חוב שדי הוא שהשביחה", כלומר שבע"ח נוטל את כל השבח ולא רק חציו כי יש לו קנין בשדה וטענת שדי הוא שהשביחה וארעאי אשבח.
בנוגע לסוף ההלכה שהראב"ד הרבה לתמוה עליה אמר הגר"ח זצ"ל שי"ל לפי דרך המגיד משנה ברמב"ם דכשגובה מדין קנין נוטל את כל השבח אלא שחייב לשלם ללוקח מדין יורד ואילו אם גובה מדין שעבוד אינו חייב לשלם ללוקח כלל, ובכך דברי הרמב"ם מבוארים. וכך הוא הביאור בדברי הרמב"ם לפי הגר"ח זצ"ל:
"ורואין חצי השבח הנשאר ללוקח" ר"ל דממ"נ הבע"ח טורף חצי השבח הראשון או מדין קנין או מדין שעבוד אלא דבנוגע לחצי השני הדין תלוי. "אם היה חצי השבח יתר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבעל חוב" ר"ל כי הבע"ח נוטל את חצי השבח השני ביחד עם חצי השבח הראשון בתורת קנין וא"כ חייב לשלם ללוקח את הוצאות השבח מדין יורד.
"ואם היה חצי השבח פחות מן ההוצאה אין לו מן הטורף אלא דמי חצי השבח וחוזר וגובה מן המוכר חצי השבח שנטרף בלבד" ר"ל שאם היה שווי חצי השבח השני פחות מן ההוצאות לא כדאי לבע"ח לנוטלו מדין קנין כי יצטרך לשלם כל שווי השבח ללוקח תחת הוצאותיו מדין יורד ולא ירויח כלל, אלא יגבה רק חצי השבח בלבד מדין גביית שעבוד ולא ישלם בשביל ההוצאות ובכך ירויח את חצי השבח, וחוזר הלוקח ויגבה מן המוכר את דמי חצי השבח הנגבה ממנו מדין אחריות ויהיה ללוקח את חצי השבח השני.
ואמר הגר"ח זצ"ל שלפי דרך זה דברי הרמב"ם שבהל"ו מבוארים היטב, ולפי"ז הרמב"ם באמת הסכים עם הרי"ף כנגד הגאונים בהל"א וכגירסא המשמטת את המלים "ודברים וכו'".
³¹ עיין בחידושי הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם (פ"ב מהל' גזילה הלט"ו) ולפי דבריו יתכן שהרמב"ם מיירי בשינוי במקצת שאינו קונה ומ"מ מפקיע דין הרי שלך לפניך ולפי' נגמר מעשה הגזילה ותקנת השבים חלה כדמבואר בשיעורים ודו"ק.
³² עיין בשיעורים (דף סז.) ד"ה ענין יאוש ושינוי רשות אות ו'.
³³ ויתכן דבזה גם מבואר הפירוש הראשון ברש"י לעיל (דף סו:) ד"ה דגזל.
³⁴ ועיין עוד בשיעורים לעיל (דף סו:) ד"ה שיטת הרמב"ם קרבנו ולא הגזול.
³⁵ עיין ברמב"ם דפוס פרנקל שהביא הרבה מקורות וביניהם את דברי הש"ך (חו"מ סי' קט"ו ס"ק ט'). ועיין בשיעורים להלן (אות ג').
³⁶ עיין בחידושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם (פ"ח מהל' ביכורים הל"ו) ובאיגרות הגרי"ד הלוי (דף קל"ט).
³⁷ עיין בשיעורים לקמן (דף צו.) תוס' ד"ה הא.
³⁸ עיין בש"מ לעיל (דף סה:) ד"ה ואי בשם תלמידי הר"ש וגם שם בד"ה הא (דף סה.) בשם הראב"ד.
³⁹ לפי"ז לכאורה יוצא שדמי קרקע אינם כקרקע והמזיק קרקע ומודה במקצת הנזק ישבע מאחר שהחיוב חל מדין מזיק ולא מדין גזילה. עיין בשיעורי רבינו זצ"ל לרמב"ם (פ"ה מהל' טוען ונטען הל"ב).
⁴⁰ עיין בחדושי הגר"מ הלוי דף ט"ו (פ"ח מהלכות שבת הל"ד).
⁴¹ וכדכתב רש"י (ד"ה חל) דהטעם דפרוזבול חל רק על קרקע וז"ל דכיון דלא מחוסרי גוביינא כו' עכ"ל.
⁴² ע"ע בחדושי הגר"מ הלוי (פ"ח מהל' עכו"ם הל"ד ובפ"ה מהל' מעילה הל"ה).
⁴³ עיין לעיל (דף כא.) בתוס' ד"ה ויהבי ובנ"י שם בשם הרא"ש והריטב"א.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

גובה מנכסים משועבדים. שהוא קדם והויא כמלוה בשטר שהרי כתב לו בשטר המכירה שאם יטרפוה ממנו יחזור ויגבה מנכסיו: קניס. דלהדר שבח לנגזל: צבעו. שוגג חשיב ליה דאיכא אינשי טובא דלא ידעי דאסור לשנות בדבור של בעל הבית: בשבח שעל גבי גזילה. כגון שהשביחה אצלו ועדיין לא נטלה הימנו כגון ריקנית ונתעברה או טעונה גיזה: דרבי יהודה סבר דנגזל הוי. והכי קאמר רבי יהודה גזלה חוזרת בעיניה לבעליה בין לשבח בין לגריעותא כמו שהיא בשעת תביעה בב''ד היא חוזרת והיכא דגרעה כגון גזזה וילדה משלם פחתה ודאי דהדר קתבע ליה נגזל דמי גזיזה ועובר שגזל ממנו ופליגא אדר' מאיר דאמר כוליה שבחא יהיב ליה ואע''ג דקנה גיזה וולד בשינוי חזינא ליה כמאן דכוליה שבחא אכתי עלה כמי שלא נגזזה ומשלם כולה משום קנסא וקאמר ליה רבי יהודה כדאיתא השתא הדרא ואי הדר תבע נמי מיניה גיזה וולד יהיב ליה דמי דמעיקר' דקנה גיזה וולד בשינוי והיכא דעדיין כל השבח עליה חוזרת כמות שהיא ואתא ר''ש למימר אפילו שבחא עליה נוטלו גזלן דשינוי קונה ולא ישלם אלא דמים ראשונים כאילו היא שומא אצלו בכסף: דכ''ע שבח גזילה דגזלן הוי. ובעיניה דקאמר ר' יהודה כדמעיקרא קאמר: למחצה לשליש כו'. כדרך מנהג המדינה למקבלי בהמות להשביחן לזמן גדול כזה: לא ר' יהודה ולא ר''ש. וכ''ש דכר''מ לא מתוקמא דקתני רישא גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד כו' ולר''מ משלם גיזות וולדות כדהשתא: איידי דנסב רישא ילדה. לאשמועינן דלא משלם גיזות וולדות כדהשתא אלא דמי פרה העומדת לילד נקט נמי סיפא ילדה: בכור לפשוט. שהשביחו את הנכסים קודם חלוקה ובשעת חלוקה נוטל הבכור פי שנים בקרקעות צריך להחזיר לפשוט רביע השבח של חלק בכורה במעות שאין לו ליטול פי שנים במה שהשביח זה ואם השביח בי''ב זוז כשנטל זה פי שנים בקרקע נוטל מן השבח ח' זוזים צריך להחזיר לו ב' זוזים ומעלה לו בדמים ואין נותן לו מן הקרקע אלא אם רצה מסלקו בדמים ונותן לו שני זוזים ואין יכול לומר לו הפשוט תן לי קרקע כזה שוה ב' זוזים: ובעל חוב ללוקח. ב''ח הטורף לקוחות בשביל חוב שיש לו על המוכר אין לו כח במה שהשביח ליקח ומסלקו ב''ח בדמים ונותן לו דמי שבחו ואין נותן לו קרקע בשיעור שבחו: וב''ח ליתומים. ב''ח שיורד לנכסי יתומים בשביל חוב אביהן אין לו במה שהשביחו נכסים לאחר מיתת אביהן כלום ומעלה להן לשבחן בדמים ונותן מעות אם ירצה: גובה את השבח. ואינו מחזיר ללוקח כלום: המגיע לכתפים. כגון תבואה שגדלה כל צרכה נותנה ללוקח או דמיה:

דילמא בלוקח ת''ח דידע. וא''ת ואמאי גובה שבח מנכסים בני חורין דבפ''ק דב''מ (דף טו:) איפליגו בהכיר בה שאין שלו ולקחה אם מעות מתנה או פקדון אבל לכ''ע אין לו שבח וי''ל דהתם שלא באחריות והכא באחריות דבאחריות לא שייך למימר לא מתנה ולא פקדון: בשבח שעל גבי גזילה קמפלגי דרבי יהודה סבר דנגזל הוי. אבל שבח שלא ע''ג גזילה הוי דגזלן או משום דהוי שינוי גמור או משום תקנת השבים ואם גזל עצים ועשאן כלים או אפי' נסרים ועשאן כלים דהוי שינוי דהדר שמא מודה ר' יהודה דמשלם. כשעת הגזילה אף על גב דהוי שבח שע''ג הגזילה דכיון דטרח בהאי שינוי שייך ביה תקנת השבים ואף על גב דגבי נתן לצבוע לו אדום וצבעו שחור קאמר רבי יהודה דאם השבח יתר על היציאה כו' התם דלא נחת בתורת גזילה לא שייך תקנת השבים וכן צ''ל לרב פפא ע''כ דאמר לרבי יהודה שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי דהיינו משום תקנת השבים דהא ס''ל בההיא דצבוע לו אדום שינוי לא קני ובההיא לא שייך תקנת השבים כדפי' והשתא הוי סברא הפוכה דר' יהודה מדר''מ דבצבע לר''מ שינוי קונה ובגזלן אין קונה משום דקניס ולרבי יהודה בצבע שינוי לא קני ובגזלן קני משום תקנת השבים ור''ת מפרש דאין אנו צריכים לר' יהודה טעמא דתקנת השבים אלא סברא דר''י שינוי קונה ולרב זביד שבח שלא ע''ג גזילה דלא הדרא הוי דגזלן אבל שבח שע''ג גזילה דשינוי דהדר הוא ולא קני הוי דנגזל ולרב פפא אפי' דע''ג גזילה דשינוי דהדר הוא קני והוי דגזלן והא דלא קני בצבע לפי שאין מתכוין לקנותו וכן נראה דלא צריכי השתא לאוקמא ר''י כב''ש וא''ש נמי דלא חשיב ר' יהודה לעיל (דף צג:) בהדי הני תנאי דסברי שינוי אין קונה כי היכי דחשיב ר''ש דצביעא: מני לא ר' יהודה ולא ר''ש. וא''ת לעולם ר''ש היא לרב פפא ונימא הכי ילדה אין לא ילדה לא אלא הוי למחצה לשליש ולרביע וי''ל דלר''ש אפילו ילדה קאמר דלמחצה ושליש ורביע קשקיל גזלן דקאי אר''מ דאיירי בילדה: לר''ש כי מסלק כו'. לא בעי לר' יהודה כיון דמתקנת השבים מוקמי' לה כולה שבחא ביד גזלן פשיטא דמגופיה שקיל: שלשה שמין להן השבח. אע''ג דקתני ג' תנא ושייר גזלן ושייר נמי אריס שאם בא לסלקו מאריסותו מסלקו מן השבח בדמים:. שבח המגיע לכתפים. כאן פ''ה כגון תבואה שגדלה כל צרכה ושאין מגיע לכתפים שצריכה לקרקע וקשה דאם כן לפירושו גבי ב''ח אפי' מתבואה שאין צריכה לקרקע כדאמר והא מעשים בכל יום וקמגבי שמואל אפי' בשבח המגיע לכתפים ובפרק נערה שנתפתתה (כתובות דף נ:) משמע דלא גבי ב''ח אלא ממידי דצריכא לקרקע גבי הא דקאמר זיל הב ליה מתמרי דעל בודיא דפריך לא יהא אלא ב''ח וכה''ג מי הוי שקיל אלא דחזו לבודיא קאמינא סוף סוף כל העומד ליגזז כגזוז דמי דצריכי לדיקלא קאמינא וי''ל דשבח המגיע לכתפים קורא דבר שסופו ליתלש ולישא בכתפים אפי' כגון פגין או בוסר דצריכי לארעא ור''ת מפרש דשבח המגיע לכתפים כגון דבר הבא בטורח ובחזקת הבתים (ב''ב דף מב: ושם ד''ה שבח) מפורש:

בבא קמא צה ע"ב