בבא מציעא כא ע"ב

דף כא - ב

איתמר:  יאוש שלא מדעת, אבידה שאילו היה יודע בעליה שאבדה ממנו, ודאי היה מתייאש ממנה, אבל עתה, כשמצאה המוצא, עדיין לא ידעו הבעלים שאבדה מהם אבידה. וכשנודע לבעלים, כבר היתה המציאה ביד המוצא.

אביי אמר: לא הוי יאוש, ואין המוצא זוכה במציאה. ואם יבואו הבעלים ויוכיחו שהם בעלי האבידה, חייב ליתנה להם.

ורבא אמר: אף בכהאי גוונא - הוי יאוש, וזכה המוצא במה שבידו.

ועתה מבארת הגמרא את מחלוקתם של אביי ורבא:

בדבר שיש בו סימן - כולי עלמא לא פליגי, דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. ואף על גב דשמעיניה דמיאש לסוף [למרות ששמענו את בעל האבידה שנתייאש לבסוף, כשנודע לו שאבדה ממנו] - לא הוי יאוש.

והטעם, משום דכי אתא האבידה לידיה של המוצא - באיסורא הוא דאתא לידיה, משום שדבר שאינו עשוי להתייאש הוא, דלכי ידע בעל האבידה דנפל מיניה - לא מיאש. משום שמימר אמר [שאומר המאבד בליבו]: הרי סימנא אית לי בגויה [יש לי סימן באבידה], יהבנא סימנא - ושקילנא ליה [אתן את הסימן, ואטלנה] ^[16].

[כתבו הראשונים, שאין הכוונה שנטלה באיסור ממש, שהרי לא נתכוין לגזלה, ואדרבה, מוטלת עליו חובה להגביהה, כיון שיש בה סימן! אלא הכוונה שנטלה בשעת איסור, דהיינו לפני יאוש, בשעה שעדיין היתה ברשות הבעלים, ודומה כאילו נטלה מידם. וכיון שלא זכה בה, הרי ידו כיד הבעלים, והרי הוא כנפקד, ואם כן, החפץ עדיין ברשות הבעלים, ובכהאי גוונא לא מועיל יאוש] ^[17].

ואילו בזוטו של ים, שיש מקומות בשפת הים, שדרך הים לחזור לאחוריו עשר או חמש עשרה פרסאות פעמיים ביום, ושוטף מה שמוצא שם - והולך ^[18], וכן בשלוליתו של נהר, שהנהר עולה על גדותיו, ושולל ושוטף מה שמוצא על שפתו,

במקרים אלו, אף על גב דאית ביה סימן באבידה - רחמנא שרייה [התורה התירתה], אף אם הגיעה ליד המוצא לפני יאוש, כדבעינן למימר לקמן [כפי שיתבאר בגמרא להלן] ^[19].

כי פליגי אביי ורבא - בדבר שאין בו סימן.

אביי אמר: יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, דהא לא ידע הבעלים דנפל מיניה, ולמעשה לא נתייאש!

רבא אמר: בכהאי גוונא הוי יאוש. כיון דהרי לכי ידע הבעלים דנפל מיניה האבידה - ודאי מיאש, משום שמימר אמר בליבו: סימנא לית לי בגויה [אין לי בה סימן]! לכן הרי זה כאילו מהשתא הוא דמיאש, שהרי נפלה ממנו, ולכשיודע לו - שוב אין דעתו עליה ^{[20] [21]}.

[סימן: פמג"ש ממקגט"י ככסע"ז].

תא שמע ממשנתנו, ששנינו שאם מצא פירות מפוזרין - הרי אלו שלו. והטעם, משום שאין בהן סימן, ולכן הבעלים מתייאש מהן.

והא בשעה שמצאן המוצא - לא ידע עדיין בעל הפירות דנפל מיניה, והרי זה יאוש שלא מדעת!? ^[22]

אלא, מוכח מכאן, שיאוש שלא מדעת - הוי יאוש! ^[23]

ודוחה הגמרא: הא אמר רב עוקבא בר חמא, שהכא במכנשתא דבי דרי עסקינן, וכפי שנתבאר לעיל, דאבידה מדעת היא ^[24]. שלא נפלו ממנו, אלא מדעתו הניחם שם, והפקר הם ^[25].

תא שמע ממשנתנו, ששנינו שאם מצא מעות מפוזרות - הרי אלו שלו.

ואמאי? הא לא ידע דנפל מיניה!

ודוחה הגמרא: התם נמי, אין זה ייאוש שלא מדעת, וכדרבי יצחק, דאמר להלן לגבי ענין אחר: "אדם עשוי [רגיל] למשמש בכיסו בכל שעה ושעה" [כשאדם נושא בכיסו דברי ערך, כמו מעות, רגיל הוא למשמש בו כל שעה, לבדוק אם לא נפלו המעות]. והכא נמי, גם לענינינו, שייכת סברא זו, שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה, ולכן, ודאי ידע הבעלים שאבדו ממנו המעות קודם שמצאן המוצא, ואין זה ייאוש שלא מדעת.

תא שמע ממה ששנינו במשנתנו: עיגולי דבילה וככרות של נחתום - הרי אלו שלו.

ואמאי? והא לא ידע דנפל מיניה! ודוחה הגמרא: התם נמי, אגב דיקירי, כיון שעיגולי דבילה וככרות, דברים כבדים הם - מידע ידע בהו בעליהם שאבדו ממנו מיד כשנפלו, שהרי הוא חש שהוקל מעליו המשא. ואם כן, אין זה ייאוש שלא מדעת.

תא שמע ממה ששנינו במשנתנו: ולשונות של ארגמן - הרי אלו שלו.

ואמאי? הא לא ידע דנפל מיניה!

ודוחה הגמרא: התם נמי, אגב דחשיבי, כיון שלשונות של ארגמן חשובים הם, רגיל האדם הנושאן למשמושי ממשמש בהו כל שעה, כדי לוודא שלא נפלו, וכדאמר רבי יצחק לגבי מעות, שאדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה.

תא שמע ממה ששנינו בברייתא: המוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות, ובכל מקום שהרבים מצויין שם - הרי אלו שלו, מפני שהבעלים מתיאשין מהן ^[26]. והא לא ידע הבעלים דנפל מיניה!

אמר רבי יצחק: אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, ולכן ודאי ידע הבעלים שנפלו ממנו המעות עוד קודם שמצאן אדם זה ^[27].

כתוב בתורה: "ובקצרכם את קציר ארצכם לא תכלה פאת שדך לקצר ולקט קצירך לא תלקט וגו' לעני ולגר תעזב אתם אני ה' אלקיכם". כאן נאמרה מצות הנחת לקט בעת הקצירה. והיינו, שאם נפלו בשעת הקצירה שיבולת אחת או שתים, צריך להניח אותן לעניים.

ואולם, אם ברור לנו שלא יבואו יותר עניים ליטול את הלקט, הרי הוא הפקר לכל, ומותר לכל אדם. וצריכים אנו לברר, מאיזה זמן מותר הלקט לכל.

תא שמע: מאימתי כל אדם, ולא רק העניים, מותרים בלקט - משילכו בה הנמושות ^[28].

ואמרינן: מאי נמושות?

ואמר רבי יוחנן: סבי דאזלי אתיגרא ^[29]. זקנים עניים ההולכים על משענתם בנחת, ורואים כל שיבולת ושיבולת ^[30]. ואחר שהם עברו בשדה, מתייאשים שאר העניים מלמצוא שם לקט.

ריש לקיש אמר: נמושות - היינו לקוטי בתר לקוטי ^[31]. שלקטו כבר בשדה מספר פעמים ^[32], שאז מתייאשים שאר עניים.

ויש לתמוה, אמאי מותרים שאר בני אדם ליטול את הלקט? נהי דעניים דהכא מיאשי, אמנם העניים של מקום זה נתייאשו כבר, כיון שראו שהלכו בה הנמושות. אבל הרי איכא עניים בדוכתא אחריתא [במקום אחר], שאינם יודעים שכבר הלכו הנמושות בשדה, דאותם עניים לא מיאשי עדיין! ^[33]

אלא ודאי שייאוש שלא מדעת - הוי ייאוש, ולכן, כיון שבזמן שעניים של מקום אחר יידעו שהלכו הנמושות בשדה זו - יתייאשו ממנה, הרי זה נחשב כאילו נתייאשו כבר עתה, כשהלכו בה הנמושות, ולכן מותר הלקט לכל אדם.

ודוחה הגמרא: אמרי: אכן אפשר לומר שייאוש שלא מדעת - לא הוי ייאוש.

ומכל מקום מזמן שהלכו בה הנמושות - כל אדם מותרים בלקט, למרות שעניים של מקום אחר עדיין אינם יודעים על כך, כיון דאיכא עניים הכא, לכן הנך, העניים של מקום אחר - מעיקרא [מלכתחילה] איאושי מיאש מהלקט של שדה זו, ואמרי [ואומרים לעצמם]: הרי עניים דהתם, של מקום זה, מלקטי ליה לפנינו, ובודאי שלא יישאר עבורנו דבר, ואם כן, הרי זה ייאוש מדעת! תא שמע: אם מצא קציעות [תאנים שקוצצין אותן באיזמל, ומוהל שלהן זב, ושוטחין אותן בשדה להתייבש ^[34]] בדרך, ואפילו אם מצאן בצד שדה ששוטחין בה קציעות להתייבש, שנראה שמאותה שדה הן,

וכן אם הלך ליד תאנה הנטועה בשדה, הנוטה [שנופה נוטה] מהשדה לדרך, ומצא תאנים תחתיה, ואין יודעים אם התאנים נשרו מעץ זה, או שאבדו לאחד מעוברי הדרך,

הרי הן מותרות למוצא משום גזל ^[35], שאין בנטילתן משום גזל.

וטעם הדבר לכאורה, משום שאף שאין בעליהן יודעין עתה שאבדו, כיון שלכשייודע להם - יתייאשו, שהרי אין בהן סימן, הרי זה ייאוש כבר מעתה, וכדברי רבא.

וכיון שפירות הפקר הן, שמותר לכל אדם ליטלן, הרי הן פטורות מן המעשר, כדין כל הפקר ^[36].

ודין זה הוא דווקא בתאנים. אבל בזיתים ובחרובים, אם מצאם בדרך תחת עץ - אסור ליטלן.

ולכאורה, היינו כדברי אביי, שייאוש שלא מדעת - לא הוי ייאוש. אם כן, הרישא קשה לאביי, והסיפא - לרבא!

ואמרינן: בשלמא הרישא, מה ששנינו שקציעות מותרות משום גזל, לאביי שסובר שייאוש שלא מדעת לא הוי ייאוש - לא קשיא. משום שאפשר לומר שאגב דפירות אלו חשיבי [חשובין הן] - אדם ממשמש בהו כל שעה. ואם כן, מיד כשאבדו - נודע לו הדבר, ולא הוי ייאוש שלא מדעת.

וכן מה ששנינו שאם מצא תאנים תחת תאנה הנוטה לדרך הרי הן מותרות משום גזל נמי אין זה קשה לאביי, משום שמידע ידיע דנתרא. כלומר, יודעין הבעלים שדרך התאנה היא שנושרות ממנה תאנים, ומתייאשים מהם מעיקרא, כיון שהם חוששים שהמוצא יחשוב שנפלו מעוברי דרכים - ויטלן לעצמו, והרי זה יאוש מדעת.

אלא סיפא, לרבא שסובר שייאוש שלא מדעת הוי ייאוש - קשיא!

דקתני: בזיתים ובחרובים אסור! ומוכח, שאף שודאי שלכשייודע לו - יתייאש, מכל מקום, כיון שעתה אינו יודע, ואף לא נתייאש מעיקרא, משום שאין רגילות זיתים וחרובים לנשור, אסור בהם! אם כן, מוכח שיאוש שלא מדעת - לא הוי יאוש, וקשיא לרבא! אמר רבי אבהו: שאני דין זית, הואיל וחזותו [צורתו] מוכיח עליו מאיזה עץ נפל. ולכן, אף על גב דנתרין זיתי [אף שנפלו הזיתים מהעץ], אין בעליהם מתייאש מהן, משום שמידע ידיע [ידוע] שדוכתא דאיניש - איניש הוא [מקומו של האדם - הוא האדם]. כלומר, כולם מכירים ויודעים מאין נשרו הזיתים, ומיהו בעל האילן. ותמהינן: אי הכי, אפילו רישא, גבי תאנה הנוטה לדרך, נמי לא יתייאש בעל התאנים, שהרי ידוע שהם שלו! ולמה שנינו שמותרות משום גזל?

אמר רב פפא: תאנה - עם נפילתה מהעץ, מיד היא נמאסת, מתלכלכת ומתקלקלת, ואינה חשובה עוד לבעליה ^[37]. ולכן, כיון שיודע בעל התאנה שדרך התאנים לנשור מהעץ, הרי הוא מתייאש מהן מתחילה ^[38].

מה שאין כן זיתים, שאינם ניזוקין על ידי הנפילה ^[39].

תא שמע: הגנב שנטל מזה [שגנב מאדם אחד] - ונתן את גניבתו לזה [לאדם אחר],

וכן גזלן, אדם שגוזל בכח, לאור היום, שנטל מזה - ונתן לזה,

אבל מקום לא איפשיט אי הוי סימן אי לא בעיות דר' ירמיה הם ופשוטות הן ועלו כולן בתיקו.

איתמר יאוש שלא מדעת אביי אמר לא הוי יאוש ורבא אמר הוי יאוש בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיניה לבסוף דמיאש (לבסוף) לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא אתא לידיה דהא לפני יאוש הוה כי פליגי בדבר שאין בו סימן אביי אמר לא הוה יאוש דלא ידע דנפל מיניה דמיאש. אבל המוצא בזוטו של ים. פי' בקרקעית הים ובשלוליתו של נהר פי' בתוך הנהר מקום שמי גשמים שוללים והוא מקום שטיפתו אע"ג דאית ביה סימן רחמנא שרייה למוצאה דאמר ר' יוחנן משום ר' שמעון בן יהוצדק מנין לאבדה ששטפה נהר שהיא מותרת שנאמר כן תעשה לכל אבדת אחיך אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו בלבד ומצויה אצל כל אדם. פרה ורועה בשדה וכיוצא בה שכל הרואה אותה יכול ליטלה יצאת זו ששטפה נהר שאבודה ממנו ומכל אדם הלכך הרי היא למוצאה בין אית ליה בה סימן בין לית ליה בה סימן שרי דהא ודאי נתייאש הימנה. וזה שהיתיר בים ובנהר כנגדו אסור ביבשה ודייקינן מינה מה היתירה בין אית ביה סימן בין לית ביה סימן ואפי' לפני יאוש שרי כך מה שאסר ביבשה ואפי' לית ביה סימן לפני יאוש אסורה ועלתה תיובתא דרבא תיובתא. והלכתא כוותיה דאביי ביע"ל קג"ם י' יאוש שלא מדעת והלכתא כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. ואמרי' ומאחר דאיתותב רבא הני תמרי דזיקאי כלומר התמרים שהפילם הרוח מן הדקל והם מושלכים בדרך מפני מה אוכלין אותן העוברין ושבים והנה בעליהן לא נתייאשו שלא ידעו שהפילם הרוח ואמר ר' אשי כיון דאיכא שקצים דשכיחי דאזלי התם ואכלי להו יאושי מיאש להו מרייהו מעיקרא דכי האי גוונא אפי' אביי שרי ואם היו דקלים מוחזקין ליתמי דלאו בני יאוש נינהו או דקלים בכרכים דלא שכיחי בהו שקצים למיכלינהו אסירא. יש מי שאומרים פי' כרכתא דקלים הרבה שמוקפות גדר ומקשי רבא לאביי מצא מעות מפוזרות. ופריק אביי מתני' כר' יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה וכן המוצא מעות בבתי כנסיות ובתי מדרשות הרי אלו שלו. ואקשי' והא דלמא לא ידע דנפלי מיניה.

ופריק הכי נמי כר' יצחק. וכן כל דבר חשוב ממשמש בכל שעה כמו מעות. פי' נמושות סבי דאזלי אתיגרא. זקנים תשושי כח שמהלכין במשענת בידם שאין בהן כח לילך הרבה והשדה שיכנסו בה ללקט לא יניחו אחריהן כלום.

ת"ש לשונות של ארגמן וכו'. ואל תתמה אמאי לא אקשי נמי חתיכות של בשר וגיזי צמר הלקוחין ממדינתן ואניצי פשתן, דדלמא יקירי ובכלל קושי' קמייתא היא דאכולה מתני' אקשינן ומפרקינן אכולהו דיקירי. אבל לשונות של ארגמן לא משמע ליה דיקירי א"נ משום דידע דאיפ' לאוקומי כדר' יצחק אקשי ליה לידע אי ניח' לי' כדר"י ולומר דאפי' בלשון אח' של ארגמן דלא יקיר נמי הרי הוא שלו או דילמא דוקא בדיקירי וכן דרך התלמוד במקומו' רבות:

זוטו של ים ושלוליתו של נהר [אע"ג]

דאית בה סימן רחמנא אפקריה. מסתברא דהפקר גמור הוא, ואפילו מרדף אחריהם, ואפילו אמר בפירוש לא מיאשנא, אפילו הכי שריא דרחמנא אפקריה. ואף על גב דאמר לקמן (בבא מציעא כד, ב) ההוא גברא דאשכח ד' זוזי דציירי בסדינא ושדו בנהר בירן, אתא לקמיה דרב אמר ליה זיל אכריז, והא זוטו של ים הוא, ושנינן, שאני נהר בירן דישראל כרו ליה וישראל סכרי ליה, כיון דישראל סכרי ליה אימור מישראל נפיל, כיון דישראל כרו ליה לא מיאשי, דאלמא זוטו של ים משום יאוש בעלים הוא. לא היא, דהכי קאמר לית ליה ליאושי. ונוסחאי דוקני לא גרסי ליה, אלא הכי גרסי, שאני נהר בירן דישראל סכרי ליה וישראל כרו ליה, ותו לא, כלומר, וכיון שכן, אינה אבודה ממנו ומכל אדם, והילכך בכי הא לא אפקר רחמנא. והא נמי דאמרינן לקמן (בבא מציעא כו, ב), אמר רבא האי מאן דחזייה לחבריה דנפל מיניה זוזא בחלתא, ואשכחיה ושקליה לא מחייב לאהדורי, ואף על גב דאייתי ארבלא וקא מארבל, הכי קאמר כי היכי דנפל מינאי נפיל מאיניש אחרינא ומשכחנא, דאלמא אילו אמר בהדיא על דידי מהדרנא ולא אייאשי מיניה, חייב לאהדורי, ואף על גב דחלתא כזוטו של ים הוא, לא היא, דחלתא ודאי סתמיה כזוטו של ים הוא, ומשום הכי לא מחייב לאהדוריה, אבל לאו כזוטו של ים הוא לגמרי, משום דהא אפשר לארבולי וזמנין דמשכח ליה, והילכך כל היכא דשמעינן דלא אייאש, לא הוה ליה כזוטו של ים, ומחייב לאהדורי, אבל זוטו של ים, אבודה היא לגמרי, ומשעת נפילתו הויא הפקר גמור, כך נראה לי.

תא שמע המוצא מעות בבתי כנסיות וכו'. ואף על גב דהני בצרורין, כדאוקימנא בפרקין לקמן (בבא מציעא כד, א) דאי מפוזרין מה לי רבים מצויים שם, ואמר לעיל דבדבר שיש בו סימן לכולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואף על גב דשמעינן דאיאש לבסוף, אפילו הכי שפיר קא מקשה הכא מינה, דהכא כיון שרבים מצויין שם, לכי ידע ודאי מיאש, והוה ליה כדבר שאין בו סימן, אבל דבר שיש בו סימן ובמקום שאין הרבים מצויין שם, לכי ידע לא עביד ליאושי, דמימר אמר איניש מעליא משכח ומהדר ליה לי, ואף על גב דשמעיניה דאיאש לבסוף, השתא הוא דאיאש.

ופטורות מן המעשר. דסתמא עדין לא באו לידי גורן, ואף על גב דעביד בהו גורן לבסוף, פטורות לעולם, משום דמן ההפקר זוכה בהן, והפקר פטור מן המעשר.

בזתים ובחרובין אסורין. אלמא אף על גב דלית בהו סימן אסורין. אלמא אף על גב דלית בהו סימן אסורין, וקא סלקא דעתין השתא, דלא עבידי דנתרי, ותאנה עבידא, והלכך תאנה יאושי מיאש מינה מעיקרא, וזתים וחרובין דלא ידע דאיאש, אסורין משום גזל, ופרקינן, דזיתים וחרובין נמי עבידי דנתרי, ולכולי עלמא איכא יאוש, אלא משום דחזותו מוכיח עליו. וקושטא קא מתרץ, דר' אבהו דמקמי דרבא טובא, לא משני לפרקה אליבא דרבא.

תאנה עם נפילתה נמאסת. קשה לי, אם כן מאי נוטה לדרך דקאמר, אפילו בתוך הגנה נמי. ויש לומר דהכי קאמר, כיון דידע דנתרא ונמאסת עם נפילתה, אף הוא מיאש מינה, דאמר מאן דמשכח לה לא מהדר לה, ואף על גב דחזותה מוכיח עליה, דמימר אמר דבעלים מיאשי מינה. אבל כשהוא בתוך גנתו, לא מיאש מינה, דמאן עייל לתמן.

אבדה שיש בה סימן כבר בארנו שאע"פ שנתיאש בה לאחר זמן הואיל ובשעה שהגיעה ליד המוצא לא נתיאש מן הסתם לא קנאה לעולם ואפילו שמענו בפירוש אחר זמן שנתיאש ומ"מ אם נמצאת לאחר שנודע בהדיא שנתיאש כגון ששמעוהו שהיה אומר אוי לו לחסרונו ואח"כ נמצאת זכה בה וכן אם מצאה מתוך זוטו של ים ומשולליתו של נהר זכה בה אע"פ שיש בה סימן כמו שיתבאר למטה וכן המוצא אבדה בעיר שרבה גוים זכה בה אפילו היתה של ישראל שהרי נתיאש הימנה וחשב שגוי מצאה ומ"מ אם נמצאת באחד ממקומות העיר שישראל מצויין שם יותר כגון בתי כנסיות ובתי מדרשות מכריז אבל סרטיא ופלטיא ובתי כנסיות ובתי מדרשות שהגוים מצויים שם וכן כל מקום שהרבים מצויים שם הרי היא שלו כמו שיתבאר למטה:

נמצא שאבדה נקנית בשלשה דרכים למוצא אין בה סימן וכן יש בה סימן ונתיאשו הבעלים בודאי בשעת מציאה וכן לא נתיאשו בודאי אלא מן הסתם כגון זוטו של ים ושולליתו של נהר ומקומות שהרבים מצויים שם:

מתנות עניים שבקרקע כגון לקט שכחה ופאה של תבואה ופרט ועוללות של כרם וכיוצא באלו יש שם זמן שמאותו זמן ואילך נתיאשו העניים מהם ומותר כל אחד בהם ואפילו עשירים ומאימתי הוא זמן זה בלקט שכחה ופאה של תבואה משילכו הנמושות והם עניים זקנים הולכים על משענתם ומתוך שהם שחויי קומה והולכים בנחת ואינם הומים לקבוץ משדה לשדה מרבים בעיון ומתיאשים העניים מהם ויתבאר במקומו שבפרט ועוללות משילכו עניים ויחזורו ובזיתים משתרד רביעה שניה ואע"פ שיש עניים בעיר אחרת שלא ידעו ונמצא יאוש שלא מדעת אותם שבעיר אחרת מתיאשים הם מעיקרם על יד אלו שבעיר זו:

מדרכן של ראשונים בתאנים המיוחדות ליבש שהיה בהם מיני תאנים שקוצצים אותם מעט בראשם באיזמל כדי שיהא טוב הלחות זב מהן ושוטחין אותן בשדה ליבש והיו קורין למין זה קציצות ואם מצא מהן בדרך ואפילו בצד השדה שציבור הקציצות בתוכו שהדברים נראין שמשם יצאו הרי אלו שלו וכן אילן תאנה שנוטה לדרך ומצא תחתיה תאנים שהדבר מוכיח שמאותו אילן הם הרי אלו שלו ואין בהם תורת גזל ופטורות מן המעשר כדין הפקר שכל אלו אדם יודע שתאנים נושרות וקציצות מתפזרות ולא סוף דבר שהוא יאוש מדעת אלא שאף מן הסתם הפקר גמור הם מתוך שהתאנים וכיוצא בהן נמאסות עם נפילתם הרי הוא מפקירן אבל זיתים וחרובין וכיוצא בהן אסורין וחייבות במעשר אם שאין דרכן של אלו ליפול ואינו מעלה נפילתם על לבו ונמצא יאוש שלא מדעת אם שאף שהוא מעלה נפילתם על לבו הואיל וגבולן מוכיח של מי הם שאין נופלות ומתגלגלות אלא שנשארות תחת האילן עצמו ושאינן נמאסות בנפילתן אינו מתיאש ולא מפקיר והוא שאמרו בגמרא חזיתייהו מוכיח עליהו ר"ל גבולם מלשון בית אבנים יחזה ועם שאול עשינו חוזה ר"ל גבול שלא יעבור משם והלאה ואע"פ שתירוצין אלו באו בגמרא לדעת רבא שאין הלכה כמותו בזו כמו שיתבאר למטה הכל היא הלכה תדע שהרבה תירוצין עלו בשמועות שבסוגיא זו לדעת רבא שהם כהלכה אע"פ שבעיקר השמועה אין הלכה כמותו כמו שיתבאר בפרטי השמועות:

מה שאמרנו בקציצות אלו שפטורות מן המעשר מתורת הפקר יש שהקשו והלא אין רשאי להפקיר להפקיע למעשר אלא כשלא נגמרה מלאכתו והילכך אלו כבר נגמרה מלאכתן והיאך סתם הפקר מפקיע חיוב מעשר שבו עד שתירצו רבים שהפקר ממש הוא שאמרו שלא יועיל מפני שאפשר שהוא מתכוין להערים אבל הפקר הבא מסתמא ומאליו ואין בו חשש הערמה הרי הוא הפקר ופטור מן המעשר ואין זה כלום שהרי אמרו במסכת מעשרות מצא פירות ממורחין בשדה מכנסים אסורים משום גזל מפוזרים מותרים משום גזל ובין כך ובין כך חייבין במעשר ופטורין מן התרומה ופרשו בתלמוד המערב שפטורין מן התרומה מפני שאי אפשר לגרן שתעקר אלא אם כן נתרמה ממנו תרומה גדולה ואחר שכן כבר נתרמה קודם מריחתן אבל מעשר אינו מפריש אלא בבית ומתוך כך חייבין במעשר ואין סתם הפקר מפקיען אלא עיקר הדברים שהקציצות כיון שעומדין ליבש ולא יבשו הרי הוא כדבר שלא נגמרה מלאכתו ושמא תאמר והלא אמרו בכאן פטורות ממעשר ולא חלק בין נתיבשו ולא נתיבשו אפשר שסתמן לא נתיבשו ורבותי פרשוה מתוך כך שמאחר שעשויין להביא לבית אינן נקבעות עד שיביא וכן היא שנויה במשנת גרן המעשרות:

הגנב שנטל מזה ונתן לזה אם עד שלא נודעה לו גנבתו אין אומרין מה שנתן נתן שאע"פ שכשידע סתמו מתיאש מ"מ עכשו הוא יאוש שלא מדעת הא משנודעה גנבתו סתם גנבה יאוש בעלים הוא וקנאה ביאוש ושנוי רשות:

גזלן שנטל מזה ונתן לזה אע"פ שידע בגזלתו אין אומרין מה שנתן נתן אא"כ נודע שנתיאש שסתם גזלה אינו יאוש אפילו בליסטיס כמו שבארנו בבבא קמא ויתבאר במקום אחר שבליסטיס ישראל סתמו יאוש וחכמי הדורות פוסקין אותה בליסטיס מזויין:

איתמר יאוש שלא מדעת. פירוש שמצאו לאלתר קודם שידעו הבעלים באבידה ואלו ידעו היו מתיאשים ממנו. אביי אמר לא הוי יאוש. פירוש ואם נטלו קודם שידעו בו הבעלים לא זכה בו וכשיביאו הבעלים עדים חייב ליתן להם ואף על פי שנתייאשו לבסוף. הריטב"א.
כתב הראב"ד וזה לשונו: הך פלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת קשיא לי דשייכא ליה ברירה ואין ברירה ולפלגי בעלמא אלא שיש למבין להפליגו מענין ברירה. איכא למידק דאכתי איצטרכינן למימר איגלאי מילתא דמעיקרא הוה ניחא ליה ביפות. ולא היא דגלויי מילתא הוא דהאי גברא עין יפה הואו וביפות הוא תורם. עד כאן.

בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר. תימה מה ענין זה למחלוקתם דאביי ורבא דפליגי ביאוש שלא מדעת דהא זוטו של ים יאוש מדעת הוא דהא ידע ליה. יש לומר דרבותא אתא לאשמועינן דכהאי גוונא אפילו אביי מודה באינה מצויה דמדאורייתא דהוי יאוש ומיהו גבי יש בו סימן יש לומר דהכי קאמרן ואף על גב דשמעינן דיאוש לבסוף כשנודע לו מיד איאש מהו דתימא אלו הוה ידע ליה לא הוה מיאש קמשמע לן. תלמיד הר"ף.

זוטו של ים ושלוליתו של נהר. משמע כשאינו יכול להציל אפילו על ידי הדחק וזו היא הנקראת אבודה ממנו ומכל אדם ואפילו עומד וצווח וכל שכן בלא יודעים דלאו מתורת יאוש נגעו בה אלא מגזירת הכתוב. זה נראה לי. שיטה.

זוטו של ים פירש בקרקעית ובשלולית הנהר פירש בתוך הנהר מקום שמי גשמים שוללין והוא מקום שטיפתו. רעח. והרמ"ך פירש בזוטו של ים שהוא חבור מי הנהר עם מי הים והים סוער שם. עד כאן.

זוטו של ים וכו'. מסתברא דהפקר גמור הוא ואפילו מרדף אחריהם ואפילו אמר בפירוש לא מייאשנא אפילו הכי שריא דרחמנא אפקריה. ואף על גב דאמרינן לקמן ההוא גברא דאשכח ארבעה זוזי דציירי בסדין ושדו בנהר בירן אתא לקמיה דרב אמר ליה זיל אכריז והא זוטו של ים הוא ושנינן שאני נהר בירן דישראל כרו ליה וישראל סכרי ליה כיון דישראל סכרי ליה אימר מישראל נפל כיון דישראל כרו ליה לא מיאש דאלמא זוטו של ים משום יאוש בעלים הוא. לא היא דהכי קאמר לית ליה ליאושי. ונוסחאי דוקאני לא גרסי ליה אלא הכי גרסי שאני נהר בירן דישראל סכרי ליה וישראל כרו ליה ותו לא כלומר וכיון שכן אינה אבודה ממנו ומכל אדם הילכך בכי הא לא אפקר רחמנא. והא נמי דאמרינן לקמן אמר רבא מאן דחזיא לחבריה דנפל מיניה זוזא בחלתא ואשכחיה ושקליה לא מחויב לאהדורי ואף על גב דאייתי ארבילא וקא מארביל הכי קאמר כי היכי דנפל מינאי נפיל מאיניש אחרינא וכו' דאלמא אלו אמר בהדיא על דידי מהדרנא ולא אייאשי מיניה חייב לאהדורי ואף על גב דחלתא כזוטו של ים הוא. לא היא דחלתא ודאי סתמיה כזוטו של ים הוא ומשום הכי לא מיחייב לאהדוריה אבל לאו כזוטו של ים הוא לגמרי משום דהא אפשר לארבולי וזימנין דמשכח ליה והילכך כל היכא דשמעינן דלא אייאש לא הוה ליה כזוטו ומיחייב לאהדורי אבל זוטו של ים אבודה היא לגמרי ומשעת נפילתו הויא הפקר גמור כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הר"ש דוידש ז"ל: הא דמורי ובא הרשב"א ז"ל בהיתר לעלמא הנפול בזוטו של ים או שלוליתו של נהר. יש מה שהייתי אני דן בו להחמיר ומטעמיה ואפשר שלזה נתכוון והיינו כשהיה האבידה או הנפילה בהיות בעליה בספינה והיא יושבת ודרך הספנים שנכנסין ויוצאין ממנה על ידי דוגיות קטנות שאם הדבר שנפל בים הוא דבר צף על פני המים בזה ודאי אינו מותר לזולת בעליו וכן אנו רואין בזה מעשים בכל יום שנופלים מן הספינה כשהיה בנמל דברים כאלה ונכנסים אחריהם בדוגיות קטנות ומצילים אותם. ואפשר דאף אם מה שנפל הוא דבר שנשקע בקרקע הים כיון שהספינה בנמל ודרך בני אדם להשתדל ולהוציאה משם על ידי תחבולות שאינו מותר לזולת בעליו בשלא הלכה הספינה משם ובעליו ומה אבל אפילו הלכה אם נשארו הבעלים לבקש אחריה אינה מותרת כלל לזולתם וכן נראה מלשון מרדף שאמרה שהוא כשהולך בעל האבידה לבקש מה שהים מוליך בזוטו או הנהר בשלוליתה אבל העומד היינו כשאר כל האבידות ואסור לזולת הבעלים כן נראה לי. עד כאן.
ורבא אמר הוי יאוש כיון דלכי ידע לא סגי דלא מייאש פירוש ואפילו לא נתייאש לבסוף כלל דכיון דלית בה סימן כאבודה ממנו ומכל אדם דמי וכל היכא דאמרינן דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש או בדבר שאין בו סימן לאביי או בדבר שיש בו סימן לכולי עלמא אף על גב דאייאש לבסוף לא מהני ואפילו למאן דאמר בעלמא דיאוש כדי (לא קשיא) שאני הכא שנטלה בתורת גזל וכיון שבשעת נטילה לא זכה הרי ידו כיד הבעלים וכנפקד שלהם שאין יאוש מועיל בו והיינו דאמרינן לעיל דכי אתי באיסורא אתא לידיה ולאו באיסורא ממש שהרי לא נתכוון לגזול וחייב הוא ליטלה כיון שיש בה סימן אלא בשעת איסורא קאמרינן כלומר דכי אתא לידיה ברשות בעלים קיימא וכנוטל מידם דמי וזה ברור. וכן פירש ר"י. הריטב"א.

ואמאי והא לא מייאש וכו'. פירוש והא דאקשינן לעיל אי דרך נפילה אפילו טובא נמי הכי פירושה אי משום דרך נפילה קאמר דהוי הפקר וכגון דידעי דנפל או דסבירא ליה דיאוש שלא מדעת הוי יאוש אפילו טובא נמי כי למעלה לא בא לדקדק על ענין ההיתר ואם יאוש שלא מדעת או בידיעה אלא דקאמר כיון דטעמא משום שהם דרך נפילה ואין בו סימן מה לי מעט מה לי הרבה. ומתניתין לא קשיא דאפשר דלשון מפוזרות רצה לומר דרך נפילה בין מעט בין הרבה והשואל אינו כשואל אלא כמברר דעתו של רבי יצחק. או אפשר שהשואל היה יודע מסברת רבי יצחק והיה יודע דבמכנשתא דבי דרי עסקינן ותלמודא דלא ידע זה עד שפירשה מר עוקבא ולהכי אקשינן אפילו טובא נמי אבל השתא בא להקשות לעיקר מתניתין דמשמע דמפוזרות היינו דרך נפילה ומשום שאין בו סימן ומדקאמר סתמא הרי אלו שלו משמע בכל ענין אפילו מצאם קודם ידיעת הבעלים ולא הוי יאוש מדעת ואפילו הכי משמע ממתניתין דהוי יאוש ואקשי לאביי כי היכי דאקשי מכל אינך דאקשי בסמוך. ומכל מקום קצת קשה בין לשואל בכמה בין לרבי יצחק בין למר עוקבא ולתנא דמתניתין לפי דבריהם כיון שנשנו יחד פירות מפוזרין ומעות מפוזרות ודאי לא תלו בכמות שלהם ולא בכמות הפיזור וכמו שנראה בסמוך אלא להיותן דרך נפילה וליכא סימן פירות נמי אמאי לא פירושן שוה לפירוש מעות ולמה לא נשנו בהאי גוונא ונשנו בסגנון לעצמן. ואפשר להביא מכאן ראיה דהלכתא כאביי דמדתנן סתם פירות אף על גב דלא חשיבי ולא יקירי לא יכלי לאוקמה בנפילה דהוי יאוש שלא מדעת ותנא נמי מילתא דפסיקא קתני שהיא שוה בכל הפירות ובלבד שיהא שיעור לכל אחד בעצמו כפי חשיבותו וכפי טורחה ואם לא נתברר בגמרא אלא במצוי והידוע והשאר נשאר לחכמים ואם נסתפקו בו קצת כמו שתראה בבעיות הני מילי כשהולכים קצת בערך אבל ודאי מודו כדפרשינן לעיל דלכל מין יש שיעור בחשיבות וטורח שהוא בהפקר זה. שיטה.

הא אמר רב עוקבא במכנשתא דבי דרי עסקינן. פירוש לרווחא דמילתא נקט הכי דבלאו הכי מצי לאוקמה בדרך נפילה ואפילו טובא ובפירות דיקירי. הריטב"א ז"ל.

כיון דיקירי מידע ידיע. אעיגולי דבילה וככרות של נחתום הוה מצי לשנויי כדמשני לקמן אקציעות כיון דמידי דמיכל הוא אגב דמחשבי משמושי ממשמש בהו אלא איצטריך ליה טעמא דיקירי משום אחריני כגון גיזי צמר ואניצי פשתן. הרא"ש.

וזה לשון הר"ן: הא דלא אקשי ליה מחתיכות של בשר וגיזי צמר ואניצי פשתן אפשר דהני נמי יקירי ובכלל פירכא קמייתא וכפירוקא איתנהו להו וכו'. עד כאן.
וכתב הרמב"ן אבל לשונות של ארגמן לא משמע ליה דיקירי אי נמי משום דידע דאפשר לאוקמי כדרבי יצחק אקשי ליה לידע אי ניחא ליה בדרבי יצחק ולומר דאפילו בלשון אחד של ארגמן דלא יקיר נמי הרי הוא שלו או דילמא דוקא בדיקירי. וכן דרך התלמוד במקומות רבות.

תא שמע המוצא מעות וכו'. ואף על גב דהני בצרורין כדאוקימנא בפירקין לקמן דאי מפוזרין למה לי רבים מצויין שם ואמרינן לעיל דבדבר שיש בו סימן דכולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואף על גב דשמעינן דאיאש לבסוף אפילו הכי שפיר קא מקשה הכי מינה דהכא כיון דהרבים מצויין שם ודאי לכי ידע מייאש והוה ליה כדבר שאין בו סימן אבל בדבר שיש בו סימן ובמקום שאין הרבים מצויין שם לכי ידע לא עביד ליאושי דמימר אמר איניש מעליא משכח ומהדר לי ואף על גב דשמעינן דאייאש לבסוף השתא הוא דאייאש. הרשב"א.

וזה לשון הריטב"א: והא דאקשינן מהמוצא מעות בבתי כנסיות ובבתי מדרשות משמע לפום סוגיא דלאביי בלחוד פריך. וקשיא לי טובא דהא ההיא בדבר שיש בו סימן הוא דלא הוי יאוש ואפילו לרבא כדאיתא לעיל. ועוד דהא רבנן פליגי עליה דסבירי להו דחייב להכריז ואדמותיב מדרבי שמעון ליסייעיה מדרבנן. ויש לומר דטעמא דהא מתניתא משום דכל דבר הנופל במקום שהרבים מצויים הבעלים מתיאשים ממנו כאלו אין בו סימן וכמה דלא ידעי הוה להו כיאוש שלא מדעת בדבר שאין בו סימן ורבנן דאמרי חייב להכריז משום דסבירי להו דכיון שיש בו סימן אין הבעלים מתיאשים ממנו מן הסתם הילכך אפילו מתיאש לבסוף הוה ליה יאוש שלא מדעת בדבר שיש בו סימן דבאיסורא אתא לידיה. כך תירץ רבינו. עד כאן.
כתוב בתוספות. ורבי יצחק נמי אמאי לא אמר למילתיה אמתניתין. ושמעתי שלא אמרה רבי יצחק כן בפירוש אלא לקמן מפיק ליה מקרא דוצרת הכסף בידך אף על פי שצרור יהא בידך. גליון בתוך תוספות שאנץ.
עוד כתבו בתוספות דברייתא אלימא ליה לאקשויי. פירוש מדקאמר שרבים מצויים שם משמע דאיירי בכל ענין אפילו יש בהן סימן וטעמא כדמפרש לקמן דתלינן ברוב גוים או באינשי דלא מעלו כי בזה מסופק לקמן בספר.
ולקמן מקשים תוספות אי איירי ברוב גוים אם כן למה נקט מפני שהבעלים מתייאשים תיפוק ליה דאימור מגוים נפל כיון דאזלינן בתר רובא. ומתרצים דנקטיה לאשמועינן דאפילו מה שנפל מישראל הרי שלו שהאובד מתייאש כדאיתא לקמן בתוספות וכיון דאיירי בראה שנפל מישראל אם כן איירי שמצאו תיכף לנפילה אבל מתניתין איכא לאוקמי שהיו מונחין שם זמן ארוך או שמא אפילו מספק אית לן למימר הכי כי הוא רגילות ואין לנו לחוש מספק שמא מיד לאלתר נפל. אי נמי יש לפרש לפי הפשט דמתניתין איכא לאוקמי שהוא זמן ארוך שנפלו אבל ברייתא כי היכי דמוכח לקמן דאיירי בכל ענין אפילו יש בו סימן איירי נמי בכל ענין אפילו עודו בבית. גליון.

אמר רבי יצחק אדם עשוי למשמש בכיסו. הא איפרוכא ואיפריקא מעיקרא אלא שרב אשי רצה לסדר מעיקרא הקושיות שהוקשו מן המשנה ולאו בהדדי איתמרו הני פירכא בי מדרשא והרבה כיוצא בזה. הריטב"א ז"ל.

סבי דאזלי אתיגרא. פירוש זקנים תשושי כח שמהלכים במשענות בידם דכיון שאין בהם כח להלך הרבה בשדה שיכנסו בה ללקט לא יניחו אחריהם כלום. רבינו חננאל.

כיון דאיכא עניים הכא הנך מעיקרא וכו'. ואם תאמר אם כן עניים דאתו מדוכתא לדוכתא אמאי מותרין בלקט. יש לומר דכל דאתי מקמי נמושות ראיה הוא דלא אייאש מעיקרא. הריטב"א ז"ל.

תא שמע מצא קציצות בדרך. קציצות משורש קצה כמו גרוגרות המוקצות במוקצה ליבש אותם. הראב"ד.

ופטורות מן המעשר. דסתמא עדיין לא באו לידי גורן ואף על גב דעביד בהו גורן לבסוף פטורות לעולם משום דמן ההפקר זכה בהן והפקר פטור מן המעשר. הרשב"א ז"ל.

ורבינו חננאל ז"ל פירש וזה לשונו פטורות מן המעשר דאינו נשמר ותנן כלל אמרו במעשר כל שהוא אוכל ונשמר וכו'. ע"כ.

בזתים ובחרובין אסורין. אלמא אף על גב דלית בהו סימן אסורין וקא סלקא דעתיה השתא דלא עבידי דנתרי ותאנה עבידא דנתרא והילכך תאנה יאושי מייאש מינה מעיקרא וזתים וחרובין דלא ידע דאייאש אסורין משום גזל ופרקינן דזתים וחרובין נמי עבידי דנתרי ולכולי עלמא איכא יאוש אלא משום דחזותו מוכיח עליו. וקושטא קא מתרץ דרבי אבהו דמקמי דרבא טובא לא משני לפרוקי אליבא דרבא.

תאנה עם נפילתה נמאסת. וקשה לי אם כן מאי נוטה לדרך דקאמר אפילו בתוך הגנה נמי. ויש לומר דהכי קאמר כיון דידע דנתרי ונמאסת עם נפילתה אף הוא מייאש מינה דאמר מאן דמשכח לה לא מהדר לה ואף על גב דחזותיה מוכיח עליו דמימר אמר דבעלים מייאשי מינה אבל כשהוא בתוך גנתו לא מייאש מינה דמאן עייל לתמן. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: אלא סיפא לרבא קשיא. פירוש דהא סתם זתים וחרובין לא ידיע דנתרי ואף על גב דלכל ידעי בעליו מתיאשי מפני שאין בו סימן הוה ליה השתא יאוש שלא מדעת. אמר רבי אבהו שאני זתים הואיל וחזותו מוכיח עליו פירוש וכיון דכן אפילו תימא דידעי בעלים היכא דנתרי מסתמא לא מיאשי מינייהו דחשבינן להו כדבר שיש בו סימן דחזותו מוכיח עליהן שהן שלו וליכא דנגע בהו. ולא דמי לאבידא שאין בה סימן דאף על גב דחזא המוצא ממאן נפל שהיא שלו. דהתם בעל האבידה אינו יידע שידעו המוצאין שהיא שלו כי היכי דליאשו. אי הכי תאנה נמי פירוש ולא מצי לשנויי דשאני תאנה דידיע דנתרא דהא אי טעמא דחזותו מוכיח עליהן טעמא הוא אפילו ידעי דנתרי נמי מהני וכדפרישנא. תו ראיה לפירושנו.
אמר רב פפא תאנה נמי עם נפילתה נמאסת פירוש ומשום הכי בעלים גופייהו אפקורי מפקרי לה כשהיא נוטה לדרך דאלו בתוך הגנה לית להו לאיאושי דמאן עייל התם וכן פירש רש"י. ויש נוסחאות דגרסי תאנה עם נפילתה נמאסת ולא ידיע כלומר דלא ידיע אם נפל מן האילן אם הפילוה שם לדעת ואפקרוה והכל ענין אחד. עד כאן לשון הריטב"א ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: שאני זית הואיל וחזותו מוכיח עליון שאינן נופלין לרחוק אלא תחתיהן ולפיכך אסורין דלא קא מיאש וכן חרובין. אי הכי תאנה נמי הרי תחתיהן הן נופלות ולמה הוא מתייאש מהן. תאנה עם נפילתה נמאסת. חזותו מוכיח עליו לרבותא נקטיה דאפילו נתרי למרחוק או שיש זתים אחרים בסמוך דאי בנמצאת תחתיה כדתנן בתאנה בלא חזותו המקום מוכיח. והשתא אתי שפיר דתאנה אפילו תחתיה הוי הפקר משום מאיסות ולא משום חסרון חזותה כמו שנמצא בקצת ספרים דסוף סוף תחתיה תנן והמקום הוי מוכיח להם לגירסת רש"י ולא ידיע וזתים אפילו נתרי למרחוק דחזותו מוכיח ולא אייאש אפילו לאחר ידיעה. שיטה. עד כאן.
וזה לשון הרא"ש ז"ל: תאנה נמי מידע ידיע דנתרא. ואם תאמר היכי דמי אי תלינן הנך תאנים בתר רובא דעלמא ומעוברי דרכים נפלי אם כן מאי קאמר מידע ידיע דנתרא הא לא תלינן להו בתר תאנה משום דתחתיה נמצאו אם כן לא מיאשי בעלים. ויש לומר דלעולם תלינן להו בתר תאנה והיינו טעמא דמייאשי בעלים משום דסברי כולי עלמא לאו דינא גמירי ומאן דאשכח תלי ברובא ושקיל.
ובמסקנא דשנינן לרבא דזית זיתו מוכיח עליה לא מייאשי בעלים בזתים משום דסברי דמאן דמשכח יתלה דמזית זה נפלו ולא מרובא דעלמא אבל בתאנה תלינן ברובא דעלמא משום דליכא הוכחת חזותו דעם נפילתה נמסית פירוש מסמסת ומשתברת ואין ניכר בה מראית שאר התאנים שבתאנה כי ההיא דבריה חולין ורילמא סימנא הוה ליה בגווה ושני דמסמס לה מסמוסי עד כאן. ולא גרסינן נמאסת דמשמע דמחמת כן מפקירה. תוספות שאנץ.
וזה לשון תלמידי הר"פ ז"ל: מידע ידיע דנתרא. ואם תאמר מה בכך מכל מקום היא שלו כי נתרה. ופירש הקונטרס דמרייהו יאושי מייאש מינה משום שקצים ורמשים. ולא נראה דמה משני בזתים ובחרובים הואיל וחזותו מוכיח עליו מכל מקום מייאש מינייהו משום שקצים ורמשים אלא ודאי מיירי דליכא חששא דשקצים ורמשים כגון דאיכא גדר. לכן נראה לי מידע ידיע דנתרא ואייאש מינה משום עוברי דרכים שיקחוה. ואם תאמר תיפוק ליה דמותרת משום דיש לתלות דשל עוברי דרכים הם שנפלה מהם. ויש לומר דמיירי דנמצאת תחת התאנה ואם כן מוכח שמן התאנה נתרה. ואם תאמר תיפוק ליה דעוברי דרכים לא יקחוה כיון דחזו לה תחת התאנה ויש לתלות באילן. יש לומר דמשום הכי לא פרשי מינה דכולי עלמא לאו דינא גמירי. ואם תאמר אי הכי זית וחרובין נמי. יש לומר דבהא ודאי גמירי דחזותו מוכיח עליו. תאנה עם נפילתה נמאסת הכי גרס רש"י נמוסת כשנופלת ואפקורי מפקר לה ולא גרס דלא ידע לה. ולא נראה דכמה ספרים גרסי ליה ויש לומר דלאו מטעם הפקר אלא מטעם יאוש שנתייאש בו והכי גרסינן תאנה עם נפילתה נמאסת ולא ידע שמן האילן היא ומייאש מינה. עד כאן.

בגמרא ת"ש עגולי דבילה וככרות כו' אגב דיקירי מידע ידע כו' והרא"ש כתב בעיגולי דבילה כו' כיון דמידי דמיכל נינהו חשיבי כו' עכ"ל וכתב הב"י בטור ח"מ סימן רס"ב אפשר שהוא ז"ל לא היה מפרש יקירי מלשון כובד אלא מלשון חשיבות כו' עכ"ל אבל מלשון הרא"ש שסיים גבי גיזי צמר ואניצי פשתן אגב יקרייהו מידע ידע עכ"ל ובכל נוסחאות שלפנינו לא מייתי ת"ש מגיזי צמר כו' נראה דכך היה גירסתו ת"ש עגולי דבילה כו' והא לא ידע דנפל כיון דמידי דמיכל נינהו חשיבי כו' ת"ש גיזי צמר כו' והא לא ידע דנפל אגב יקרייהו מידע ידע ותו לא מידי ודו"ק:

שם והא לא ידע דנפל כו' יש לדקדק בכל הני ת"ש דמייתי דאימא אביי ס"ל כרבה דמקום לא הוי סימן וסימן העשוי לידרס לא הוי סימן דהשתא מצינן למימר לאביי דכולה מתניתין איירי דרך הנוח כמ"ש התוספות לעיל וי"ל דמ"מ לדידן דס"ל הלכתא כאביי ביאוש שלא מדעת וס"ל בהא כרבא דמקום הוי סימן וסימן העשוי לידרס הוי סימן תקשי לן כל הני ת"ש וק"ל:

תוס' בד"ה ת"ש המוצא מעות כו' אע"ג דאיכא סימן מדמוקי טעמא שהרבים כו' עכ"ל ולרבא דמודה בדבר שיש בו סימן לא תקשי ליה דהכא כיון שהרבים מצויין שם הרי הוא עומד לייאש כמו באין בו סימן אבל לאביי קשיא דמ"מ שלא מדעת הוא ואלימא ליה לאקשויי כיון דמיירי ביש בו סימן ודו"ק:

בד"ה תאינה נמי כו' וא"ת א"כ מאי פריך לרבא כו' וי"ל דאם אינן מתייאשים בתאינה אמאי מותרין מיהו אית ספרים דגרסי שאני זית הואיל וזיתו כו' אבל ברוב ספרים כו' עכ"ל פירוש לדבריהם לאותה גירסא הואיל וזיתו מוכיח עליו כו' קושטא הוא דמתרץ גם לרבא כמו שהקשו התוס' בפשיטות כיון דידע המקשה והוה ניחא ליה לאביי ובדין אין לתלות בעוברי דרכים אלא באילן א"כ לרבא נמי איכא למימר דלכך לא מייאשי הבעלים בזיתים וחרובים כאשר הוא האמת שאין לתלות אלא באילן ואפ"ה בתאינה מתייאש משום דמפקירה כיון שהיא נמאסת אבל לגירסת רוב הספרים שהוסיף לתרץ לרבא הך סברא הואיל וחזותו מוכיח עליו כו' דמשום דבר שיש בו סימן נגעו בה דמודה ביה רבא כמו שפרש"י לקמן בשמעתין דהשתא לא מתרץ לרבא בפשיטות כסברת אביי דאפילו באין בו סימן וכקושית התוספות דמש"ה לא מייאשי הבעלים כאשר הוא האמת וע"כ אית לן למימר דתלמודא אית ליה דליכא למימר הכי לרבא דאם כן תיקשי לך בתאינה אמאי מותרת ולית ליה לתלמודא לאותה גירסא הך סברא דתאינה כיון דנמאסת מפקיר לה דא"כ הוה מתרץ ליה תלמודא לרבא בפשיטות כקושית התוספות אלא הא דקאמר דתאינה נמאסת ואין חזותו מוכיח עליו להיות דומה לתאינה שבאילן כמו בזית והדברים ברורים ודברי מהרש"ל בזה אינן מבוררין ואין להאריך ודו"ק:

בתוס' ד"ה ת"ש וכו' תימה כיון דכבר הקשה ממתניתין וכו' עד אע"ג דאיכא סימן וכו'. ומשום שהרבה מצויים שם ס"ל דאפילו בדבר שיש בו סימן מייאשי הבעלים כדסבירא ליה רשב"א לקמן בברייתא דף כ"ד דמוצא בסרטיא ופלטיא וכו' ומייתי התם עלה ברייתא דהכא למפשט בעיא דהתם ע"ש ומ"מ קשה מאי תירצו התוספות הא הקושיא שהקשו תימה כיון דכבר הקשה ממתניתין וכו' במקומה עומדת דהא סוף סוף כיון דשני כבר אמתניתין שנויא דאדם עשוי למשמש בכיסו ממילא מיתרצא נמי הברייתא כמו שמשני במסקנא י וצ"ל רהקושיא מהברייתא הקשו מתחלה משום דאלימא לאקשויי ועלה אמר ר' יצחק למלתיה וממילא הוי מיתרצא להו המתניתין רק שהמקשה שהקשה כאן ממתניתין לא ידע מהקושיא של הברייתא רא' עלה רבי יצחק למלתיה והשיב לו התרצן כדאמר רבי יצחק וכו' כלומר שכבר הקשה קושיא זו מהברייתא דאלימא לאקשויי ושני עלה רבי יצחק וממילא מיתרצא נמי מתניתין והדר מייתי הברייתא שהקשו ממנה דעלה אמר רבי יצחק למלתיה וכן דרך הגמרא בכמה דוכתין:

ד"ה תאנה נמי וכו' ומיהו אית ספרים וכו'. ר"ל ולפי גירסא זו בכל פירות שבעולם אסור שאין לתלות בעוברי דרכים והא דתאנה מותרת היינו דמסתמא מפקר להו משום דמאוסה היא ולא מהטעם שהבעלים מתיאשים משום שהמוצאן תולה בעוברי דרכים אבל לפי הגירסא השנית הא דמשני שאני זית וכו' אין הטעם משום שיש לתלות באילן יותר ולא בעוברי דרכים דלעולם בכל שאר פירות תלינן בעוברי דרכים אלא שגבי זיתים דוקא לא תלינן בעוברי דרכים כי אם באילן משום שזיתים שנפלו הן דומין לאותן שבאילן ויש היכר שמאילן זה נפלו וגבי תאנים שאינם ניכרים אם דומין תולין בעוברי דרכים לאפוקי לשנויא קמא דמן הדין בכל הפירות יש לתלות באילן אלא שהתאנה נמאסת ומפקירי להו הבעלים ולכך הוי שלו וק"ל:

גמ' שם סבי דאזלי אתיגדא כו' כצ"ל ונ"ב בערוך תמצא שהוא בדל"ת והוא לשון משענת:

שם תא שמע קציעות בדרך ואפי' בצד שדה קציעות וכן כו' כצ"ל וכן ברש"י:

שם מידע ידיע דוכתא דאיניש איניש הוא א"ה כו' כצ"ל ונ"ב ס"א מידע ידעי דזיתא דאיניש איניש הוא וכן לקמן בהפוך הדף ע"ש מידע ידעי דריפתא דאיניש איניש הוא:

רש"י בד"ה סבי דאזלי כו' כמו לא ימושו כו' נ"ב צ"ל ולא ימישון שהוא לשון משמוש וק"ל:

תוס' בד"ה תאינה נמי כו' מיהו אית ספרים דגרסי כו' נ"ב יגעתי בדבור זה ולא מצאתי ניאות אלא בענין זה דלפי הספרים שגרסי שאני זית דזיתו מוכיח עליו א"כ משנינן הקושיא דלא תלינן בעוברי דרכים מאחר שנפלו תחת הזית וכן תאנה תולין באילן אלא משום שהפקירן ומ"ה דייקי התוס' בלישנא שהמוצא לא יתלה בעוברי דרכים משא"כ בגירס' השניה ודו"ק. אבל לגירסא דגרסי' דחזותו מוכיח עליו אין פירושו שבזה ניכר שהם מאילן זה דשמא מעוברי דרכים נפלו והם לקחו גם כן מאילן שדומה לזה כי אי אפשר לכוין ממש בדמיון אלא בע"כ צריך לפרש חזותו עדיין עליו ואינן משונים מאותן שבאילן לאפוקי תאנה שאינה דומה כלל לאותן שבאילן ומוכרחים לומר שמעוברי דרכים נפלו וא"כ קשיא בזיתים אמאי לא תלינן בעוברי דרכים שהרי יכול להיות מעוברי דרכים כמו מן האילן אלא צריכין לשנויא של התוס' דלעיל דיש לומר דבדין אין לתלות בעוברי דרכים ודו"ק:

גמרא בדבר שיש בו סימן כו' דלכי ידע דנפיל כו'. נראה שר"ל דאלו הוה ידע שנפיל מיניה לא הוה מייאש ואע"ג דהשתא מיד כשנאמר לו מייאש [לאפוקי דלא נפרש דלכי ידע דנפיל מניה היינו דמיד כשנודע לו דנפיל מניה לא מייאש ואע"ג דהשתא היינו אח"כ מייאש] וכן משמע מלשון רש"י שמפרש לבסוף לאחר שמצא זה ולא לאחר הידיעה וכ"כ התוס' ותפסו דלכי נפיל מניה [ולא נקטו מלת ידע] ור"ל באותו פעם לא הוי (ידע) [עומד] לייאש ואע"ג כו' אקראי בעלמא:

גמ' התם נמי אגב דיקירי כו'. האשר"י כתב עיגולי דבילה וככרות של נחתום ומחרוזין וחתיכות דמידי דמיכל נינהו חשיבי ליה וממשמש בהו והוי יאוש מדעת וגיזי צמר ואניצי פשתן אגב יקירייהו כו' נראה שהיה גירסתו ת"ש עיגולי כו' שאני התם דמידי דמיכל נינהו כו' ת"ש גיזי צמר כו' וכ"כ מהר"ש יצ"ו. והב"י כתב שאפשר שמפרש יקירי מלשון יקיר ולא משמע כן וק"ל:
מ"ש הר"ן דמקשה לעיל בוכמה כו' אי דרך נפילה אפילו טובא נמי כיון דאין לו בהן סימן איאושי מייאש ואפילו אליבא דאביי דקי"ל כוותיה דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש הכא יאוש מדעת הוא דפירי טובא מקב חשיבי ועוד שיש להם משקל ומכביד על נושאם וכו' ולא ידעתי מי מכריחו לדחוק לזה ובגמרא לא משמע כן דהא מקשה אח"כ מניה לאביי ומשני במכנשתא דמשמע דאי לאו הכי הוי שלא מדעת ואי משום אדמקשה ומנ"ל להקשות אי דרך נפילה כו' הא ודאי לדבריו מקשה וכמ"ש מקודם [בתוספות בד"ה כריכות] ועיין. אח"כ מצאתי בח"מ סי' רס"ב כתב הטור בשם הרמב"ם ז"ל מצא פירות מפוזרין דרך הנחתן לא יגע בהן דרך נפילתן הרי הוא שלו וכתב הטור עליו ולא נהירא דבגמרא מוקי למתני' דמצא פירות במכנשתא דבי דרי שמדעת הונחו שם ונתיאשו הבעלים בקב בד' אמות הא לא"ה אסורין לפי שלא ידעו הבעלים שנפלו שיתיאשו מהן ודאי אם דרך כפילתן מוצא שם וידוע שנתיאשו מותרות אבל סתמא לא וכו' וכתב הרב ב"י בשם חכם אחד דברי הרמב"ם נהירין וברירין דהא דמקשה ה"ד אי דרך נפילה אפילו טובא נמי גם אליבא דאביי דהלכתא כוותיה מקשה דכיון דיקירי מידע ידעי כבעיגולי וכו' והא דמותבינן לאביי ממתני' ומתרצינן ליה במכנשתא דבי דרי היינו מקמי דידע טעמא דיקירי אבל לבתר דידעי לה מתניתין בכל אנפי מתוקמא לאביי וכ"כ הרמב"ן אליבייהו [דהרי"ף והרמב"ם] (ג):
מהר"ש מקשה לוקמי כולה מתני' בדרך הנחה וכמ"ד סימן העשוי לידרס לא הוי סימן ומקום לא הוי סימן כמ"ש התוס' לעיל בד"ה כריכות ברה"ר [והוי אבידה מדעת בהניחו במקום שאינו משתמר] (ד):

ברש"י בד"ה עם נפילתה כו' כיון דידיע דנתרא כו'. השתא לרבא קיימינן ולמה לי ידיע ועיין:

בתוס' בד"ה ת"ש כו' ואע"ג דאיכא סימן. אין ר"ל ומקשה באמת אתרוייהו דהא לא יתורץ אף שעשוי למשמש ויש כאן ידיעה מ"מ לא עשוי להתיאש כיון שיש בו סימן ע"כ צ"ל כיון שרבים מצוין שם מתיאש ומ"מ אלימא ליה לאקשויי בדבר שיש בו סימן הא הוי יאוש שלא מדעת וכעין זה כתב מהר"ש וחזרתי בי שר"ל דמש"ה אלימא דברייתא משמע בכל ענין שלו אפילו ביש בו סימן דהא הברייתא משמיענו זה לרבותא קצת כיון דמסיים ובכל מקום שהרבים מצוין מפני כו' ומש"ה משמע ליה נמי דברייתא מיירי אע"ג דכשזה הגביה כו' [כיון דחזינן דברייתא מיירי בכל ענין. וכ"ה בש"מ בשם גליון] ועיין:

בתוס' בד"ה ופטורות ממעשר במסכת פאה מוכח דדוקא בהפקיר כו'. משנה ערוכה היא סוף פ"ק דפאה ונותן משום הפקר ופטור מן המעשר עד שימרח:
ומ"ש גבי הקדש כו' הוא בהדיא בסיפא דהך מתני' המקדיש ופודה חייב במעשר עד שימרח:
ומ"ש פרק האומר לא ראיתי שם מידי:

בא"ד ואפילו זכה בהן המוצא כו'. ופשיטא אם הפקיר קודם שנתייבשו ולא זכה עד אחר שנתייבשו:

בתוס' בד"ה תאנה נמי כו' דבזה מתרץ הגמרא מה שהקשינו וא"ת וכו'. אבל לגירסת חזותו א"ל כך דא"כ יש לו קיצור לתרץ תאנים הוא הפקר ובשאר אילנות ילמדו האמת וצריך לפרש נימסת ולא ניכר חזותו מיהו רש"י פירש אף לגירסת חזותו נמאסת ומפקיר ולא ירד לסברת התוס' ודבריהם מובנים במעט וא"צ לאריכות המפרשים וק"ל. ואעתיק לשון מוהר"ש אף שאין צורך וז"ל פירוש לדבריהם לאותה גירסא הואיל וזיתו מוכיח קושטא דמתרץ גם לרבא כמו שהקשו התוספות בפשיטות כיון דידע המקשה והוי ניחא ליה לאביי דבדין אין לתלות בעוברי דרכים אלא באילן א"כ לרבא ג"כ י"ל דלכך לא מיאשי הבעלים בזיתים וחרובין כאשר הוא האמת שאין לתלות אלא באילן ואפ"ה בתאנים מתיאש משום דמפקירה כיון שהיא נמאסת אבל לגירסת רוב ספרים שהוסיף לתרץ לרבא הך סברא הואיל וחזותו כו' ומשום דבר שיש בו סימן נגעו ביה דמודה בה רבא כמ"ש רש"י לקמן בשמעתין דהשתא לא מתרץ לרבא בפשיטות כסברת אביי דאפילו באין בו סימן ע"כ אית לן למימר דתלמודא אית ליה דא"ל לרבא הכי דא"כ תקשי לך בתאנה אמאי מותרת ולית ליה לתלמודא לאותה גירסא הך סברא דתאנה כיון דנמאסת מפקר לה דא"כ הוי מתרץ הש"ס לרבא בפשיטות כקושית התוס' וכו' וק"ל:

גמרא ת"ש המוצא מעות כו'. לקמן כ"ד:

גמ' מעיקרא איאושי. קשה לי הא גם לעניים קטנים יש להם חלק ומקרי יאוש שלא מדעת כדלקמן דף כב ע"ב ועיין בתוס' ב"ב דף קמג ע"ב ד"ה ואם ועדיין צ"ע:

גמרא הא י"ל דנפל מיני' וכו'. במהרש"א הקשה דדלמא אביי מוקי מתני' בדרך הנחה כמ"ש תוס' במתני' דלרבה כולה מתני' מצי מיירי בין דרך נפילה ובין דרך הנחה, ותי' דהא קיי"ל כרבא בענין סי' העשוי לידרס, וע"כ מתני' בדרך נפילה וקיי"ל ג"כ כאביי דישל"מ לא הוי יאוש ושפיר פריך הש"ס ע"ש:
ודעתו הקדושה נעלם ממני מה שהחליט בפשיטות גמור בדרך הנוח הוי מדעת, הא כל עיקר התירא דהנוח מקרי אבידה, היינו דהניחו שם לפי שעה ואח"כ שכחם, וכמ"ש תוס' לקמן (דף כה) ד"ה ואם נטל, וכ"כ הרא"ש הא דהניח ברה"ר הדבר שאין בו סי' מותר דהוי אביד' מדעת דהניח שם להקל ממשאו ואח"כ שכחן, וא"כ בזמן ששכח כל כמה דלא נזכר ששכחן הוי ישל"מ.
ומלבד שמסתבר כן תמוהים לי דברי המהרש"א דלפי תירוצו קשה מאי פריך הש"ס מברייתא דהמוצא מעות וכו' וכמ"ש תוס' דמיירי אפי' דבר שיש בו סי' כדלקמן מדקתני שהרבים מצויים שם, ובזה קשה דלמא מיירי דרך הנוח ולא מבעי' למה שרוצה להגי' המהרש"ל בסוגיא דלקמן (דף כד) אלא לעולם בצבורים ע"ש, א"כ מיירי באמת הך ברייתא בהנוח, אלא אפילו לגירסתנו קשה דלמא מיירי בהנוח, ואם נימא דבתי כנסיות אף דיתבי עובדי כוכבים ומזלות מ"מ מה שבא דרך הנוח מקרי משתמר קצת דיראים ליטול ואסור ליגע בו, וע"כ הברייתא מיירי דרך נפילה, א"כ בקיצור לא הקשו תוס' מידי דאמאי לא אמר ר' יצחק מלתי' אמתני' דמעות מפוזרות, דהא י"ל דסבר כרבה, ובמתני' מצי לאוקמי דרך הנוח וכקושי' מהרש"א, אבל מברייתא דמשתמר קצת ולא מצי מיירי דרך הנוח פריך שפיר.
אלא נראה דאין מקום לדברי המהרש"א, ובאמת אף בהניח דברים דלא חשיבי שאינו נזכר בהם מיד הוי ישל"מ בזמן ששכחם, וע"כ כן דעת הש"כ (בסי' ר"ה סק"ל) ע"ש.
אך כ"ז לדעת הרמב"ם וסייעתו אביד' מדעת היינו היכא דנתייאש, אבל בלא"ה אף שאין עליו חיוב השבה מ"מ אסור לרואה ליטלו, אבל למה שהשיג הטור (בסי' ר"ס) דאבידה מדעת הוי הפקר הנכון עם המהרש"א דלענין הנחה לא פריך הש"ס מידי, אך באמת הנהו שיטות מצו סברי דרה"י מקרי משתמר קצת, וא"כ אף לרבה כולה מתני' מיירי רק בנפילה, דבהנוח הא ברה"י לא יגע, וקושית המהרש"א לק"מ, רק עיקר קושית מהרש"א לשיטת תוס' ולשיטתם י"ל כדכתיבנא, וק"ל:
(ולכאורה קשה לפי הצד דפליגי רבנן עלה דרשב"א אפילו ברוב נכרים לקמן (דף כד) ומבואר בתוס' לקמן (דף כג) ד"ה והא איכא נכרים. לחלק בין ההיא דנפל דכיון דיש בו סי' אפשר לברורי להשיב לבעלים ע"י סי' מתקנינן. ע"ש. א"כ דלמא מתני' ברוב נכרים ובדבר שאין בו סי' דליכא לברורי. ואפשר לומר כיון דמסתמא דמתני' דמכשירים דבר"נ אין חייב להכריז. ולאוקימתא קמייתא לקמן דאתיא כרשב"א ובטמון. א"כ ס"ל לסתם מתני' דתליא בנכרים מסתמא סתם מתני' דהכא ג"כ ס"ל כן. ומיירי ע"כ ברוב נכרים. וכן לאידך אוקימתא דאתיא אף כרבנן. דגם לרבנן א"ח להכריז רק במניח וממילא מדקתני במתני' דביש בו סי' חייב להכריז ע"כ מיירי ברוב ישראל):

תד"ה ת"ש המוצא מעות מפוזרות וכו' דמשמע דבכל ענין וכו' ואע"ג דאיכא סימנים וכו', וע' בהמפרשים שנדחקו בזה הרבה דמה אולמיה דיש בו סי' בר"נ לאין בו סי', וע' בשיטה מקובצת.
ולי נראה עפמ"ש בהה"מ פי"א ה"א מהל' גזילה ואבידה להוכיח דספק ישל"מ אסור להחזיק בו לעצמו, והיינו מדפרכינן בשמעתין והא דל"י דנפל מיניה אף דהוא רק ספיקא ע"ש, וע' בכ"מ רפט"ו מהל' הנ"ל שעלה בדעת הרמב"ם דסבר ישל"מ מותר להחזיק בו לעצמו והטעם כיון דלא יתברר לעולם מי המה הבעלים כיון דאין בו סי' יותר טוב להשתמש בו מספק ממה דנפסוק דיניח ע"ש. וע' בש"כ (סי' ר"ס סקכ"ה).
וא"כ נראה דהן הן דברי תוס' דאף דפרכי' ממתני' משום דפסיקא להש"ס מסברא דספק ישל"מ אסור לאביי, מ"מ לרי"צ אלימא לאקשויי מברייתא, דעל מתני' י"ל כדינא דהרמב"ם הנ"ל, ולזה פריך מברייתא דמיירי ביש בו סי' ויכולים הבעלים להתברר ע"י סי' ובזה בודאי ספק ישל"מ אסור, דגם הרמב"ם מודה בזה, ויפה עולה דברי תוס' והוא נכון:
(והנה בדעת הרמב"ם דספק ישל"מ מותר, לא פירשו נושאי כליו לדחות הה"מ הנ"ל).

בא"ד אע"ג דאיכא סי'. דבריהם מחוסר הבנה דמאי עדיפא הקושיא מכח יש בו סי' לא"ב סי', דהא הכא אף ביש בו סי' עומד לייאש הוי כמו אין בו סי', ובשיטה מקובצת בשם גליון כ' דמדלא נקט בקיצור הטעם דתלוי בעובדי כוכבים ומזלות, ע"כ מיירי בראה דנפל מישראל, וא"כ מסתמא הגביהו מיד ודומה יותר דעדיין לא ידעו הבעלים דנפל, אבל אין זה מדוקדק בהסי' שכתבו תוס' דהו"ל לומר דע"כ מיירי בראה מישראל נפל, ואין זה תולה בין יש בו סי' לא"ב סי'.
והנראה לפמ"ש תוס' בב"ק (דף סו ע"א) ד"ה מוצא אבידה, ותמצית דבריהם דאם בגזילה יאוש קונה ה"נ באבידה, אף היכא דבאיסור' אתי לידיה מהני היאוש שא"צ להחזיר החפץ רק דמים, אבל למ"ד דבגזל אין יאוש קונה גם באבדה ל"ק כלל, וצריך להחזיר גוף החפץ.
א"כ לכאורה יש לדקדק דמאי פריך והא ל"י דנפל, דלמא הא דקתני במתני' הרי אלו שלו היינו דממתין זמן רב עד דמסתמא כבר ידעו הבעלים ונתייאשו עתה ומהני היאוש עכ"פ דא"צ להחזיר גוף החפץ, ואנו דנין רק על הדמי', וכיון דהוי ספק אם ידע דנפל וזכה לגמרי, או דל"י דנפל ובאיסור' אתיא לידי' א"צ לשלם מספק, וביותר י"ל דיכול להחזיק בו מספק, דשמא ידעו הבעלים דנפל ומייאשו כיון דעומד הדבר לצאת מחזקת הבעלים, דהיינו לכשיודע דמתייאשו ויהי' נקנה לו גוף החפץ להמוצא, לא אלים כ"כ חזקת מר"ק וכעין מ"ש הט"ז יו"ד (סי' מ') גבי מחט בלב ויכול להחזיק בספק.
וצ"ל דפירכת הש"ס לאביי לשטתיה דס"ל בב"ק (דף נד ע"ב) דיאוש ל"ק בגזילה, וא"כ ה"ה באבידה היכא דבאיסורא אתי לידיה אין היאוש שלאח"כ מועיל לקנות גוף החפץ. ואלים טובא חזקת מר"ק לדון מכח חזקה דל"י דנפל א"י מרשות הבעלים לעולם.
והנה בעיקר קושי' תוס' בב"ק הנ"ל, אפשר לומר לפמ"ש הרמב"ן בפרקין בסוגי' דלקמן (דף כו ע"ב) במה דאמרי' שם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש שמתנה בעלמא היא דיהיב לי', היינו משום דאף דבגזלה יאוש כדי לא קנה, מ"מ הא כתיב בי' ג"כ אבידה דיאוש קונה אלא דאבידה מעלמא היכא דבא לידו קודם יאוש ל"ק ביאוש של אח"כ, היינו היכא דנטל ע"מ להחזירה הוא שומר לבעלי' והוי כמו פקדון בידי' ולא מהני יאוש, אבל התם דנטל ע"מ לגוזלה אין ידו כיד הבעלי' וקני יאוש. וע"ש.
וא"כ י"ל דאף דתוס' בסוגי' הנ"ל כתבו דהא דאמרי' מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' היינו דלא מתקן לאו דלא תוכל, אבל לאו דגזל תיקן, היינו דס"ל דלאותו צד דבגזל אין יאוש קונה, ומשמע בב"ק דעיקר הטעם דלא ילפי' גזל מאבידה היינו משום דאביד' דבהתירא אתי לידיה, וגזל באיסורא אתי לידיה, הרי אף דבגזל אין ידו כיד בעלי', מ"מ כל באיסורא אתי לידי' לא מהני יאוש, א"כ מה בכך הא דכתי' ביה אבידה בענין דלא נעשה ידו כיד בעלי', מ"מ לא ליקני יאוש כיון דבאיסור אתי לידי' דהא משמע דאין הפרש בין גזל לאבידה, אלא דתלינן אי בהתירא אתי לידי' או באיסורא אתי לידי', אבל ע"מ מספיק יסוד דברי הרמב"ן ליישב עכ"פ קושי' התוס' בב"ק הנ"ל דלאידך צד דבגזל יאוש קונה וילפי' מאבידה היינו דוקא באבידה ל"ק ביאוש שלאח"כ כיון דידו כיד בעלים משא"כ בגזילה.
אמנם י"ל דהא דלא תירצו תוס' כן, היינו משום דמשמע בסוגי' דגם באין בו סי' אם בא לידו קודם יאוש, לאביי ל"מ יאוש שלאח"כ, ובזה בא"ב סי' ס"ל דל"ש לומר דידו כיד בעלים, דלא נעשה שומר לבעלי' די"ל שאינו מחוייב בשמירה כיון דאין עומד להתברר להחזיר לבעלי', וכמו דנרא' דכשהמוצא דבר שא"ב סי' ולא ידעו הבעלי' מנפילה דאינו מחוייב להגביה ולהחזירה כמו שיבואר לפנינו בדברינו בעזה"י, ה"נ בנטלה דאף דא"י לזכות לעצמו כיון שלא ידעו הבעלים דנפל, אבל אין עליו חיוב שמירה, ושפיר הקשו תוס' מ"ש דיאוש באבידה בא"ב סי' ובאיסור' אתי לידיה דל"ק, ומ"ש דבגזילה דקנה והוצרכו לתירוצם דגם באבידה קנה החפץ ומחזיר הדמים.
ולפ"ז נ"ל דמודה תוס' דביש בו סי' וייאשו הבעלים אח"כ דל"ק גוף החפץ דבשמירה ידו כיד הבעלים, ול"מ יאוש, וא"כ י"ל דזה כוונתם כאן דר' יצחק תי' הברייתא דאלים קושיא יותר, דהיינו ממתני' לא קשה רק לאביי לשיטתו וכו', אבל למ"ד יאוש קנה בגזל וה"נ באבידה בא"ב סי' קנה יאוש שלאח"כ לענין גוף החפץ, ממילא מספק יכול להחזיקו בו מיד, אבל הברייתא מיירי ביש בו סי' דידו כיד בעלים ול"ק יאוש שלאח"כ שפיר קשה, ואף שרחוק הוא להעמיד כן כוונת התוס', וביותר דנראה דעיקר סברת הרמב"ן משום דמכח דידו כיד בעלים הוי כמונח ברשות בעלים דל"מ יאוש, ומדברי תוס' לקמן (דף כו ע"א) ד"ה בכותל חדש, ובד"ה וניזל בתר בתרא, מבואר דס"ל דגם בנאבד חפץ בביתו מהני יאוש, א"כ אזדא יסוד דברי הרמב"ן, מ"מ לא מנעתי מלכותבו כיון דתוכן הדברים נכונים וראויים לאמרם בעזה"י.
ומתוך יסוד דברי הרמב"ן הנ"ל נ"ל דין חדש דבמצא בעיר שרובה עובדי כוכבים ומזלות לפ"מ דקיי"ל כרשב"א דתולה בעובדי כוכבים ומזלות, ואח"כ מברר ישראל דשלו הוא אלא דל"י דנפל מיני', בזה בשעה שנתוודע להבעלים דנפל וייאשו דזכה המוצא דאף באיסורא אתי לידי', מ"מ כיון דהוא רשאי לתלות בעובדי כוכבים ומזלות ונטלה ע"מ לזכות לא נעשה שומר לבעלים וזכה אח"כ ביאוש.
ובעיקר קושי' התוס' בשמעתין אמאי לא תי' ר' יצחק כן אמתני', נלענ"ד בפשיטות לפ"מ שכתבתי לעיל דהא דפרכי' אמתני' ולא מוקמי בר"נ ובא"ב סי' תולין בעובדי כוכבים ומזלות וביש בו סי' אין תולין כיון דאפשר להתברר ואתיא כרבנן דרשב"א, ולל"ק דמוקי בטמון תירצי בדחיקא דסתם מתני' דהכא לא פליג אסתם מתני' דמכשירי', וא"כ י"ל דר"י תי' הברייתא דאלים יותר לאקשויי דבמתני' איכא לדחוקי דסתם מתני' דהכא כרבנן דרשב"א, אבל בברייתא דקתני מפני שהבעלים מתייאשים מהם ולא קתני הטעם דתולין בעובדי כוכבים ומזלות או משום דמיירי ברוב ישראל ורק כיון דיתבי עובדי כוכבים ומזלות לשמור מייאשו דסבר דהם ימצאו, כמ"ש הראשונים, או דמיירי דראה מישראל נפל כמ"ש בשיטה מקובצת בשם גליון תוס' כנ"ל, א"כ שפיר קשה הא הוי ישל"מ.
ובדרך פלפול אמרתי דר"י דהקשה מברייתא היינו בצירוף מתני' וברייתא, והיינו דלכאורה לפי אוקימתא בתראי דלקמן דמתני' דמכשירי' אף כרבנן דלא קתני הרי אלי שלו א"ח להכריז קתני ויניח, ממילא לא מצינו לרשב"א דתלינן בר"נ, די"ל דבזה ס"ל לרשב"א ג"כ כרבנן דאין מהראוי לתלות בעובדי כוכבים ומזלות כיון דאפשר לברר, אלא דס"ל כיון דהבעלי' סוברים שהעובד כוכבים ומזלות ימצא מתייאשו הבעלים מהם, ולפ"ז מאי פריך הכא מברייתא הא ל"י דנפל מיני', הא י"ל דברייתא מיירי בר"נ ממש (וכמ"ש לגליון התוס' הנ"ל) וגם לא ראה דנפל מישראל, והא דתולה מטעם מפני שהבעלי' מתייאשו, ולא נקט הטעם דתולה בעובדי כוכבים ומזלות אף דאתיא כרשב"א, מ"מ גם לרשב"א אינו תולה בעובדי כוכבים ומזלות כנ"ל, ולזה קאמר מפני שהבעלים מתייאשו היינו דאם ידעו דנפל מתייאשו דסוברים שהמוצא יהיה עובד כוכבים ומזלות, וכיון שכן אף בספק אם ידע מותר להחזיק לעצמו מכח ס"ס, ס' דהוי מר"נ, ואת"ל מישראל דלמא ידע ומתייאש, אף דקיימי' השתא דאין לתלות ברוב עובדי כוכבים ומזלות ולהחזיק לעצמו, היינו כיון דהמיעוט אפשר להתברר, אבל בס"ס דהכא אף דס' א' אפשר להתברר, אבל מ"מ גם אחרי הבירור ישאר הספק השני אם ידעו ונתייאשו, ובכה"ג לא מקרי אפשר לברורי אא"כ דב' ספיקות יבוררו כמ"ש הש"כ (ס"ס ק"ו).
ולזה נאמר דקאמר דהקושיא ממנ"פ דלאוקימתא בתרא דגם לרבנן דרשב"א יניח וליכא חיוב הכרזה, א"כ מתני' דקתני חייב להכריז ע"כ ברוב ישראל, א"כ יקשה ארישא אלו מציאות שלו הא ל"י דנפל (והוא ודאי דוחק לאוקמי) ואם נימא כאוקימת' קמייתא מתני' דמכשירי' כרשב"א ובטמון, א"כ קיימי' דלרבנן חייב להכריז, וליכא קושיא ממתני' די"ל דמיירי בר"נ ואתי' כרבנן דרשב"א ממילא הקושי' שפיר מברייתא כיון דלהך אוקימתא מוכח דלרשב"א תולין בעובדי כוכבים ומזלות א"כ מדנקט הברייתא טעמא דהבעלים מתייאשי', או דמיירי ברוב ישראל ורק יתבי ביה שומרי עובדי כוכבים ומזלות, או דראה זה דמישראל נפל וליכא ס"ס, וק"ל.
והנה לפמ"ש הסמ"ע (סי' ר"ס) ובש"כ שם (סכ"ו) בדעת הרמב"ם דהא דקיי"ל דישל"מ לא הוי יאוש היינו לענין אם נתבררו הבעלים צריך להחזיר להם, אבל כ"ז שלא נתברר של מי הוא יכול לעשות בו מה שירצו ע"ש, א כ רווחא שמעתא דהקשה ממתני' ע"כ הי' רק מדקתני סתמא ה"א שלו דמשמע אפי' נתברר אח"כ של מי הוא, אבל מ"מ אינו אלים כ"כ הקושי', די"ל דמיירי בעוד שלא נתברר הבעלי', אבל מהברייתא אלים הקושיא יותר כיון דמיירי ביש בו סי' ועומד להתברר ע"י הסי' של מי הוא שפיר יקשה אמאי הוא שלו.
ויש לי לתרץ הסוגי' בדרך אחר, דהא ע"כ עיקר הפירכא והא דל"י דנפל מיניה היינו דמכח ס' אוקי אחזקת מר"ק, וא"כ י"ל דעל מתני' דאף דצריכי' לטעמא דאדם עשוי למשמש מ"מ אין הכרח לדין דאדם עשוי למשמש עושהו לודאי דידע דנפל, אלא דמגרע חזקת מר"ק כיון דרגלים לדבר דידע ונתייאשו אתרע חזקת מר"ק והוי כמו ספק השקול וזוכה מספק, אבל ברייתא דמיירי ע"כ ביש בו סי' ויתברר הבעלים, ואם יבואו הבעלים, יאמרו טענת ברי דל"י דנפל דזה אף אם אתרע חזקת מר"ק יהי' כמו ספק השקול, מ"מ י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, דדוקא במוחזק גמור אמרי' אוקי ממונא בחזקת מר"ק, אבל במוחזק רק בחזקה דהשתא ולא הי' מעולם בעל הממון זה, י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, וע' בשיטה מקובצת בסוגיא דמחליף פרה בחמור דכ' בשם הראב"ד דבעומדת באגם מהני ברי ושמא להוציא מחזקת מר"ק, ע"ש, (דלא כהרמב"ן ב"ב דף לד) א"כ י"ל דמהני ברי ושמא להוציא מחזקה דהשתא וא"כ אמאי שלו, הא אולי יטענו הבעלים ברי, ומוכרחי' לומר דאדם עשוי למשמש עושהו כודאי, וא"כ מש"ה אמר ר"י אבריית' בכדי להוכיח דאדם עשוי למשמש הוי כודאי, אבל במתני' דליכא סי' ואינו עשוי לברר הבעלים ולעולם הוא טוען ברי לפנינו מספיק לומר דאדם עשוי למשמש מגרע לחזקת מר"ק, (המהרש"א הקשה דמאי פרכי' הא ל"י, דלמא אביי ס"ל כרבה ומוקי למתני' בדרך הנוח, יתי' דקשי' לפי הלכתא דקיי"ל כרבא לענין סי' מקום, והכא קיי"ל כאביי דישל"מ לא הוי יאוש, לא ידעתי מה יענה המהרש"א בפירכת הש"ס מברייתא דמוצא מעות בבתי כנסיות דלמא מיירי בהניח, ובפרט לפי הגירס' דלקמן אלא לעולם בצבורין וצ"ע):

בסוגי' קשה לי בההיא דלקט הא גם לעניים קטנים יש חלק בהן, וחלקן מי התיר ליטול לעשירים הא אין הפקירן הפקר והוי כמו של"מ כדאמרי' לקמן יתמי מאי, ואי דנימא כיון דאף אם יטלנו קטן אין זכותו זכות גמורה והוי רק גזל מפני דרכי שלום, מש"ה במה שנטלו עשיר לא מקרי גזלן, הא מ"מ להני פוסקים דצרור וזרקו יש לו זכיי' מדאורייתא אף במציאה, א"כ בהך קטנים יקשה דיש להם יד לזכות, ומ"מ אין הפקירן הפקר, ובזה י"ל דאין בהם כח להפקירן במה דאתי לידיה, אבל מ"מ לא סילק זכותם מהם כמ"ש תוס' ב"ב, ואולם בזה עיקר היסוד לא ניחא להו, דאף בקטנים דאין להם יד, היינו דאם יטלו יכול אחר לחטוף ממנו דלא זכה הקטן בהגבהה דאין לו יד, אבל מ"מ יש לקטן חלק בלקט שהוא שלהם ליתן ולאכול, א"כ האיך ילקוט העשיר, הא יש קטנים ויונקי שדים דהוי כמו ישל"מ לגמרי דאין יאושן יאוש וצע"ג.

תד"ה תני' נמי וכו' וא"ת אם דין הוא לתלות בעוברי דרכים וכו'. קשה לי כיון דחזינן דרבותינו בעלי התוס' מצדדי' בזה אם הדין לתלות בעוברי דרכי' או לא, א"כ מצינו למימר דמעיקר הדין דהוי ספק להמוצא אם מעוברי דרכים דמקרי רבים לגבי בעל האילן דזתים מוכיח עליו ומש"ה הבעלים מתייאשים דהמוצא ל"י למי יחזיר, והא דזתים וחרובים אסורים לאביי ותאני' מותר היינו בממנ"פ לפי הגירס' אגב דיקירי והיינו תאנה, וע"כ אפשר דזתי' וחרובים הם יקרים וי"ל דזתים וחרובי' אסור דבין לגבי בעל האילן ובין לגבי עוברי דרכים הוי ישל"מ, אבל תאנה דאם הוא מבעל האילן הוי מדעת דידע דנתרא, וא"כ הוי ס"ס, ס' מבעל האילן והוי ודאי יאוש, ואת"ל מעוברי דרכי' שמא ידעי דנפל, מש"ה פריך הש"ס לרבא גם בזתים וחרובי' לשתרי דכיון דהדין דהוא ספק לתלות אף דאם האמת דמאילן נפלו הבעלים מתייאשו, ומתרץ מכח זיתו מוכיח הוי כאלו ידוע למוצא' דמאילן הזה הוא, ומש"ה לא מייאש, ולפי הגירס' אגב דחשיבי והיינו די"ל מאכל חשיבי י"ל דזתי' וחרובי' אסור לאביי מספק דשמא מבעל האילן הוא והא שלמד"ע, אבל תאני' גם לבעל אילן הוי מדעת בעבידי דנתרא, ורציתי לומר דתוס' ס"ל כהך גירסא אגב חשיבי דכל אוכלין חשיבי, וגם ס"ל דמוחלטת דבספק ממי נפל ולגבי חד הוי יאוש זוכה המוצא מספק דאינו דומה לספיקא דל"י דנפל דהוי ספק אם נתייאשו הבעלי' והוי חזקת מר"ק וכן במתני' דמכשירי' דמע"מ חייב להכריז ואינו תולה בספק שמא מעובדי כוכבים ומזלות, היינו כיון דיש בו סי' ועומד לברר כמו דס"ל לרבנן דרשב"א בר"נ הכי סברא לרשב"א עכ"פ בספק השקול, אבל הכא בזתים וחרובי' אלו היה מעיקר הדין דהוי ס' אם מבעל האילן אם מעוברי דרכים גם לאביי יהי' שלו מספק דשמא מעוברי דרכים והוי מדעת, דבזה אינו מתנגד חזקת מר"ק וגם א"א לברר כיון דלית בו סי', ומש"ה הוכיח תוס' דבדין דתולה בודאי לבעל האילן.
אמנם באמת נסתר זה דהרי מדברי תוס' לעיל ד"ה וכמה אר"י קב בד"א מבואר דגם בפירות שייך ישל"מ, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא על רבותינו בעלי תוס' דלמאי נדחקו בזה הלא סוגי' מוכרחת דאם דהדין דהוי ספק אם מבעל האילן אם מעוברי דרכי' זתים וחרובי' אסור דלגבי כולם הוי של"מ, ובתאני' מותר אי מטעם ספק שמא מבעל האילן דהוי מדעת, וספק כזה מותר, אי מטעם ס"ס, ספק מבעל האילן והוי מדעת וא"ת מעוברי דרכי' דלמא ידע וצ"ע, אח"כ ראיתי שהטור (רסי' רס"ב) כ' דמידי דמיכל ידיע דנפל, ואעפ"כ כ' כדברי תוס' דמצא פירות אם דרך נפילה אפי' טובא נמי דהוי של"מ והוא תמו' לכאורה, ומצאתי שהסמ"ע סקט"ו נדחק בפירות היינו תבואה דלא מיקרי מידי דמיכל ולפ"ז דברי תוס' נכונים:

בגמרא ת"ש עיגולי דבולה כו' הא דלא מקשה מבבא דכריכות בר"ה דמתניא ברישא י"ל משום דהתם פשיטא ליה דאיירי דרך הינוח מדמפליג בין רה"ר לרה"י והיינו אליבא דהלכתא דקי"ל דסימן העשוי לידרס ומקום הוי סימן וכמ"ש התוספות לעיל בד"ה כריכות ע"ש. אבל מהנך מקשה שפיר דאף את"ל דאביי יסבור דמקום לא הוי סימן אפ"ה א"א לאוקמי כל הנך דרך הינוח מדלא מפליג בין רה"ר לרה"י לענין מקום המשתמר אע"כ דדרך נפילה איירי והיינו כמ"ש בסמוך דאף שכתבו התוספות דלרבה איירי מתניתין בין דרך נפילה ובין דרך הינוח היינו לצדדין ונתיישבה קושית מהרש"א וק"ל:

בתוספות בד"ה ופטורות ממעשר כו' וה"נ מיירי קודם גמר מלאכה שלא נתייבש כו' עכ"ל. ויראה דמסוגיא דשמעתין נמי מוכח כן דלמאי דמשני במסקנא תאנה עם נפילתה ופרש"י דמשום דנמאסת מפקיר להו ואכתי תקשה תינח תאנים אלא קציעות מאי איכא למימר דכיון שכבר נתייבשו ודאי לא מימאסו בנפילה אע"כ דהכא איירי שעדיין לא נתייבשו דומיא דנקט דפטורים ממעשר וק"ל:

בא"ד וגבי הקדש אינו כן כו' כדמוכח קצת פ' האומר עכ"ל. חפשתי בכל הפ' ולא מצאתי אבל תמיה היא בעיני דנראה דבאותה משנה גופא שכתבו התוספות דבפאה מוכח דוקא בהפקיר קודם גמר מלאכה כו' איתא שם בסיפא המקדיש ופודה חייב במעשר עד שימרח הגזבר וכן איתא נמי בפ"ד דפאה משנה ח' וז"ל כיוצא בו המקדיש פירותיו עד שלא הגיעו לעונת המעשרות ופדאן חייבין כו' ע"ש אם לא נאמר שיש לחלק בין היכא שפדאה בעצמו ובין פדאה אחר וצ"ע:

בד"ה תאנה נמי מידע ידיע כו' מיהו אית ספרים דגרסי כו' דבזה מתרץ מה שהקשינו כו'. כל המפרשים האריכו בזה והמחוור שבפירושים הוא דכוונתם לומר דלאותו גירסא התרצן בעצמו נתכוון לאותו הסברא שעשו התוספות קושיא על דברי המקשן במה שהקשה א"כ מאי פריך לרבא כו' ועוד מורה הל' שכתבו התוספות דבזה מתרץ מה שהקשינו ולא כתבו דבזה מתורץ ולשון מתרץ משמע דבאמת זהו התירוץ גופא מה שעשינו לעיל קושיא מן דברי רוב המפרשים:

בענין יאוש שלא מדעת
גמ'. איתמר יאוש שלא מדעת אביי אמר לא הוי יאוש, רבא אמר הוי יאוש. בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיניה דמייאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה, דלכי ידע דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר סימנא אית לי בגויה יהבנא סימנא ושקילנא ליה. בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אע"ג דאית בה סימן רחמנא שרייה כדבעינן למימר לקמן, כי פליגי בדבר שאין בו סימן אביי אמר לא הוי יאוש דהא לא ידע דנפל מיניה, רבא אמר הוי יאוש דלכי ידע דנפל מיניה מיאש מימר אמר סימנא לית לי בגויה מהשתא הוא דמיאש.
א
בביאור המחלוקת בין אביי ורבא בדין יאוש שלא מדעת
בביאור המחלוקת שבין אביי ורבא אי יאוש שלא מדעת הוי יאוש או לא הוי יאוש, נראה דיש לבאר את פלוגתתם בג' אופנים:
א) בפשטות יש לפרש דלכו"ע מעשה יאוש הוי המתיר והמפקיע של ממון הבעלים מהחפץ, ואין המתיר דממון הבעלים עצם השם אבוד שבחפצא, ונחלקו האם המתיר דיאוש שמפקיע ממון הבעלים חל למפרע או לא - דלרבא חל המתיר של יאוש למפרע, ולאביי לא חל המתיר דיאוש למפרע, אלא דלפי"ז צ"ע בשיטת רבא דמאי שנא יאוש דמועיל וחל למפרע מדעת מקנה והפקר דאינם חלין למפרע.
ב) י"ל דרבא ואביי נחלקו בגדר יסוד הפקעת ממון הבעלים מהחפץ ובהיתר לקיחת האבידה - דלרבא עצם חלות שם אבידה שבחפץ מפקיע ממנו דין ממון הבעלים ומתיר את לקיחת האבידה למוצא האבידה, והיאוש רק משלים את חלות השם של אבידה שבחפצא, ואין מעשה היאוש עצמו מהווה המתיר והמפקיע דממון הבעלים - דיאוש אינו מעשה הפקר וליכא ביאוש חלות דין דעת מקנה. והא דבעינן יאוש היינו רק כדי להשלים את חלות השם ודין אבידה בחפצא. ומשו"ה ס"ל לרבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש. משא"כ אביי ס"ל דיאוש מהווה המתיר שמפקיע ממון הבעלים מהחפץ ומתיר את לקיחת החפץ, ומשו"ה סובר דאין היאוש מועיל למפרע, וס"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. ולפי"ז יוצא דיסוד המחלוקת בין אביי ורבא אינו האם דעת היאוש חל למפרע או לא - אלא דפליגי בגדר המתיר והמפקיע דממון הבעלים מהחפצא דאבידה - דלרבא הפקעת הממון חלה ע"י עצם חלות שם אבידה שחל בחפצא, והיאוש רק מועיל להשלים את השם אבידה שבחפצא, ומשו"ה ס"ל דיאוש מועיל למפרע, דאע"פ שאין דעת מקנה חלה למפרע, שאני יאוש שאינו דעת מקנה בעלמא, דהיאוש אינו אלא תנאי שחל להשלים את חלות השם אבידה בחפצא, ומשו"ה חל אף למפרע. משא"כ אביי ס"ל דיאוש הוי עצם המתיר והמפקיע של דין ממון הבעלים מהחפץ, ומשו"ה ס"ל דאינו מועיל למפרע בדומה לדעת מקנה בעלמא.
ג) ועוד יתכן לומר דלכו"ע השם אבידה גמורה שבחפצא הוי המתיר והמפקיע דממון הבעלים - אלא דנחלקו האם חל חלות שם אבידה גמורה מיד בשעה שנאבדה אף לפני שנודע לבעלים שנאבד החפץ, דאביי סובר שחל שם אבידה גמורה בחפצא רק אם יש ידיעת הבעלים שנאבד החפצא דכתיב "אשר תאבד ממנו", וידיעת הבעלים אינה חלה למפרע ולא חל בה שם אבידה גמורה להפקיע ממון הבעלים עד שנודע לבעלים שנאבד החפץ, ואילו רבא סובר דבאבידה שאין בה סימן חל חלות שם אבידה גמורה בחפצא מיד כשנאבדה אף בלי ידיעת הבעלים שנאבדה, דמאחר דלכי ידע דנפל מיניה מיאש חל ביה שם אבידה גמורה מיד כשנאבדה (ועיין בריטב"א ד"ה ורבא אמר וכו' שמובא להלן).
והנה יל"ע לשיטת רבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש מהו הדין בגוונא שהבעלים איבדו דבר שאין בו סימן, ומצאו המוצא ולא נודע לעולם לבעלים שאיבדוהו, האם בכה"ג קנויה האבידה למוצא אליבא דרבא דס"ל דיאוש שלא מדעת הוי יאוש. דיש לעיין האם רבא סובר דבדבר שאין בו סימן חל מעצמו שם אבידה גמורה בחפצא ולא בעי יאוש כלל לגמור שם האבידה בחפצא, דהמתיר דממון הבעלים הוא חלות השם אבידה גמורה דחל בחפצא, וע"כ האבידה מותרת למוצא אף אם הבעלים לא נתייאשו מעולם. או דילמא דאף בדבר שאין בו סימן צריך יאוש לגמור את חלות השם אבידה בחפצא, והיכא שהבעלים לא נתייאשו מעולם לא נגמר שם האבידה בחפצא ולא פקע ממנו דין ממון הבעלים. ועיין בשיטמ"ק שכתב בשם הריטב"א (דף כא: ד"ה ורבא אמר הוי יאוש) וז"ל פירוש ואפילו לא נתייאש לבסוף כלל דכיון דלית בה סימן כאבודה ממנו ומכל אדם דמי וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל להריטב"א דלרבא בדבר שאין בו סימן החפצא קנוי למוצא האבידה ואפילו אם לעולם לא נתייאשו הבעלים ממנה לבסוף, ומשמע דס"ל להריטב"א דאליבא דרבא עצם השם אבידה שחל בחפצא מפקיע את חלות דין ממון הבעלים מהחפץ.
ועיין בשיטמ"ק (דף כא: ד"ה ת"ש המוצא מעות בבתי כנסיות וכו') וז"ל וקשיא לי טובא דהא ההיא בדבר שיש בו סימן הוא דלא הוי יאוש ואפילו לרבא כדאיתא לעיל וכו' וי"ל דטעמא דהא מתניתא משום דכל דבר הנופל במקום שהרבים מצויים הבעלים מתיאשים ממנו כאילו אין בו סימן, וכמה דלא ידעי הוה להו כיאוש שלא מדעת בדבר שאין סימן וכו' עכ"ל. ובשיטמ"ק תירץ עוד (בשם הגליון) דמיירי בעיר שרובה עכו"ם או באינשי דלא מעלי והוי כדבר שאין בו סימן. ומבואר דאע"פ שבמציאות יש בחפץ סימן מ"מ יתכן דהוי כדבר שאין בו סימן - דהוא אבוד מהבעלים, וחל ביה שם אבידה גמורה. ומבואר מזה דלא אמרינן דכל היכא דיש חפצא דסימנים אזי אין החפץ מותר למוצא - אלא דההיתר למוצא תלוי בשם אבידה שבחפצא, ובדרך כלל בדבר שיש בו סימן לא חל בו שם אבידה לפני יאוש, אולם בגוונא שחל בו שם אבידה, (וכגון במוצא מעות בבתי כנסיות ובתי מדרשות) אזי י"ל דיאוש שלא מדעת מחיל בו שם אבידה גמורה, ומשו"ה הקשה הגמ' מהך מתניתא אליבא דאביי. ולכאורה יש מכאן ראיה לדברינו דאליבא דרבא עצם שם האבידה מפקיע מהחפצא דין ממון הבעלים והיאוש חל למפרע לגמור את חלות השם אבידה בחפצא.
והנה בגמ' איתא "בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיניה דמיאש לבסוף לא הוי יאוש באיסורא הוא דאתא לידיה דלכי ידע דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר סימנא אית ליה בגוויה יהבנא סימנא ושקילנא ליה".
ונל"פ הגמ' עפ"י הג' אופנים הנ"ל:
א) לפי הביאור הראשון שהעלנו י"ל דרבא ס"ל דיאוש שלא מדעת הוי יאוש כלומר דמעשה היאוש שלאחר זמן חל למפרע להפקיע ממון הבעלים, אך רבא סובר דהיינו רק בדבר שאין בו סימן דעומד ליאוש הבעלים משעה שנאבד. משא"כ בדבר שיש בו סימן שאינו עומד ליאוש דמסתמא הבעלים לא יתייאשו אח"כ, כי מסתמא יסמכו על הסימן שיש להן שיתנו את הסימן ויקבלו את החפץ בחזרה, ואע"פ שנתייאשו לבסוף מ"מ היאוש אינו חל למפרע להפקיע ממון הבעלים, דרק כשעומד החפצא ליאוש בשעת האבידה דהוי דבר שאין בו סימן אזי אמרינן דהיאוש שלבסוף חל למפרע, משא"כ בדבר שיש בו סימן.
ב) לפי הביאור השני רבא ס"ל דהמתיר והמפקיע דממון הבעלים הוא חלות השם אבידה שחל בחפצא, ונראה לומר דבדבר שאין בו סימן חל בחפצא מעצמה חלות שם אבידה משעה שנאבדה, אולם לא הוי אבידה גמורה עד שנתייאשו הבעלים ממנה, והיאוש שלבסוף גומר את שם האבידה בחפצא למפרע, דחל בה למפרע שם אבידה גמורה ומתיר את החפצא משעה שנאבדה. אולם כ"ז בדבר שאין בו סימן, משא"כ בדבר שיש בו סימן שהחפצא עומד להשבה ע"י הסימן י"ל דלא חל בה שם אבידה משעה שנאבדה⁵, והיאוש שלאח"כ אינו מועיל למפרע אלא מכאן ולהבא, ומאחר שהמוצא לקחה לידו לפני יאוש הרי הוא כבר נתחייב בחיוב השבת החפצא, ושוב אינו מועיל היאוש שלבסוף.
ג) לפי הפירוש הג' לכו"ע שם אבידה שבחפצא היא המתיר דממון הבעלים ואביי ורבא נחלקו האם חל חלות שם אבידה גמורה מעצמו אפילו בלי ידיעת הבעלים שהחפץ נאבד, י"ל דהיינו רק בדבר שאין בו סימן אולם בדבר שיש בו סימן לא חל שם אבידה משעה שנאבד ולא מהני היאוש שלאח"כ משום דבאיסורא אתא לידיה.
והנה בעיקר הנדון שנסתפקנו האם יאוש מהווה מעשה המתיר והמפקיע דממון הבעלים מהחפץ, או דעצם שם אבידה הויא המתיר, יעויין ברמב"ם (פכ"ב מהל' מכירה ה"ט) וז"ל מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו שזה כמו שאבד שאינו ברשותו עכ"ל. ומבואר דאבידה אינה ברשותו להקדישה ומשמע דחלות שם אבידה שבחפצא מפקיע דין ממון הבעלים במקצת מהחפצא, דתו לא הוי ברשותו ואינו יכול להקנותה ולהקדישה⁶. ועיין ברמב"ם (פ"ג מהל' נחלות ה"א) שפסק דבכור אינו נוטל פי שניים בספינה שבים וז"ל אין הבכור נוטל פי שניים בנכסים הראויין לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסים המוחזקין לאביו שבאו לרשותו שנאמר בכל אשר ימצא לו וכו' וכן אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים יורשין אותה הבכור והפשוט כאחד עכ"ל, ועיין בכס"מ דתמה אמאי הספינה היא ראוי, וביאר הגר"מ זצ"ל די"ל דמיירי בנאבדה הספינה בים ולכן הוי ראוי ולא מוחזק. ומבואר שחל הפקעת בעלות ע"י עצם שם האבידה שבחפצא. אמנם יל"ע האם הדין דאבידה אינה ברשותו להקנותה והוי ראוי לגבי בכור חל לפני יאוש רק באבידה שאין בה סימן, דחל בה שם אבידה מעצמה ומשו"ה אינה ברשות הבעלים להקדישה והו"ל ראוי לענין בכור. משא"כ באבידה שיש בה סימן קודם שנתיאשו ממנה הבעלים לא חל בה שם אבידה להפקיע ממון הבעלים והוי ברשותו להקדישה ולהקנותה והו"ל מוחזק לענין בכור. או"ד דאף באבידה שיש בה סימן חל שם אבידה ואינו ברשות הבעלים להקנותה והו"ל ראוי, וצ"ע בזה.
ב.
בדין יאוש שלא מדעת ודין ברירה
והנה עיין בשיטמ"ק (דף כא: ד"ה איתמר יאוש שלא מדעת) שכתב בשם הראב"ד וז"ל הך פלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת קשיא לי דשייכא ליה ברירה ואין ברירה ולפלגי בעלמא, אלא שיש למבין להפליגו מענין ברירה עכ"ל. ובביאור דבריו נראה דדין יאוש שלא מדעת לא שייך לדיון האם יש ברירה או אין ברירה, דבברירה מיירי שהגברא עשה עכשיו מעשה מדעת התלוי בתנאי לאחר זמן, וכגון המקדש אשה עכשיו ע"מ שירצה אבא, דכשרצה האב נתברר למפרע דמעשה הקידושין דמעיקרא הוי מעשה קידושין, (עיין בסוגיא בגיטין כה: וברש"י שם ד"ה לא רצה). משא"כ ביאוש שלא מדעת ליכא מעשה גברא מלכתחילה התלוי בתנאי שלאחר כך, אלא יש נידון בגדר דין אבידה שהתורה מחייבת או פוטרת ממצות השבה. ודין יאוש שלא מדעת הוא דין בפ"ע ואינו תלוי בדין ברירה.
ג.
בגדר דין יאוש באבידה
והנה חקרנו בדין היתר מציאה למוצא האם ההיתר חל מחמת שם אבידה שבחפצא (והיאוש אינו אלא תנאי בשם אבוד דהיאוש גומר ומשלים את חלות שם אבוד שבחפצא), או דההיתר חל מחמת עצם היאוש - דיאוש מהווה מתיר שמפקיע ממון הבעלים. ולכאורה נראה דיש נפ"מ בזה האם המוצא זוכה באבידה מן ההפקר או דזוכה מרשות הבעלים, דאם היתר האבידה חל ע"י יאוש דהיאוש מהווה הפקעת ממון י"ל דלאחר היאוש נעשה האבידה הפקר והמוצא זכה בה מן ההפקר. משא"כ אם ההיתר חל ע"י חלות שם אבוד שבחפצא והיאוש אינו חל אלא כדי לגמור את שם האבידה דחל בחפצא י"ל דהאבידה נשארת ברשות הבעלים עד שנמצאה, והמוצא זוכה בה מרשות הבעלים. ולכאורה עוד יש נפ"מ לענין חזרה מהיאוש, דאם יאוש מהוה הפקעת ממון הבעלים וחזרו הבעלים מהיאוש מ"מ צריכים הם לעשות מעשה קנין חדש לזכות שוב בהחפץ. משא"כ אי יאוש אינו אלא תנאי בחלות שם אבוד שבחפצא, שהיאוש גומר חלות שם אבוד בחפץ יתכן דמ"מ לא יצא החפץ מרשות הבעלים, ואזי אם יחזרו הבעלים מהיאוש אינם צריכים לעשות מעשה קנין חדש כדי לזכות בחפץ. ועיין בנתיבות המשפט (סימן רס"ב ס"ק ג') שנקט דאין האבידה יוצאת מרשות הבעלים עד שנמצאה⁷, והנתיבות מחלק בין הפקר ליאוש, דהפקר מהווה הפקעת ממון החפץ דיוצא מרשות הבעלים, משא"כ יאוש מהווה רק מתיר - דמתיר לקיחת האבידה, אבל אין האבידה יוצאת מרשות הבעלים עד שזוכה בה המוצא. והנתיבות הביא ראיה לזה ממש"כ התוס' בב"ק (דף סו. ד"ה כיון דבאיסורא) וז"ל מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור דא"כ אפילו בתר דאתי לידיה באיסורא יכול לקנות מן ההפקר וכו' עכ"ל. ולכאורה יתכן לפרש את דברי הנתיבות עפימש"כ דיאוש אינו מתיר בעלמא שחל להתיר את לקיחת האבידה אלא דיאוש משלים את השם אבידה שבחפצא, וההיתר חל מדין אבידה. ומשו"ה ס"ל דאף לאחר יאוש קודם שזכה בה המוצא עדיין הויא האבידה ברשות הבעלים. דאי יאוש מהווה מעשה הפקעת ממון אזי י"ל דהחפץ נעשה הפקר מיד לאחר היאוש ואף לפני שנמצאה האבידה, והנתיבות ס"ל דהפקר חלוק מיאוש, דבהפקר החפץ יצא מרשות הבעלים ע"י מעשה ההפקר, משא"כ ביאוש דהאבידה הויא ברשות הבעלים עד שזכה בה המוצא מדין מוצא אבידה ולא מדין קנין דבר מן ההפקר.
ונראה להביא ראיה למש"נ דיאוש רק גומר את החלות שם אבידה שבחפצא, והמוצא זוכה בחפץ מחמת דהיא מציאה, דחל קנין מיוחד ד"המוצא מציאה" לקנות את האבידה מרשות הבעלים, מהא דקיי"ל הבטה בהפקר קני (לקמן דף קיח.), וכתבו התוס' (דף ב. ד"ה דבראיה) דהיינו בגוונא שעשה מעשה כל דהו וכגון שגדר גדר קטן. וצ"ע דמה בכך והרי לא עשה מעשה קנין דהגבהה או משיכה להכניס את החפץ לרשותו, והיאך מועיל לעשות גדר קטן לקנות את האבידה. ונראה להוכיח מכאן דחל קנין מיוחד מדין מציאה דהתורה זיכתה המציאה להמוצא, והא דעושה גדר מסביב לאבידה היינו רק בכדי לגלות דהריהו ה"מוצא" שרוצה לזכות בחפץ. אמנם אין עשיית הגדר עצם מעשה הקנין לזכות בחפץ בקנין דעלמא, אלא דחל כקנין אבידה מדין מיוחד ד"מוצא מציאה". ומוכח דחל קנין מיוחד ד"מוצא מציאה" שהתורה זיכתה את המציאה להמוצא. ולפי"ז נראה כמש"נ דהיאוש אינו מפקיע את דין ממון הבעלים מהאבידה אלא היאוש רק גומר את חלות השם אבידה שבחפצא, והמוצא זוכה באבידה מרשות הבעלים מדין "מוצא מציאה". ועוד יש להביא ראייה דחל דין קנין מיוחד של מציאה להמוצא, דהמוצא מציאה קונה את האבידה ישירות מרשות בעל האבידה, מהא דכתב הש"ך (בסימן רמ"ג ס"ק ו') דמציאת קטן זכה בה הקטן מה"ת (ומיירי בקטן שהגיע לעונת הפעוטות), ואע"פ דליכא דעת אחרת המקנה אותה לקטן. וצ"ב דאיך קונה הקטן והא אין זכייה לקטן מה"ת. ועל כרחך צ"ל דחל דין מסוים דקנין מציאה להמוצא דקני בישירות מרשות הבעלים ע"י מציאת האבידה. דאי נימא דהיאוש חל כמפקיע ממון הבעלים, דלאחר היאוש נעשה האבידה הפקר צ"ע איך קונה קטן מה"ת מהפקר והא אין דעת אחרת מקנה אותה לו. ולכאורה מוכח מכאן דחל הקנין ע"י חלות השם אבידה שבחפצא, דחל דין קנין מיוחד מה"ת ד"מוצא מציאה" שזיכתה התורה המציאה להמוצא ממילא, ודין זה חל אף לגבי קטן המוצא, ומשו"ה קטנים שהגיעו לעונת הפעוטות זכו במציאתן מה"ת⁸. ומבואר מזה דיאוש אינו חל אלא כדי לגמור את חלות השם אבידה שבחפצא.
אמנם עיין בגמ' במס' ב"ק (דף סו.) שדנה האם יאוש קונה לגזלן, וז"ל הגמ' "יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה וכו' או"ד לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהיתרא אתיא לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דאמור ניקני מפני תקנת השבים". ועיי"ש ברש"י (ד"ה יאוש) שפירש דיאוש קני לגזלן וחייב לשלם דמי החפץ הגזול. ועיין בתוס' שם (ד"ה הכא נמי) וז"ל אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידיה כדקאמר לאו כיון דמייאש מרה מיניה מקמי דאתי לידיה קני ליה, וכו' מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידיה דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה מ"מ היה קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל עכ"ל. ומבואר מדבריהם דהיכא דבאיסורא אתא לידיה אין היאוש מועיל לקנות את החפץ לגזלן ולמוצא האבידה לגמרי אלא דצריך לשלם. ודבריהם צריכים ביאור.
ונראה דלתוס' יש ב' דינים ביאוש: א) דין יאוש היכא דבהיתרא אתא לידיה, ב) דין יאוש היכא דבאיסורא אתא לידיה. ונראה דהיכא דבהיתרא אתא לידיה היאוש חל מדין מתיר ומפקיע - דהיאוש מפקיע ממון הבעלים מהחפצא והאבידה נעשה הפקר. ולכן אם מצא אבידה לאחר יאוש אין המוצא חייב לשלם דמים לבעל האבידה, דהאבידה הויא הפקר וזכה המוצא מן ההפקר. משא"כ היכא דבאיסורא אתא לידיה י"ל דהיאוש אינו חל מדין מפקיע דממון הבעלים, אלא חל רק לגמור את חלות השם אבידה וחלות השם דגזילה בחפצא, ובכה"ג רק גוף החפץ נקנה ביאוש למוצא האבידה ולגזלן אבל מ"מ הריהם חייבים לשלם דמים דלא קנו את החפץ מהפקר בהיתר, אלא דקנו את החפץ ישירות מרשות הבעלים באיסור, ומשו"ה חייבים לשלם את דמי החפצא לבעלים. אמנם יש לבאר את ההלכה דחייב לשלם היכא דבאיסורא אתא לידיה בב' אופנים: א) י"ל דהקונה משלם בתורת דמי קנין דהא קונה את החפצא מהבעלים, וכדמצינו אליבא דהרמב"ם (פ"ה מהל' גניבה ה"ג) שפסק דאם נמכרה גניבה ואח"כ נתיאשו הבעלים הלוקח קנה ביאוש ושינוי רשות, והלוקח משלם דמים לנגזל משום דהקנין מחייבו בתשלומין, ואע"פ שהלוקח אינו חייב בתשלומין מדין השבת הגזילה. ב) עוד י"ל דהמוצא והגזלן שקנו ביאוש משלמים בתורת חובת השבה דמעיקרא, דהקנין דחל מחמת היאוש הועיל לקנות את החפצא הבעין לבדו אך אינו מועיל לפוטרם מחובת ההשבה הכוללת אף חיוב לשלם את דמי החפצא. וכדמצינו בגזלן דעלמא המחוייב בהשבת הדבר הגזול אך אם אינו משיבו הריהו חייב בתשלומי דמיו מדין חובת השבת הגזילה. ועיין בתוס' במס' מכות דף טז. (ד"ה התם) דס"ל דחיוב הגזלן לשלם דמים כשאינו משיב את הבעין שגזל הוא מדין חיוב השבת הגזילה וס"ל דיש ב' אופנים לקיים מצות השבת הגזילה: א) ע"י השבת הבעין, ב) ע"י תשלומי דמים⁹. ונראה דה"ה בהשבת אבידה חל חיוב לשלם את דמי האבידה. ולכאורה נפ"מ בזה לענין היאך משערים את הדמים שמשלם, אי משערים משעת המציאה או משעת היאוש. דהרי קיי"ל דכל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה (ב"ק דף סה.), ואי נימא דמוצא האבידה נתחייב מעיקרא בהשבת הדמים כמו גזלן אזי י"ל דנתחייב משעת המציאה ומשלם כשעת המציאה. אולם אי נימא דמוצא האבידה לא נתחייב אלא בהשבת הבעין בלבד, י"ל דכשקונהו ביאוש אזי הריהו משלם כשעת היאוש דזוהי שעת הקנין, ואינו משלם השוויות דמעיקרא כפי שעת המציאה. והנה מלשון התוס' (ב"ק סו א ד"ה הכא נמי) ומהשוואתם לגזלן משמע דס"ל דמוצא האבידה נמי חייב בהשבת דמי האבידה ולא רק בהשבת הבעין, ולפי"ז י"ל דמשלם כשעת המציאה¹⁰. ולפי"ז י"ל דאם שומר אבידה פשע ומשלם דמים אין התשלומים רק חיוב תשלומים מדין אחריות שומרים כשומר פקדון בעלמא אלא דהתשלומים הויין קיום של מצות השבת אבידה. ומבואר מתוס' דהשוו מוצא אבידה לגזלן דיסוד הדין דיאוש קונה באיסורא אתא לידיה הוא שיאוש מפקיע את חובת השבת הבעין ומתקיימת מצות השבה ע"י התשלומין. ולפיכך קונה מוצא האבידה את הבעין מהבעלים הראשונים שהרי ישלם דמים תחת הבעין, וקיום ההשבה בדמים נותנת לו הזכות לקנות את הבעין ביאוש, ודומה בכך לגזלן שקונה ביאוש כדי שישלם דמי השבה תחת הבעין¹¹.
ד.
מחלוקת רש"י ותוס' בגדר קנין יאוש באבידה
ועיין עוד בסוגיית הגמ' בב"ק (דף סו.) "יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה, מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מיניה מקמי דתיתי לידיה קני ליה האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה אלמא קני, או"ד לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהיתרא אתיא לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דאמור ניקני מפני תקנת השבים". וברש"י (ד"ה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש ליה מרה) פירש וז"ל מקמי דתיתי לידיה קני לה אם נתייאשו בעלים קודם, דתניא באלו מציאות (ב"מ כב ב) מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת ת"ל אשר תאבד ממנו, שאבודה ממנו ומצויה לשאר בני אדם, יצתה זו, אלמא קני וכו' עכ"ל. ומבואר דלרש"י ילפינן הדין דיאוש קונה באבידה מדין אבודה ממנו ומכל אדם. אמנם בתוס' (שם ד"ה מוצא אבידה) כתבו דהר"י סובר דנפקא לן דיאוש קונה באבידה מגזה"כ דשמלה, דמה שמלה מיוחדת שיש לה סימנים ויש לה תובעין לאפוקי היכא שנתייאשו הבעלים. ויתכן לומר דרש"י והר"י נחלקו ביסוד הגדרת קנין יאוש באבידה, דרש"י סובר דאין יאוש חל מדין הפקעת ממון בפ"ע שמפקיע ממון הבעלים מהחפץ, אלא השם אבידה שבחפץ מפקיע את ממון הבעלים מהחפץ, דכמו שבאבודה ממנו ומכל אדם חל בה שם אבידה גמורה ועי"ז פקע ממון הבעלים מאליה מחמת שהחפצא אבודה לגמרי¹², כמו"כ נמי י"ל בכל אבידה לאחר יאוש דממון הבעלים פקע מחמת דהויא אבידה גמורה. והיאוש אינו מעשה המפקיע ממון הבעלים בפני עצמו כמו מעשה הפקר, אלא היאוש מהוה תנאי בחלות שם אבידה. דאבידה בעלמא אינה מפקיעה ממון הבעלים אא"כ האבידה היא אבודה כ"כ שהבעלים נתייאשו ממנה. ונראה דעיקר הדין דיאוש הוי שמחמת היאוש חל פטור מחובת השבה, והאבידה הויא אבידה גמורה וממילא פקע מהחפץ דין ממון הבעלים. ואילו לפני יאוש האבידה מחייבת השבה, ואינה אבידה גמורה ולא פקע מינה דין ממון הבעלים. ולפי"ז י"ל דבאבידה האבודה ממנו ומכל אדם ליכא חובת השבה דהויא אבידה גמורה, ופקע ממנה דין ממון הבעלים. ואילו הר"י סובר דיאוש חל מדין מפקיע - דהיאוש עצמו מפקיע את ממון הבעלים, ומשו"ה סובר דאי אפשר למילף יאוש באבידה מדין אבודה ממנו ומכל אדם, וילפינן לה מגזה"כ מיוחדת דשמלה. ויתכן דרש"י והתוס' נחלקו נמי לענין הגדרת יאוש בגזילה למ"ד יאוש בכדי קונה בגזילה, דלרש"י כמו שהפקעת הממון באבידה אינו חל ע"י מעשה היאוש בעצמו אלא ע"י חלות שם אבידה שבחפצא והיאוש אינו אלא תנאי בחלות שם אבידה - דנעשה אבידה גמורה, ה"נ י"ל לענין גזילה שאין מעשה היאוש מפקיע את בעלות הנגזל, אלא המפקיע הוא השם גזול שבחפצא. והיאוש חל רק בתורת שיעור בחלות שם גזילה - דגזילה גמורה מפקיעה ממון הבעלים והיינו גזילה שבאה לידי יאוש. משא"כ הר"י סובר דכמו שבאבידה היאוש עצמו מהוה מעשה המפקיע ממון הבעלים ה"נ בגזילה היאוש עצמו מפקיע ממון הבעלים ומקנה את החפץ לגזלן.¹³
והנה יש להסתפק האם יכול אדם להתנות שיאוש יהא חל לאחר ל' יום כמו שחל הקדש לאחר ל' יום באומר ה"ז הקדש לאחר ל' יום (נדרים כט ב). ונראה דלגבי הפקר אי לא היה חסרון של כלתה קנינו היה יכול להפקיר לאחר ל' יום דהפקר מהוה חלות דעת מקנה. משא"כ ביאוש דאינו חל אלא להשלים את חלות שם האבידה שבחפצא ואין היאוש חלות דעת קנין כלל, פשיטא דאי אפשר להתיאש לאחר ל' יום. ונראה עוד דאפילו אם יאוש חל בתורת מפקיע ממון הבעלים, מ"מ אינו חלות דעת מקנה כהפקר אלא יאוש מהוה חלות סילוק בעלות, דחל אף בדבר שאינו ברשותו, משא"כ הפקר דהוי חלות הקנאה, וכמו שאין הבעלים יכולים להקנות חפץ שאינו ברשותם ה"נ אין הבעלים יכולים להפקיר חפץ שאינו ברשותם. ולפי"ז י"ל דיאוש לא יועיל לאחר ל' יום, דרק דעת מקנה יכולה לחול לאחר ל' יום, דיש לבעלים כח להחיל את דעתם לאחר זמן. משא"כ יאוש דאינו אלא דעת סילוק בעלמא ליכא חלות דין דעת בעלים ומשו"ה א"א להחיל דעת היאוש לאחר זמן.
ה.
בדין הפקעת ממון בחפצא דחל בה חלות שם אבידה
בנוגע למה שחקרנו בדין יאוש באבידה האם היאוש בעצמו מפקיע ממון הבעלים, או"ד דהפקעת ממון הבעלים חלה ע"י החלות שם אבידה ויאוש משלים השם אבוד בחפצא. נראה דיש להוסיף קצת ביאור בסברא דיאוש משלים השם אבידה שבחפצא ומשו"ה האבידה מותרת. די"ל דלאחר שהבעלים נתייאשו מהחפץ פקע מצות השבת אבידה מהחפץ, ומכיון דאין בה מצות השבה חל חלות שם אבידה גמורה בחפצא - והאבידה מותרת דפקע ממנה ממון הבעלים מחמת שחל בה חלות שם אבידה גמורה. ונראה להביא ראיה לצד הזה מדברי הרמב"ם (פי"א מהל' גזו"א ה"ג) שפסק דאבידת עכו"ם מותרת שנאמר "אבידת אחיך". וצ"ע דהרי קיי"ל שגזל עכו"ם אסור (פ"א מהל' גזילה ה"ב) וא"כ איך הותר לקחת אבידת עכו"ם לעצמו, דמה הפקיע ממנה ממון הבעלים. וכן צ"ע דהרמב"ם פסק (פ"א מהל' גזלה ה"ב) דאסור לגזול כל שהוא דין תורה, ואעפ"כ פסק הרמב"ם (פי"א מהל' גזילה ואבדה הי"ב) וז"ל אבידה שאין בה שוה פרוטה אינו חייב להטפל בה ולא להחזירה עכ"ל. ומשמע שאבידה פחות משוה פרוטה מותרת למוצא ולא בעינן יאוש בעלים להתירה, וצ"ע דמה מפקיע ממון הבעלים באבידה שהיא פחות משו"פ ומתיר את האבידה למוצא. ועל כרחך צ"ל דבאמת חלות השם אבידה שבחפצא מהווה המתיר והמפקיע דממון הבעלים, והטעם שחייב בהשבת אבידה במצא אבידה לפני יאוש היינו משום דחיוב מצות השבת אבידה מפקיע ומעכב את השם אבידה מלחול, וחיוב השבת אבידה מעכב הפקעת ממון הבעלים מהחפץ. אבל אי ליכא חיוב השבה אזי חל הפקעת ממון מחמת השם אבידה שחל בחפצא. ולפי"ז נראה דיאוש חל להפקיע חיוב מצות השבת אבידה וממילא פקע ממון הבעלים מהחפץ מחמת השם אבוד שחל בחפצא. ונראה דזהו הביאור בסברא שהעלנו דיאוש משלים חלות השם אבידה בחפצא - דר"ל דיאוש הוי פוטר מחיוב השבה. ומאחר שאבידת עכו"ם ואבידה פחות משו"פ אין בהם חיוב מצות השבה חל בהו חלות שם אבידה גמורה, ופקע מהן דין ממון הבעלים ולכן מותר לקחת אבידת עכו"ם ואבידה פחות משוה פרוטה. ולפי"ז י"ל דבאבודה ממנו ומכל אדם אין חיוב השבת אבידה חל, וממילא האבידה מותרת מחמת חלות שם אבידה גמורה שחל בחפצא.
ולפי"ז י"ל דהמחלוקת בין אביי ורבא אינו בגדר יאוש - אי יאוש הוי מפקיע בפני עצמו דממון הבעלים או לא (וכמש"נ לעיל באות א'), די"ל דלכו"ע יאוש אינו מפקיע ממון הבעלים בפ"ע והיאוש חל רק לפטור את האבידה מחיוב מצות השבה, והמחלוקת בין אביי לרבא היא האם חל הפטור ממצות השבה למפרע או לא. ולפי"ז נמי מבואר מדוע אינו מועיל יאוש להפקיע ממון הבעלים היכא דבאיסורא אתא לידיה ואח"כ נתייאשו הבעלים. די"ל דאין היאוש עצמו חלות המפקיע דין ממון הבעלים מהחפצא, אלא דהיאוש חל להפקיע מצות השבת אבידה וממילא חל הפקעת ממון הבעלים ע"י חלות שם אבידה שבחפצא. אמנם כ"ז נכון כשבהיתרא אתא לידיה, דהיאוש מפקיע חלות החיוב דמצות השבת אבידה. משא"כ היכא דבאיסורא אתא לידיה, שנטל את האבידה לפני שנתייאשו ממנה הבעלים, אזי אף אם נתייאשו אח"כ אינו מועיל היאוש מאחר דכבר חלה עליו חיוב מצות השבת אבידה המעכב את הפקעת ממון הבעלים.
והנה עיין בגמ' בסנה' (דף עב.) דרב סובר דהבא במחתרת וגנב כלים ויצא קנה את הכלים דבדמים קננהו, ויש לעיין אליבא דרב מה יהא הדין בקלבד"מ באבידה, וכגון שמצא האבידה ברה"ר בשבת ונטלה דיש קלבד"מ לפטור מחיוב ההשבה, האם פקע חיוב ההשבה וממילא האבידה הוי שלו וחל קנין באבידה אף בלי יאוש. ונראה דשאני חיוב השבה בגזלן מחיוב השבה דאבידה, דחיוב השבה דגזלן הוי חלות חיוב ממון דחל עליו חיוב אחריות להשיב את הגזילה, וכדמוכח מהראשונים דס"ל דחל קיום השבת הגזילה אף בתשלומי הממון ולא רק בהשבת הבעין. וי"ל דמשו"ה חל ביה דין קלבד"מ ומשו"ה ס"ל לרב דהבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור דבדמים קננהו. משא"כ מצות השב תשיבם דהוי קיום מצוה בעלמא כמצות הנחת תפילין ולא חל בו דין קלבד"מ.¹⁴
ולכאורה לפימש"נ דהיכא דליכא חיוב מצות השבת אבידה אזי המוצא קונה את האבידה ממילא מחמת חלות שם אבידה - דשם אבידה גמורה מפקיע ממון הבעלים מהחפץ, יש להקשות א"כ בזקן ואינו לפי כבודו דאינו חייב בהשבת אבידה יהיה מותר לו לקחת את האבידה לעצמו - דהרי אינו חייב בחיוב השבה, וא"כ יחול ממילא ההיתר דממון הבעלים מחמת חלות שם האבידה שבחפצא. ונ"ל דזקן ואינו לפי כבודו שאני דהתם החפצא של האבידה ניתנה להשבה ומשום כך לא חל חלות הפקעת ממון מהחפץ, דאע"פ שלגברא דזקן יש פטור ממצות השבת אבידה מדין כבוד הבריות י"ל דחל רק פטור גברא דהריהו פטור ממצות השבה משום דהוי זקן ואינו לפי כבודו, אבל מ"מ החפצא עצמה ניתנה וראויה להשבה ואינה אבודה לגמרי, ומשו"ה לא פקע ממון הבעלים מחמת שם האבידה שבחפצא.¹⁵¹⁶
והנה עיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזילה הי"א) וז"ל המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו וכל כיוצא בזה הרי זה איבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנא' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו עכ"ל. ומבואר שהרמב"ם פסק באבידה מדעת דאסור לרואה ליטול הממון לעצמו, ומ"מ אין באבידה מדעת מצות השבת אבידה וכמש"כ הרמב"ם "אין נזקקין לו וכו' שנא' אשר תאבד פרט למעבד מדעתו". וצ"ע דלכאורה זוהי סתירה למש"כ, דאם ליכא חיוב השבה באבידה מדעת א"כ י"ל שחל באבידה זו היתר והפקעת ממון הבעלים, וא"כ צ"ע למה פסק הרמב"ם שאבידה מדעת אסורה, דמ"ש מאבידת עכו"ם ואבדה שהיא פחות משו"פ דמותרות למוצאן מכיון דליכא בהו מצות השבת אבידה. ונראה לתרץ דהא דפטור ממצות השבה באבידה מדעת אינו חלות דין פטור בפ"ע כמו הפטור דחל באבידת עכו"ם ובאבידה פחות משוה פרוטה, אלא דבאבידה מדעת ליכא חלות שם אבידה דלא הוי בכלל "אשר תאבד ממנו" ולא חל חפצא של אבידה כלל, ולכן אין באבידה מדעת היתר ממון. משא"כ באבידת עכו"ם ובאבידה פחות משו"פ דחל בהו חלות שם אבידה אלא דחל בהן דין פטור ממצות השבה, ומאחר שאין בהם מצות השבה פקע מהן ממון הבעלים, והרי הן של מוצאן.
ע"כ ענין יאוש שלא מדעת
גמ'. בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיניה דמיאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה, דלכי ידע דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר סימנא אית לי בגויה יהבנא סימנא ושקילנא ליה.
א.
בדין יאוש היכא דבאיסורא אתא לידיה
בדין דבר שיש בו סימן שנטלו לפני יאוש דבאיסורא אתא לידיה כו"ע לא פליגי דלא מועיל יאוש, אולם נחלקו הראשונים בביאור דין זה, הרמב"ן (במלחמות ה' לגמ' דף כו. וע"ע ברמב"ן במלחמות ה' בפ' מרובה) מבאר דמוצא האבידה נעשה שומר אבידה להבעלים והוי כיאוש ברשות הבעלים, דאינו מועיל, שכתב הרמב"ן וז"ל דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד בעלים עכ"ל. ואילו תוס' בב"ק דף סו. (ד"ה הכא נמי) נקטו דאין יאוש מועיל משום דעדיין חייב בתשלומין מדין השבה. וצ"ב ביסוד פלוגתתם.
ויתכן לומר דתוס' והרמב"ן נחלקו בגדר הדין דשומר אבידה, דתוס' ס"ל דשומר האבידה אינו נכנס תחת הבעלים ואין החפץ נחשב ברשות הבעלים, מכיון דשומר אבידה אינו שומר דהבעלים - דליכא מסירה מהבעלים לשומר האבידה, אלא דהתורה עשהו לשומר על החפץ. ולפי"ז אמר הגר"מ הלוי זצ"ל די"ל דאליבא דתוס' שומר אבידה אינו חייב בנזקין, משום שלא נכנס תחת הבעלים, דלא מסרו לו הבעלים את החפץ לשמירה. ולפי"ז מבואר דתוס' ס"ל דלא הוי האבידה ברשות הבעלים ולא הוי כיאוש ברשות הבעלים, ולכן לא פירשו התוס' כרמב"ן שנקט דאי אפשר להתייאש דהוי כיאוש ברשות הבעלים. אלא פירשו התוס' דמאחר דחל כבר חיוב השבה תו לא מועיל יאוש דאין היאוש חל היכא שכבר חל חיוב השבה. ולפי התוס' היכא דביאסורא אתא לידיה החסרון הוי בחלות היאוש, דאינו חל אחרי שכבר חל חיוב השבה. ואילו בסברת הרמב"ן נ"ל דס"ל דאין חיוב מצות השבה מונע חלות היאוש, אלא דמאחר דמוצא האבידה הוי שומר לבעלים אי אפשר לעשות מעשה יאוש כיון דהחפץ עדיין נמצא ברשות הבעלים¹⁷. ועוד י"ל בביאור סברת הרמב"ן דס"ל דהיכא שהאבידה נמצאת ברשות הבעלים פקע מיניה שם אבידה, ויאוש מועיל רק בחפצא דאבידה. דעיין ברמב"ן במלחמות (דף כו:) שכתב וז"ל וזו כיון שנטלה לגוזלה לא להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה, דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד בעלים וכו' הלכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא אבידה לאחר יאוש וכו' עכ"ל. ומבואר דאם נטל המוצא את האבידה ע"מ לגוזלה אזי האבידה נקנית ביאוש למוצא, דהרי היא כמונחת בקרקע ואינה ברשות הבעלים, משא"כ כשנטלה בתורת אבידה א"א לקנותה ביאוש דהרי היא ברשות הבעלים. ונראה לבאר דבנטל את האבידה ע"מ לגוזלה עדיין נשאר בחפצא שם אבידה, אולם רשות המוצא לא הוי כרשות הבעלים מכיון שאינו תופס ושומר את החפץ עבור הבעלים כשומר אבידה דעלמא דהרי נטלה ע"מ לגוזלה, ומאחר שחל בחפצא שם אבידה משו"ה חל בה יאוש להקנותה למוצא. משא"כ בשומר אבידה דעלמא שנטל את החפץ קודם שנתייאשו הבעלים ע"מ להחזירה י"ל דמכיון שרוצה להחזיר החפץ לבעלים ולקיים מצות השבת אבידה אין החפצא נחשב לאבוד, ורשות המוצא כרשות הבעלים דמי ופקע מיניה חלות שם אבידה, ומשו"ה אין מועיל בה יאוש, דיאוש מועיל רק בחפצא שהוא אבידה. אולם התוס' לא ס"ל כדעת הרמב"ן, ולשיטתם באיסורא אתא לידיה ר"ל דחל חיוב השבה אפילו בלי חלות דין שמירה, ובנטל את האבידה ע"מ לגוזלה חל חיוב השבה ומשו"ה יאוש אינו קונה בה¹⁸.
ב.
בדין באיסורא אתא לידיה אליבא דאביי
יש לעיין בדין דבר שאין בו סימן לשיטת אביי דס"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, האם חל בו דין באיסורא אתא לידיה כשנמצא לפני שנתייאשו הבעלים ממנו דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ודינו שוה לדבר שיש בו סימן אליבא דרבא. ועיין בתוס' לקמן (דף כב. ד"ה שטף נהר) ובריטב"א (דף כא: ד"ה כי פליגי ובשיטמ"ק ד"ה ורבא) דנקטו דחל דין באיסורא אתא לידיה לאביי. אמנם עיין ברמב"ם (פט"ו מהל' גזו"א ה"א) וז"ל כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו ואם בא ליטול אותה הרי אבד ממון חבירו בידו שהרי אין לו בה סימן להחזירה בו וכו' ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו עכ"ל. ובכס"מ ביאר דאע"ג דקיי"ל כאביי בדבר שאין בו סימן דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואסור לו ליטלם, מ"מ הרמב"ם סובר שאם עבר ונטלם זכה בהן אח"כ ביאוש הבעלים, משום דכיון שהם בידו ואינו יודע למי להחזירם שהרי אין בהם סימן ואין לו להחזיר האבידה למקום שנטלה משם ממילא זכה בהם. ומבואר דס"ל לכס"מ דהרמב"ם סובר דבדבר שאין בו סימן לא חל דין באיסורא אתא לידיה אליבא דאביי, אלא דחל דין שאסור לכתחילה ליטול את האבידה מכיון דעדיין לא נתייאשו הבעלים ממנו, אבל משנטל את האבידה זכה בה אח"כ ביאוש שנתייאשו הבעלים אחרי כן.¹⁹
ונראה לבאר את דברי הכס"מ לפי"ד הרמב"ן דגדר הדין דבאיסורא אתא לידיה ר"ל דנעשה שומר להבעלים, א"כ י"ל דהיינו רק היכא דחל חיוב השבה בקום ועשה, משא"כ בדבר שאין בו סימן דליכא חלות חיוב מצות השבה אינו נעשה שומר, ולא חל בו דין באיסורא אתא לידיה למנוע את חלות היאוש. ומה שאסור ליטול את החפץ לעצמו לפני יאוש היינו משום דמכיון דעדיין לא נתייאשו ממנו הבעלים לא פקע ממון הבעלים מהאבידה, ולקיחתו נאסרת משום איסור גזל ואיסור מזיק. אולם אם נתייאשו הבעלים לאחר שנטל את האבידה אזי האבידה מותרת משום דהיאוש מהווה מתיר שמפקיע ממון הבעלים מהחפץ. ונראה דיש לבאר דברי הכס"מ אף לפי סברת התוס' דבאיסורא אתא לידיה ר"ל דחל חיוב תשלומין, די"ל דהיינו משום דחל חיוב מצות השבה, משא"כ בדבר שאין בו סימן דלא חל בו חיוב מצות השבה משו"ה אין בו חלות דין באיסורא אתא לידיה, וכמש"כ הכס"מ.²⁰
אמנם צ"ב בסברת התוס' והריטב"א דס"ל דאליבא דאביי חל דין באיסורא אתא לידיה אף בדבר שאין בו סימן, דהא לא שייך לקיים בה מצות השבה. ונראה לומר דיש ב' דינים במצות השב תשיבם: א) חלות דין איסור עשה - שאסור ליטול את האבידה לעצמו עד שיתייאשו הבעלים, והך איסור הוא איסור בפ"ע ממצות השבת אבידה מלבד האיסור דגזילה. ב) מצות עשה בקום ועשה - שחייב לחפש אחר הבעלים ולהחזיר להן את האבידה.
והנה יל"ע מה הדין בדבר שאין בו סימן לפני יאוש, האם חל בו רק האיסור עשה דהשב תשיבם - דהיינו שאסור למוצא לקחת את האבידה לעצמו מפאת העשה דהשב תשיבם, אולם בדבר שאין בו סימן ליכא מצות השב תשיבם בקום ועשה, דאין מצוה לחפש אחרי הבעלים להחזיר להן את האבידה בקום ועשה. או"ד י"ל שאף בדבר שאין בו סימן חל נמי חיוב מצות השבה לבעלים - אלא דליכא בו חיוב הכרזה, דמאחר שאין בו סימן אין שום תועלת להכריז שמצא האבידה. ולכאורה יהיה בזה נפ"מ האם בדבר שאין בו סימן חל מצות השבה לחפש אחר ת"ח שיכיר את האבידה בטביעת עין או לא, ועיין בחידושי הרמב"ן (דף כג. ד"ה ולא צריכא לאהדורי בטביעות עינא) שהקשה כעין זה וז"ל קשיא לי אי כל דבר ששבעתו העין חייב להכריז משום צורבא מרבנן וכו' היכי קתני רישא אלו מציאות שלו, יכריז דילמא איכא צורבא מרבנן דליהדריה ניהיליה בטביעות עינא. ואיכא למימר דכל הני דמתני לאו כלים נינהו ולית בהו טביעות עינא מסתמא. ומשמע נמי דלא חיישינן לצורבא מרבנן אלא היכא דאשתכח באתרא דשכיחי רבנן וכו' אבל היכא שנמצאת במקום אחר לא חיישינן לצורבא מרבנן עכ"ל. ומבואר דהרמב"ן סובר דליכא חיוב הכרזה משום דדילמא האבידה היא של צורבא מרבנן ויכול הוא לזהות את האבידה בטביעות עין משום דהוי מילתא דלא שכיחא. אולם לולא דבריו היה יתכן לתרץ דחל מצות השבת אבידה בקום ועשה רק כשיש בירור שהוא בעל האבידה - דהיינו שמוכיח שהוא הבעלים והחפץ שלו עפ"י עדים או ע"י סימנים. משא"כ בהשבת אבידה לצורבא מרבנן בטביעות עין דליכא דין בירור שהוא הבעלים, והא דמחזירין לו את החפץ האבוד אינו אלא מדין נאמנות בלבד ליכא מצות השבה בקום ועשה. ולפי"ז י"ל דליכא מצות השבה בקום ועשה בדבר שאין בו סימן. אולם יש לדחות דיתכן דמעיקר הדין אף בדבר שאין בו סימן חל מצות השב תשיבם בקום ועשה, ורק דליכא חיוב הכרזה בדבר שאין בו סימן.
ולכאורה מסתבר לומר דבדבר שאין בו סימן חל מצות השבה מדין איסור עשה. אולם ליכא חיוב מצות השבת אבידה בקום ועשה - דאינו צריך לחפש אחרי הבעלים. משא"כ בדבר שיש בו סימן דחל מצות השבת אבידה בקום ועשה דחייב לחפש אחרי הבעלים להחזיר להן את האבידה. ולפי"ז נראה לומר דהרמב"ם (לפי הכס"מ) ותוס' והריטב"א נחלקו בדין באיסורא אתא לידיה, דתוס' ס"ל דדין באיסורא אתא לידיה תלוי בחלות האיסור עשה דהשב תשיבם, ומשו"ה ס"ל דאף בדבר שאין בו סימן חל דין באיסורא אתא לידיה. משא"כ הרמב"ם סובר דדין באיסורא אתא לידיה תלוי בקיום מצות השב תשיבם בקום ועשה, וס"ל דבדבר שאין בו סימן ליכא דין באיסורא אתא לידיה, מכיון דאין בו מצות השב תשיבם בקום ועשה. ונחלקו בגדר הדין דבאיסורא אתא לידיה האם תלוי הוא באיסור עשה, או בקיום העשה. ועוד י"ל דהרמב"ם סובר כסברת הרמב"ן דדין באיסורא אתא לידיה חל רק היכא דנעשה שומר לבעלים, ובדבר שאין בו סימן ליכא חלות שמירה, דשמירה חלה רק כשחל חיוב לקיים מצות עשה דהשב תשיבם בקום ועשה, ומשו"ה לא הוי בכלל באיסורא אתא לידיה. ומאידך שאר הראשונים ס"ל דחל עליו דין שמירה עד שיבא אליהו ומשו"ה הוי באיסורא אתא לידיה.
ועיין ברמב"ם (פי"ג מהל' גזלה ואבדה ה"י) שהביא את הדין דשומר אבידה כשומר שכר דמי רק בפרק י"ג דמיירי באבידה שיש בו סימן, ומשמע קצת דס"ל דדין שומר אבידה חל רק היכא דחלה קיום מצות השבה בקום ועשה - בדבר שיש בו סימן, ולא בדבר שאין בו סימן דהוי רק חלות איסור עשה. והרמב"ם סובר דחל דין שומר אבידה רק בגוונא שחל קיום מצות עשה דהשב תשיבם בקום ועשה ולא במצות השבה דבשב ואל תעשה. ועיין בתוס' (כה: ד"ה ואם נטל לא יחזיר) שכתבו דבזקן ואינו לפי כבודו ליכא דין שומר אבידה ודין שמירה, ולכאורה בזקן ואינו לפי כבודו ליכא חיוב השבה וליכא עליו חיוב מצות עשה דהשבת אבידה בקום ועשה, אולם נראה דאף בזקן ואינו לפי כבודו חל איסור העשה דהשב תשיבם דאסור לו לקחת את האבידה לעצמו. ומוכח לכאורה מתוס' דדין שמירה תלוי בקיום העשה ולא באיסור העשה דהשב תשיבם. אך א"כ לכאורה יש סתירה בתוס' דבדבר שאין בו סימן ס"ל דחל דין באיסורא אתא לידיה היכא שנטלו לפני יאוש (עיין בתוס' דף כב. ד"ה שטף נהר), ומשו"ה חל בו דין שמירה, אע"פ שאין בדבר שאין בו סימן מצות השבת אבידה בקום ועשה. ומשמע דס"ל דחל דין שומר אבידה היכא שחל האיסור עשה דהשב תשיבם בלבד, וא"כ צ"ע מ"ש דבזקן ואינו לפי כבודו ס"ל דליכא דין שמירה. ולכאורה צ"ל דתוס' ס"ל דבדבר שאין בו סימן חל מצות השבה בקום ועשה אלא דליכא חיוב הכרזה משום דאין תועלת להכריז מאחר שאין בה סימן. משא"כ בזקן ואינו לפי כבודו ליכא חובת מצות השבת אבידה בקום ועשה ומשו"ה לא חל בו שמירה ודין שומר אבידה.
ולפימש"נ דיש ב' דינים במצות השבת אבידה: א) מצות עשה בקו"ע, ב) איסור עשה, י"ל דזוהי כוונת הגמ' (דף כו:) "הנוטל ע"מ לגוזלה עובר בכולן" - כלומר דעובר באיסור עשה ומבטל נמי קיום העשה דהשב תשיבם.
גמ'. בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אע"ג דאית בה סימן רחמנא שרייה. בדין זוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם נחלקו הראשונים האם האבידה מותרת בלי יאוש או רק אם נתייאשו הבעלים, דעיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזילה ואבידה ה"י) שכתב וז"ל המוצא אבידה בזוטו של ים וכו' אע"פ שיש בה סימן ה"ז של מוצאה שנאמר אשר תאבד ממנו וכו' יצאתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה ודאי נתייאש ממנה עכ"ל. ומבואר דס"ל דבזוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם האבידה מותרת משום דודאי נתייאשו הבעלים ממנה. וכן פירש רבינו חננאל בסוגיין וז"ל יצאתה זו ששטפה נהר שאבודה ממנו ומכל אדם הלכך הרי היא למוצאה בין אית ליה בה סימן, בין לית ליה בה סימן שרי דהא ודאי נתייאש ממנה עכ"ל. ולכאורה מוכח מרבנו חננאל והרמב"ם דס"ל דיאוש מהווה המתיר והמפקיע דממון הבעלים ולא החלות שם אבידה בעצמו. אמנם עיין ברשב"א (ד"ה זוטו) וז"ל מסתברא הפקר גמור הוא ואפילו מרדף אחריהם ואפילו אמר בפירוש לא מיאשנא אפ"ה שריה דרחמנא אפקריה וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל דחלה הפקעת ממון והיתר לקיחת החפץ ע"י חלות שם אבוד שבחפצא, ובאבודה ממנו ומכל אדם רחמנא שרייה מחמת השם אבידה שבחפצא. ועיין ברמב"ן במלחמות ה' (דף יב: מדפי הרי"ף) שג"כ ס"ל דלא בעינן יאוש להתיר אבידה שאבודה ממנו ומכל אדם. ועיין בשיטמ"ק שכתב בשם תלמיד הר"פ (ד"ה בזוטו של ים) וז"ל תימה מה ענין זה למחלקותם דאביי ורבא דפליגי ביאוש שלא מדעת דהא זוטו של ים יאוש מדעת הוא דהא ידע ליה, י"ל דרבותא אתא לאשמועינן דכהאי גוונא אפילו אביי מודה באינה מצויה דמדאורייתא הוי יאוש וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל דאביי מודה דבזוטו של ים יאוש שלא מדעת הוי יאוש, ומותרת אף אם לא נתייאש בפועל לבסוף מכיון דחל בזוטו של ים דין יאוש שלא מדעת הוי יאוש. ונראה לבאר סברת תלמיד הר"פ דבזוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם יש אומדנא דמוכח שאילו ידעו הבעלים היו מתייאשים, והאומדנא דמוכח שהיה מתייאש מועיל להחיל היאוש למפרע, וס"ל להר"פ דהיאוש מהוה המתיר דממון הבעלים²¹. וכן י"ל בדעת הרמב"ם והר"ח. והנה עיין בגמ' (דף כד:) "רבא הוי שקיל ואזיל בתר רב נחמן בשוקא דגלדאי וכו' א"ל מצא כאן ארנקי מהו א"ל הרי אלו שלו, והלא עומד וצווח, נעשה כצווח על ביתו שנפל ועל ספינתו שטבעה בים". ונראה דבכה"ג אע"פ שעומד וצווח שלא נתייאש (והוי דבר שיש בו סימן) בטלה דעתו אצל כל אדם משום דאיכא אומדנא דמוכח שודאי נתייאש (דנאבד במקום שהרבים מצויים שם). ונראה דבכה"ג ע"י האומדנא דמוכח חל יאוש מדעת. וי"ל דה"ה בזוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם יש אומדנא דמוכח דהיה מתייאש ונחשב כאילו התייאש מדעת, ולכן אף לאביי הרי אלו שלו. ולפי"ז מבואר שיתכן לפרש את שיטת הרמב"ם והר"ח בב' אופנים: א) י"ל דבאבודה ממנו ומכל אדם חל עפ"י דין חלות יאוש מכח עצם האומדנא דמוכח שכל אדם היה מתייאש מהחפץ, ב) כשיש אומדנא דמוכח שהיה מתייאש חל היאוש למפרע, וכסברת תלמיד הר"פ²².
ונראה להביא ראיה דחל דין דעת ע"י אומדנא דמוכח (וכפירוש הראשון שהעלנו ברמב"ם והר"ח הנ"ל), דעיין בגמ' קידושין (דף נב:) "ההוא סרסיא דקדיש בפרומא דשיכרא, אתא מריה דשיכרא אשכחיה אמר ליה אמאי לא תיתיב מהאי חריפא אתא לקמיה דרבא אמר לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד וכו' הכא משום כיסופא הוא דעבד ואינה מקודשת". וצ"ע דמאי קס"ד דמהני וחלין הקידושין כשאמר לו לבסוף כלך אצל יפות, והרי קידושין הוי קנין ובעינן דעת מקנה בשעת הקנין, והרי בשעה שקידש לא ידע בעל השיכרא במה קידשה, וא"כ האיך יחול הדעת מקנה לקידושין למפרע. ונראה דמוכח מזה דהיכא דאיכא דעת ע"י אומדנא דמוכח שהיה רוצה ליתן דבר זה לקידושין נחשב כדעת ממש. וכן יש להוכיח נמי משיטת הרשב"ם (ב"ב דף קלז: ד"ה ואם לאו לא יצא) לענין אתרוג הקהל שכתב וז"ל ומנהג שלנו שנהגו לברך כל הקהל באתרוג אחד, דעתנו מסכמת לתת כל אחד במתנה את חלקו לחבירו וכו' ואע"ג דלא פריש כמאן דפריש דמי וכו' עכ"ל. וצ"ע דאולי יש א' מן הקהל שאינו יודע דבעינן לכם ואין דעתו להקנות את חלקו במתנה ע"מ להחזיר. ונראה דאיכא אומדנא דמוכח דאילו היה יודע הדין אזי היה מקנה את חלקו ואומדנא דמוכח חשיב כדעת מקנה²³.
אולם עיין בגמ' במס' חולין (דף קלט.) דתרנגולת שמרדה פקעה קדושתה וגם פקע ממנה דין ממון הקדש. וביאר הגר"מ זצ"ל דדין תרנגולת שמרדה חל מדין אבודה ממנו ומכל אדם. אמנם צ"ע אליבא דהרמב"ם שסובר דבאבודה ממנו ומכל אדם האבידה מותרת מפני שנתיאשו הבעלים ממנה, דאף אי נימא דתרנגולת שמרדה הויא אבודה ממנו ומכל אדם, לכאורה קשה היאך פקעה קדושתה ודין ממון הקדש, דמי הם הבעלים להתיאש עבור הקדש, וצ"ע.²⁴
גמ'. ת"ש פירות מפוזרין וכו' במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא. ופרש"י (ד"ה דאבידה מדעת היא) וז"ל שלא נפלו ממנו ומדעת הניחם הפקר עכ"ל. יל"ע האם אבידה מדעת מותרת מטעם יאוש או מדין הפקר דעלמא, ולכאורה זה תלוי בחקירה הנ"ל האם יאוש הוי המתיר והמפקיע דממון הבעלים או"ד השם אבוד שבחפצא הוי המתיר דממון הבעלים, דאם נימא דיאוש הוי מעשה המתיר ומפקיע דממון הבעלים אזי י"ל דאף אבידה מדעת מותרת רק ביאוש, דיאוש הוי המתיר דממון הבעלים. אולם אי נימא דהשם אבוד שבחפצא הוי המתיר דממון הבעלים אזי י"ל דאבידה מדעת מותרת מבלי יאוש, דחל בה חלות שם אבידה גמורה בדומה לאבידה האבודה ממנו ומכל אדם. ומלשון רש"י משמע שהניחם שם מדעת להיות הפקר ומותרים מדין הפקר בעלמא. והנה עיין ברמב"ם (פ"יא מהל' גזו"א הי"א) וז"ל המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו וכל כיוצא בזה הרי זה איבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנא' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו עכ"ל. ומבואר דלהרמב"ם אין צריך להחזיר אבידה מדעת דמגזה"כ ילפינן שאין באבידה מדעת חיוב השבה, אבל אסור למוצא לקחת את האבידה לעצמו דלא חל היתר מציאה להמוצא. אולם נ"ל דזהו רק אם המאבד לדעת איבד את ממונו מחמת שפשע בשמירת ממונו, דאזי חל פטור מחיוב השבה אבל מ"מ אסור למוצא ליטול את החפץ לעצמו, ובזה מיירי הרמב"ם. משא"כ המאבד ממונו לדעת וברצון - וכגון במכנשתא דבי דרי שהניח ברצון קב בד' אמות י"ל דדעתו להפקיר את ממונו ולכן התבואה מותרת למוצא.²⁵
גמ'. ת"ש מעות מפוזרות הרי אלו שלו אמאי הא לא ידע דנפל מיניה וכו' כדר' יצחק אדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה ושעה ה"נ אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה. וברש"י (בד"ה עשוי למשמש) פירש וז"ל וקודם שמצאו זה נודע לבעלים שנפלו ונואשו עכ"ל. ובפשטות ר"ל דהוי יאוש מדעת משום דרוב בני אדם משמשין בכיסם כל שעה. ומשמע דאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה הוי רובא דליתא קמן, ומכיון דאיכא רוב דממשמשין אמרינן דהו"ל יאוש מדעת. אמנם עיין בתוס' (ד"ה ת"ש המוצא מעות) שהקשו דלמה ליה להגמ' להקשות מהברייתא דהמוציא מעות בביהמ"ד הרי אלו שלו ולתרץ דאדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה כדר' יצחק ומשום כך הו"ל יאוש מדעת, דהו"ל להקשות ולתרץ הכי ממתני' דמעות מפוזרות. ותירצו התוס' דברייתא אלימא לאקשויי דמשמע דבכל ענין הרי אלו שלו ואפילו כשיש בו סימן ומותרות משום שרבים מצויין שם. ועוד תירצו וז"ל ומשמע נמי אע"ג דכשזה הגביה עדיין בעל האבידה בבית המדרש ולא ידע דנפל מיניה עכ"ל. ונראה לבאר דכוונתם לתרץ דאפילו אם הבעלים לא משמשו בכיסם דהא מיירי שהבעלים היו בביהכ"נ ולא ידעו שנפלו המעות ואעפ"כ האבידה מותרת כאילו היה יאוש מדעת. ולפי"ז נראה דהדין דר' יצחק קובע שאדם חייב למשמש בכיסו בכל שעה ואם לא משמש פשע דלא משמש בכיסו כדרך בנ"א, ומשו"ה אין חוששין לאבידתו.
גמ'. ת"ש מאימתי כל אדם מותרין בלקט משילכו בה הנמושות וכו', ואמאי נהי דעניים דהכא מיאשי איכא עניים בדוכתא אחריתא דלא מיאשי אמרי כיון דאיכא עניים הכא הנך מעיקרא איאושי מייאש ואמרי עניים דהתם מלקטי ליה. יש לעיין איך מועיל יאוש להפקיע ממון העניים מהלקט שבשדה, דלכאורה מתנות עניים הוי חלות דין ממון השבט - דשייך לכל שבט העניים שבעולם, ואין למתנו"ע חלות שם בעלים מיוחדים, ודומה לצדקה דהוי ממון השבט שאין לו תובעין וכדפסק הרמב"ם (פ"ה מהל' שאלה ופקדון ה"א) וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים וכו' ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ"ל, ונראה דמעות של עניים הוי ממון שאין לו תובעים משום דצדקה הוי ממון השבט של עניים ואין לה בעלים מיוחדים, ובעלות השבט אינה בעלות המחייבת בשמירה ובמזיק. וא"כ צ"ע איך מועיל יאוש להפקיע ממון דשבט העניים, דאין ללקט שכחה ופאה בעלים מיוחדים שיכולים להתייאש ולהפקיע ממון העניים. ומשמע מכאן דשאני מתנות עניים דלקט שכחה ופאה דהוי חלות דין ממון השותפין - דכל העניים הויין שותפין בממון ויש לכל עני ועני קנין מיוחד במתנו"ע, ומשו"ה מועיל בה יאוש. דמתנות עניים אינן ממון השבט אלא הוי ממון של כל העניים שבעולם בשותפות, ולכל עני ועני יש בעלות מיוחדת על המתנ"ע שיכול להתייאש מהן. ועיין בגמ' חולין (דף קל:) דהמזיק מתנות כהונה פטור מלשלם משום דהוי ממון שאין לו תובעין, דהוי ממון השבט ולא נגמר הקנין לכהן יחיד עד שמקבל המתנות. אולם יתכן דשאני מתנות עניים דהוי ממון השותפין, ולא ממון השבט כמתנות כהונה. ולפי"ז המזיק מתנות עניים חייב לשלם דהזיק ממון השותפין, ואע"פ שצדקה הוי ממון שבט העניים י"ל דשאני לקט שכחה ופאה דהויין חלות שם ממון השותפין, מכיון דאין בהן דין טובת הנאה ומצות נתינה. משא"כ בממון השבט (כגון מתנות כהונה וצדקה בעלמא) דחל בהן דין טובת הנאה ומצות נתינה דאזי הוי ממון השבט דאין לו תובעין ובעלים מסוימים אלא היא בעלות דכל שבט העניים וכל שבט הכהנים.
⁵ לענין הפקעת ממון בעלים, אך פשיטא דהויא אבידה לחייב את המוצא במצות השבת אבידה.
⁶ ועיין בנתיבות המשפט סימן רנ"ט ס"ק א' ובהגהות מילואי משפט שם.
⁷ אמנם אף לפי"ד הנתיבות י"ל דבשעה שהמוצא מגביה את המציאה היא נעשה באותה שעה הפקר, והמוצא קונה אותה מן ההפקר בדומה לשיטת ר' יוסי בהפקר (נדרים דף מג.) ומשו"ה פטור המוצא מלשלם דאינו קנין מיד ליד. וע"ע בהגהות מילואי משפט על הנתיבות (סימן רס"ב הערה מס' 20). ועיין בנתיבות שכתב דיתכן לחלק בין אבידה בעלמא לאבידה האבודה ממנו ומכל אדם דהוי הפקר מיד ואפילו לפני דאתי ליד הזוכה. אולם רבינו זצ"ל נקט דיש להשוות היתר האבידה לאחר יאוש להיתר אבידה האבודה ממנו ומכל אדם, דשיטת הרמב"ם היא דאף אבודה ממנו ומכל אדם מותרת מטעם יאוש. ועיין בהגות מילואי משפט (סימן רס"ב הערה מס' 26).
⁸ ונראה לומר דרק קטנים שהגיעו לעונת הפעוטות נחשבים ל"מוצא מציאה" דיש להם מה"ת דעת וכוונה דעלמא ואע"פ שאין להן דעת קנין משא"כ בפחות מעונת הפעוטות דאין להם דעת וכוונה כלל י"ל דאינם נחשבים ל"מוצא" כלל.
⁹ ודלא כשיטת הרמב"ם פ"א מהל' גניבה ה"א דאינו מקיים מצות השבת הגזילה אלא בהשבת הבעין שגזל. וע"ע בס' רשימות שיעורים למס' בב"ק עמ' שמ"א - שד"מ.
¹⁰ עיין בקצות החשן (שנ"ג: ב) ועיי"ש בהגהות מילואי חשן. והקצות הקשה דאם המוצא חייב לשלם דמים מדין השבה כבגזלן א"כ צ"ע מ"ט שומר אבידה אינו חייב לשלם באונסין כמו גזלן. ולכאורה י"ל דאונס חל כפטור מתשלומין בשומר אבידה בלבד משא"כ בגזלן דקאעבר על איסור גזילה, ומשו"ה ליכא פטור תשלומין באונסין.
¹¹ ועיין ברשימות שיעורים עמ"ס בב"ק (עמ' שע"ד) דף סו. תוס' ד"ה הכא נמי.
¹² ברם לכאורה מלשון רש"י משמע דיאוש הוי המתיר שמפקיע ממון הבעלים מהחפץ, דרש"י נקט דההיתר באבודה ממנו ומכל אדם הוא משום דנתייאשו הבעלים ממנו, ולא מחמת עצם השם אבידה שחל בחפצא מחמת שהיא אבודה ממנו ומכל אדם אפילו בלי יאוש כלל. (רבינו זצ"ל) ועיין להלן באות ה' ובשיעורים להלן לדף כא: ד"ה בזוטו של ים.
¹³ וע"ע ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף סו. תוס' ד"ה מוצא אבידה (עמ' שע"ג - שע"ד).
¹⁴ אמנם לכאורה לפימש"נ לעיל באות ג' דאליבא דהתוס' (ב"ק דף סו. ד"ה הכא נמי) דחל חיוב תשלומין בחיוב השבת אבידה כמו השבת הגזילה י"ל דחל דין קלבד"מ אף באבידה.
¹⁵ ועיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזילה ואבדה הי"ג - הי"ד) וז"ל מצא שק או קופה אם היה חכם או זקן מכובד שאין דרכו ליטול כלים אלו בידו אינו חייב להטפל בהן ואומד את דעתו אילו היו שלו אם היה מחזירן לעצמו כן חייב להחזיר של חבירו וכו' וכן אם מצא בהמה והכישה נתחייב להטפל בה ולהחזירה אע"פ שאינה לפי כבודו שהרי התחיל במצוה עכ"ל. ועיין בכסף משנה שם שדן האם הרמב"ם ס"ל הכי רק בבהמה או אף בכלים, והביא דהנימוקי יוסף (דף טז: מדפי הרי"ף ד"ה נתחייב בה) ס"ל דהרמב"ם סובר דאף בכלים אם התחיל אזי הריהו חייב בהשבה גמורה, והרנב"ר תמה עליו דמלשון הגמ' ב"ב פח. דאנקט בהו נגרי ברייתא משמע דמיירי דוקא בבע"ח. ועיין בברכת שמואל סימן כ"ה אות ב' שכתב דהגר"ח זצ"ל תירץ שיטת הרמב"ם דיש ב' דינים במצות השבת אבידה: א) דין קודם נטילה שהוא מצות טורח בלבד דהוי חיוב על הגברא לטרוח להשיב את האבידה להבעלים. ב) יש דין השבה דלאחר הנטילה דאז חלין עליו דיני ממונות דנשתעבד להחפץ מגזה"כ ד"והיה עמך עד דרוש אחיך אותו", ועי"ז נעשה שומר על האבידה. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם ס"ל דזקן ואינו לפי כבודו הוי רק פטור ממצות השבה ומאיסור דלא תוכל להתעלם, אבל אם נטלה דאז נעשו דיני ממונות עליו על האבידה ולא מצות טורח אקרקפתא דגברא גם זקן ואינו לפי כבודו מחוייב באבידה ע"י הנטילה, ומשו"ה פסק הרמב"ם שאף בכלים אם הזקן התחיל ונטלן הריהו חייב בהשבה גמורה דכבר חל עליו דין ממונות להשיבן לאחר שנטלן עכת"ד הגר"ח זצ"ל, (וע"ע בברכת שמואל ס' ט"ז אות ב', ובשיעורי הגרב"ד ס' ל"ד ובחידושי הגר"ח על ש"ס ב"מ דף ל. בענין השבת אבדה). ומבואר מדבריו דבזקן ואינו לפי כבודו חל רק פטור על הגברא ממצות השבה דאינו חייב לטרוח ולהטפל באבידה ולהחזירה, אולם החפצא הויא חלות שם אבידה הניתנת וראויה להשבה, ומאחר שנטלה חל דיני ממונות ושעבוד דנשתעבד להחפץ לשמרה עד שיעשה השבה להבעלים.
¹⁶ ולפי"ז לכאורה י"ל דבקלבד"מ באבידה לא קנה המוצא משום דחל רק פטור גברא ממצות השבה אולם עצם החפצא ניתנת וראויה להשבה, ומשו"ה אין המוצא קונה אותה.
¹⁷ דא"א להתייאש מחפצא שנמצא ברשות הבעלים אע"פ שהם אינם יודעים היכן החפץ נמצא דעצם מעשה היאוש הו"ל יאוש בטעות ואינו מעשה יאוש כלל.
¹⁸ ועיין בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב עמ' שע"ז - שע"ח. ועוד אמר רבינו זצ"ל דיתכן לבאר סברת הראשונים החולקים על הרמב"ן דסברי דאף כשנטל את האבידה ע"מ לגוזלה לא מהני בה יאוש לקנותה, משום דס"ל דלאו אבידה היא, דמאחר שחל חיוב שמירה ומצות השבה לא חל בחפצא חלות שם אבידה, דליכא שם אבידה בחפצא שחל בה חלות דין שמירה לבעלים - דעפ"י דין נחשב החפץ ברשות הבעלים ואינו אבוד, ומשו"ה אין מועיל בה יאוש. ואילו הרמב"ן סובר דבנטל ע"מ לגוזלה מכיון דעכ"פ במציאות המוצא אינו מקיים את שמירת החפץ דאינו משתדל להחזירו לבעלים, א"כ החפץ הוי אבוד מבעליו וחל בו יאוש לקנותה למוצא. דהרמב"ן סובר דחל בחפצא חלות שם אבידה כל זמן שהשומר אינו מקיים השמירה במציאות. משא"כ שאר הראשונים ס"ל דאע"פ שאין השומר מקיים דין השמירה דרוצה לגזול החפץ, מ"מ מכיון דחל ביה חובת שמירה לא חל בחפצא שם אבידה ומשו"ה לא מהני בה יאוש לקנותה.
¹⁹ ועיין בשו"ע חו"מ סימן ר"ס סעיף ט' ובנושאי כלים שם.
²⁰ ואין להקשות דלהוי איסורא אתא לידיה מטעם גזל, דיש לומר דמכיון דלקחה ע"מ להחזירה אין כאן גזל גמור, דרק בגזל גמור כשלקחה שלא להחזירה הוי באיסורא אתא לידיה, דרק כשחלו קניני גזילה דחלין בגזל גמור הו"ל באיסורא אתא לידיה דגזילה. אך היכא שחל רק איסור של מעשה גזילה בעלמא בלי קניני גזילה לא חשיב באיסורא אתא לידיה. ולפי"ז נראה שאם לקחה ע"מ לאבד ג"כ יקנה ביאוש, דבע"מ לאבד נמי לא חלין קניני גזילה ולא עבר אלא על איסור גזילה בלבד. וה"ה בשואל שלא מדעת דהוי איסור גזילה בלי קניני גזילה.
²¹ לכאורה צ"ע בזה דהא בכל אבידה שאין בה סימן יש אומדנא דמוכח דהבעלים יתייאשו לכשיודע להם שנאבד החפץ ומ"מ ס"ל לאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ומ"ש אבידה שבזוטו של ים. וי"ל דבזוטו של ים יש אומדנא דכולי עלמא יתייאשו ממנה ואילו בדבר שאין בו סימן אינו אלא רוב אמנם יש מיעוט אנשים שלא יתייאשו, ואין אומדנא דמוכח גמורה שיתייאשו. אך לפי"ז צ"ע בסברת רבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש והא קיי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב, וצ"ע.
²² ועוד ביאר רבנו זצ"ל דיש לפרש שיטת אביי בזוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם דרבא ס"ל דחלות שם אבוד מהוה המתיר דממון חבירו והיאוש חל רק לגמור את השם אבוד שבחפצא ומשו"ה חל למפרע, ואביי סובר דבעלמא יאוש מהוה מעשה המתיר דממון הבעלים וע"כ אין היאוש חל שלא מדעת, אולם באבודה ממנו ומכל אדם דיש אומדנא דמוכח שהיה מתיאש מודה אביי דהשם אבוד מהוה המתיר והיאוש חל רק לגמור את חלות השם אבוד שבחפצא. ובכה"ג דיש אומדנא דמוכח שהיה מתיאש חל היאוש לגמור שם אבוד בחפצא למפרע.
²³ וכן מבואר מדברי הש"ך (חו"מ סימן שנ"ח ס"ק א') דפסק השו"ע "מותר ליקח מהאריס שהרי יש לו חלק בפירות" וכתב הש"ך וז"ל מדברי התוס' פרק אלו מציאות (דף כב.) סוף ע"א והגהת אשר"י וכו' מבואר דאם אדם נותן לאכול לחברו מדבר שאינו שלו אלא של חבירו אע"פ שיודע שחבירו יתרצה אסור לאכלו דהלכה כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואע"ג דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוי ניחא ליה. ולולא דמסתפינא הייתי אומר שמותר ויאוש שלא מדעת שאני שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא ובע"כ הוא מתייאש א"כ הא אמרינן מעיקרא באיסורא אתא לידיה וכו' משא"כ הכא שידוע שיתרצה א"כ השתא נמי בהיתרא אתא לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה וכו' עכ"ל. ומבואר דהיכא דאיכא אומדנא דמוכח שהיה מקנה את חלקו חלה דעת מקנה מחמת האומדנא דמוכח.
²⁴ ולכאורה אי נימא דהרמב"ם סובר דחל דין דעת מכח עצם האומדנא דמוכח אף בלי ידיעה ממש, י"ל דמועיל אף בהקדש להשוות דעת יאוש ולהפקיע קדושת התרנגול מעצמו ממילא גם בלי דעת הגברא המייאש לבסוף.
²⁵ ועיין בכס"מ דהטור השיג על הרמב"ם דאבידה מדעת הוי הפקר, ועיין בשו"ע חו"מ סימן רס"א סעי' ד', ובש"ך ס"ק ג', ובקצה"ח ס"ק א', ובנתיבות המשפט ס"ק א'. ועיין במחנה אפרים הל' זכיה סימן ו', ובחידושי האור שמח למס' ב"מ דף כא. ד"ה במכנשתא שתירץ דברי הרמב"ם כעין דברי רבנו זצ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

יאוש שלא מדעת. דבר שסתמו יאוש לכשידע שנפל ממנו וכשמצאו עדיין לא ידעו הבעלים שנפל מהן: לא הוי יאוש. לקמיה מפרש פלוגתייהו: דמיאש לבסוף. לאחר שמצאו זה וכללא דיאוש כגון דאמר ווי ליה לחסרון כיס דגלי דעתיה שנואש מהן: באיסורא אתא לידיה. דדבר שאינו עשוי להתיאש הוא: זוטו של ים. מקומות בשפת הים שדרך הים לחזור לאחוריו י' פרסאות או חמשה עשר פרסאות פעמיים ביום ושוטף מה שמוצא שם והולך זוטו לשון גודל ושירוע בלשון יווני כמו שכתבו הזקנים לתלמי המלך ואל אצילי ואל זאטוטי (מגילה דף ט.): ושלוליתו של נהר. כשהוא גדל ויוצא חוץ לגדותיו ושולל שלל ושוטף הנמצא: רחמנא שרייה. ואפי' באת ליד המוצא לפני יאוש: לקמן. בשמעתין מנין לאבידה ששטפה נהר כו': מהשתא הוי יאוש. שהרי נפל וכשיודע שוב אין דעתו עליו: דאבידה מדעת היא. שלא נפלו ממנו ומדעת הניחם הפקר: עשוי למשמש. וקודם שמצאו זה נודע לבעלים שנפלו ונואשו: דיקירי. כבד משא: סבי דאזלי אתיגרא. זקנים עניים הולכים על משענתם בנחת ורואין כל שבולת ושבולת ולשון נמושות כמו לא ימושו (ישעיה נט) שממשמשין והולכים: לקוטי בתר לקוטי. לשון נמושות כמו לא ימיש (שמות יג) שנוטלין ומשין הכל מלפניהם: ואמאי. אי יאוש שלא מדעת לאו יאוש הוא: נהי. דלגבי עניים דהכא הוי יאוש מדעת שראו שהלכו בה הנמושות ונתיאשו אלא עניים דעיר אחרת עדיין לא ידעי והיאך מותרין בו אלא משום כיון דלכי ידעי מיאשי הוי יאוש משעה שהלכו בו ובהיתר באו ליד זה: קציעות. תאנים שקוצצין אותם באיזמל ומוהל שלהן זב ושוטחן בשדה ליבש: ואפי' בצד שדה קציעות. שדה ששוטחים בה קציעות דידע דמהנהו אתו: מותרות משום גזל. אע''ג דכי נפל לא ידע כיון דלכי ידע מיאש מהשתא הוי יאוש כרבא: ופטורות מן המעשר. כדין הפקר דהפקר פטור מן המעשר: בזיתים ובחרובים אסור. כאביי: בשלמא רישא לאביי. מצי לתרוצי דמעיקרא ידע ואיאש כדמפרש ואזיל: דקתני בזיתים ובחרובין אסור. וסלקא דעתך משום דלא עבידי דנתרי וליכא למימר ידע דאיאש ואע''ג דלכי ידע מיאש לא הוי יאוש מהשתא: חזותו מוכיח עליו. מראיתו ניכר של מי הוא הלכך מריה לכי ידע דנפיל לא מיאש דמימר אמר כולי עלמא ידעי דדידי נינהו ולא הפקר הן ולא שקלי להו: עם נפילתה נמאסת. הלכך כיון דידיע דנתרא מעיקרא מיאש משום מאיסותא דמכי נפלה לא חשיבא עליה ומפקר לה: לא ידיע. לא גרסינן ופירוש היה משובש בספרים:

דלכי נפל מיניה לא מיאש. ואע''ג דהשתא מיאש אקראי בעלמא הוא ומתחילה לא היה עומד ליאש: ת''ש המוצא מעות כו'. תימה כיון דכבר הקשה ממתני' דמעות מפוזרות אמאי פריך תו מהך ברייתא ורבי יצחק נמי אמאי לא אמר למלתיה אמתני' וי''ל דברייתא אלימא ליה לאקשויי דמשמע דבכל ענין הרי אלו שלו אע''ג דאיכא סימן מדמוקי טעמא שהרבים מצויין שם ומשמע נמי אע''ג דכשזה הגביה עדיין היה בעל אבידה בבית המדרש ולא ידע שנפל מיניה: ופטורות ממעשר. במס' פאה (פ''א מ''ו) מוכח דוקא בהפקיר קודם גמר מלאכה פטור מן המעשר אבל אם הפקיר לאחר גמר מלאכה שנתחייב כבר במעשר אין בכך כלום וה''נ מיירי קודם גמר מלאכה שלא נתייבשו עדיין כדמוכח בביצה פרק המביא (דף לד:) דתאנים העומדין לשוטחן בשדה ולעשות מהן קציעות לא נגמר מלאכתן למעשר עד שיתייבשו ואפילו זכה בהן המוצא קודם שיתייבשו פטורות מן המעשר כדאמרינן בב''ק (דף כח.) המפקיר כרמו והשכים בבקר ובצרו פטור מן המעשר וגבי הקדש אינו כן שאם הקדיש קודם גמר מלאכה ונפדה קודם גמר מלאכה חייב במעשר כדמוכח קצת בפרק האומר (סב:.) תאנה נמי מידע ידיע דנתרא. פירוש בשלמא לאביי תאנה מותרת כיון דרגילות היא דנתרא מעיקרא מתיאש לפי שסבור שהמוצא יקחנה כי הוא לא ידע שנפלה מן האילן אלא סבור הוא מעוברי דרכים נפלה ובזיתים ובחרובין אסור דלא עבידי דנתרי אע''ג דאם היה יודע דנפלו היה מתיאש לפי שעוברי דרכים יקחו כי יתלו דנפל מעוברי דרכים השתא דלא ידע סבור שלא נפלו אסורה דהוה ליה יאוש שלא מדעת אבל לרבא דהוי יאוש אמאי אסור וא''ת אם דין הוא לתלות בעוברי דרכים ולא באילן שאצלו אמאי אסור בזיתים ובחרובין וי''ל דבדין ודאי אין לתלות בעוברי דרכים אלא באילן אלא שהבעלים מתיאשים לפי שסבורין שעוברי דרכים דלא מעלי יורו היתירא בפירות שמוצאים ויתלום בעוברי דרכים וא''ת אם כן מאי פריך לרבא נימא דזיתים וחרובין אסירי משום דאף לאחר שידעו הבעלים שנפלו לא נתיאשו לפי שיודעין שהמוצא לא יקחם שיתלה שנפלו מן האילן כאשר הוא האמת שאין לתלות בעוברי דרכים וי''ל דאם אינן מתיאשים בתאנה אמאי מותרים מיהו אית ספרים דגרסינן שאני זית הואיל וזיתו מוכיח עליו דבזה מתורץ מה שהקשינו כלומר לפי שהם תחת הזית יחשבו הבעלים שהמוצא לא יקחם לתלות בעוברי דרכים אבל תאנה עם נפילתה נמאסת פירוש מתלכלכת ונמאסת בעיניו ומפקירה אבל ברוב ספרים גרסינן הואיל וחזותו מוכיח עליו ואע''ג דמנתרא מידע ידעי דוכתא דאיניש איניש פירוש זיתים שנפלו דומין לזיתים שעומדין באילן ולפיכך אף כשידעו הבעלים שנפלו לא יתיאשו דיודעין שהמוצאם לא יקחם אבל תאנה עם נפילתה נמסת כן גרסינן בערוך נמסת בלא אל''ף ואין דומין לאותן שבאילן אי נמי גרסינן נמאסת ומחמת שמתלכלכת אינה דומה לתאנה שבאילן: