בבא מציעא צד ע"א

דף צד - א

כך וכך גברי איכא בהדן, יש איתנו כך וכך בני אדם, ואם תבא לגזול, תמות. כך וכך כלבי איכא בהדן, כך וכך זוקתא, מקלעים של אבן פסיקא לן, קבועות לנו שם.

ואזל הגנב לשם, ושקל מיניה [וגנב ממנו], מאי? האם חייב הרועה לשלם או לא? שהרי היה לו לרועה שמירה מן הגנב, ואף על פי כן הצליח לגנוב ומה יעשה.

אמר ליה: חייב הרועה לשלם, שהרי נחשב הדבר כאילו הוליכן למקום גדודי חיה ולסטים. כי לא היה לו לספר לגנב כל זה, ומחמת שסיפר לו, הוא בא לשם.

מתניתין:

א. מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, ואם יקרה נזק לפקדון, יהיה נאמן לומר שלא פשע בשמירה ולא יצטרך להשבע.

והשואל, החייב באונסים, יכול להתנות להיות פטור מלשלם את האונסים

נושא שכר והשוכר יכולים להתנות להיות פטורין משבועה. ואם יקרה נזק יהיו נאמנים לומר שהוא מחמת אונס בלא להשבע, ומלשלם, להיות פטורים מלשלם על גניבה ואבידה, ^[38]

ב. כל המתנה על מה שכתוב בתורה, לעקור דין תורה, תנאו בטל. ובגמרא מפרש באיזה אופן מדובר.

ג. וכל תנאי שיש מעשה בתחילתו, שהקדים לאמירת התנאי את אמירת העשיה, וכגון שאמר חפץ זה קנוי לך [שזהו המעשה שהוא נותן לו החפץ], ואחר כך התנה "אם תעשה לי כך וכך", תנאו בטל. וגם אם לא נתקיים התנאי, המעשה חל.

ד. וכל תנאי שאפשר לו לקיימו בסופו, והתנה עמו מתחילתו, תנאו קיים.

אבל המתנה על מנת שתעלה לרקיע, שלא יתכן לקיים תנאי כזה, הרי הוא מפליג בדברים, ולכן המעשה חל אף על פי שאי אפשר לקיים את התנאי.

גמרא:

דנה הגמרא: אמאי יכולים השומרים להתנות להיות פטורים מן השבועה ומהתשלומים? והרי זה מתנה על מה שכתוב בתורה, כי מפורש בתורה חיוב כל שומר, מי בשבועה ומי בתשלומים, ובהתנאה שלא יתחייבו בהם, הרי הם עוקרים דין תורה, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה לעוקרו, ולהיות פטור ממנו, תנאו בטל. ואף השומרים שהתנו כך, לא היתה התנאתם צריכה להועיל!?

ומתרצת הגמרא: הא מני, משנתנו, הסוברת שמועילה התנאת השומרים להפטר מדין תורה, בשיטת מי היא אמורה? - בשיטת רבי יהודה היא, דאמר, בדבר שבממון [בדיני ממון] האמורים בתורה, תנאו קיים, מועילה ההתנאה לעקור את הדין מן התורה, לפי שכל דיני הממון מסורים הם לבני אדם להתחייב בהם כרצונם, וחיובי התורה נאמרו רק במקום שלא פירשו האנשים במפורש את ה התחייבות.

דתניא, שכך שנינו בברייתא, שלרבי יהודה מועילה התנאה בחיובי ממון:

האומר לאשה "הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי חיוב של שאר, מזונות, כסות ועונה", שאלו הם הדברים שחייבה התורה את הבעל לתת לאשתו, הרי זו מקודשת, ותנאו בטל, וחייב הוא לה שאר וכסות ועונה, כיון שתנאו בא לעקור דין תורה, דברי רבי מאיר.

רבי יהודה אומר: שאר וכסות הם חיובי ממון, ולכן, בדבר שבממון, תנאו קיים. והיא מקודשת, וההתנאה מועילה לפוטרו מחיובי שאר וכסות.

אך תמהה הגמרא: ומי מצית מוקמת לה [כיצד אתה יכול להעמיד] למשנתנו כרבי יהודה?

והרי אימא סיפא: כל המתנה על מה שכתוב בתורה לעקור דין תורה, תנאו בטל.

ובהכרח, אתאן, דין זה הולך לדברי רבי מאיר, הסובר שאי אפשר לעקור דין תורה בתנאי, ומשנתנו בשיטת רבי מאיר היא אמורה, ולא בשיטת רבי יהודה!

ודוחה הגמרא: הא, לא קשיא.

לעולם משנתנו רבי יהודה היא, הסובר שמועיל תנאי לעקור דין מהתורה.

וסיפא, ששנינו בה שאי אפשר לעקור דין תורה בתנאי, מדברת בדבר שאינו של ממון, ואילו דינו של רבי יהודה נאמר רק בתנאי של חיוב ממון, שאפשר לעוקרו אפילו נגד דין תורה.

אך עדיין ממשיכה הגמרא להקשות מהמשך המשנה:

אימא סיפא: כל תנאי שיש בו מעשה בתחילתו, שהקדים את אמירת העשיה, כגון שאמר "הריני מקנה לך חפץ זה" ורק אחר כך המשיך והתנה את הנתינה בתנאי, תנאו בטל, ואף בלי קיום התנאי המעשה חל.

מאן שמעת ליה דאית ליה הא סברא? רבי מאיר.

דתניא, אבא חלפתא איש כפר חנניא אמר משום רבי מאיר: תנאי קודם למעשה, הרי זה תנאי, ואין המעשה חל אלא אם יתקיים התנאי.

מעשה קודם לתנאי, אינו תנאי, והמעשה חל אף אם לא יתקיים התנאי.

ושמע מינה, משנתנו בשיטת רבי מאיר היא.

אלא, כולה משנתנו, בשיטת רבי מאיר היא.

ושאני הכא, מה שמועיל תנאי לשומר לפטור עצמו מחיובים המוטלים עליו בתורה, הוא משום דמעיקרא, מלכתחילה, קודם שנטל את הפקדון והתחייב בשמירתו, לא שיעבד נפשיה. וכל חיובי השומרים הוא רק מחמת שעל דעת החיובים האמורים בתורה לקחו את הפקדון. וזה, שהתנה מראש, הרי לא קיבל על עצמו את ההתחייבות לשמור באופן כזה, ואין זה עוקר דבר מן התורה ^[39] תנא: ומתנה שומר שכר, שכל חיובו מדין תורה הוא רק בגניבה ואבידה, להיות כשואל, להתחייב לשלם אף אם יקרה אונס לפקדון. ^[40]

ומקשה הגמרא: במאי הוא מתחייב, וכי ניתן להתחייב ב"דברים"? והרי צריך לעשות קנין כדי להתחייב! ^[41]

אמר שמואל: בשקנו מידו בקנין סודר על ההתחייבות הזו.

ורבי יוחנן אמר: אפילו תימא בשלא קנו מידו, בכל זאת מועילה התחייבותו, כי בההיא הנאה שבעל הפקדון מהנה אותו, דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא, בזה שהוא מפקיד אצלו וסומך עליו יוצא עליו שם טוב שהוא אדם נאמן, תמורת הנאה זו, גמיר גומר השומר בדעתו, ומשעבד נפשיה להתחייב אף באונסים.

שנינו במשנתנו: וכל שאפשר לו לקיימו בסופו, והתנה עליו מתחילתו, הרי זה תנאי.

אמר רב טבלא אמר רב: זו דברי רבי יהודה בן תימא, הסובר שרק תנאי שיש אפשרות לקיימו הוא תנאי. אבל חכמים אומרים: אף על פי שאי אפשר לו לקיימו בסופו, והתנה עליו מתחילתו, תנאו קיים, והמעשה לא חל, כיון שהוא מותנה בתנאי, ואי אפשר לקיימו.

דתניא, האומר לאשה "הרי זה גיטך על מנת שתעלי לרקיע", או "על מנת שתרדי לתהום", או "על מנת שתבלעי קנה של מאה אמה", או "על מנת שתעברי את הים הגדול ברגליך", שכל אלו תנאים שאי אפשר לקיימם, אם נתקיים התנאי, הרי זה גט. לא נתקיים התנאי, אינו גט.

והיינו, כיון שאי אפשר לקיים את התנאי, הגט בטל.

רבי יהודה בן תימא אומר: גט כזה הרי הוא גט, אף על גב שאי אפשר לקיים את התנאי.

כלל אמר רבי יהודה בן תימא: כל תנאי שאי אפשר לו לקיימו בסופו, לאחר ההתנאה, והתנה עליו מתחלתו, בשעת מעשה, אינו אלא כמפליגה ומקניטה, שתהא סבורה שלא יועיל גט זה לגרשה. ^[42] וכשר הגט, ומתגרשת בו.

אמר רב נחמן אמר רב: הלכה כרבי יהודה בן תימא, שתנאי שאי אפשר לקיימו, אינו תנאי.

אמר רב נחמן בר יצחק: מתניתין נמי דיקא שהלכה כרבי יהודה בן תימא, ממה שסתמה לנו כדעתו. דקתני: כל שאפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו, תנאו קיים.

הא אי אפשר לו לקיימו, תנאו בטל.

ומסקינן: אכן שמע מינה.

הדרן עלך פרק השוכר את הפועלים

פרק שמיני - השואל את הפרה

מתניתין:

השואל את הפרה, ובאותו זמן שאל בעליה עמה, שבקש השואל מהמשאיל שיעסוק עמו במלאכתו בחינם.

או שבאותו זמן שכר בעליה עמה, שלקח אותו שיעבוד אצלו עבור שכר.

וכן אם הקדים השואל, ותחילה שאל את הבעלים של הפרה, או שכרן, ואחר כך שאל את הפרה מהבעלים, ומתה הפרה -

פטור השואל מלשלם למשאיל את דמי הפרה, בכל האופנים הללו. משום שנאמר "אם בעליו עמו, לא ישלם".

וכן הדין בשוכר פרה, ^[2] ושאל בעליה עמה או שכרם, ונגנבה הפרה, שפטור השוכר מלשלם. אלא שהמשנה דברה בשואל, מפני שהתורה כתבה את הדין הזה בשואל.

אפי' תימא ר"מ שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. פי' לא נעשה ש"ש שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קבל זה עליו להיות שומר כאלו אמר הנח לפני ואיני שומר שלך ולא ע"כ הוא חייב לשמור משא"כ גבי הרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות ועונה שאם היא מקודשת לו א"א שלא יתחייב בשאר כסות ועונה וכן נמי ע"מ שאין לך עלי אונאה לר"מ יש לו עליו אונאה הואיל ולקח ממנו וכן נמי בע"מ שלא תשמטנו שביעית כדאיתא בפ"ק דמכות (ג' ע"ב).
ורש"י ז"ל כתב הכא דשומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש ע"מ שאין לו עליו שבועה ולא שעבד נפשיה בשמירת שומרין אלא במקצת ולמה שירד ירד אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי אקדשה לה וכי אמר לה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה מתנה על מה שכתוב הוא שאין אישות לחצאין וכי תפוס קדושין לגמרי תפוס והו"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה, כל זה לשון רש"י ז"ל.
ואינו ברור לי שהתנאי האומ' בקידושין כך אמר לה מעיקרא ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת לי שאל"כ הוה מעשה קודם לתנאי אלא דהכא לא קפיד אלישנא דלאו ההוא דינא אתא לאשמועינן ועוד מ"ש אישות הא ר"מ בכל המתנין על מה שכתב בתורה אמרה. כגון אונאה ושביעית וכדכתיבנא ואיפשר דהכי נמי קאמר שא"א לקדש אשה שלא יתחייב לה בשאר כסות ועונה שהתורה חייבתו ולאו דוק' אישות אלא שאין לך דבר בתור' שאפשר לעשותו לחצאין בתנאי הבא לבטל מקצת ולקיים מקצ' וכדכתיבנ':

אמר שמואל בשקנו מידו. הקשה הראב"ד ז"ל, כיון שתנאי בשעת משיכה הוא, למה לי קנין, והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין, ונשאר לו ז"ל בקושיא. ונראה לי שאין כאן קושיא, שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה, או שנעשה לו שומר שכר. או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה, או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות, ואי נמי בקנין שהוא כחליפין אליבא דהלכתא (לעיל בבא מציעא מז, א) דבעינן כליו של קונה, ואדרבה יש לתמוה, שומר חנם שחייבה תורה אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק, אבל להתחייב באונסין במה יתחייב. והילכך לשמואל עד שיקנו מידו, ולר' יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה, והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן, כן נראה לי. (שיטמ"ק).

המשנה השמינית וענינה לבאר בה החלק הרביעי והוא שאמר מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל וכל תנאי שהוא מעשה בתחלתו תנאו בטל וכל שאפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים אמר הר"ם וכבר ידעת כי נושא שכר והשוכר חייבין לשלם אבדה וגנבה וחייבים שבועה על האונס ולפיכך אמר שאם התנה שלא ישלמו מה שהם חייבים לשלם ולא ישבעו על מה שחייבים עליו לישבע כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אלא אם היה התנאי בדבר שבממון כמו שבארנו משנתנו זו בדבר שאינו של ממון כל תנאי שהמעשה בתחלתו הוא שיהיה המעשה שנופל עליו התנאי קודם התנאי כגון שיתן גט לאשתו ואמר לה הרי זה גיטך ואחר כך יחזור ויאמר לה אם יהיה כך וכך תנאי זה אינו קיים וכל שאפשר לו לקיימו בסופו הוא שיתנה בדבר שיוכל לעשותו אבל אם התנה בדבר שהוא מן הנמנע כגון מי שאומר לאשתו הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע או תרדי תהום או תפליגי קנה בן מאה אמה כל אלה התנאים בטלים והרי גט כשר וכל אלה עקרים קיימים מוסכם עליהם והלכה למעשה בכל דין:

אמר המאירי מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה ר"ל שכל שיאמר שלא פשע יהא נאמן בכך ומ"מ אם יודה שפשע או שיש עדים חייב שאינו מתנה שיזיקנו ומ"מ אם התנה כן על מנת לפטור אף בזו פטור כמו שביארנו בסוף פרק החובל אלא סתמן של דברים אין אדם מתנה בכך אבל דרך שומר חנם להתנות ליפטר משבועה וכן מתנה השואל ליפטר מלשלם והוא הדין מלישבע אם מתה מחמת מלאכה וכן מתנין שומר שכר ושוכר ליפטר משבועה באונסין ומלשלם בגנבה ואבדה ואע"פ שמתנה על מה שכתוב בתורה הרי בדבר שבממון תנאו קיים ולא עוד אלא שאף לדעת האומר תנאו בטל מ"מ לא נעשה זה שומר גמור אלא שומר במקצת והרי בהא ביתא קמך הוא נעתק מכל דין שמירה והילכך מתנה כמה שירצה ואין צריך בתנאי זה קנין ואף לא עדים אם הוא מודה לו בכך:

כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל פי' בדבר שאינו של ממון הא כל שבממון או בשבועה שבממון תנאו קיים כמו שביארנו במשנה זו:

כל תנאי שיש בו מעשה מתחלתו ר"ל שהמעשה קודם לתנאי תנאו בטל שאין התנאי תנאי בשום מקום הן קדושין וגרושין הן מקח וממכר ושאר דיני ממונות אלא אם כן תנאי קודם למעשה על דרך אם יעברו ונתתם ויש חולקין אף בזו בממון כמו שביארנו במסכת קדושין וכל תנאי שאפשר לו לקיים בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים הא אם התנה בדבר שאי אפשר לקיימו התנאי בטל והמעשה קיים שאינו אלא כמפליגה בדברים מעתה האומר הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע הרי זה גט ואין התנאי כלום:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמ' אלו הן:

האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל לענין עונה וקיים לענין שאר וכסות:

כשם שהשומר יכול להתנות על עצמו כך בעל הפקדון יכול להתנות להחמיר על השומר כגון שומר חנם להיות כשומר שכר או כשואל ואין צריך קנין או עדים שכל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין ועוד שבהנאת מה שהוא נאמן אצלו גומר ומשעבד עצמו וכן יראה שהשואל מתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה ויש לפקפק בה אם צריך קנין אם לאו:

הרבה דברים הוזכרו במקומות אחרים בענין התנאי שלא הוזכרו כאן והריני כותב בכאן מקצתן או רובן אחר שהתחלנו בביאורן התנאי צריך שיהיו בו הרבה דברים שאם יחסר אחד מהם אינו תנאי והמעשה קיים הראשון שיהא תנאי כפול כלומר אם תעשה כך יהיה כך ואם לא תעשה לא יהיה ויש מי שאומר שלא נאמר כן אלא בגיטין וקדושין ואף גדולי המפרשים נוטים בה לומר כן וראיה לדבריהם שהרי אף אומדנא וגלויי דעתא מעכבין בו תנאי בפירוש אע"פ שאינו כפול לא כל שכן ומ"מ אפשר לומר שכל שיש שם אומדנא לכל העולם הוא יתר מתנאי שאינו משלימו כראוי והם נסמכים עוד לדבריהם מצד שסתם ממון יש בו קנין וכל שיש בו קנין וצא כמעכשו וכמו שאמרו בפרק מי שמת שבהקנאה אינו צריך מהיום אבל גדולי המחברים כתבו שאף בממון כן וראיה לדבריהם שהרי מתנאי בני גד ובני ראובן למדוהו והרי תנאי זה בדבר שבממון היה ומ"מ אינה ראיה שכל שעל פי הדבור ורוח הקדש באיסורין הוא או שמא ר' מאיר הוא שסובר כן אף בממון אלא שאין אנו פוסקין כמותו אלא בגיטין וקדושין וכבר הארכנו בדברים אלו בשלישי של קדושין מ"מ יש מי שאומר לדעת זה שלא נאמר כן אלא בשקובע התנאי לאחר אם תעשה אם יעשה אבל כל שקובע התנאי לעצמו כגון אם אוביר ולא אעביד אין צריך לתנאי כפול ויש אומרים דאם אוביר שאני שאפילו לא התנה ראוי לומר כן ואי משום דקאמר בדמיטבא לא דוקא אלא שפירושו כראוי וכן יש מי שאומר שאין אומרים כן אלא לענין אוקומי ממונא אבל הוצאת ממון אין עושין עד שיקיים תנאו אע"פ שאינו כפול:

השני שיהא הן קודם ללאו כלומר אם תתני לי מאתים זוז תתקדשי לי ואם לאו אל תתקדשי אבל אם אמר אם לא תתני לי מאתים זוז אל תתקדשי ואם תתני התקדשי התנאי בטל ואף לדעת האומר בממון שאין צריך לתנאי כפול אם כפלו מ"מ והקדים את הלאו הפקיע את התנאי ויש חולקין בזו שלדעת האומר שאין בממון צורך לתנאי כפול אף לאו קודם להן אין מפקיעו וכן בכל דיני התנאי היוצאים מתנאי בני גד ובני ראובן ולאו והן שהזכרנו ענינו על לאו והן של מעשה אבל לאו והן של תנאי אין בו קפידא אם הן קודם אם לאו כמו שביארנו בשלישי של קדושין:

השלישי שיהא תנאי קודם למעשה והוא שהוזכר במשנתנו וענינו שיאמר אם תתני לי מאתים זוז התקדשי לי ואם לאו אל תתקדשי אבל אם אמר התקדשי לי אם תתני מאתים זוז אין התנאי כלום וגדולי המחברים פרשו בו ענין אחר והוא שיקדים את התנאי כלו בכל הלכותיו קודם שיעשה המעשה ר"ל אם תתני מאתים זוז תתקדשי ואם לאו אל תתקדשי ויתן לה אח"כ הדינר והרי היא מקודשת אם תתן מאתים זוז אבל אם אמר התקדשי לי ונתן לה הדינר והשלים אחר נתינת הדינר לומר בתוך כדי דבור אם תתני לי מאתים זוז התקדשי ואם לא תתני לא תתקדשי אין התנאי כלום שכבר קדם המעשה לתנאי והדברים זרים מפני שדבר זה לא הוצרכנו ללמדו מתורת דינין שבתנאי אלא מתורת דין אחר הידוע במקומו שאין אומרין בקדושין וגרושין תוך כדי דבור כדבור:

הרביעי הוזכר גם כן במשנתנו והוא שיהא תנאי שאפשר לקיימו אע"פ שאסור לקיימו הואיל ומ"מ אפשר לקיימו כגון אם תאכלי בשר חזיר התקדשי לי ואין אומרין המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל בכל שאינו דבר ממון אלא בשהתנה לעצמו לזכות במה שמנעה תורה ממנו או ליפטר במה שחייבתהו תורה או שהתנה בגופה להתחייב במה שפטרה אותה תורה כגון שהתנה שלא לקיים בה מצות עונה או שקדש יפת תואר והתנה להתעמר בה אבל זה שהתנה שאם תאכל חזיר תהא מקודשת או תאכלנו או לא תתקדש ומ"מ אם יאמר לה דבר שאי אפשר כגון לעלות ברקיע וכיוצא בה אין התנאי כלום וכן אם התנה עמה בעשיית איסור של אחרים כלומר שיתנה לעשות פלוני עברות כך וכך שאין בידה להביאם לידי אסור אבל בדבר אחר של אחרים כגון שיתן לי פלוני חצרו או שישיא בתו לבני או תפייסהו עד שיעשה כן או לא תתקדש:

החמישי אתה למד אותו מזה הרביעי והוא שאע"פ שאפשר לקיימו צריך שלא יהא מתנה לעצמו ליפטר ממה שחייבתהו תורה בדבר איסור או לזכות במה שמנעתהו תורה מצד איסור הן להקל לעצמו על הדרכים שביארנו כגון ליפטר מעונה ולזכות ביפת תואר בהתעמר בה הן להקל לה כגון מה שאמרו בתלמוד המערב בעל מנת שאם ימות לא תהא זקוקה ליבם שהתנאי בטל אבל בדבר שבממון תנאו קיים כמו שבארנו בשאר כסות וכן דין ודברים אין לי בנכסיך וכן מה שאמרו בתלמוד המערב שיכול להתנות עם אשתו שלא יירשנה ואע"פ שאמרו בני בכורי לא יטול פי שנים פלוני בני לא יירש עם אחיו אינו מועיל כמו שיתבאר במקומו שאני נחלות שכתוב בהן והיתה לבני ישראל לחקת משפט ולא עוד שאינו מתנה עם הבנים הא אם התנה עמהם ומחלו הרי זה מועיל:

הששי תנאי שאפשר לקיימו על ידי שליח ויתבאר מענין חליצה מוטעת בענין מה שאמרו במסכת כתבות חליצה מוטעת כשרה ואיזו היא חליצה מוטעת שאומרין לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז ואמרו עליה שהיא כשרה ופירשו שם הטעם מפני שכל דיני תנאי אנו למדים מתנאי בני גד ובני ראובן ומה התם תנאי שאפשר לקיים מעשה שהתנאי בא עליו על ידי שליח אף בכל תנאי כן וחליצה אי אפשר לקיימה על ידי שליח וטעם הדבר הוא שכל שאפשר לקיימו על ידי שליח מעשה חלוש הוא והתנאי יכול לבטלו אבל מעשה שאי אפשר לעשותו על ידי שליח אלא על ידי עצמו ועשאו מעשה חזק הוא ואין תנאי יכול לבטלו ובני גד ובני ראובן הרי המעשה היה יכול להתקיים על ידי שליח שהרי אפשר שיחזיקם באותם הארצות על ידי שליח וגדולי הרבנים פרשו בענין זה במסכת כתבות דברים שלא נראו לנו וכן יש אומרים שכל שעל ידי שליח אין צרך לתנאי כפול ואף בשאלתות מצאוה כן בפרשת מטות וטעם הדבר שאין אדם ממנה שליח אלא למה שאומר לו:

השביעי תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר אבל אם הכל בענין אחד אין התנאי כלום כמו שיתבאר מסוגית הרי זה גיטיך והנייר שלי במסכת גיטין ומה שאמרו באתרוג על מנת שתחזירהו לי על מנת שאני כמו שנבאר:

השמיני שיתנה בדבר שבא לעולם התשיעי בדבר שיש בו ממש:

העשירי שלא יהא כענין פטומי מילי כמו שביארנו והוא כשמתנין אחר מעשה או שהתנה מי שאין התועלת שלו בתנאי זה ויש דברים אחרים בתנאי הגט כמו שיתבאר במקומו:

דברים אלו רובם כשנאמר התנאי בלשון אם אבל אם אמר על מנת או מעכשו אם תעשי וכו' אין צריך לכפל התנאי ולהן קודם ללאו ולתנאי קודם למעשה ולכיוצא בהם אבל צריך הוא לדבר שאפשר לקיימו והוא צד רביעי וחמישי ולדבר שיש בו ממש ושבא לעולם ונמצא לדעת זה שכל דיני התנאים בשאין שם מעכשו ולא על מנת אלא לשון אם ונמצא שאין לשון אם קרוי אסמכתא אלא כשהוא דרך גזום כמו שכבר ביארנו וכן הדברים נראין ויש אומרים שכל דיני התנאי אמורים בעל מנת או מעכשו אבל בלשון אם אינו קונה לעולם אפילו היה שם כל דינים אלו ואין הדברים נראין ואע"פ שבהרבה מקומות בתלמוד אתה מוצא קצת דיני התנאים בשמועות שהם בעל מנת או מעכשו שיטפת הלשונות הוא ואינו בא בדקדוק או שמא הם שנויות לדעת ר' מאיר שסובר כן אף בעל מנת ומעכשו אלא שאין אנו פוסקין כמותו באלו כמו שביארנו בשלישי של קדושין ואע"פ שבגט של שכיב מרע יש בו מהיום על כל פנים שאם לא כן הרי אין גט לאחר מיתה ואעפ"כ התקינו בו תנאי כפול והן קודם ללאו לרווחא דמילתא התקינו כן הואיל ור' מאיר סובר כן כמו שביארנו שם:

ונשלם הפרק ת"ל:

השואל את וכו' זה הפרק יסוד הכונה בה להשלים מה שהתחיל בפרק השוכר את הפועלים מעניני ארבעה שומרים ובפרט מענין השואל ולבאר עוד ענין החלק הששי והוא ענין שכירות בתים ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לחמשה חלקים הראשון לבאר דין השואל השני במחלוקות שארעו בין השואל או שאר השומרין ובין המפקיד השלישי לבאר בו על איזה צד נקרא שואל ומאיזו שעה הרביעי בא ע"י גלגול לבאר בענין לוקח שאירע לו מחלוקת עם אותו שלקח ממנו החמישי יבאר בו ענין החלק הששי והיא שכירות בתים זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיבאו בו דברים על ידי גלגול שלא מן הכונה כמשפט סוגית התלמוד כמו שקדם:

והמשנה הראשונה ממנו אמנם תיוחד לבאר ענין החלק הראשון והוא שאמר השואל את הפרה ושאל בעלה עמה השוכר את הפרה ושכר בעלה עמה שאל את הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם אבל שאל את הפרה ואחר כך שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שנאמר בעליו אין עמו שלם ישלם אמר הר"ם מפי השמועה למדנו שזה שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם ר"ל אם שאל בעליו עמו בשעת שאלה והעקר אצלנו באלו הדינין היה עמו בשעת שאלה אינו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה חייב ולא נאמר בזה בעליו עמו ומן העקרים גם כן בששאל פרה ובעליה אפילו פשע בה פטור:

אמר המאירי השואל את הפרה ושאל בעלה עמה כגון ששאלו לסייעו לחרוש עמו עם הפרה או אפילו ששאלו למלאכה אחרת כגון ששאלו להשקות מים או לעדור עמו ונעתר לו על זה והשאילו בהמתו באותה שעה או ששאל את הפרה ושכר את הבעלים אם באותה מלאכה כגון לחרוש עמו אם למלאכה אחרת או ששאל את הבעלים תחלה ואח"כ שאל את הפרה בעוד ששאלת הבעלים קיימת ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם ויתבאר בגמרא שכן הדין בשומר שכר או שוכר או שומר חנם ששאלו את הבעלים או שכרום שפטורים אפילו מן הפשיעה כללו של דבר כל שבשעה שנעשה זה שומר הן חנם הן שכר הן שאלה היו בעלים אלו של פרה שאולים או שכורים לשומרים פטורים השומרים שהרי בעליו עמו הן לאותה מלאכה הן למלאכה אחרת הן שנעשו הבעלים שאולים או שכורים מקודם אבל אם שאל זה או שכר את הפרה או קבלה בשמירת חנם ואח"כ שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שזהו בעליו אין עמו שהרי באותה שעה שנעשה זה שומר לא היו בעלים עמו הא כל שהבעלים עמו אפילו לא שאלו או לא השכירו אלא לטעון עמו במשאוי או להתקין לו את הבהמה או איזה דבר נעשה בעליו עמו ופטור והוא הדין אם נעשה לו שומר גם כן באותה שעה כמו שביארנו בשמור לי ואשמור לך:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

מתניתין. מתנה שומר חנם להיות פטור מן השבועה. כלומר אם תגנב או תאבד או תשבר או תשבה או שתמות על ידי מלאך המות שהצריכתו תורה לישבע עליהן ולא האמינה אותו תורה אלא בשבועה ואם התנה עתה עם בעל הבהמה שיאמינהו בדיבורו הקל כשאירעו לבהמתו אונסין כאלו תנאו תנאי אבל לא קתני להיות פטור מתשלומין כמו דתני בשואל לפי שאין שטות כזה עולה על דעת אדם שיתנה שיהיה פטור מפשיעה שאם כן לא נקרא שומר אלא מזיק ולא מסרה לו כי אם לשמרה אלא עלה על דעתו שיפטרנו מדבר שבא לו על ידי אונסין. וכן נמי שואל אינו רוצה שיפטרוהו מפשיעה אלא מאונסין שהוא חייב יותר משומר חנם שלא היה נאמן אפילו בשבועה ורוצה עתה ומתנה עמו שיהיה נאמן בדיבורו הקל. וכן נושא שכר והשוכר נמי לפטרו אפילו משבועה בגנבה ואבדה שיהיה נאמן בדיבורו הקל ומשבורה ושבויה ומתה שלא יהא נאמן אלא בשבועה לפטור עצמו והוא מתנה עתה שיהא נאמן בדיבורו ויפטר מאונסין כאלו כיון שאינם באין בפשיעתו אבל אי פשע בהן אין אחד מכל אלו ארבעה שומרים שיתנה לפטור עצמו. ה"ר יהונתן.
אבל בהגה"ת אשר"י כתוב בשם ה"ר ברוך מרינגנשפורק מדלא נקט גבי שומר חנם להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי שומר שכר משמע דלא מיפטר אם פשע אפילו התנה מא"ז. ע"כ.

כל תנאי וכו'. זה ששנינו כל תנאי שהוא מעשה מתחלתו תנאו בטל אף על גב דלא אשכחן לה אלא לרבי מאיר דאמר תנאי קודם למעשה תנאו קיים מעשה קודם לתנאי תנאו בטל הלכתא בהא כרבי מאיר משום דתני לה גבי הלכתא דהא מתניתין סתמא היא וכלהו הלכתא נינהו. רבינו חננאל ז"ל.

גמרא: אתאן לרבי מאיר דתניא אבא חלפתא אומר משום רבי מאיר וכו'. ואם תאמר ומאי קושיא ודילמא כולה רבי יהודה היא ומודה רבי יהודה לרבי מאיר דבעינן תנאי קודם למעשה דהא לא אשכחן בשום דוכתא דפליג עליה. ותירצו בתוספות דבפרק השולח דתנן המוציא את אשתו משום איילונית רבי יהודה אומר יחזיר וחכמים אומרים לא יחזיר אמרינן עלה בגמרא מאן חכמים רבי מאיר היא דאמר בעינן תנאי כפול ומשום דלא כפליה לתנאיה ורבי יהודה דפליג עליה סבר דלא בעינן תנאי כפול ומסתמא כי היכי דפליג רבי יהודה בתנאי כפול דלא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן הכי נמי פליג בתנאי קודם למעשה דהא רבי מאיר תרווייהו מבני גד ובני ראובן גמר להו. ועוד דכיון דקתני בברייתא אבא חלפתא אומר משום רבי מאיר מכלל דרבנן פליגי עליה ומסתמא היינו רבי יהודה בר פלוגתיה. ובודאי דהא לאו קושיא גמורה היא דפריך תלמודא דהא אפשר דהאי תנא סבר לה כרבי יהודה בחדא ופליג עליה בחדא אלא כל היכא דאפשר לאוקמה אליבא דחד תנא טפי עדיף. הריטב"א.

אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. פירש רש"י דרישא לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא שאמר אי אפשי להיות שומר שלך וכו' ואינו מחוור חדא דמתניתין דקתני מתנה שומר חנם סתמא קתני ואפילו כשהתנה בשעה שמשך ומתניתין דהרי את מקודשת לי אפילו כשהתנה קודם הקידושין וקדש על התנאי ההוא ועל כרחך נמי הכי הוו דהא רבי מאיר תנאי כפול בעי והכי אמר לה אם יהיה ליך עלי שאר כסות ועונה לא תהיי מקודשת ואם לאו תהיי מקודשת. ומאי דקאמר אין אישות לחצאין הא אפשר שתהא כאן אישות ולא יהיה חייב שאר וכסות ואם תאמר גזרת הכתוב שאין אישות בלא שאר וכסות הכא נמי נימא גזרת הכתוב שלא יהיה שומר שלא יתחייב בדיני שומרים. והפירוש הנכון בזה בעיני דהא דשומרים לא דמי לאידך דאיתמר בהו מתנה על מה שכתוב בתורה דבכלהו אידך אזהר רחמנא בהדיא דבאונאה כתיב אל תונו ובשביעית כתיב לא תגוש ובשאר וכסות כתיב לא יגרע ובאלו רחמנא קפיד בהו הילכך כל שמתנה כנגד זה מתנה על מה שהקפידה תורה אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי לא קפיד רחמנא כלל וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה. ולפירושו קשה מאי דמעיקרא לא שעבד נפשיה דקאמר. ועיין בכתובות פרק אף על פי בתוספות (דף נ"ו ע"ב).

וזה לשון רבינו חננאל ז"ל: ודחינן לה ואוקימנא ואפילו לרבי מאיר ומודה רבי מאיר במתנה שומר חנם להיות פטור וכו'. ומתניתין דברי הכל היא דמעיקרא לא שעבידו נפשייהו. פירוש כיון שהתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל מלשלם וכו' דלא ירדו לה בשמירה של תורה ולא שעבדו עצמן ואינם חשובין מן השומרים של תורה וכגון הנח ותיב נטר דמי ואינו דומה למקדש את האשה שתלו עליו קידושין וכשמתנה שלא תזון ושלא לכסות בא לבטל הכתוב לפיכך תנאו בטל. עד כאן.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: אלא כולה רבי מאיר היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה אבל גבי קידושין כיון דאמר לה הרי את מקודשת לי מיד אשתעבד לה בשאר כסות ועונה לפי שאין אשה לחצאין וכיון שהיא אשתו לכל דבר גם הוא משועבד לה בכל דברי אישות וכי אמר לה על מנת לאו כלום קאמר לה אבל לענין שמירה הרי השמירות חלוקות זו מזו הילכך הכל לפי תנאו. עד כאן.
וזה לשון הרמב"ן ז"ל: אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. פירוש לא נעשה שומר שכר שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קבל זה עליו להיות שומר כאלו אמר הנח לפני ואני שומר שלך ולא על כרחו הוא חייב לשמור מה שאין כן גבי הרי את מקודשת על מנת שאין לך עלי שאר וכסות ועונה שאם היא מקודשת אי אפשר לו שלא יתחייב בשאר כסות ועונה וכן נמי על מנת שאין לך עלי אונאה לרבי מאיר יש לו עליו אונאה הואיל ולקח ממנו וכן בעל מנת שלא תשמטנו שביעית כדאיתא בפרק קמא דמכות. ורש"י ז"ל כתב הכא דשומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה וכו'. ואינו ברור לי שהתנאי האמור בקידושין כך אמר לה מעיקרא על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת לי שאם לא כן הוה מעשה קודם לתנאי. אלא דהכא לא קפיד אלישניה דלאו ההוא דינא אתא לאשמועינן. ועוד מאי שנא אישות הא רבי מאיר בכל המתנין על מה שכתוב בתורה אמרה כגון אונאה ושביעית וכדכתיבנא. ואפשר דהכי נמי קאמר שאי אפשר לקדש אשה שלא יתחייב לה בשאר כסות ועונה שהתורה חייבתו ולאו דוקא אישות אלא שאין לך דבר בתורה שאפשר לעשותו לחצאין בתנאי הבא לבטל מקצת ולקיים מקצת וכדכתיבנא. הרמב"ן ז"ל.

וזה לשון הרא"ש: מעיקרא לא שעבד נפשיה. והתורה לא חייבה השומרים אלא כל אחד לפי הנאתו ודעתו ולא דמי לכל דוכתא דחשבינן מתנה על מה שכתוב בתורה היינו היכא דחייבתו תורה על ידי דבר אחר לא מחמת שהעלה בדעתו ליתן כגון שאר כסות ועונה דחייבה תורה לכל מקדש אשה בסתם. עד כאן.

אמר שמואל בשקנו מידו. ואם תאמר על מה חל הקנין קנין דברים בעלמא הוא. ויש לומר דחל הקנין על גופו דגופו משועבד להיות כשואל. תלמיד הר"פ ז"ל.
הקשה הראב"ד ז"ל כיון שתנאי בשעת משיכה הוא למה לי קניה והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ונשאר לו ז"ל בקושיא. ונראה לי שאין כאן קושיא שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו שומר שכר או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות ואי נמי בקנין שהוא כחליפין אליבא דהלכתא דבעינן כליו של קונה ואדרבה יש לתמוה שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתה הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונסין. במה יתחייב. והילכך לשמואל עד שיקנו מידו ולרבי יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן כן נראה לי. הרשב"א.

וזה לשון הראב"ד בסוף הפרק בהשמטה: בשקנו מידו. קשיא ליה כיון דתנאי בשעת מעשה הוא למה לי קנין והלא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ולאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטלה ומשיכתה לשומר בטלה וכל שכן שיהיה פטור לפיכך צריך קנין. עד כאן.

ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה וכו'. ואם תאמר והא לעיל אמר רבי יוחנן דאינו בא בהקדש לכלל חיוב אלא אם כן קנו מידו אבל בדברים לא ואמאי לא אמרינן בההיא הנאה וכו'. ויש לומר דדוקא הכא קאמרינן הכי משום דמעיקרא היה שומר חנם והיה חייב בפשיעה משום הכי אמרינן שפיר בההיא הנאה וכו' לאחשובי ליה שואל אבל לעיל דמן הדין אינו בא לכלל זה כלל אלא אם כן קנו מידו לפיכך אינו יכול לבא לכלל חיוב אלא אם כן קנו מידו. ועוד יש לומר דבהדיוט שייך למימר בההיא הנאה וכו' דכולי עלמא לא מהימני ליה אבל גבי הקדש מבדל בדילי אינשי מיניה ולא שייך ביה הימנותא תלמיד הר"ף. ועיין בפרק הזהב (בבא מציעא דף נ"ח א').

אמר רב נחמן הלכה כרבי יהודה בן תימא. ולא קשה מאי דקיימא לן בעלמא דלית הלכתא כרבי מאיר דאמר בעינן תנאי כפול והן קודם ללאו כדכתיבנא בדוכתי אחריני. שאין כל דקדוקי תנאי שוין דבתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה אפשר דלא קיימא לן כרבי מאיר ובהא דבעינן תנאי שאפשר לקיימו קיימא לן כוותיה דהא לאו משום דגמרי לה מתנאי בני גד אלא משום דמשמע לן טעמא דמסתבר דכל תנאי שאי אפשר לקיימו אינו חשוב תנאי אלא כמפליג בדברים בעלמא. ותדע דהא מודו רבנן דבעינן תנאי דאפשר לקיים המעשה על ידי שליח ואי לאו אינו תנאי ומזה הטעם אין תנאי בחליצה כדאיתא ביבמות וכן בפרק המדיר. ואמרינן דבעינן דומיא דתנאי בני גד דאפשר לקיים המעשה על ידי שליח משום דמשמע לן טעמא דמסתבר דכל היכא שהמעשה אלים כולי האי שאי אפשר לקיימו על ידי שליח כי חייל לגמרי חייל ואין כח בתנאי לבטלו ותדע כי מה שהתנה משה בתנאי בני גד שיהא תנאי שאפשר לקיימו ושיהא המעשה על ידי שליח בעל כרחו היה צריך לאמרו דהא אי אפשר התנאי אלא בהעברת הירדן ואי אפשר לעשות מעשה אלא בנתינה להם ארץ הגלעד דבשלמא בתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה נראה שאינו קפידא ולפיכך אמר רבי מאיר דגמרינן מינייהו לעלמא ורבנן סברי דאף אותם דקדוקים צריך היה לאמרם על כל פנים ולא גמרינן מינייהו אבל בתנאי שאפשר לקיימו ומעשה שאינו על ידי שליח צריך היה לומר כן על כל פנים ואם כן מאן דגמר מהתם אינו אלא מסברא דמשמע ליה דהוי טעמא דמסתבר או דגמיר לה הילכך אף על גב דלית הלכתא כרבי מאיר בתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה אפשר שיהא הלכה לענין תנאי שאפשר לקיימו על ידי שליח. הריטב"א.

אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא. ואם תאמר והא כבר אמרה רב טבלא בשם רב מדקאמר זו דברי רבי יהודה בן תימא. ויש לומר דרב נחמן בר יצחק לא אמרה על דברי רב טבלא אלא על הברייתא ומה שפסק רב הלכה כרבי יהודה אלא שהתלמוד הביאה כשהביא הברייתא לסיוע דברי רבינו בלא שם רב. ואם תאמר מכל מקום מאי אשמועינן רב נחמן בר יצחק דהא פשיטא וזיל קרי ביה רב הוא דהכי דייקא מתניתין. ויש לומר דדילמא הוה אמינא דהא דקתני מתניתין תנאו בטל לאו למימרא דהתנאי בטל והמעשה קיים אלא שניהם בטלים ממש והא קמשמע לן דתנאו בטל לאלתר ואף על פי שקבע זמן להשלים תנאו דאנן סהדי שאי אפשר לקיימו וכיון שכן הרי הוא כאלו נאמר לענין שהוא בטל מעכשיו ושיהא גם כן המעשה בטל קמשמע לן רב נחמן בר יצחק דכיון דלא קתני תנא אלא שתנאו בטל לישנא דאיק שהתנאי לבדו בטל אבל המעשה קיים. וקרוב לזה תירץ הראב"ד. מפי רבי. הריטב"א.

וזה לשון הראב"ד: אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא וכו'. הא אי אפשר תנאי בטל. ואי איתא דאורחא דמילתא קאמר לפי שאין דרך בני אדם להתנות על הדברים המופלגים אם כן לא ליתנייה כלל אם כן ליתני כל תנאי שהתנה עליו מתחלתו תנאו קיים דהא ודאי הוה מפיק מדרבי יהודה בן תימא אלא ודאי מדיוקיה נקט לה ורבי יהודה בן תימא וסתם לן כוותיה. עד כאן.

אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא וכו'. אפשר אין לא אפשר לא וכו' ככתוב בתוספות. ורבינו שמואל היה מפרש דרב נחמן בר יצחק קאי אדרב טבלא אמר רב זו דברי רבי יהודה בן תימא וקאמר ליה את אמרת זו דברי רבי יהודה בן תימא ומשמע מדבריך דפשטא דמתניתין אתיא כרבי יהודה בן תימא אדרבה משמע לפום ריהטא דאתיא כרבנן דאי כרבי יהודה בן תימא הוה ליה למתני סיפא בכי האי גוונא דקתני דהנך דקא נקיט בהו תנאו בטל הכא נמי הוה ליה למימר כל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו תנאו בטל ומדלא נקט הכי שמע מינה רבנן היא ולדידהו לא הוה מצי למתני תנאו בטל דסבירא להו תנאו קיים. והא דלא תנא במתניתין כל תנאי שאי אפשר לקיימו תנאו קיים והוה שמעינן מינה דכל שכן דתנאו קיים היכא דאפשר לקיימו בסופו טפי מהיכא דאי אפשר משום דכי לא אפשר הוה ליה כמפליגו בדברים. מכל מקום סבירא להו לרבנן דטפי אית לן למימר תנאו קיים היכא דלא אפשר מהיכא דאפשר דהיכא דאפשר אינו חושש אם לא יקיים שהתנה עמו דבר שיכול לעשות אבל היכא דלא אפשר קפיד אתנאו ואינו רוצה לעשות מעשה אם לא יתקיים התנאי שלכך התנה עמו תנאי שלא יוכל לעשות כיון שלא יתקיים המעשה. אלא מכל מקום איכא למידק דאתיא כרבי יהודה בן תימא מדקתני כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו וקתני בתריה והתנה עליו מתחלתו הא תו למה לי הא תנא ליה רישא וכל תנאי שיש בו מעשה בתחלתו תנאו בטל דמינה שמעינן שצריך תנאי קודם למעשה אלא על ההיא רישא קא מהדר דמשמע מינה הא תנאי קודם למעשה תנאו קיים ועלה קאמר הא דאמרת תנאי קודם למעשה תנאו קיים היינו היכא דאפשר לקיימו בסופו אבל אי אפשר תנאי קודם למעשה תנאו בטל אלמא רבי יהודה בן תימא היא דאלו רבנן בין אפשר בין אי אפשר תנאו קיים. והשתא אין להקשות אמאי לא תנא בסיפא תנאו בטל בשיטה דהנך דהא לפרושי רישא אתא והשתא ליכא למימר רבנן היא. והכי מפרש לה לרישא הא דאמרת תנאי קודם למעשה תנאו קיים היינו בין אפשר לקיימו בסופו בין אי אפשר לקיימו בסופו והוא כל שאפשר וכל שכן אי אפשר תנאו קיים כדפירשתי דכיון דפסק וקתני כמו שהוכחנו דאתא לפרושי רישא ולומר דכל תנאו שקיים היינו בין אפשר לקיימו בין אי אפשר לקיימו הוה ליה לפרושי בהדיא תרווייהו אפשר ולא אפשר. ואין נראה לרבי כלל חדא דלישנא דמתניתין נמי דקא משמע דאתו לסיועי לגמרי. ועוד מאי קאמר דאפילו אתיא כרבי יהודה בן תימא לא קשיא מידי הא דלא קתני תנאו בטל בסיפא בשיטה דרישא כיון דלפרושי רישא אתא. מכל מקום תיקשי אמאי איצטריך לפרושי רישא ליתני בבא בפני עצמה כל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו תנאו בטל. ועוד דבגיטין פרק בתרא מוכח דלא קאי רב נחמן בר יצחק אדרב טבלא אלא אדרב נחמן אמר רב הלכה דמייתי התם עלה לההיא דרב נחמן בר יצחק ולא מיירי התם בההיא דרב טבלא כלל. תוספות שאנץ.

כתוב בתוספות אבל קשה דהוה ליה למיתני כל שאי אפשר לו לקיים וכו'. ונראה לומר דרב נחמן הוה ידע וכו'. וקשה שעדיין לא תירצו בכל זה קושית האבל קשה שאמרו. ולבי אומר לי דעל כרחך פשטא דמתניתין בדוכתיה קאי דדבר והפכו תנינן דאי מילתא תליתאה באנפי נפשה קתני הוה ליה למנקט סירכא דרישא לומר וכל שאי אפשר לו לקיימו וכו' תנאו בטל דמאי שנא דבאינך תני ביטול ובהאי תני איפכא אלא דתנא מילתא אגב אורחיה קמשמע לן מדתני כל דלאו דוקא שאי אפשר לקיימו מצד הפך הדת תנאו בטל דהוא הדין נמי היכא שאי אפשר לו לקיימו מצד הדבר במציאותו דהיינו פלוגתא דרבנן ורבי יהודה בן תימא והיינו לישנא דדאיק שאינו בפירוש המשנה אלא מייתורא דכל דייקינן דאי סיומא דרישא בלחוד הוא לא הוה ליה למתני כל אלא ואם אפשר לו לקיימו. והיינו נמי מאי דאתא לאשמועינן רב נחמן דאתא לפרושי מנא ליה לרב דמתניתין כוותיה דרבי יהודה בן תימא דהא איכא למימר דמתניתין ככולי עלמא וכו'.

ואם תאמר מה הוצרך התנא לדבר והפכו והא מכלל לאו אתה שומע הן ומכלל הן אתה שומע לאו. יש לומר דטעמא הוא דקיהיב מאי טעמא המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל דאדרבה אית לן למימר שהמעשה בטל כיון שהתנה תנאי שאי אפשר להתקיים מצד הדת אם כן המעשה שהיה באותו התנאי נתבטל מאליו משום הכי קאמר תנא דליתא אלא דכל תנאי שהוא אפשר להתקיים הוא תנאי ומה שאינו אפשר להתקיים אינו תנאי וכמאן דליתיה דמי ואגב זה תנא נמי והתנה בתחלתו ואף על גב דלא יהיב ביה טעמא אלא שצריך שיהא התנאי בתחלת המעשה. ואי קשיא בלאו דיוקא דכל נמי אלא שנאמר דסיומא דרישא הוא שמעינן דמתניתין כרבי יהודה בן תימא מדיהיב טעמא למתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל משום דבעינן תנאי שהיה אפשר לההקיים בסופו מינה דעל מנת שתעלי לרקיע דאי אפשר להתקיים כלל דלאו תנאי הוא כל שכן דהוא יותר אי אפשר להתקיים מצד הענין עצמו ממה שאפשר להתקיים מצד עצמו אלא שמצד הדת אי אפשר להתקיים. יש לומר דכשהתנה על מה שכתוב בתורה הא נחית לקיים המעשה אם יתקיים אותו תנאי כיון דאפשר להתקיים אם ירצה לעבור על דברי תורה וכיון דכן אף על פי שלא יתקיים התנאי יהיה קיים המעשה דאנן תנאי שיהיה אפשר להתקיים מצד הדת בעינן והוא נמי מעיקרא נחית לקיום מעשה מיהת כדפירשתי ובהא אפילו רבנן דרבי יהודה בן תימא מודו. אבל כשהתנה תנאי שאי אפשר להתקיים בסופו כלל מצד הענין בעצמו לא סליק אדעתיה דהאי קיום מעשה כלל דהא אי אפשר לעלות לרקיע וממילא לא שיער במחשבתו שבשום צד יהיה קיום אל המעשה ואם כן לא נתכוון אלא לצחק בה מה שאין כן במתנה על מה שכתוב בתורה דסליק אדעתיה שתעבור היא על מה שכתוב בתורה כדי שיתקיים המעשה וכיון דמעיקרא סליק אדעתיה קיום המעשה אמרינן אנן אף על פי שלא יתקיים התנאי יהיה המעשה קיים שאינו חוץ מדעתו לגמרי וליה הוצרך התנא ליתן טעם לדבר. באומר דאנן בעינן תנאי שיהא יכול להתקיים על פי התורה דלאו כל כמיניה דהאי גברא לעקור דבר תורה ושתאמר שאם כן לא יתקיים המעשה אי אפשר דהוא לקיום מעשה נחית וכדפירשתי אלא שהיה רוצה שתעבור זו על דבר תורה ולא שמעינן ליה. כן נראה לי.

עוד כתבו בתוספות אם כן ודאי אתא למידק וכו'. והכא ליכא למפרך ליתני כל שאי אפשר לו לקיים תנאו בטל כי אינך דרישא משום דהוה אמינא דיהיב טעמא לרישא כדאמרינן לעיל ואתיא ככולי עלמא ומדתנא כל שאפשר לו לקיימו וכו' ולא תנא כל שאי אפשר לו לקיימו וכו' הא ודאי מילתא באנפי נפשה היא ולמידק דאתיא כרבי יהודה בן תימא דאי יהיב טעמא ואתיא ככולי עלמא ליתני כל שאי אפשך לו לקיימו כאינך דרישא או ליתני ואם אפשר לו לקיימו תנאו קיים והוה אמינא הא אי אפשר לקיימו מדאורייתא תנאו בטל ויהיב טעמא לרישא ומדלא תנא הכי שמע מינה לדיוקא אתא ואתיא כרבי יהודה. וליכא למפרך דלימא נמי ואם אי אפשר לקיימו תנאו בטל אי הוה יהיב טעמא ומדקאמר כל שאי אפשר לקיימו אתיא כרבי יהודה בן תימא והדרא קושיא לדוכתין דלא מצית לתת טעם בלשון ואם שהוא הפך מלשון כל דמתניתין אם כן אי הוה יהיב טעמא הוה ליה למימר כל שאי אפשר לו לקיים תנאו בטל ומדלא קאמר הכי ולא קאמר נמי ואם אפשר לו לקיים תנאו שמע מינה כדאמרן. עד כאן. גליון. נראה שהוא מיסוד מורנו הרב ר"י קארו נ"ר.

ירושלמי. זה הכלל שהיה רבי יהודה בן תימא אומר כל דבר שאי אפשר להתקיים כגון על מנת שתעלי לרקיע וכו' וכיוצא בהן והתנה עמה לא נתכוון אלא להפליגה בדברים והגט כשר בין התנה בפה בין בכתב. כל המתקיים בפה מתקיים בכתב. רבינו חננאל ז"ל.
סליק פרק שביעי השוכר
פרק שמיני

תוספות בד"ה אמר רב נחמן ב"י כו' שאינו בפירוש במשנה אבל ק' דה"ל כו' עכ"ל דבריהם אינם מובנים לכאורה דאגופה דמתניתין ה"ל להקשות כן גם לפי דרכם שכתבו ונראה לומר דרב נחמן הוה ידע כו' לא יתיישב קושייתם זאת והנראה לדקדק בדבריהם שהוא סיומא דריש דבריהם שאמרו שהדיוק אינו בפירוש במשנה משום שהוא קשה דה"ל למיתני נמי אהך בבא כל שא"א כו' תנאו בטל כדתני באינך דרישא ולכך אצטריך ליה לאשמועינן הך דיוקא ויש להגיה בדבריהם ונראה עוד לומר דרב נחמן כו' וק"ל:

סליק פרק השוכר את הפועלים

תוס' ד"ה אמר רב נחמן וכו' אבל קשה דהוי ליה למיתני כל שאי אפשר וכו' עד ונראה לומר וכו' ויש לדקדק מ"מ לא מיתרצא קושי' דאבל קשה שהקשו לעיל מזה. ויש להשיב דס"ל לתוס' דמתני' תרתי משמע מדלא קתני ואם וקתני כל שאפשר ודאי שום חידוש אתא לאשמועינן ואתא למידק אפשר אין לא אפשר לא ומדלא קתני כל שאי אפשר לקיים תנאו בטל קאי נמי ארישא דקתני כל המתנה על מה שכתוב בתורה ויהיב טעמא משום דכל תנאי שאי אפשר לקיימו הוי תנאו בטל:

תוס' ד"ה פרה במשיכה וכו' עד אבל משעת אמירה של קודם פיסוק מלאכה וכו'. נראה דכך צריך לגרוס אבל משעת אמירה של פיסוק קודם מלאכה וכו' ופירוש שהוא פוסק עמו ומבטיחו בדברים לעשות מלאכתו באותה אמירה ובאותן דברים לא חשיב שאילה בבעלים. וצ"ל לפי' התוס' דהא דקאמר בגמרא בעלים באמירה ר"ל היינו אמירה שמכין עצמו למלאכה אלא שלפי זה יש לדקדק מאי פריך בגמרא עמה ממש מי משכחת פרה במשיכה בעלים באמירה הא כיון דהא אמירה רוצה לומר שהבעלים מכינים עצמם למלאכה הא איכא למימר שהבעלים הכינו עצמם למלאכה בשעה שמשך זה וא"כ משכחת שפיר עמה ממש וצריך לומר דאי אפשר לצמצם דמכל מקום שאילה בבעלים כיון דאין צריך מעשה כי אם אמירה שהוא מכין עצמו בלתי ספק שהוא נעשה קודם גמר המשיכה שהיא במעשה בהמשך זמן מה וק"ל:

רש"י בד"ה אפי' תימא כו' איקדשה לה כו' נ"ב ואין נראה דהא כל תנאי לר"מ תנאי קודם למעשה:

תוס' פרק אע"פ דף נו:

בא"ד וכי הדר אמר ליה כו' כצ"ל:

תד"ה פרה. אבל כו' של קודם עסק מלאכה כו'. כ"נ דצ"ל ור"ל הכנת עצמו למלאכה:

גמ' ומתנה ש"ש. בתוס' לעיל נח ע"א ד"ה אר"י היה להם הגירסא פה ש"ח וכן הוא בהגהת אשרי כאן. ולגירסתנו ש"ש י"ל דלרבותא נקט הכי אף די"ל דלאו משום דנפק קלא עביד כמ"ש בהגהת אשרי:

שם בההיא הנאה. עיין לעיל דף נח ע"א תוס' ד"ה אר"י:

מתנה ש"ח וכו' והשואל להיות פטור מלשלם ויל"ד דהו"ל למימר משבועה ומלשלם דהא משביעים אותו שאינו ברשותו כדאמר ר"ה ר"פ המפקיד וי"ל דעיקרא דמתניתין לא אתי אלא לאשמעינן דאע"ג דמתנה על מה שכתוב בתורה מ"מ תנאו קיים או משום שהוא דבר שבממון או משום דמעיקרא לא שיעבד נפשי' ושבועה שאינו ברשותו אינו מה"ת וכ' מהרי"ט דבדרבנן לכ"ע יכול להתנות א"כ אין כאן חידוש:

ובזה ניחא מ"ט לא תנן סתמא מתנים השומרים להיות פטורים מכל חיוביהם משום דאז ה"א דמיירי בכולל כל חיוביהם בדבור א' וה"ל כולל מתוך שחל על חיובי דרבנן חל התנאי נמי על חיובי דאורייתא וסברא זו כ' משנה למלך פ"ו מאישות וע"ש ותבין דברינו על אמיתתן:

וכל תנאי שיש מעשה בתחלתו בגיטין פרש"י דכ"ע מודים בו וע"ש דסתר עצמו מיני' ובי' דבקו' רבא טעמא דכפלי' לתנאו כו' פירש"י דלר"מ בעי תנאי קודם למעשה ולא לרבנן ובמסקנת רבא מסיק רש"י דגם רבנן מודי והנה לפמ"ש שהסכימו כל הראשונים והיא דעת תוס' דגם לרבנן ילפי' מב"ג וב"ר מה שהסברא נותן והנה י"ל סברא אם קדם מעשה לתנאי שיהי' מעשה קיים ותנאי בטל היינו משום שהרי הרי את מקודשת לי אמר בהדיא ושלא תהי' מקודשת אם לא תעשה כך וכך זה לא אמר בהדיא רק אתי מכללי' שהרי לא כפלי' לתנאו א"כ ה"ל כעין דברי' שבלב דלא אתי מחשבה ומבטל מעשה משו"ה צריך להקדים התנאי קודם למעשה אך אה"נ אי הוי כפלי' לתנאו באופן שלא יצטרך ללמוד ההיפוך מכללא אזי אין חילוק בין הקדים תנאי או הקדים מעשה והשתא לר"מ דאמר גזה"כ הוא בעי' כבני גד ובני ראובן א"כ בעי' תרווייהו כפל וקדימת תנאי אבל לרבנן בחדא מינייהו סגי או קדימת תנאי בלא כפל ואמרו מכלל הן אתה שומע לאו או כפל ואז יכול להקדים מעשה לתנאי והתם בקושי' הקשה רבא טעמא דלא כפלי' הא כפלי' וכו' א"כ אי כפלי' בודאי לא בעי לרבנן תנאי קודם ע"כ פרש"י הקו' קאי לר"מ ולמסקנא מוקי לי' בתנאי משום מעשה קודם לתנאי ובדלא כפלי' וככ"ע ואמנם הכא במשנתינו דסתם ואמר כל תנאי שיש מעשה משמע אפי' כפלי' דהרי כייל כל תנאי ע"כ אומרי' ר"מ היא ולא ר' יהודה:

דמעיקרא לא שיעבד נפשי' יראה הכוונה לחלק בין שומר למקדש אשה דבלא תורה וישראל נמי איכא שומרים וכ"א שומר של חבירו בידו וחוקק לו חוקו וחיובו כרצונו ע"כ אם מתנה עמו לא אהי' שומר עפ"י דעת תורה אלא על ענין כך וכך אין זה מתנה עמ"ש בתורה משא"כ קדושין אי ליכא תורה ליכא קדושין ואם יאמר הרי את מקודשת הרי פגע בתורה וכשיאמר ע"מ כך וכך הרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה:

כך וכך אנשים. עמנו במקום שאנו רועים שם ואם תבוא לגזול תמות: זוקתא. קלעים המקלעים באבן: פסיקא לן. פסוקות וקבועות עלינו להיות עמנו בכל יום: הרי הוליכן. שהזכיר לו המקום שהבהמות שם והשיאו לבא על ידי שגידפו: מתני' כל המתנה על מה שכתוב בתורה וכו'. בגמרא מפרש להו: כל תנאי שיש בו מעשה בתחילתו. שהקדים מעשה שעליו לעשות לתנאי שהוא שואל ממנו כגון הרי מעשה זה שלך אם תעשה דבר פלוני דלא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן אם יעברו ונתתם (במדבר לב) היינו תנאי קודם למעשה אם תעשה לי הדבר הזה אשובה ארעה צאנך (בראשית ל) היינו תנאי ששואל ממנו קודם למעשה שעליו לעשות: תנאו בטל. והוי מעשה מקוים ואע''פ שלא קיים בעל התנאי את התנאי: וכל תנאי שאפשר לו לקיימו תנאו קיים. אם תנאו קודם למעשה הוא הא אי אפשר לקיימו תנאו בטל והמעשה קיים ובגמרא מפרש לה: גמ' בדבר שבממון. שאר וכסות: אפילו תימא. רישא דקתני מתנה שומר חנם להיפטר משבועה ר''מ והאי לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך אלא בכך ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה וכי אמר לה על מנת שאין ליך עלי מתנה על מה שכתוב בתורה דאין אישות לחצאין וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס והוה מתנה על מה שכתוב בתורה: בדברים. בתמיה: זו דברי רבי יהודה בן תימא. דקתני דאפשר לקיומי הא אי אפשר לקיומי תנאו בטל: כמפליגה בדברים. שאין בלבו לשום תנאי אלא להקניטה בעלמא מרחקה ודוחה אותה בדברים: מתני' נמי דיקא. דסתמא לן כרבי יהודה בן תימא: מתני' השואל ה''ג השואל את הפרה . ושאל בעליה עמה או שכר בעליה עמה. לא גרסינן שכירות בכולה מתניתין גבי פרה אלא גבי בעלים דאשמעינן היכא דפרה שאולה כל היכא דהוו בעלים עמו במלאכתו בין בשאילת גופו ובין שנשכר אצלו קרינא ביה אם בעליו עמו אבל בפרה שכורה לא אשמעינן מתניתין דפטור בבעלים אבל מברייתא שמעינן לה:

אימא סיפא כל תנאי שיש מעשה בתחילתו תנאו בטל אתאן לר' מאיר. הכא משמע דלא כפי' הקונטרס דפי' בסוף פרק מי שאחזו (גיטין דף עה. ד''ה משום) דאפילו רבנן דרבי מאיר מודו דבעינן תנאי קודם למעשה גבי הא דקאמר אלא אמר רבא משום דהוי מעשה קודם לתנאי: אמר רב נחמן בר יצחק מתני' נמי דיקא כו'. וא''ת מאי קמ''ל רב נחמן הא רב אמר לעיל זו דברי ר' יהודה בן תימא ועוד מה שייך דיקא מה שהוא בהדיא ואיכא למימר דלא שמיע ליה דרב ושייך נמי דיקא כיון שאינו בפירוש במשנה אבל קשה דהוה ליה למיתני כל שאי אפשר לו לקיים תנאו בטל כי אינך דרישא ונראה לומר [עוד] דרב נחמן הוה ידע להא דרב ומפרש מנליה לרב דמתניתין כוותיה דהא איכא למימר דאתי ככולי עלמא וקאי ארישא דקתני כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ויהיב טעמא משום דכל תנאי שאפשר לקיימו בסופו דוקא הוי תנאי קיים אבל מתנה על מה שכתוב בתורה שאי אפשר לו לקיימו תנאו בטל והתנה עליו מתחילתו נמי קאי ארישא דקתני וכל שיש בו מעשה מתחילתו תנאו בטל דוקא התנה עליו מתחילתו תנאו קיים שהתנאי קודם למעשה ודייק דאתיא כרבי יהודה בן תימא מדקתני כל דאי סיומא דרישא הוא לא הוה ליה למיתני כל אלא ואם אפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו תנאו קיים אלא ודאי סיפא מילתא באפי נפשיה הוא ושום חידוש אתא לאשמועינן אם כן ודאי אתא למידק אפשר אין לא אפשר לא ופי' רבינו שמואל אין נראה לר''י כלל לכך לא כתבתיו: השואל את הפרה: (שייך לע''ב) פרה במשיכה ובעלים באמירה. הק' ריב''ם דאמר לקמן בפירקין (דף צז.) שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כולהו בעידן עבידתייהו כשאלה בבעלים דמו משמע דשלא בעידן עבידתייהו לא הוי שאלה בבעלים וי''ל דלאו דוקא בעידן עבידתייהו אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנים עצמן לילך ולעשות חשוב בעידן עבידתייהו אבל ודאי משעת אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשוב שאילה בבעלים כדאמרינן בס''פ האומנין (לעיל דף פא.) לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרא הוי שתי ולא הוי פשיעה בבעלים: