בבא מציעא צז ע"ב

בבא מציעא צז ע"ב - Steinsaltz

or: It died during the period in which it was being borrowed, so that, according to his claim, the borrower is liable to pay for the cow, and the other one, the borrower, says: I do not know what happened, the borrower is liable to pay.

If the renter says: The rented cow is the one that died; or: It died on the day that it was being rented; or: It died during the period in which it was being rented, and the other one, the owner of the cow, says: I do not know what happened, the renter is exempt.

If this owner says with certitude: The borrowed cow is the one that died, and that renter says with certitude: The rented cow is the one that died, then the renter takes an oath that the rented cow is the one that died, and he is then exempt from liability.

If this one says: I do not know what happened, and that one says: I do not know what happened, then they divide the disputed amount. The bailee is liable to pay for only half the value of the cow.

GEMARA: Conclude from the mishna that in a comparable situation, where one says to another: I have one hundred dinars in your possession, and the other one says: I do not know whether or not I have your money, that the defendant is liable to pay.

The Gemara suggests: Let us say that it is a conclusive refutation of the opinion of Rav Naḥman. As it was stated that the amora’im disagreed about the following case: With regard to one who approaches another and says: I have one hundred dinars in your possession, and the other says: I do not know, Rav Huna and Rav Yehuda say: The respondent is liable to pay, because he did not deny the claim. Rav Naḥman and Rabbi Yoḥanan say: He is exempt from payment.

The Gemara refutes this contention: Just as Rav Naḥman says in that context: He is liable to pay only in a case where there is a matter of an oath between them, here too, it is a case where there is a matter of an oath between them. In that case, Rav Naḥman rules that he is liable to pay only if he is already liable to take an oath concerning his denial of part of the claim. Since he does not know if he owes this sum, and he is therefore unable to take the oath he is liable to take, he must pay. In this case as well, since the bailee does not know what occurred, he cannot take an oath, and must pay.

The Gemara asks: What are the circumstances of a matter of an oath? The Gemara explains: This in accordance with the statement of Rava,

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף צז - ב

א. המשאיל אומר: פרה שאולה מתה במקרה השלישי, ביום שהיתה שאולה מתה במקרה השני, בשעה שהיתה שאולה מתה במקרה הראשון. ועל השואל לשלם לי את דמיה.

והלה [השואל] אומר: איני יודע מה היה, ושמא הפרה השכורה מתה במקרה השלישי, או בזמן השכירות מתה במקרים הראשונים ^[99], ופטור אני.

הדין הוא, שהשואל חייב לשלם. מפני שהמשאיל טוען טענת ברי, והשואל טוען טענת שמא, וברי ושמא - ברי עדיף. ^[100]

ב. השוכר ^[101] אומר: שכורה מתה במקרה השלישי, ביום שהיתה שכורה מתה במקרה השני, בשעה שהיתה שכורה מתה במקרה הראשון, לפיכך אני פטור מהאונסין.

והלה [המשכיר] אומר: איני יודע מה היה, ושמא הפרה השאולה מתה במקרה השלישי, או בזמן השאילה מתה במקרים הראשונים, והשואל חייב לשלם לי.

הדין הוא, שהשוכר פטור ^[102], כי ברי ושמא - ברי עדיף ^[103].

ג. זה [המשאיל] אומר: שאולה מתה במקרה השלישי, או בזמן השאילה מתה במקרים הראשונים, וחייב השואל.

וזה [השואל] אומר: שכורה מתה, ואני פטור.

הדין הוא, שפטור מלשלם, לפי שהמוציא מחבירו עליו הראיה. אבל, ישבע השוכר ששכורה מתה.

ומבואר הגמרא, שלא טענת שכורה מתה היא המחייבת בשבועה, אלא, כיון שחייב השוכר לישבע שמתה הפרה באונס, כדין שבועת השומרים, יכול בעל הפרה לגלגל עליו עוד שבועה, ולחייב אותו לישבע על כך שהשכורה מתה. שכך הוא דין תורה, שמי שנתחייב בשבועה, יכול בעל דינו ^[104] לחייב אותו לישבע גם על טענות אחרות שטוען נגדו, אף שהם לא מחייבות שבועה מצד עצמם ^[105].

ד. זה אומר: איני יודע, ושמא השואל חייב.

וזה אומר: איני יודע, ושמא פטור אני.

הדין הוא, שיחלוקו וישלם לו חצי מדמי הפרה, שמשנתנו סוברת כסומכוס האומר: ממון המוטל בספק - חולקים ^[106], ודוקא בשמא ושמא אמר סומכוס את דבריו, ולא בברי וברי ^[107].

גמרא:

שנינו במשנה: המשאיל אומר: שאולה מתה, והלה אומר: איני יודע - חייב.

שמעת מיניה: האומר לחבירו: מנה לי בידך שלוית ממני, והלה [הנתבע] אומר: איני יודע אם לויתי ^[108] ממך - חייב הנתבע, מפני שברי ושמא - ברי עדיף.

ומקשינן: לימא תהוי תיובתא דרב נחמן.

[האם תהיה מכאן סתירה לדעת רב נחמן]. שפוטר את הנתבע במקרה זה ^[109]!

ומביאה הגמרא פלוגתא בדבר:

דאיתמר, מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע,

רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב, כי התובע טוען טענת ברי, וזה מועיל אף להוציא ממוחזק שטוען טענת שמא ^[110].

ורב נחמן ורבי יוחנן אמרי: פטור ^[111], שאין בכח טענת ברי להוציא מיד המוחזק, אף שהוא טוען שמא ^[112].

ומתרצינן: כדאמר רב נחמן לתרץ קושיא אחרת שהקשו עליו ^[113], ותירץ כגון שיש עסק שבועה ביניהם, הכא נמי [כאן גם כן] יש לתרץ ולהעמיד את המשנה כגון שיש עסק שבועה ביניהם.

שואלת הגמרא: היכא דמי עסק שבועה? [כיצד הוא הדבר שקרוי "עסק שבועה"?]

הערות

^[99] בפשטות, השואל אומר שאינו יודע אם מתה הפרה ביום הראשון - יום השאילה, או ביום השני - יום השכירות. הרמב"ן מעלה אפשרות לפרש, שאין ספק שהפרה מתה ביום הראשון, והספק הוא, איך התנו ביניהם, האם היום הראשון הוא יום השאילה, והשני הוא יום השכירות, או להיפך. עיין הערה 108.

^[100] כך מתפרשת המשנה בפשטות, וכך פירשוה האמוראים רב הונא ורב יהודה. אמנם דעת רב נחמן - שהלכה כמותו - שלא אומרים ברי ושמא - ברי עדיף להוציא ממון ממוחזק. הגמרא מפרשת את המשנה לדעת רב נחמן, דוקא במקרה שהנתבע מודה במקצת. כגון שהיתה פרה נוספת שיש עליה תביעה, ומודה בה הנתבע, ולפיכך הוא מחויב שבועת מודה במקצת על הפרה שטוען עליה טענת שמא, וכיון שאינו יכול לישבע עליה, הוא משלם. פרשנו את כל המשנה לפי דעת רב הונא ורב יהודה. בהערות על המשנה נעמוד על ההבדלים בין רב הונא ורב יהודה ובין רב נחמן בפירוש המשנה. (עיין הערות 103 ו- 105)

^[101] ברישא פתחה המשנה בלשון "המשאיל אומר", וכאן פתחה המשנה בלשון "השוכר אומר" ולא השואל אומר. סיבת הדבר היא, שכאשר המשנה מביאה את טענת בעל הפרה, הוא נקרא משאיל, מפני שלפי טענתו חייבים לשלם לו כדין משאיל, וכאשר המשנה מביאה את טענת השומר, הוא נקרא שוכר, מפני שלפי טענתו הוא פטור כדין שוכר. (ריטב"א)

^[102] משמע שפטור אף משבועה. (תוספות ד"ה ביום וראשונים) ועיין הערה 105.

^[103] בהערה 100 הבאנו את מחלוקת האמוראים שבגמרא, בפירוש הדין הראשון של המשנה. לדעת רב הונא ורב יהודה, יסוד הדין הראשון הוא, שברי ושמא - ברי עדיף. ולדעת רב נחמן אין הדבר כן. לדעת רב נחמן, המשנה מלמדת בדין השני את היסוד שברי ושמא - ברי עדיף, ולדעת רב הונא ורב יהודה, לכאורה הדין השני של המשנה מיותר, שכבר למדנו מהדין הראשון של המשנה שברי ושמא - ברי עדיף ואפילו להוציא ממון. יש אומרים, שבאמת לא נתחדש בדין הזה דבר, ורצתה המשנה להגיד את כל הדינים האפשריים, חיוב, פטור, חיוב שבועה וחלוקה. (ריטב"א ותוספות ד"ה והלה בתירוץ ראשון בסגנון שונה) עוד כתבו התוספות, שטענת ברי של המשאיל חזקה מזו של השואל, מפני שכאשר המשאיל טוען ברי לי שהפרה מתה בזמן השאילה, יודע הוא, שמן הסתם השואל יודע את האמת. אבל כשהשואל טוען ברי, אפשר שחושב שאין המשאיל יודע מתי מתה הבהמה שהיא ברשותו, וקל לו לשקר. וכן, טענת שמא של המשאיל חזקה יותר מטענת שמא של השואל, לפי שהדבר מובן, שהמשאיל לא יודע באיזו שעה מתה הפרה שאינה הרשותו, וכלפי השואל, יש לטעון שהיה לו לדעת מתי מתה הפרה. בדין הראשון, השמיעה המשנה שברי חזק של המשאיל מועיל נגד שמא חלש של השואל, ובדין השני משמיעה המשנה, שאף ברי חלש של השואל מועיל נגד שמא חזק של המשאיל. (תוספות ד"ה והלה הראשון, ועיין תוספות ד"ה רב הונא)

^[104] נחלקו ראשונים בגלגול שבועה, יש אומרים, שבית דין מגלגלים את השבועה אף כשאין הבעל דין תובע את הגלגול, ויש חולקים. עיין הערה 125.

^[105] עיין הערה 100 שהבאנו מחלוקת בין רב הונא ורב יהודה ובין רב נחמן בפירוש הדין הראשון של המשנה. לדעת רב נחמן, המשנה מדברת באופן שהשואל מודה במקצת. לדעתו, בדין השלישי השואל חייב לישבע שבועת מודה במקצת. אין צורך לומר שהשואל נשבע על ידי גלגול שבועה אלא אליבא דרב הונא ורב יהודה. (רש"י צ"ח ע"ב ד"ה ואמאי) ויש לשאול אליבא דרב נחמן, כיון שהמשנה עוסקת במודה במקצת, מדוע השואל לא חייב שבועה בכל הדינים האחרים במשנה? שאלה זו מתחלקת לשני חלקים. א. בדין השני של המשנה, כאשר המשאיל טוען שמא והשואל טוען ברי, מדוע אין השואל נשבע על טענתו, כמו בדין השלישי? ב. בדין הרביעי של המשנה, כאשר שניהם טוענים שמא, מדוע לא ישלם השואל מתוך שאינו יכול לישבע, כמו בדין הראשון? התשובה היא: בכל מקום, התורה לא מחייבת שבועה כשהתובע טוען טענת שמא. (תוספות צז ע"ב ד"ה ה"נ) והרמב"ן מוסיף, שרק השומרים חייבה התורה את השומר לישבע על טענתו שנאנס או נגנב הפקדון, אף שהמפקיד לא טוען ברי לי שאין הדבר כן. וטעם הדבר, שהרבה פעמים אדם פושע בשמירה, ונראה לו הדבר כאונס, והטילה עליו התורה שבועה כדי שידקדק בדבריו. עוד שאלה נשאלת - הן לפי רב הונא ורב יהודה, הן לפי רב נחמן - מדוע אין השואל נשבע על ידי גלגול בכל דיני המשנה? קושיא זו של התוספות, מתחלקת לשלשה חלקים, על שלשה גינים במשנה. א. על הדין הראשון (רישא) קשה, מדוע השואל חייב לשלם רק אם הוא מודה במקצת, וכשכופר בכל - פטור לרב נחמן, הרי הוא מחויב לישבע שבועת השומרים, ועל ידי גלגול הוא צריך לישבע ששכורה מתה, ומתוך שאין יכול לישבע משלם! לדעת רב הונא ורב יהודה אין מקום לקושיא זו, כי לדעתם השואל משלם בכל מקרה, משום שברי ושמא - ברי עדיף. ב. על הדין השני (מציעא) קשה: מהמשנה משמע שהשואל פטור לגמרי, ואף מהשבועה, ומדוע אין צריך לישבע על ידי גלגול! ואין לומר, שאין המשאיל יכול לגלגל שבועה מאחר שהוא טוען שמא, ואין בכח טענת שמא לחייב שבועה אף על ידי גלגול. אין הדבר כן. שהרי מקור גלגול שבועה הוא מסוטה, שהבעל יכול להשביע את האשה שלא זינתה אף מאיש אחר שלא קינא לה, ושם אין לבעל טענת ברי. ג. על הדין הרביעי (סיפא) קשה: מדוע לא יהיה חייב לישבע, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם! ישנם בתוספות ובראשונים כמה תירוצים על הקושיא. חלקם מתרץ את כל החלקים של המשנה, וחלקם מתרץ מקצת חלקים של המשנה. והשאר נצרך לתירוצים אחרים. א. המשנה מדברת באופן שיש עדים שהפרה נאנסה, או שהמשאיל מאמין לשואל שנאנסב, ואין לו לישבע שבועת השומרים. לפיכך אין יכול המשאיל לגלגל עליו שבועה שפרה שאולה מתה. תירוץ זה, פשוט הוא לפי רב נחמן, שהרי לשיטתו, חיוב השבועה בדין השלישי הוא משום הודאה במקצת, ואפשר להעמיד את המשנה הבאופן שאין חיוב שבועת השומרים. אבל לפי רב הונא ורב יהודה, הדין השלישי במשנה הוא, שהשואל חייב לישבע שבועת השומרים ומגלגלים עליו שבועה ששכורה מתה. וקשה לומר, שהחלקים האחרים של המשנה עוסקים במציאות אחרת שאין חיוב שבועת השומרים. ותרצו התוספות, שבשלשת החלקים של המשנה, שאחד מהצדדים טוען שמא או שניהם, הדרך הוא שמאמין לו למה שאומר שהפרה נאנסה. אבל בחלק השלישי ששניהם טוענים ברי, ורואה המשאיל שהשואל משקר, דרך הוא, שאין מאמין לו שנאנסה. (תוספות צ"ז ע"א ד"ה ביום) תירוץ זה מתרץ את כל החלקים של המשנה. ב. אין התובע יכול לגלגל שבועה כאשר הוא טוען שמא, ואף שמקור גלגול שבועה הוא מסוטה, אין ללמוד משם אלא למקום שטענת התובע נראית, כמו בסוטה שיש רגלים לדבר, שהרי קינא לה ונסתרה, ומסתבר שנטמאה פעמים אחרות. (תוספות ד"ה ביום) תירוץ זה מתרץ את המציעא והסיפא, ולא את הרישא שבה טוען התובע ברי. יש ראשונים החולקים על תירוץ זה, וסוברים שאפשר לגלגל שבועה אף שהתובע טוען שמא. (רמב"ן צ"ח ע"א ד"ה פירוש משנתינו) ג. במקרה שהנתבע לא יכול לישבע שבועה שחייב בה על ידי גלגול, לא אומרים מתוך שאינו יכול לישבע משלם. (רא"ש סימן י' ור"ן בשם הראב"ד והרא"ה) הסבר הדבר הוא: במקום שיש חיוב שבועה מדאוריתא, יש בעצם חיוב ממון, אלא שהתורה הקילה על הנתבע וחייבה אותה שבועה במקום ממון, לכן, אם הוא לא יכול להשבע, יש לו לעמוד על עיקר דינו ולשלם. אבל כשחייב שבועה על ידי גלגול, הרי שעצם הטענה שיש לו לישבע עליה אינה חזקה כדי לחייבו שבועה וכל שכן שאינה חזקה לחייבו ממון, לכן אם אין יכול לישבע - פטור. (דברים שנאמרו בישיבות) תירוץ זה מתרץ את הרישא והסיפא, ולא את המציעא שבה הנתבע יכול לישבע. יש מהראשונים שדחו תירוץ זה, והביאו ראיה מגמרא שאומרים מתוך שאינו יכול לישבע משלם אף בשבועה המחויבת על ידי גלגול. ויש ראשונים שחילקו בדין הזה בין תביעה שבאה בטענת ברי, לתביעה שבאה בטענת שמא. ד. אין מגלגלים שבועה על נתבע שטוען טענת שמא, שהרי לומדים גלגול מסוטה, והסוטה אומרת ברי שלא סטיתי. (תוספות ד"ה ביום) תירוץ זה מתרץ את הרישא והסיפא, ולא את המציעא שבה הנתבע טוען ברי. ה. בנידון שלנו, אי אפשר לגלגל על השואל שבועה שהשכורה מתה, ולומר מתוך שאינו יכול לישבע משלם. שהרי אם הוא משלם, הוא משלם מפני הטענה שהשאולה מתה, והשואל חייב באונסין, ואם כן לא היה מחויב שבועה שנאנסה הפרה, שהשואל חייב לשלם ולא לישבע. ונמצא שאם מגלגלים שבועה, מתבטלת סיבת חיוב השבועה הראשונה, לכן אי אפשר לגלגל. (מיוחס לריטב"א) תירוץ זה מתרץ את הרישא והסיפא, ולא את המציעא.

^[106] הגמרא אומרת בפרק שנים אוחזים, שדברי סומכוס נאמרו רק במקום שיש "דררא דממונא", ובמקום שאין "דררא דממונא" - המוציא מחבירו עליו הראיה. (ב"מ ב' ע"ב) התוספות שם מפרשים, ש"דררא דממונא" הוא שיש ספק לבית דין ללא טענותיהם. (תוספות ד"ה היכא) לדוגמא: מי שתובע את חבירו מנה שהלוה לו, והלה אומר לא היו דברים מעולם, אין אומרים שישלם לו חמשים דינרים, שכן אין כאן "דררא דממונא", כיון שללא טענת התובע אין מקום להסתפק אם הוא חייב לו. וכן, ראובן שאמר לשמעון: השאלת לך פרה ומתה, ושמעון אומר: לא שאלתי אותה ממך, אלא שכרתיה ממך, ופטור אני מהאונסין, בזה מודה סומכוס שהמוציא מחבירו עליו הראיה. דברי סומכוס נאמרו רק במקום ששני הצדדים מודים בדבר שמעורר ספק. לדוגמא: במקרה של משנתנו, שאין מערער על כך, שהיתה השאלה חצי יום ושכירות חצי יום ומתה הפרה, ומתוך כך מתעורר הספק, מתי מתה הפרה. אז טענת התובע חזקה, ועושים חלוקה לדעת סומכוס. כתבון התוספות במשנתנו, שהמשנה דברה בכמה מקרים של ספקות, כדי להשמיע, שלא רק במקרה שיש טענות על פרה אחת, שהיא היתה בודאי שאולה, דין הוא שיחלוקו, אלא אף כשיש שתי פרות, ואפשר שהפרה שמתה לא היתה שאולה מעולם, נחשב הדבר כ"דררא דממונא", וסומכוס סובר שיחלוקו. (תוספות ד"ה שאלה, ועיין הערה 98) אמנם התוספות לקמן כתבו, שדין חלוקה נאמר רק בשתי פרות, אבל בפרה ששאלה ושכרה, ויש ספק מתי מתה, אף לסומכוס פטור השואל, מפני שמלבד חזקת הממון שיש לשואל, יש גם חזקת חיים האומרת שהפרה מתה בזמן המאוחר יותר, זמן השכירות, וכשמצטרפות שתי החזקות לטובת השואל - מודה סומכוס שהוא פטור. (תוספות לקמן ק ע"א ד"ה הא) וכתב מהרש"א שהתוספות חזרו בהם. (מהרש"א שם)

^[107] כך היא דעת רבא. (לקמן דף ק ע"א) ולדעת רבה בר רב הונא, אמר סומכוס יחלוקו אף בברי וברי, ובדין השלישי של המשנה לא אמר סומכוס יחלוקו, לפי שבמקום שדין הנתבע לישבע שבועה דאוריתא, מודה סומכוס שישבע ויפטר.

^[108] המשנה בפרק הגוזל בתרא אומרת, שיש הבדל בין מקרה שהנתבע אומר: איני יודע אם לויתי, שאז הוא פטור, למקרה שהמתבע אומר: לויתי ואיני יודע אם פרעתי, שאז הוא חייב, לפי שהיה בחזקת חיוב. (ב"ק קי"ח ע"א וכפי שנפרש רב נחמן שם משנה זו) ואם כן קשה, איך מוכח מהמשנה שלנו דלא כרב נחמן הסובר, שב"איני יודע אם לויתי" - פטור, הלוא המקרים של המשנה דומים ל"איני יודע אם פרעתי", שהרי הנתבע מודה שקבל פרה שאולה מהמשאיל, רק אין יודע אם חייב לשלם דמיה או לא! כתב הרמב"ן, שהמקרה האחרון של המשנה - שהספק הוא, איזה פרה מתה - דומה למקרה שהנתבע אומר: איני יודע אם לויתי, שהרי התביעה היא על הפרה המתה, ויש ספק אם נתחייב באונסיה כלל. אבל המקרים הראשונים של המשנה, לכאורה דומים למקרה שאמר הנתבע: איני יודע אם פרעתי, שהרי הדבר ברור ששאל פרה זו ונתחייב באונסיה. ולדעת הרשב"א, אפשר שבאמת ההוכחה, שהאומר איני יודע אם לויתי - חייב, היא רק מהמקרה השלישי של המשנה, אבל המקרים הראשונים דומים לאומר: איני יודע אם פרעתיך, והגמרא לא מקשה מהם על רב נחמן. אבל לדעת הרמב"ן מסתבר, שכל המקרים במשנה דומים לאומר: איני יודע אם לויתי, ומכלם הגמרא מקשה על רב נחמן. וכתב הרמב"ן, שמדובר במשנה באופן שהפרה מתה ביום הראשון, והספק הוא, האם היום הראשון הוא יום השאילה או יום השכירות, ונמצא שהספק הוא, אם חל עליו חיוב כלל, שהרי אפשר שלא היה זמן שאילה כלל. (עיין הערה 99) עוד כתב הרמב"ן, שאף אם נפרש את המשנה כפשוטה, שהספק הוא מתי מתה הפרה, אפשר שהסוגיא השוותב את המקרה ל"איני יודע אם לויתי, מפני שסברה כדעת רב פפא, שהשואל מתחייב באונסין משעת האונס ולא משעת השאילה. וזה ביאור דברי רב פפא: בפרק הגוזל בתרא אמר רבא, שאדם ששאל פרה מחבירו ומת השואל, ואחר כך מתה הפרה ברשות היורשים, פטורים היורשים מהאונס. ונחלקו שתי לשונות בגמרא לדעת רבא. יש אומרים, שהפטור הוא רק על היורשים עצמם לשלם משלהם, שלהם אין דין שואל להתחייב באונסין, אבל ממון הירושה משועבד לתשלום על אונסין, לפי שמשעת השאילה נתחייב השואל התשלומי הפרה אם יקרה אונס, לפיכך אם הוריש השואל קרקעות, גובה המשאיל מהקרקעות את דמי פרתו. ויש אומרים - שאף אם הניח להם אביהם קרקעות, אין גובה המשאיל מהם, לפי שהשואל לא מתחייב ממון עד שעת האונס, ואז כבר מת ואין ממונו משתעבד. ודעת רב פפא שם, שהחיוב חל בשעת האונס. (ב"ק קי"ב ע"א) וכתב הרמב"ן, שלדעת רב פפא אף במקרה שהפרה היתה שאולה ביום הראשון, והספק הוא, האם מתה ביום זה או לא, הרי זה כ"איני יודע אם נתחייבתי", לפי שלא חל חיוב משעת השאילה אלא משעת האונס, ואין ידוע לנו אם היה אונס בשעה המחייבת באונסין. ודעת הריטב"א, שאף החולקים על רב פפא, מודים שלא חל חיוב רק משעת האונס, אלא שכאשר ארע האונס, אז חל חיוב למפרע משעת השאילה, ולכן כשמתה הפרה ברשות היורשים, נשתעבדו הנכסים למפרע משעת השאילה, אבל כשיש ספק אם היה אונס המחייב או לא, נחשב הדבר כ"איני יודע אם נתחייבתי". בהבנת דברי התוספות (ד"ה והלה השני) בענין זה נחלקו האחרונים. יש אומרים שהתוספות הלכו בדרך הראשונים הנ"ל. (קצות החושן סי' ש"מ ס"ק ד') ויש אומרים, שלדעת התוספות, אף אם חיוב תשלומי הממון חל בשעת האונס, אין זו סיבה שלא יהיו המקרים של המשנה דומים ל"איני יודע אם פרעתיך", שהרי השואל קבל פרה בהשאלה, ועל הפרה עצמה חל חיוב החזרה. (ש"ך סימן רצ"א ס"ק מ"ד)

^[109] הקשו תוספות: מה קשה על רב נחמן, הלוא רב נחמן לא חולק על העקרון שברי ושמא - ברי עדיף. סברת רב נחמן היא, שאין כח טענת ברי מספיק כדי להוציא ממוחזק. ובודאי שזה אמור דוקא במקום שהולכים אחרי המוחזק, אבל משנתנו כסומכוס, שלדעתו לא הולכים אחרי המוחזק בספקות שיש בהם דררא דממונא כמו במקרי המשנה, (עיין הערה 106) ומפני זה בודאי, שאם התובע טוען ברי מעדיפים את טענתו על טענת שמא של נמוחזק. אבל לרבנן שלדעתם הולכים אחרי המוחזק, וכן לסומכוס במקום שאין דררא דממונא והולכים אחרי המוחזק, אפשר שכח המוחזק גדול מכח הטוען ברי וכדעת רב נחמן. מתרצים התוספות: סומכוס לא סובר שבמקום שיש דררא דממונא לא הולכים אחרי המוחזק, אלא שמחשיבים את שני הצדדים למוחזקים בגלל דררא דממונא שיש להם, ולכן הם חולקים. ואם כח המוחזק עדיף מכח הטוען ברי, אז היו צריכים לחלוק גם במקום ברי ושמא. (תוספות ד"ה לימא)

^[110] תוספות אומרים, שלדעת רב יהודה ברי עדיף להוציא ממון, דוקא במקום שהברי הוא חזק והשמא הוא חלש, כגון "מנה לי בידך והלה אומר איני יודע" שהתובע לא מפחד לטעון טענה שהנתבע יודע אם היא אמיתית, והנתבע טוען איני יודע דבר שהיה עליו לדעת. אבל במקרה שהברי חלש והשמא חזק, לא אומרים ברי עדיף להוציא ממון אף לרב יהודה. לדוגמא: שור נגח פרה, וליד הפרה מצאו עובר. הניזק טוען: השור נגח את הפרה בעודה מעוברת, ובעל השור חייב לשלם את דמי העובר. המזיק טוען: איני יודע, שמא הפרה הפילה לפני שהשור נגח אותה ופטור אני מלשלם על העובר. במקרה זה טענת הברי של הניזק חלשה, שמעיז לטעון כך מפני שהמזיק לא טיודע, והטענת שמא של המזיק חזקה, שלא היה יכול לדעת. (תוספות ד"ה רב הונא)

^[111] לדעת רב נחמן ורבי יוחנן, בית דין לא מחייבים את הנתבע לשלם כדי לצאת ידי שמים. (ב"ק קי"ח ע"א)

^[112] לדעת רב נחמן, חייב לישבע שבועת היסת שאינו יודע, שכן גם אם היה טוען ברי לי שאני פטור, היה חייב לישבע שבועת היסת מתקנת האמוראים. (רש"י ב"ק קי"ח ע"א ד"ה פטור, והביאוהו תוספות בד"ה רב נחמן)

^[113] לא ידוע היכן נאמרו עיקר דברי רב נחמן. (רש"ש)

בשעה שהיתה שאולה מתה, והוא טוען איפוא שיש להחזיר לו דמי הפרה. והלה השואל־השוכר אומר: איני יודע מתי אירע הדבר, במקרה כזה חייב לשלם.

לעומת זאת, אם השוכר אומר: שכורה מתה, או ביום שהיתה שכורה מתה, או בשעה שהיתה שכורה מתה, והלה, בעל הבהמה, אומר: איני יודע — פטור.

זה אומר בוודאות: השאולה היא שמתה, וזה אומר: השכורה היא שמתה — ישבע השוכר ששכורה מתה.

זה אומר: איני יודע, וזה אומר: איני יודע — יחלוקו.

א גמרא ומדייקים: שמעת מיניה [למד אתה מכאן] ממשנה זו שאם בא אדם ותבע מחבירו: מנה לי ביד ך שאתה חייב לי, והלה, הנתבע, אומר: איני יודע — חייב לשלם לו.

ושואלים: לימא תהוי תיובתא [האם נאמר שתהא זו קושיה חמורה] לדברי רב נחמן; דאיתמר [שנאמר] שנחלקו אמוראים בשאלה הבאה: בא לחבירו ואמר לו "מנה לי בידך" והלה, הנתבע, אומר: איני יודע. רב הונא ורב יהודה אמרי [אומרים]: במקרה זה הנתבע חייב לשלם. רב נחמן ור' יוחנן אמרי [אומרים] שהוא פטור!

ודוחים: כאן יש להסביר כדאמר [כפי שאמר] רב נחמן במקרה אחר: כגון שיש עסק שבועה ביניהן. כלומר, בין הטוען והנטען יש גם התדיינות אחרת, שבשלה חייב הנתבע להשבע. ולכן, מאחר שהנתבע יש עליו חיוב שבועה, וכאן אינו יכול להשבע — שהרי איננו יודע — לכן חייב לשלם. שמי שנתחייב שבועה ואינו רוצה או אינו יכול להשבע — משלם, אם כן הכא נמי [כאן גם כן] — כגון שיש עסק שבועה ביניהם.

ושואלים: היכי דמי [אין הוא בדיוק] ענין זה של עסק שבועה? ומשיבים: כדברי רבא,

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

The Gemara asks: What are the circumstances of a matter of an oath? The Gemara explains: This in accordance with the statement of Rava,

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

מתני': השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור. הוי יודע שלא חייבה תורה שבועה בשמא אלא של שומרין בלבד והוא בטענת נאנסו ושלא שלח בה יד ושאינה ברשותי וטעמא דמלתא דאמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלינטר נטירותא מעליתא ושלא יפשע בה ותו דזמנין דפשעו בה ודמי להו לאונס ואמרי בדדמי כי ההוא דא"ל לרב פפא ידעת ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא וכיוצא במה שתקנו רבותינו שבועת השותפין משום דמורו אנפשיהו ואמרי תורא מדישיה קא אכיל ואף בשותפין מן התורה פטור דלא מורו היתרא כולו האי ורבנן הוא דתקין משום דאיקלקול דרי אבל במקום אחר לא מצינו שבועה בשמא בפני עצמה לא מן התורה ולא מדבריהם לפיכך שנינו כאן שהוא פטור שאין זו שבועת השומרין שחייבתו תורה.
ומיהו איכא למידק עלה לימא ליה אישתבע לי מיהת דכדרכה מתה ומגו דמשתבע דכדרכה מתה משתבע נמי דשכורה מתה דהא סיפא דקתני ישבע אוקימנא בגמרא ע"י גלגול ואע"ג דשבועת השומרין שמא היא הא אמרת בסיפא מגלגלין על שמא ואי משום דהך גלגול שמא היא הא אפי' שמא מגלגלין דתנן נפלה לו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל ואע"פ שהוא שמא ואי משום דשמא על שמא הוא ומוקמת לה לההיא בשנפלה לו שבועת בריא ממקום אחר הא אפי' שמא על שמא מגלגלין דהא תלמוד כל גלגול שבועה מסוטה גמרי' בפ"ק דקידושין והתם שמא על שמא הוא.
ואיכא למימר כי מגלגלין שמא ה"מ בכגון שבועת השותפין אבל משנתינו כיון שאינו יודע אם הפקיד לו אם לאו שאינו יודע אם נתחייב לו בשאלה אם לאו אינה תביעה כלל ואינו נשבע אפי' ע"י גלגול שלא אמרו גלגול שמא אלא כגון שהפקיד לו ואינו יודע אם החזיר לו אם לאו וכגון שבועת השותפין ולא מיבעיא היכא דא"ל איני יודע אם יום זה שאולה או שכורה דריע טענתיה אלא אפי' היכא דא"ל איני יודע באיזה יום מתה אם ביום ראשון שהיא שכורה אם ביום שני שהיא שאולה דלא ריע טענתיה כיון שבעיקר חיובו אינו יודע פטור וסוטה כיון שנסתרה תביעתו תביעה אף משומרת יבם וכנוסה ומגלגלין עליה הכל.
והראב"ד ז"ל כתב טעמא דמילתא משום דריע טענתיה כיון שיכול לדעת האמת והוא אומר אינו יודע והאי טעמא ליתיה אנח היכא דאמר איני יודע אם ביום זה שכורה או שאולה שיכול לידע האמתואחרים אמרו דלא מגלגלין שמא לעולם אלא בשותפין בלבד וגמרי לה ממתני' וליתה כלל, ודעתי בפי' משנה זו אכתוב בגמרא בע"ה:

שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב. איכא למידק והא מתני' איני יודע אם החזרתי לך אם לאו הוא ואפי' לרב נחמן חייב לאו מילתא הוא דהתם יודע שנתחייב לו ממון ואינו יודע אם החזירו אם לאו הוה ניה ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל משנתינו דקתני שאל אחת ושכר אחת אף בעיקר חיובה של זו אינו יודע שהוא סבור שמא שכורה היתה ומעולם לא נתחייב ממון באונסין של זו ודומיא דסיפא קתני רישא בשאלה היום ושכרה למחר והכי קתני איני יודע אם יום ראשון היתה שאולה ולמחר שכורה או יום ראשון שכורה וכן בחצי היום שאינו יודע אם נתחייב לו מעולם דומיא דסיפא ואי איתיה להאי תירוצא היכא דא"ל יודע אני שיום ראשון שאולה אבל איני יודע אם מתה ביום ראשון או ביום שני חייב שהרי שאולה היתה אצלו ואינו יודע אם החזירה אם לאו.
ואני אומר הא מילתא פלוגתא דאמוראי הוא דגרסי' בפרק הגוזל בתרא ובפ' אלו נערות אמר רבה הניח להם אביהם פרה שאולה ומתה אין חייבין באונסיה טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם ואיכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא, איכא דמתני לה ארישא שאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם דמשעת משיכה איחייב אבוהון באונסיה ופליגא דרב פפא דאמר התם משעת משיכה איחייב במזונותיה ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה ואיכא דמתני לה אסיפא והינו דרב פפא, אשתכח השתא דלמ"ד משעת משיכה איחייב לה באונסיה היכא דאמר שואל איני יודע אם עברו ימי שאלתה כשמתה אם לאו הוה ליה הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו שהוא חייב ולמ"ד משעת משיכה לא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה היכא דאמר איני יודע אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו הוה ליה כמי שאומר איני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו שהוא פטור, והך סוגיא דמשמע מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע הוא אפשר דאליבא דרב פפא היא ללישנא בתרא דרבה ואליבא דלישנא קמא לא הוה קשיא מתני' עליה דרב נחמן אלא סיפא דשאל אחת ושכר אחת אבל רישא לא ואנן דמפרקי' כולה רישא וסיפא בשיש עסק שבועה ביניהם סבירא לן כלישנא בתרא דרבה וכדרב פפא, א"נ מתני' כולה קשיא לר' נחמן והכי קתני איני יודע אם ביום ראשון שמתה בו היתה שאולה דומיא דסיפא וכדכתיבנא לעיל.
ואסתפקא לי כמאן מנייהו הל' מהנהו תרי לישני דרבה משום דרבי' הגדול ז"ל כתבה סתם ולא מסיים בה ארישא ופליגא דרב פפא אי אסיפא והינו דרב פפא ור"ח ז"ל לא פסק בה מידי, ומסתברא כלישנא בתרא והינו דרב פפא חדא דלישנא בתרא הוא, ואע"ג דבלישנא קמא נמי אמרי' איכא דאמרי ועוד דמסייע ליה דרב פפא דאי נמי מספיקא מילתא דרבה לית לן לשויי בינייהו פלוגתא בכדי וכדרב פפא עבדינן ופשטה דמילתא אסיפא משמע ורבי' הגדול ז"ל דכתבה כפשטה אסיפא תני לה.
והר' משה הספרדי ז"ל פסק כלישנא קמא דפליגא אדרב פפא ולא דאיק לן, וקשיא לי היכי הויא תיובתיה דרב נחמן ממתני' הא מתני' סומכוס היא ולדידיה כיון דלא אלימא ליה חזקה דממונא בריא ושמא בריא עדיף כדאמרי' בעלמא זו דברי סומכוס, אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה למה לי למימר כלל גדול בדין דאפי' ניזק אומר בריא ומזיק אומר שמא אלמא לרבנן הוא לא אמרי' בריא עדיף, ואיכא למימר אע"ג דסיפא סומכוס ניחא להו למימר רישא דכ"ע ואפשר דלסומכוס גופיה במחצה שלו אלימא ליה חזקתיה ולא מפקי' מיניה אפי' בבריא ושמא, והא דאמרי' התם אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין וכו' לומר דאפי' בבריא לא אמרי' נמי יחלוקו כדסומכוס אלא שמא וחזקה עדיף מבריא, וזה נכון:

שיש עסק שבועה ביניהם ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. תני ולא סבר לה דהא איהו עבד עובדא בשניהם חשודים כר' יוסי דאמר יחלוקו ודלא כר' מאיר דאמר חזרה שבועה למקומה דהינו למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. אלא דמתני' מוקי אליבא דר' מאיר דסתם מתני' ר' מאיר ולא סבר לה כוותיה ולא כרבותינו שבארץ ישראל דאמרי הכי, וזה כדעת רבי' הג' ז"ל.
אבל יש קצת המפרשים באותה הלכה דעת אחרת דרב נחמן סבירא ליה בעלמא מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם כרבותי' שבא"י אלא דגבי היו שניהם חשודים אמר יחלוקו משום דסב"ל דשניהם הם מחויבן שבועה זה מן התורה וזה מדבריהם שהפכוה על שכנגדו ולפיכך יחלוקו וזה הסברא אינה נכונה, ועוד שהיא גורמת לערבוב גדול ושבוש של אותה הלכה שבפרק כל הנשבעין(שבועות מז.), ושם אבאר הדבר כדעת רבי' הגדול ז"ל בראיות גמורות אם גמר השם עלי:

סיפא בתלת דא"ל שלש פרות מסרתי לך. בדין הוא דהוא יכיל לאוקמה בתרתי דא"ל שתי פרות מסרתי לך אחת שאולה ואחת שכורה ומתה הך דשאולה החזיר לי שתיהן, וזה אומר חדא יש לך בידי ואידך לא ידענא אי דשאלה מתה והך דקיימא דשכירות הוא אי לא אלא משום הכי לא מוקי לה הכי משום דקי"ל כרב ששת דאמר הילך פטור והך דקיימא אפי' הוא בסוף העולם אם לא נגנבה או אבדה הילך הוא, וכן פרש"י ובדין הוא דמצי לאוקמה בשמחה אחת מהן בפשיעה או שנגנבה אלא דמשמע ליה ממתני' שהשכורה עומדת היא ברשותו ולא מתה ובין ברישא בין בסיפא אותה פרה שהוא כופר בה ואומר להד"מ לא קתני לה, וכן אתה מפרש לרמי בר חמא:

גמ': שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דר"נ. וא"ת ומאי קושיא, דהא לא דמיא אלא לאומר הפקדתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב לכולי עלמא, כדאיתא בפרק הגוזל (ב"ק קיח, א), דהא הכא מודה הוא ששאלה חצי היום אע"פ ששכרה לאחר מכאן, והוא אינו יודע אם מתה לאחר עבור זמן השאלה או שמא עדיין לא עבר זמן השאלה, ואם כן אחר שנעשה שומר עליה ואינו יודע אם עבר הזמן, הרי זה כאומר איני יודע אם החזרתיה אם לאו. וי"ל דסיפא דמתניתין מיהא הויא תיובתיה, דאפילו בשכר אחת ושאל אחת ומתה אחת מהן שאינו יודע אם נעשה שואל עליה, ואפילו הכי קתני חייב, וזו ודאי דלא כר' נחמן. עי"ל דאפילו מרישא דשאלה חצי היום קמותיב ליה, כששאלה חצי היום לאו חצי היום ביום ראשון קאמר, דהיא גופה מספקא ליה אם החצי ראשון של יום היתה שאולה או החצי האחרון או היום הראשון בשאלה או היום השני, דהוי ליה כולה מתניתין באיני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו, ואלא מיהו לישנא דמתניתין טפי מכרעת כלישנא קמא, מדקתני שאלה היום ושכרה למחר, דאלמא אין ספק ביום השאלה וביום השכירות ושאולה ביום ראשון היתה, אלא דמשאל אחד ושכר אחד קמותיב ליה, אבל ברישא אפילו כר' נחמן אתיא כדאמרן.
והרמב"ן כתב, דאפילו כשאינו יודע אם מתה ביום ראשון שהיתה שאולה נמי פטור לדעת ר' נחמן, דכל שמסופק אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו, הוי ליה כמי שאומר איני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו, וכדעת רב פפא דאמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה ואינו חייב באונסיה אלא משעת שבורה ומתה, והך סוגיא דמקשה ממתניתין סתם לר"נ, ומשמע דמכולה מתניתין קמקשה ליה, אפשר דאליבא דרב פפא היא. ואע"ג דפלוגתא דאמוראי היא בפרק הגוזל בתרא (ב"ק קיב, א) ובפרק אלו נערות (כתובות לד, ב) דגרסינן התם, הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, מתה אין חייבין באונסיה, טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים, ואמרינן התם איכא דמתני לה, כלומר להא דהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם, ארישא, כלומר שאם מתה חייבים לשלם מנכסי אביהם, ולומר דמשעת משיכה איחייב באונסיה, ופליגא דרב פפא, ואיכא דמתני לה אסיפא, אבל ארישא פטורים והיינו דרב פפא, אפשר דהלכה כרב פפא, (בחדא) דכל שאנו יכולין להעמיד ברייתא דלא תקשי לרב פפא טפי עדיף, ועוד דלישנא בתרא כרב פפא, אלו דברי הרב. ועוד יש להביא ראיה, דלעיל (בבא מציעא צו, א) משמע דנקטי לה כרב פפא, דאמרינן מסתברא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב באונסיה ואי לאו שאלה שבורה מאי עביד מסתברא שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה, דאלמא דאינו חייב משעת שאלה אלא במזונותיה, ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה, וזה נראה לי עיקר. והרמב"ם ז"ל שפסק (פ"א מהל' שאלה ה"ה) כמאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא, לא נתחוורו לי דבריו. (שיטמ"ק).

השוכר אומר שכורה מתה בשעת שכירות מתה ביום שכירות מתה והמשאיל אומר איני יודע פטור ושמא תאמר והלא כל שבועת השומרים בשמא הוא שאין המפקיד יודע מה שאירע תדע ששבועת השומרין בשמא במה שאין המפקיד יכול לידע כגון אם מתה כדרכה אם לאו אבל זה שאומר שכורה מתה אף הבעלים ראוי להם לידע איזו של שכירות ואיזו של שאלה וכשלא ידעו ריעתה טענתיהו ושמא תאמר תינח שאולה מתה שכורה מתה אבל בזמן שאלה מתה בזמן שכירות מתה מאי איכא למימר פירשו רבותי שמ"מ לא חייבה תורה שבועה אלא בדברים התלויים בגוף השמירה כגון גנבה ואבדה ואונסין ושליחות יד אבל בשנוי הזמן לא דברה תורה והבו דלא לוסיף להשביע על טענת שמא:

זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר פי' ישבע שוכר ששכורה מתה מלבד שבועת השומרים שהוא נשבע באותה שמתה שכדרכה מתה ולא בפשיעה ופרשו בגמ' שלא מטעם מודה מקצת שהרי מה שטענו לא הודה לו ולא סוף דבר בראש המשנה שהם עסוקים בפרה אחת זה אומר בשעת שאולה וזה אומר בשעת שכירות שאין כאן הודאה כלל אלא אף בסופה שהם שתי פרות וזה תובע את שתיהן ומודה באחת אין כאן הודאת מקצת שאם זה אומר של שאלה מתה ושכורה אתה חייב להחזיר לי וזה אומר שכורה מתה ושאולה אני מביא מן האגם שאין כאן הילך אין כאן הודאה מקצת ששאלה ושכירות שני ענינים הם כמו שיתבאר למטה ואינו דומה לחטים ושעורים שהודה באחת זו היא שיטת גדולי המפרשים ויש חולקים עמהם בקצת דברים אלו כמו שנבאר ולדעתם מ"מ למה שבאה פשוטה של משנתנו ראשה בפרה אחת וסופה בשתי פרות הוא שהקשו בגמ' והלא מה שטענו לא הודה לו ופרשו בשבועה זו שהיא באה על ידי גלגול שהוא נשבע על זו שמתה שכדרכה מתה ועל ידי גלגול שבועה זו הוא נשבע ששכורה מתה ומ"מ למה שפירשנו משנתנו בשתים ושלש אין אנו צריכין לכך שהרי שתים של שאלה טוען ומודה באחת ויש כאן מודה מקצת:

זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו ופירשו בגמ' שזו היא לדעת סמכוס האומר בכל ממון המוטל בספק חולקין אבל לדעת חכמים המוציא מחברו עליו הראיה ונמצא זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע פטור אלא שישבע זה שאינו יודע:

זהו ביאור המשנה ואע"פ שכלה נשנית שלא כהלכה מ"מ כבר ביארנו בתוכה פסק הדין בכל ענינים שבה ועל הצד שכתבנום הלכה הם ומה שנתחדש תחתיה בגמרא ממה שלא בארנוהו כך הוא:

ביום שהיתה שאולה וכו'. כתוב בתוספות ויש לומר דאין זה מיגו דאיו אדם עושה עצמו ברצון מסופק וכו'. ועוד שהוא סובר אם היה טוען איני יודע אם יתפוס התובע משלו לא יהא יכול להוציא מידו בטענת ספק. הרא"ש.

שוכר אומר שכורה מתה. איכא למידק לשתבע על ידי גלגול כמו שכתוב בתוספות. וכי תימא אין הכי נמי אלא דמתניתין פטור משבועה דבפשיה קאמר ולא איירי בשבועה דגלגול כלל תינח לרב נחמן דמוקי לה למתניתין בשיש עסק שבועה ביניהם וישבע דסיפא מדינא הוא ולא על ידי גלגול אלא לרב יהודה דמוקי עולא אליביה סיפא דזה אומר שכורה וזה אומר שאולה ישבע על ידי גלגול הכא נמי לשתבע בגלגול. הר"ן ז"ל.
ותלמיד הר"פ תירץ דאין הכי נמי והא דקאמר פטור רצה לומר מתשלומין ומשום דנקט ברישא ברי ושמא לענין תשלומין לא חש לפרוש הדין לענין שבועה. עד כאן.
אבל הרמב"ן והרשב"א כתבו דמדקתני הכא פטור ובזה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר אלמא פטור דקאמר פטור אפילו משבועה וכמו שכתוב בנמוקי יוסף. ואיכא למימר כי מגלגלין שמא הני מילי בכגון שביעת השותפין אבל משנתנו כיון שאינו יודע אם הפקיד לי אם לאו שאינו יודע אם נתחייב לו בשאלה אם לאו אין מגלגלין דלאו טענה היא כלל שהאומר לחברו איני יודע אם הלויתיך או הפקדתי אצלך אם לאו אינה תביעה כלל ואינו נשבע אפילו על ידי גלגול שלא אמרו גלגול שמא אלא כגון שהפקיד לו ואינו יודע אם החזיר לו אם לאו וכגון שבועת השותפין. ולא מיבעיא היכא דאמר ליה איני יודע אם יום זה שאולה או שכורה דריע טענתיה אלא אפילה היכא דאמר ליה איני יודע באיזה יום מתר אם ביום ראשון שהיא שכורה אם ביום שני שהיא שאולה דלא ריע טענתיה כיון דבעיקר חיובו אינו יודע פטור. וסוטה כיון שנסתרה תביעתו תביעה אף משומרת יבם וכנוסה ומגלגלין עליה הכל. והראב"ד ז"ל כתב טעמא דמילתא משום דריע טענתיה כיון שיכול לדעת האמת והוא אומר איני יודע פטור. והאי טעמא ליתיה אלא היכא דאמר איני יודע אם ביום זה שאולה או שכורה שיכול לידע האמת. ואחרים אמרו דלא מגלגלינן שמא לעולם אלא בשותפין בלבד וגמרי לה ממתניתין וליתא כלל ודעתי בפירוש משנתינו זו אכתוב בגמרא בע"ה. הרמב"ן.

וזה לשון הראב"ד: זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה. כתבתי זו המשנה כולה מפני שצריכה לפנים דקתני השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור. ויש כאן שאלה למה לא ישבע אף על פי שהתובע שמא והלה ברי כל שבועת השומרים תביעת שמא הוא. ועוד על ידי גלגול למה אינו נשבע שהרי אפילו שבועת שמא מגלגלין שהוי שבועת סוטה ארוסה ונשואה שמא על שמא היא ושבועת השותפין והאפטרופין שמא הוא ומגלגלין עליהן ואפילו שבועת שמא כגון חלקו השותפין והאריסין שאינו יכול להשביען ואם נתגלגלה לו שבועת שתוף ממקום אמר מגלגלין עליו את הכל ומנלן דעל שבועת השתוף מגלגלין זו השבועה של שתוף הראשון שבועת התורה מדקתני אם נתגלגלה לו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו (אלא שבועה נראה) אלמא שבועה סתם קאמר בהנך שבועות דמתניתין ואף על גב דהוו שבועת שמא מגלגלין עליו שבועת שמא ואפילו מדרבנן והכא נמי ישבע השוכר אף על פי שהיא שבועת שמא או מדין שבועת השומרים שהיא שמא או מגלגול שבועה שהרי צריך לישבע לו שמתה כדרכה כדאיתא בגמרא.
ותשובת השאלה שאף על פי שכל שבדעת השומרים מטענת שמא היא אינה דומה לזה השמא כי השומר יודע האמת ובעל הבהמה לא יוכל לדעת ויכול זה לכפור במה שירצה ולא יתבייש ממנו לפיכך חייבתו התורה שבועה כדי שלא יכפור בו ויפסיד ממונו של זה והתורה עושתו כברי ומשביעין אותו ומגלגלין עליו את השבועה ועל כיוצא בה ואף על פי שהוא שמא על שמא וכן שבועת השותפין והאפטרופין כיון שראו חכמים שמורה אנפשיה הטילו עליו שבועה בטענת שמא והוא כעין שבועת השומרים שזה יודע וזה לא יוכל לדעת ויכול לרמותו תמיד ועשאוהו כטענת ברי להשביעו ולגלגל השבועה ולכיוצא בה כאשר אמרנו דכל טענה שהיא בת שבועה היא בת גלגול לגלגל עליה ולגלגלה על כיוצא בה. אבל השמא האמור במשנתנו אינו דומה לזה כי שניהם יכולין לדעת האמת ואם יכזב האחד השני יכול להכחישו ואין אדם מעיז פניו וכו' הילכך אין ההפסד מצוי בו כמו שמצוי בשומר ובשותפין. ועוד כיון שיכול לדעת האמת והוא אומר איני יודע ריעא טענתיה טובא ואין משביעין את הנתבע שהוא ברי על טענת שמא רעועה כזו וכמו שאין משביעין אותו על אותה תביעה כך אין מגלגלין אותה תביעה לא על ברי ולא על שמא. זה הדרך לכל משנתנו והוא דרך ישר ודברים ברורים ונכונים. וכשהקשו בגמרא על רב נחמן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור מהא מתניתין דקתני המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ושני ליה כגון שיש עסק שבועה ביניהן ורישא בשתי פרות סיפא בשלש ולא שני ליה כגון דאיכא עליה גלגול שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. אלא אף על גב דאיכא עליה גלגול שבועה בהאי שמא אם יכול לישבע ישבע ואם אינו יכול לישבע פטור שאין כח הגלגול חזק לחייבו ממון כשאינו יכול לישבע ומכאן למדנו דבר זה ואין לנו עוד ראיה ממקום אחר. לפיכך כל מי שנתחייב שבועה ורואה שמגלגלין עליו גלגולין אם פקח הוא יאמר על הגלגולין איני יודע ונפטר משבועה חמורה ומכל מקום לא יוכל להנצל מחרם סתם שמחרימין בפניו כל מי שיודע זכות לפלוני זה בכך וכך אם לא יודה. אחר כך עיינתי בשמועה זו ומצאתי בגלגול שבועה שאם אינו יכול לישבע על הגלגול שמשלם והוא מדתני רמי בר חמא ששבועת השכורה מתה גלגול הוא ומפני שאינו יכול לישבע אותה משלם כתירוציה דרב נחמן בשלוש פרות ובארבע פרות. ועוד בענין שני עבדים ושתי שדות תמצא כמו כן. אבל נאמר כי הגלגול שהוא על טענת ברי אם אינו יכול לישבע עליו משלם כעין ברייתא דרמי בר חמא וכענין שני עבדים אבל גלגול שבויה דשכורה מתה על טענת שמא הוא ואין בה כח לחייבו ממון אם אינו יכול לישבע אותה. עד כאן.

וזה לשון הריטב"א: דהשוכר אומר שכורה מתה וכו'. והלה אומר איני יודע פטור. ואם תאמר ולמאן דמפרש בגמרא דרישא חייב משום דברי ושמא ברי עדיף למה לי למתני אידך בבא השתא לאפוקי ממונא אמרינן ברי עדיף ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה לאוקומי ממונא כי הכא מבעיא. יש לומר דאמר לך אין הכי נמי דלא איצטריכא האי בבא אלא דתנא בעי למיתני כוליה דיניה דאפשר חיוב ופיטור ונשבע וחלוקה. ואם תאמר נהי דפטור מממון למה פטור משבועה דאי משום דאין נשבעין בטענת שמא אלא אותם השנויין בפרק שבועת הדיינים שנשבעין שלא בטענה כתקנתא דרבנן אי נמי בשבועת השומרין כשנשבע על שמירתו שנגנבה או נאבדה או נאנסה והא לאו שבועת השומרין היא אלא שהן חולקין על עיקר חיובו שזה טוען שוכר אני לך וזה אומר שומר היית לי מכל מקום הרי הוא חייב לישבע שבועת השומרים שמתה כדרכה ואם כן לגלגל עליו ששכורה מתה דהא קיימא לן בפרק קמא דקידושין שמגלגלין שמא על שמא. ויש מתרצין בתוספות דאין הכי נמי ולא קתני אלא שהוא פטור מממון ולא חש לפרושי לענין שבועה. ואין פירוש זה נכון דכיון דקתני באידך בבא שנשבע והכא קתני פטור ודאי פטור לגמרי קתני בין מממון בין משבועה דהאי תנא כלהו דיני דאפשר קתני או שחייב לגמרי בתשלומין או שפטור לגמרי ואפילו משבועה או שפטור מממון וחייב שבועה או שחולקין.
כתוב בתוספות שאנץ ותירץ הריב"ן בהך סיפא דאין מגלגלין שבועה בטענת ספק אלא שבועה מדרבנן ובשבועה שאינו חייב אלא מדרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כדאמר בפרק קמא גבי ההוא רעיא שחייב שבועת היסת ולא היה יכול לישבע שלא היה משלם לפי שלא היה חייב שבועה אלא מדרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדי. ואינו דהא בקידושין פרק קמא גבי וזוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם דרשינן בברייתא מקרא דמגלגלין על הספק דגמרינן מסוטה. ועוד דמכל מקום קשה רישא דהתם דקתני המשאיל טען ברי ששאולה מתה. ואין נראה לרבינו לתרץ דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא היכא דטענת תובע דומה קצת אמת כגון בנסכא דרבי אבא שעד אחד היה מסייע לתובע וכגון ההיא דגמרא דאמר רבא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים וחמשים איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם שהנתבע מודה לו חמשים מטענה זו שטוען שנתן מנה בידו ועל כן נראה טענתו אמת יותר ולפיכך כשאינו יכול לישבע משלם אבל היכא שאינו מודה לו מטענה זו שטוען שאולה מתה וגם אין עד מסייעו לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם לר' דהא בגמרא דהכא מחייב לשלם ברישא דמתניתין משום דמודה בחדא פרה דחייב לשלם משום דמתה בפשיעה ובאידך פרה לא ידיע אי מתה בשעת שאלו: או בשעת שכירות אלמא במה שאומר המשאיל בשעת שאלה מתה ושואל אומר איני יודע אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם בשחלה עליו שבועה על כך בלא גלגול והואיל וכן כי מחייב נמי על ידי גלגול נאמר כמו כן מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ועוד שהטעם דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם זהו לפי שכיון שחייב שבועה לפטור עצמו כמו שאם יכול לישבע ולא היה נשבע חייב לשלם שאינו יכול ליפטר מלשלם אלא בשבועתו שהטילה עליו תורה ליפטר על ידה הוא הדין שאינו יכול לישבע לא יפטר בלא תשלומין כי התורה חייבתו לשלם אם לא ישבע. אלא כך נראה לי הטעם וכו' ככתוב בתוספות ובכאן עד כאן. והנכון בתירוץ קושייתנו דהאי בבא מיירי בשיש עדים שמתה כדרכה ואף על גב דאידך בבא דבתרה מיירי בדליכא עדים דמתה כדרכה וכדמוכח בגמרא הא לא קשיא דאיידי דבעי תנא למיתני הכי ארבעה דינים דאמרן נקט כל חד וחד כדמשכח ליה דליתיה דינא עליה. אי נמי והוא הנכון דכולה מתניתין דליכא עדים והא דקתני פטור מיירי במאמינו שמתה כדרכה ואידך דקתני ישבע מיירי בשאינו מאמינו. ותנא תרי דיני קתני כדאמרן והכי קאמר אם מאמינו פטור לגמרי ואם אינו מאמינו ישבע. ולא עוד אלא דקתני פטור כיון דהתובע טוען שמא ואינו רואה בנתבע שום הכחשה ושום שקר והוא רואה שהפרה מתה מלפניו ופשיעה ושליחות יד בפקדון לא שכיחי מאמינו שמתה כדרכה. אבל אידך בבא כי שניהן באין בטענת ברי ונראה לו למשאיל שהשואל מכחישו בשקר כשאומר שכורה מתה מחזיקו בשקרן ואינו מאמינך שמתה שלא בפשיעה.

זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו. ואוקימנא בגמרא כסומכוס דאלו לרבנן המוציא מחברו עליו הראיה. והאי דסתם לן תנא כסומכוס ואף דלית הילכתא כוותיה משום דהאי תנא בעא למיתבי היכי משכחת בה כלהו ארבעה דיני ולא משכח בה חלוקה אלא אליבא דסומכוס. והקשו בתוספות למה יחלוקו דהא בין לרבנן בין לסומכוס חייב הוא לשלם דאמר ליה אשתבע לי מיהת דכדרכה מתה ומגלגל עליו דלשתבע דשכורה מתה וכיון דאמר איני יודע הוה ליה מחויב שבועה דאורייתא שאינו יכול לישבע ומשלם דשבועת גלגול דאורייתא היא. ותירצו שאין אומרים במחויב שבועה על ידי גלגול מחייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. והרמב"ן הוסיף על זה דגלגול שהוא בא בטענת ברי אומרים בו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע. משלם אבל לא כשהגלגול ההוא בא בטענת שמא כי הכא אלא נשבע שאינו יודע ופטור ובדין הוא למתני הכא שנשבע אלא דניחא ליה טפי למיתני דינא דחלוקה. ואין זה נכון בעיני רבינו דכיון שהכלל בידינו דכל מחויב שבועה דאורייתא שאינו יכול לישבע משלם וחיוב גלגול שבועה אפילו בשמא דאורייתא היא למה אין אומרים בו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע בטענת שמא כמו בטענת ברי שישלם יותר היה לו לומר כפי השיטה הראשונה דאפילו גלגול הבא בטענת ברי אין דין תורה אלא שישבע בטענתו כפי מה שטען אותה ואם טען איני יודע שישבע שאינו יודע ותו לא. והנכון דהך סיפא מיירי בדאיכא עדים אי נמי במאמינו וכל שהנתבע בא בטענת שמא ולא מצא בו התובע הכחשה ושקרא מוקי לה תנא במאמינו כי היכי דליתני כולהו דיני וכדאמרן. הריטב"א ז"ל.

גמרא: שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דרב נחמן. ואם תאמר ומאי קושיא דהא לא דמיא אלא לאומר הפקדתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב לכולי עלמא כדאיתא בפרק הגוזל דהא הכא מודה הוא ששאלה חצי היום אף על פי ששכרה לאחר מכאן והוא אינו יודע אם מתה לאחר עבור זמן השאלה או שמא עדיין לא עבר זמן השאלה ואם כן אחר שנעשה שומר עליה ואינו יודע אם עבר הזמן הרי זה כאומר איני יודע אם החזרתיה אם לאו. ויש לומר דסיפא דמתניתין מיהא הויא תיובתיה דאפילו בשכר אחת ושאל אחת ומתה אחת מהן שאינו יודע אם נעשה שואל עליה ואפילו הכי קתני חייב וזו ודאי דלא כרב נחמן. עוד יש לומר דאפילו מרישא דשאלה חצי היום קמותיב ליה כששאלה חצי היום לאו חצי היום ביום ראשון קאמר דהיא גופה מספקא ליה אם החצי ראשון של יום היתה שאולה או החצי האחרון או היום הראשון בשאלה או היום השני דהוה ליה כולה מתניתין באיני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו. ואלא מיהו לישנא דמתניתין טפי מכרעת כלישנא קמא מדקתני שאלה היום ושכרה למחר דאלמא אין ספק ביום השאלה וביום השכירות ושאולה ביום ראשון היתה אלא דמשאל אחד ושכר אחד קמותיב ליה אבל ברישא אפילו כרב נחמן אתיא כדאמרן.
והרמב"ן כתב דאפילו כשאינו יודע אם מתה ביום ראשון שהיתה שאולה נמי פטור לדעת רב נחמן דכל שמסופק אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו הוה ליה כמי שאומר איני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו וכדעת רב פפא דאמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה ואלבו חייב באונסיה אלא משעת שבורה ומתה והך סוגיא דמקשה ממתניתין סתם לרב נחמן ומשמע דמכולה מתניתין קמקשה ליה אפשר דאליבא דרב פפא היא ואף על גב דפלוגתא דאמוראי היא בפרק הגוזל בתרא ובפרק אלו נערות דגרסינן התם הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים ואמרינן התם איכא דמתני לה כלומר להא דהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם ארישא כלומר שאם מתה חייבים לשלם מנכסי אביהם ולומר דמשעה משיכה איחייב באונסיה ופליגא דרב פפא ואיכא דמתני לה אסיפא אבל ארישא פטורים והיינו דרב פפא. אפשר דהלכה כרב פפא בהדא דכל שאנו יכולין להעמיד ברייתא דלא תקשי לרב פפא טפי עדיף. ועוד דלישנא בתרא כרב פפא אלו דברי הרב. ועוד יש להביא ראיה דלעיל משמע דנקטי לה כרב פפא דאמרינן מסתברא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב באונסיה ואי לאו שאלה שבורה מאי עביד מסתברא שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה דאלמא דאינו חייב משעת שאלה אלא במזונותיה ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה וזה נראה לי עיקר. והרמב"ם ז"ל שפסק כמאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא לא נתחוורו לי דבריו. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: שמע מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב. פירוש כשאומר איני יודע אם לויתי או נתחייבתי לך דאלו באומר נתחייבתי לך ואיני יודע אם פרעתי אם נפטרתי מצד אחר כולי עלמא לא פליגי דחייב והכא נמי שאינו יודע אם שאולה מתה ונתחייב לשלם או שכורה מתה ולא נתחייב לשלם הרי זה כאומר איני יודע אם הלויתני ולא מיבעיא לההוא לישנא דאמרינן בפרק הגוזל דחיוב שואל משעת אונסיה אלא אפילו לההוא לישנא דאמרינן דחיוב שואל משעת משיכה ולא מצי למימר דכיון שיודע ששאלה ונתחייב בה ואינו יודע כיצד מתה הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דהא ליתא דאפילו למאן דאמר התם דשואל מחייב משעת משיכה לאו דמיחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא וליכא על השואל שום חיוב אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובא עליה משתעבדי נכסיה למפרע משעת משיכה ונפקא מינה למי שמכר נכסיו בינתיים או לענין דההיא דהניח להן אביהן פרה שאולה כדאיתא בפרק הגוזל. מכל מקום כל שאומר איני יודע אם שאולה אם שכורה מתה הרי הוא כאומר אלבי יודע אם נתחייבתי לך ונשתעבדו לך נכסי או לא נתחייבתי לך ונכסי לא נשתעבדו לך כלל. וזה ברור הוא אלא שמקצת הגאונים ז"ל נשתבשו בה קצת. עד כאן.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: ויש כאן עוד שאלה שצריכה לפנים לפי ששנינו במשנת הגוזל זוטא אמר לו גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו חייב ואפילו לרב נחמן דאמר פטור מסייע ליה סיפא דמתניתין כדאיתא התם מכל מקום הכא מודה דחייב משום דהוי ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואף על גב דאיכא חזקה דממונא. והא נמי להא דמיא דהא קא מודה ששכר פרתו של זה והוא כמו הפקדת אצלי וכשאמר איני יודע אם שכורה מתה או שאולה מתה הרי הוא כמי שאמר איני יודע אם החזרתי לך אם לאו אין זה הספק של חזרה מוציא מידי ודאי שנתחייב בחזרה בתחלה. אבל משנתנו אינה כן שאף על פי שמודה בשכירות לא חייב עצמו במתה כדרכה כי השוכר אינו חייב בה מעתה אין כאן ודאי ונחזור על החזקה ואוקי ממונא בחזקת מריה. עד כאן. (נראה שחסר מעט מהתירוץ).
וזה לשון הרא"ש ז"ל: והלה אומר איני יודע. דוקא שאומר איני יודע אם הלויתני וכו' ככתוב בתוספות. ואפילו הכי פריך שפיר לרב נחמן ממתניתין דאף על גב דמודה שמסר לו שתי פרות כיון שהחזיר לו האחת ועל האחרת מסתפקין בדבר הראוי להסתפק לא דמי לאיני יודע אם החזרתי לך כי היה לו לידע אם החזיר אם לא החזיר אלא דמי לאיני יודע אם השאלתני. עד כאן.

רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף. תימה דבריש שור שנגח את הפרה אמר רב יהודה וכו' ככתוב בתוספות. וכתוב בגליון ואין סברא לומר דהתם רב יהודה אליבא דשמואל וליה לא סבירא ליה. עד כאן. ויש לומר וכו' ככתוב בתוספות. והך קושיא שפריך דרב יהודה אדרב יהודה יש להקשות ממשנה דבבא קמא בסוף המניח דהיו שניהם רודפים אחר אחד כו' ומוקי לה במסקנא דהתם בניזק ברי ומזיק שמא וקתני המוציא מחבירו עליו הראיה ולא כסומכוס הכי מוכח התם ולא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף. ויש לתרץ כדפירשתי. מפי רבי.
דאוקימנא מתניתין בדאיכא עסק שבועה שמודה לו בפרה אחת אפילו הכי במציעתא שהוא טוען ברי ומשאיל שמא פטור השוכר משבועה שאין המשאיל יכול להשביעו מספק אף על פי שמודה לו במקצת. מפי רבי. תוספות שאנץ.

בא"ד וילפינן נמי דמגלגלין בטענת ודאי אפילו בדבר שאינו דומה כיון דהויא כעין העיקר כו' עכ"ל ק"ק דהדרא קושיין אמאי אין מגלגלין נמי הכא טענת ספק אע"פ שאינו דומה כיון דהוי כעין העיקר דמתה כדרכה אינו דומה ומשביעין מספק ודו"ק:

תוס' בד"ה לימא תיהוי כו' א"נ רב נחמן א"ש כסומכוס דמודה כו' דליכא דררא דממונא דהמע"ה כו' עכ"ל ובתירוצם נמי מיתרצא הך קושיא כיון דלרבנן ברי נגד שמא יחלוקו אפי' בליכא דררא דממונא דלא מפלגינן בפרק ח"ה בין דאיכא דררא דממונא ובין דליכא דררא דממונא אלא לסומכוס אבל לרבנן לא מפלגינן וא"כ לסומכוס נמי בליכא דררא דממונא אינו אלא יחלוקו דהא לא פליג עלייהו בליכא דררא דממונא וקשיא לרב נחמן דאמר המע"ה ודו"ק:

בד"ה רב נחמן כו' דאל"כ כל נתבע יאמר איני יודע ויהיה פטור כו' עכ"ל אע"ג שאין כאן מגו דאין עושה אדם ברצון מסופק כמ"ש התוס' לעיל אלא דר"ל דאל"כ לא הועילו חכמים בתקנתם שבועת היסת דיאמר איני יודע וא"כ מסתמא גם בכאן תקנו שבועת היסת לישבע איני יודע וק"ל:

בד"ה ה"נ כגון כו' וי"ל דמוקי מתני' דהכא כר"מ ומפרש כו' עכ"ל אבל לעיל לשמואל לא כתבו הכי דמוקי מתני' דהכא כר"מ ומפרש לה לר"מ כר' אבא דא"כ שמואל דלא כר"מ ולא כר"י ודו"ק:

בא"ד ודוקא כו' אבל בשבועה דרבנן כגון פוגם כו' עכ"ל הוצרכו לזה לשיטת ר"ת דס"ל דהתובע כשאינו יכול לישבע נמי לא יטול אבל לפי' קמא ניחא בפשיטות דגם כשהתובע אינו יכול לישבע משלם הנתבע וק"ל:

ד"ה השוכר אומר וכו' עד ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי וכו'. פי' מטעם מה שטענו לא הודה לו כדלקמן בגמרא על מתניתין דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה:

ד"ה והלה אמר אינו יודע פטור וכו' אי נמי דברי דמשאיל עדיף וכו'. ר"ל דכשטוען המשאיל ברי הוא טוב שהרי כשהוא טוען שאולה מתה השואל יכול להכחישו משום שהוא היה אצל המיתה וכשהוא טוען ברי ודאי ידוע לו בבירור ע"י ראייה או שמיעת עדים אבל כשהשואל טוען ברי אין הברי כ"כ טוב דאמרי' דמשום הכי טוען כך דיודע הוא שאין המשאיל יכול להכחישו וק"ל:

ד"ה לימא תהוי תיובתא וכו' עד אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס וכו'. פי' דררא דממונא היינו היכא דאפי' בלא טענותיהם איכא לספוקי אבל גבי מנה שלי בידך וכו' בלא טענותיהם ליכא ספק לב"ד אבל מתני' א"ש כסומכוס דבמתני' איכא שפיר דררא דממונא:

בא"ד וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין וכו' וכיון דלדידיה מהני ברי וכו'. יש לדקדק מ"מ עדיין הקושיא שניה לא מיתרצא דאיכא למימר דלא קאמר סומכוס אלא היכא דאיכא דררא דממונא ויש לתרץ דדוקא היכי דאמרינן חולקין יש לחלק בין דררא דממונא ובין היכי דליכא דררא דממונא אבל בברי דאמרי' דלסומכוס מהני אפי' להוציא מחזקת השני וחייב הכל ה"ה לרבנן מהני להוציא מחצה ואין לחלק בין היכא דאיכא דררא דממונא ובין היכא דליכא דררא דממונא וק"ל:

ד"ה והלה אומר איני יודע וכו' אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך וכו'. מתני' היא בהגוזל בתרא וכו' ושם בסיפא קתני אבל אם א"ל איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני וכו' פטור מלשלם ופריך מינה שם לרב הונא ולר"י ומשני דאיירי דלא קא תבע ליה ורישא דקתני איני יודע אם החזרתי לך חייב איירי בבא לצאת ידי שמים:

ד"ה רב הונא וכו' עד (שבועת ה' תהיה) בין שניהם ולא בין היורשים. פי' התם פריך היכי דמי אי דאמרי יורשים נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הן מה לי אביהן אלא דאמרי נ' ידענא ונ' לא ידענא אי אמרת בשלמא אביהן כה"ג מיחייב משום הכי אצטריך קרא למפטריה גבי יתמי אלא אי אמרת אביהן בכה"ג לא מחייב קרא גבי יורשין ל"ל:

ד"ה הכי נמי וכו' עד משמע דרב ושמואל עיקר הוי כמו דר' אבא וכו'. פי' ובח"ה שהביא לעיל מזה משמע דהלכה כרבי אבא והכא אמר דעבד כמר עבד וכו':

בא"ד כל אחד מפסיד החצי וכו' הנתבע משלם והתובע לא יטול כצ"ל. וההיא דרב ושמואל נמי הוי מטעם דר' אבא דמתוך שאין היורשין יכולים לישבע מטעם דאין אדם מוריש וכו' מפסידים דעליהם לבדם השבועה מוטלת ומצי סבר רב נחמן שפיר הא דרב ושמואל ודר' אבא ולא שרב נחמן דעה שלישית וכן רב ושמואל סברי הא דר' אבא ורב נחמן ומשום הכי אתי שפיר הא דקאמר דעבד כרב ושמואל עבד דתרוייהו אתו כר' אבא והיינו נמי דלא מזכיר דרב נחמן דרב נחמן אינו סברא שלישית זולתם:

תוס' בד"ה ה"נ כו' ודוקא בחשוד המחויב כו' נ"ב כאן כותבין התוס' זאת לפסק הלכה אבל בתוס' דשבועות וכן באשר"י לשם מפרשים קושיא הראשונה דסבר רב נחמן יחלוקו אם שניהן חשודין ולא אמרינן כר' אבא מתוך שאינו יכול לישבע משלם משום דלא אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא ומש"ה הכא שהנתבע חייב שבועה דאורייתא ראוי לשלם הכל כיון שהוא חשוד אלא שקנסו אף התובע מאחר שהוא ג"כ נחשד אבל לא משום דינא כי לא היה לו להפסיד במה שאינו יכול לישבע שהרי אינו מחויב אלא שבועה דרבנן אם לא משום קנס:

גמרא כדאר"נ כגון שיש עסק כו'. ל"י היכא עיקר אמירתו:

תד"ה והלה (הא'). וא"ת כו' אמאי איצטריך כו'. להועי"ל שכתבו לעיל בד"ה ביום טובא אשמעינן דאין מגלגלין בתביעת שמא:

בא"ד א"נ דברי דמשאיל עדיף כו'. עי' מהר"ם ויש להוסיף עוד מטעם דאמרינן בשבועות (סוף ד"מ) חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו עליו אדרבה כו' אישתמוטי כו' ע"ש:

תד"ה והלה (הב'). ומ"מ פריך שפיר כו'. בתור"ע אות ס"ז הביא את דברי הנ"י שפי' דהא דקתני שאלה חצי היום ושכרה כו' משתמע נמי דחצי הא' מן היום בשכירות והב' בשאילה ומזה הוא הפירכא והקשה עליו דא"כ חזקת חי דבהמה מסייעא לברי דמשאיל ובכזה אפי' לר"נ חייב כדאיתא בכתובות (יב ב) והנה אם נאמר כדעת הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז דבמיתה כיון דעומדת לכך אמרינן הרי מתה לפנינו ולא מוקמינן אחזקת חי לק"מ אמנם בתוס' לקמן (ק) ד"ה הא מני מוכח דל"ל סברא זו שכתבו דמוקמינן אחזקת חי ומעוברת אע"ג דהשתא מתה וילדה ועומדת לכך וכבר הזכירם הנקה"כ שם:

תוספות ד"ה לימא וכו' הוי כאילו תרוויהו מוחזקים. עיין לקמן דף קטז ע"ב תוספות ד"ה לימא:

בתוספות ד"ה והלה אומר א"י פטור וא"ת לר"ה ור"י כו' אמאי איצטריך למיתני עכ"ל. נראה שכל דבריהם בזה הדיבור היינו לתירוצם הראשון דלעיל דמתניתין איירי במאמינו משא"כ לתירוצם השני דאין מגלגלין כשהנתבע טוען שמא א"כ ודאי טובא איצטריך למיתני הך בבא לאשמעינן הך מילתא גופא דפטור אף מהשבועה אע"פ שצריך לישבע שמתה כדרכה אפ"ה אין מגלגלין ודו"ק:

תוספות ד"ה ר"ה ור"י אמרי חייב כו' עס"ה. וכבר כתבתי בזה בר"פ הפרה ועיין בחידושינו בפ"ק דכתובות דף י"ב בסוגיא דמשארסתני נאנסתי ולפמ"ש שם נתיישבו כמעט כל קושיות התוספות בזה הדיבור וא"צ לכפול הדברים עיין שם ודו"ק:

גמרא ה"נ שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא. וכתבו התוספות בד"ה דאמר רבא ומיהו קבלנו מרבותינו דעיקרה בפרק כל הנשבעין כו' כוותיה דר"א מסתברא כו'. ולפ"ז יש לדקדק א"כ אמאי לא מייתי הכא מימרא דרבא בהאי לישנא דאמר בפ' כל הנשבעין. והנלע"ד בזה משום דבלא"ה יש לתמוה טובא אעיקר מימרא דרבא בפ' כל הנשבעין דמפרש לה הך ברייתא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ומוקי לה בכי האי גוונא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ולכאורה היא תימא גדולה דהא האי קרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם בפרשה שניה בשומר שכר כתיב וא"כ למאי דקיימ"ל דבטענת נאנסה לחוד חייב שבועה דאוריית' אליבא דהילכת' כמו שהסכימו ממש כל הפוסקים לאפוקי מדרבנו תם וא"כ לא שייך האי קרא כלל לענין מודה במקצת דהא בהך פרשה דש"ש לא שייך עירוב פרשיות כלל אלא קרא כדכתיב דעיקר השבועה אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ואי משמע ליה לרבא למידרש מהך ילפותא דברייתא דמשואיל"מ טפי ה"ל למידרש כפשטיה דקרא דהיכא שטוען איני יודע אם נאנסה דה"ל משואיל"מ מה"ט גופא דה"ל למידע משא"כ לגבי יורשים פטורים בכה"ג משום דלא ה"ל למידע ובזה הוי א"ש טובא בהא דכתבה רחמנא בפרשה שניה דש"ש ולא בפרשה ראשונה דשומר חנם אבל למאי דפירשתי א"ש דלענין איני יודע דשבועת שומרים גופא לא שייך הך מילתא כלל בשומר חנם שיאמר איני יודע אם פשעתי משא"כ למאי דמוקי לה רבא בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא טפי ה"ל למכתב בפרשה ראשונה דשומר חנם דאיירי במודה במקצת ואפילו לרב"ח וכן לפירוש ר"ת אליבא דרחב"י דפרשה שניה נמי איירי ע"י הודאה במקצת אפ"ה קשיא דטפי ה"ל למיכתב בפרשה ראשונה דכתיב בה בהדיא הודאה במקצת מיהו למאי דפרישית לעיל בלשון רש"י בסמוך אליבא דר"נ דלא אמרינן משואיוא"מ אלא היכי דאיכא נמי ברי ושמא א"כ א"ש טובא דלא שייך מילתא אלא בחמשין לא ידענא משא"כ בשבועת שומרים דנאנסה אדרבה הנתבע טוען ברי והתובע טוען שמא מש"ה לא אמרינן משואיל"מ אלא דאכתי בסוגי' דבפרק כל הנשבעין דקאמר רבא דכוותיה דרבי אבא מסתברא א"כ משמע להדיא דבכל ענין ס"ל לרבא משואיל"מ אפילו היכא דלא שייך ברי ושמא כגון בנסכא דר"א א"כ הדרא קושיא לדוכתא ואפשר דבהך נסכא דר"א איכא נמי תרתי למעליותא חדא שיש עסק שבועה ועוד דבלא"ה ה"ל מיגו במקום ע"א וכמ"ש התוספות בחזקת הבתים דף ל"ה ע"א. ועוד דלבעל הנסכא איכא חזקת מרא קמא אלא דאכתי לשיטת הפוסקים דמשמע דבכל ענין אמרינן משואיל"מ אפילו בשניהם חשודים ומכ"ש לפמ"ש בש"ע ח"מ סי' ש"ג דבאיני יודע אם נאנסה נמי אמרינן משואיל"מ א"כ הדרא קשי' לדוכתא אמאי לא מוקי לה רבא לדרש' דקרא בכה"ג גופא באיני יודע אם נאנסה. והנלע"ד בענין זה דהך דרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים לא מצי רבא לפרש כלל אלא בחמשין ידענא חמשין לא ידענא משום דפשטא דקרא דבין שניהם משמע דצריך שיהיו שניהם קיימין התובע והנתבע כמ"ש בהדיא רש"י והר"ן ז"ל והטעם מבואר שהרי הנתבע שעליו השבועה צריך שיהיה קיים כדמסיק שם בגמר' דלגבי יורשים של נתבע לא שייך לא שבועה ולא תשלומין דמשואיל"מ מיהו מה שצריך ג"כ שהתובע יהיה קיים לא שייך כלל אלא לענין שבועת מודה במקצת כדאשכחן בכתובות פ"ב ובגיטין פ' הניזקין דף נ"ב למאי דקיימ"ל כרבנן דראב"י דבבנו מעיז ובדלא מעיז משיב אבידה הוי וא"כ אין כאן לא שבועה ולא תשלומין כיון שמודה במקצת במקום שהיה יכול לכפור הוי משיב אבידה ממש משא"כ לענין איני יודע אם נאנסה אין צריך שיהא התובע קיים. וליכא למימר דהיכא שאין התובע קיים הנתבע נאמן אפילו בלא שבועה במיגו דהוי מצי למימר להד"ם או החזרתי דבבנו מעיז הא ליתא דרבא דאיהו מרא דשמעתא בפרק כל הנשבעין אזיל לטעמיה ולשיטתו דסבירא ליה בפ' כל הנשבעין דף מ"ה דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ומש"ה לא מיתוקמא אלא דווקא בחמשין לא ידענא דלא הוי פטור משבועה אלא מיגו שהיה יכול לפטור ממנו במה שהודה ככל משיב אבידה ממש נמצא דכל זה היינו אליבא דרבא דוקא משא"כ להנך פוסקים שכתבו דבא"י אם נאנסה הוי משואיל"מ והיינו משום דסברי כרב"ח דאמר כמה מעליא הא שמעתא כשיטת כמה פוסקים דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה בכל ענין ומש"ה מוקי לדרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם כפשטא דקרא דאיני יודע אם נאנסו ואפ"ה צריכין שיהיו שניהם קיימין שאם מת הנתבע לא שייך ביורשיו משואיל"מ והיכא שמת התובע אפילו אם הנתבע קיים נמי ליכא שבועה דמהימן במגו דלהד"ם או החזרתי דהא בבנו מעיז היכא שאין הלה מכיר בשקרו וגם לא עשה לו שום טובה כן נ"ל נכון בעזה"י מיהו בעיקר הדין דא"י אם נאנסה שכתב הש"ע בסי' ש"ג דשייך משואיו"מ וכמ"ש הש"ך לפענ"ד צ"ע טובא כמו שאבאר לקמן בסוף הסוגיא ובהא מילתא נמי אשכחנא מרגניתא דלהנך תנאי ואמוראי דמפקו לשבועת ה' תהיה בין שניהם ללמד שהשבועה חלה על שניהם ולכאורה לפ"ז הדרא קושיא לדוכתא אמאי כתב רחמנא להאי דרשא בפרשה שניה ולא בפרשה ראשונה. ונלע"ד דבאמת לא שייך עונש שבועה על התובע שהוא הבע"ה אלא דוקא בפרשה שניה דאיירי בשבועה דנאנסה לחוד דכיון שהאמין מעיקרו להשומר ומסרו לידו אין לו להשביעו בסוף בטענת שמא כיון דלא איתרע נאמנותו בינתיים משא"כ בפרשה ראשונה דאיירי נמי בכפירה והודאה וכדפרישית דאפילו לרחב"י עיקר פשטיה דקרא דעירוב פרשיות היינו אע"ג שהודה במקח אפ"ה יש לו להשביעו אפילו בטענת שמא אפילו בטענת נאנסו ולא אמרינן דהוי כמשיב אבידה א"כ לפ"ז נראה דאין סברא לומר שיהיה עונש שבועה על הבע"ה במה שמשביעו בטענת שמא שהרי איתרע טובא נאמנות השומר בינתיים כיון שכופר במקצת וזה קצת כסברת התו' במשנתינו ודו"ק היטב:

תוספות בד"ה ה"נ כגון שיש עסק שבועה כו' וא"ת דמשמע הכא דר"נ כו' ובפ' כל הנשבעין כו' עכ"ל. כבר כתבתי בלשון הגמרא ליישב קושיית התוספות דר"נ לא ס"ל משואיל"מ אלא דוקא דומיא דהכא דאיכא ברי ושמא וכיוצא בו מצינן למימר דר"נ אית ליה ג"כ דר' אבא כיון דאיכא עד א' בלא"ה ה"ל מיגו במקום ע"א וכמ"ש התוספות בח"ה ועוד בנסכא איכא ג"כ חזקת מרא קמא וכיון דאיכא כל הנהו למעליותא ה"ל דומיא דחמישים ידענא דאמרינן משואיל"מ משא"כ בשניהם חשודים דליכא לא הא ולא הא לעולם מצינן למימר דמש"ה לית ליה לר"נ משואיל"מ כיון דלא דמי כלל לחמשין ידענא דאיירי ביה קרא ומש"ה סבר ר"נ בשניהם חשודים דיחלוקו ולא קשיא הלכתא אהלכתא כלל אלא שכבר כתבתי דהתו' לא נחתו לחלק בכך משום דלכאורה משמע מפרק כל הנשבעין דאין לחלק בכך בדין משואיל"מ ואי איתא איתא ואי ליתא ליתא. אמנם כבר יגעתי ומצאתי בעזה"י ליישב כל הסוגיא דפ' כל הנשבעין בענין דלא תחלוק על אותה סברא שכתבתי ואדרבא מסייע קצת והעליתי ג"כ ליישב כל הסוגיא דהתם ממה שהקשו התוספות מדרב ושמואל אלא שאין כאן עיקר מקומו לכן דעתי להרחיב בהם הדיבור בפ' ח"ה ובפ' כל הנשבעין וע"ש בר"ן ותמצא נחת:

שם ע"ב תוס' ד"ה והלה כו' אמאי איצטרך למיתני כו'. ותמוה דלעיל הוי קשיא להו למה פטור משבועה דמגלגלין על טענת ספק. וכאן הקשו מה קמ"ל. וצ"ל לתירוץ דלעיל במאמינו ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דלמאן דאמר ברי עדיף לא הקשו כלל כנ'"ל:

ד"ה לימא כו' והא מתני' כסומכוס כו' ור"נ כרבנן כו' וגם הא מודה סומכוס בליכא דררא דממונא כו'. ותי' דלסומכוס כאלו תרוייהו מוחזקין כו' ה"נ הוי ליה למימר דמהני ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו עיין שם. ואין הדמיון מובן כלל:

ולע"ד היה נראה כיון דבליכא דררא דממונא מודה סומכוס והטעם דכשבלא טענותיהם ספק לב"ד איתרע חזקת ממון דעומד החיוב בספק ומה"ט חשיב כשניהם מוחזקים כאלו נפקד תופס בחזקת שניהם אבל אם בלא טענותם אין ספק חשיב מוחזק ורק מצד טענת התובע בא להוציא מודה סומכוס דאינו נאמן דהמוציא מחבירו עליו הראיה ואם כן על מחצה הב' דבלא טענותם היה ספק שקול לזה כמו לזה לא איתרע חזקת ממון והברי ושמא בא ע"י טענתו וכיון דמהני לגמרי מוכח דמהני ברי להוציא אף ממה שמוחזק גם לסומכוס היינו על המחצה שמוחזק בודאי. וממילא גם לרבנן כן דבליכא דררא דממונא שוים סומכוס ורבנן. וא"כ גם לרבנן ברי עדיף דלא מצינו דיחלקו אסומכוס בזה כנ"ל. ולא היה תוספת צ"ל דלכל הפחות יחלוקו להנ"ל. וכמ"ש תוספות ריש נדה דלא איתרע רק הודאי ע"ש. ומשמע דלא ניחא להו עדיין בהנ"ל דמכל מקום אין ללמוד ממה שעומד בחזקת שניהם מספק לסומכוס די"ל דמהני ברי להכריע למוחזק גמור לרבנן כמו שכתב בתרומת הדשן סי' שי"ד והכי מוכח לענין רוב דלא מהני להוציא ובאבידה מהני כמו שכתבו תוספות. וא"כ אינו מועיל תי' תוס' שיהיה יחלוקו ג"כ. וצ"ל דתוס' הוכיחו מדלא אמרינן כנ"ל. לסומכוס דמוחזק על מחצה דלא איתרע וע"כ הטעם דאף תפיסה ברשות בספק נגד ברי לא מהני כלל וכאלו אינו מוחזק כלל לכך ברי עדיף. וא"כ גם לרבנן יהיה עכ"פ יחלוקו כהאי דארבא ב"ב ל"ה דמדמי לרבנן שאין א' מוחזק למחליף פרה לסומכוס ע"ש. ועיין מש"כ לקמן בעזה"י:

שם תוס' ד"ה רב הונא ור"י אמרי חייב כו' תימא דבפרק הפרה כו' כבר כתבתי ב"ה בכתובות. דלכאורה אין קושייתם מובנת דהא התם פלגא נזקא קנסא וכיון דאי טעין ברי פטור ממילא בטוען שמא הוי מודה בקנס ואף דלמאן דאמר אמר סומכוס בברי וברי ולא בשמא וברי ומ"מ שמא ושמא יחלוקו ולא מיפטר משום מודה. י"ל דכיון דכמו שהיה הספק לב"ד בלא טענותיהם הדין יחלוקו. רק שמא וברי ריעותא דתובע. וממילא כשטוען גם כן שמא לא חשיב מרשיע את עצמו דבלי טענותיהם הדין גם כן יחלוקו. מה שאין כן לרבנן דבלי טענותיהם המוציא מחבירו עליו הראיה ופטור ורק ע"י ברי ושמא הוי מרשיע את עצמו ופטור כנ"ל. ובשלמא למאן דבעי שמא גרוע אם כן חשיב כפירה דמחזיקין למשקר שיודע מה שאין כן אי בשמא טוב גם כן יהיה חייב משום דבאמת אינו יודע ודאי דחשיב מודה ופטור כנ"ל. ועיין מ"ש שם דכוונת תוספות ביש עדים שלא הי' מזיק שם דע"כ שאינו יודע ועל זה תירצו שפיר עיין שם מ"ש ישוב נכון וברור על קושית תוספות הנ"ל בעזה"י:

בא"ד הקשו דע"כ דר"י דשמואל הוא כיון דרב ושמואל לא סבירא להו מתוך ע"כ במתניתין ברי עדיף עיין שם. עוד תמוה מאד תירוץ הש"ס שיש עסק שבועה כדרבא כו' למה, קרי ליה עסק שבועה. ועוד דאמר משכחת לה רישא בתרתי כו'. למה לא אמר הכא במאי עסקינן כבכל דוכתי. ועוד תמוה דעיקר חסר במשנה דלא הזכיר ההודאה כלל. ועוד למה לא תני בשאר דוכתי נ' ידענא כלישנא דרבא:

ונראה לענ"ד בעזה"י. דהא קושית תוספות קושיא גדולה מה פריך הא מתניתין סומכוס ולכך מהני ברי ושמא. וע"כ כמ"ש דגם לסומכוס חשיב כנפקד שתופס בחזקת שניהם עכ"פ ולמה יועיל ברי על המחצה כנ"ל:

והנה קיימא לן בכתובות פרק ד' גבי מי שמת והניח מלוה ופקדון ביד אחרים דינתנו ליורשים שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה עיין שם דמבואר דהיכא שאחד תופס עבורם מ"מ חשוב מוחזק זה שזוכה בלי שבועה מה שאין כן אותו דעל כל פנים לא יזכה בלי שבועה שוב גם בשבועה אינו זוכה כנ"ל ע"ש. וא"כ כאן לסומכוס שפיר בלא טענותיהם שהי' ס' לב"ד וכתופס בחזקת שניהם הי' חשיב לגמרי בחזקת המשאיל דהוא אינו צריך שבועה מה שאין כן שואל דעכ"פ צריך שבועה דנאנסה וע"י גלגול דשכורה מתה. אך הא מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא אם כן שוב כשיש שבועה לא יזכה הלה גם במחצה. אמנם זה הוא משום דכיון דתורה האמינתו בשבועה מהני הבירור כנ"ל. והיינו כשנשבע דנתברר כנ"ל. אבל כיון דאומר איני יודע אם שכורה כנ"ל. נהי דבגלגול לא אמרינן מתוך כמו שכתבו תוספות מ"מ זה הפטור שוב בא ע"י טענתו איני יודע. אם כן שוב ודאי ברי עדיף דלא שייך הטעם שכתבנו דעל מחצה ב' דליכא דררא דממונא הוי מוחזק שבלא טענותיהם הי' בחזקת שניהם דזה אינו דבלא טענותיהם הי' בחזקת משאיל דאינו צריך שבועה כנ"ל. ואף אם רוצה עתה לישבע שנאנסה מכל מקום כבר זכה דברי עדיף דשאולה מתה ושפיר ברי עדיף כאן לסומכוס משום עסק שבועה. רק דהיה אפשר לחלק בין שבא לטול כמתניתין דהתם ולכך כל שלא נשבע אין לו זכות כלל. וחשיב רק גורם לממון משום מי יימר דמשתבע משא"כ כשזה מוחזק אף שאינו מוחזק ממש עכ"פ ליטול לא חשיב גם לסומכוס. וע"ז מייתי כדרבא דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אף דלאו ברי עדיף מכל מקום בשבועה דאורייתא כל שלא נשבע יש עליו חיוב ממון. ממילא שפיר לסומכוס כיון דיש עליו שבועה דאורייתא ע"י שנאנסה בגלגול ממילא הי' חשיב קודם שבועה בחזקת התובע והדין ברי עדיף רק שע"י שישבע נאנסה יזכה להיות מוחזק ולא מהני כנ"ל. מה שאין כן לרבנן דחשיב מוחזק אף דררא דממונא שפיר י"ל כיון דלא אמרינן מתוך בגלגול פטור דאף שהיה צריך שבועה חשיב בחזקתו כיון דמוחזק. וממילא משני מתניתין שפיר כדתני בפרה אחת כיון דסומכוס הוא. רק לדידן אמר משכחת לה דינא דמתניתין גם לרבנן בב' פרות כנ"ל. ומיושב הכל בעזה"י:

ולא קשה גם לשמואל דלא סבירא ליה מתוך כמו שכתבו תוספות. דהא אדרבא הא סבירא ליה אין אדם מוריש שבועה לבניו דלאו ממון כלל קודם שנשבע. ורק במוחזק לא ס"ל מתוך. אם כן לסומכוס חשיב מוחזק זה שאינו צריך שבועה מה שאין כן זה דקודם שבועה לא חשיב זכות כלל כנ"ל. והא דמשני כגון שיש עסק שבועה כו' היינו שאינו מאמינו על נאנסה כנ"ל:

י"ל דלכאורה כמו דבנ' ידענא כו' לא מהני שישבע שאינו יודע אף לתוספות דלא הוי ליה למידע פטור. משום שאין זו שבועה המוטלת עליו כמו שכתב רש"י ז"ל דחיוב שבועתו שאינו חייב לא שאחר השבועה ספק חייב. ואם כן בנאנסה ואינו יודע אם שאולה נהי דלא אמרינן מתוך בגלגול מכל מקום לא האמינתו תורה בשבועה נאנסה רק כשודאי פטור אם נאנסה לא כשאחר השבועה ספק שאולה וחייב ואינו נשבע כלל שבועה שאמרה תורה וישלם. אך החילוק פשוט דבמודה במקצת שהודאה גורמת חיוב שבועה או לשלם שבחזקת שחייב גם השאר כל שלא נשבע. ובמה שישבע שאינו יודע עדיין לא, נסתלק שבחזקת חיוב כיון שלא נשבע שאינו חייב. מה שאין כן נאנסה אף דכל שלא נשבע בחזקת שפשע וחייב אבל לא בחזקת דשאולה הי' דעל זה אין חיוב שבועה אם כן כשישבע שנאנסה יסתלק זה החיוב שהי' בחזקת שפשע. וספק שאולה שנשאר ע"ז לא הי' מעולם בחזקת חיוב כנ"ל:

אולם להפוסקים דמחזיקין מאיסור לאיסור וכן בחיוב כיון דעכ"פ הי' בחזקת חיוב מחמת פשיעה וספק אם נסתלק החיוב ע"י השבועה דשמא שאולה מכל מקום הוי חזקת חיוב וכמו איני יודע אם פרעתי. אך לא דמי דאיני יודע אם פרעתיך הספק לנתבע עצמו מה שאין כן בזה דטוען ברי נאנסה אף שאינו יודע אם שאולה מ"מ לגבי דידיה ברי לו דאין חזקת חיוב ושהוא רק איני יודע אם נתחייבתי כנ"ל. וזה שפיר לרבנן דאזלינן בתר טענתם. אבל לסומכוס דכשבלא טענתם ספק לב"ד חשיב הממון בספק אף בברי וברי דאין משגיחין מצד טענתם רק כמו שמוחזק אצלינו דזכות שניהם שוה כו' וכן להיפוך באין ספק לב"ד. ואם כן גם בהנ"ל חשיב שפיר כאיני יודע אם פרעתיך כיון דלדידן כל שלא נשבע נאנסה בחזקת חיוב אף דבשביל שפשע מ"מ ע"י השבועה יהיה לדידן רק ספק אם נפטר ע"י השבועה שפיר אין ספק מוציא מידי ודאי כמו איני יודע אם פרעתיך וחייב. ומשני שפיר שיש עסק שבועה שאינו מאמינו שנאנסה ושפיר לסומכוס חייב במתניתין. ולדידן משכחת בב' כו' כנ"ל:

עוד י"ל דהא במתניתין איכא ספק ספיקא ספק נאנסה ואם תמצא לומר נאנסה ספק שאולה ולתוספות פרק קמא דכתובות מהני ספק ספיקא להוציא עכ"פ בברי ושמא עיין שם. ואם כן מה פריך ממתניתין על ר"נ. וממילא אף דהאמינו תורה נאנסה בשבועה היינו בספק אחד מה שאין כן ספק ספיקא:

אך י"ל כמו שכתבו תוספות פרק המניח דגם רב דאמר הולכין בממון אחר הרוב מודה דמצי אמר קים לי שאני מהמיעוט א"כ גם בספק ספיקא הא טוען ברי שנאנסה ואין ספק ספיקא שהוא כרוב רק חד ספיקא דשאולה והוי כאומר קים לי שאינו רוב כנ"ל. אך לסומכוס דאזיל כמו שהספק לב"ד כן המוחזקות וכיון דלב"ד ספק ספיקא אם כן הכל בחזקת המשאיל ולא מהני קים לי להוציא ע"י טענתם כנ"ל. אך למאן דל"ל מתוך י"ל דמיד נאמן על נאנסה שהאמינו תורה ולא חשיב ספק כלל. לכך מייתי כדרבא דכל שלא נשבע אדרבא חייב וגרע משאר ספק ושפיר חשיב ס"ס קודם שנשבע בחזקתו ולא מהני שישבע ויהיה חד ספק כיון דעתה וס"ס וכודאי חייב כנ"ל ובחזקתו כנ"ל לסומכוס. דאף דטוען ברי על ספק אחד הא הלה טוען ברי על ספק הב' דשאולה אם כן ב' הספיקות שקולים. ואדרבא דמשאיל עדיף דברי שלו דחייב וברי דשואל דהוא ספק א'. וכמו שכתבו תוספות פרק המדיר בענין החזקה דאא"ש כו' דעדיף כנ"ל. ומשני שפיר מתניתין לסומכוס ולדידן דמהני קים לי כנ"ל דמוחזק משכחת לה בתרי כנ"ל:

עוד י"ל למאי דאמר פ"ק דבב' אוחזין בטלית היה חייב שבועה מדר"ח קמייתא דחולקין ודחי רק משום כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי עיין שם. וכן פסקו הלכות גדולות דמחויב מקצת מתוך טענתו חייב כמודה מקצת עיין שם. ואם כן לסומכוס נהי שכתבו תוספות דעל מחצה ב' לא יועיל ברי ושמא אבל עכ"פ על מחצה דחולקין מספק דחשיב כמו בחזקת שניהם שוב ע"ז ברי עדיף וחשיב ודאי כמו איני יודע אם פרעתיך והוי מודה מקצת מתוך טענתו. דלא שייך כי היכי דאנן סהדי להאי זה אינו דעל מחצה ב' נשאר ספק שקול. ושוב כיון דאומר איני יודע הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כו' ובפרה אחת הדין כן לסומכוס רק לדידן ע"כ משכחת בב' פרות כנ"ל:

שם תוס' הכי נמי כו' ואם תאמר דהכא א"ל לר"נ מתוך ובב' חשודין סבירא ליה יחלוקו דלא כר' אבא עיין שם כו' וקיימא לן כרבי אבא עיין שם כמה תמיהות איך דייק מרב ושמואל דסבירא להו אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא סבירא להו מתוך אדרבא אם בשבועה דרבנן מפסיד כשאינו יכול לישבע כ"ש שבועה דאורייתא ואין שום פירוש לדברי רש"י ז"ל עיין שם ואיך פריך אר"נ אלמא מספקא ליה א"א דרב ושמואל הא סבירא להו ב' חשודין יחלוקו הא אין שום הוכחה ע"ש בתוס' שהניחו בצ"ע:

ולענ"ד בעז"ה ליישב הכל. דתוספות ושאר פוסקים כתבו שם במשנה דלא חשיב פוגם וע"א וכהאי גוונא משום דהני מדינא נוטלין בלא שבועה והשבועה להחמיר ולא חשיב רק אלו שמדינא אין נוטלין כלל ותקנו דבשבועה יטלו שכיר ונגזל וכו' עיין שם. והנה בחשוד כתבו תוספות כאן דמדינא משלם דמתוך שאינו יכול לישבע משלם רק משום דלא שבקת חיי תקנו דשכנגדו ישבע ופ"ק כתבו תוספות ה' עוד תירוץ דמדינא לא חשיב מתוך דרוצה לישבע רק דאין מניחין אותו רק תקנו שישלם והלה ישבע עיין שם דכן משמע שם דחשיב ליה תקנתא לתקנתא עיין שם:

והנה לרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו ואף דאינו נשבע מחמת אונס שמת מכל מקום חשיב מתוך שאינו יכול לישבע מפסיד ואף דשבועה לא מדינא רק חומרא דאישתבע לי כו'. גם חשיד לא עדיף אף דאין מניחים אותו לישבע ואנוס מ"מ כל שלא נשבע חשיב מתוך כנ"ל וע"כ כתי' א'. והנה במשנה שם דחשיב שכנגדו חשוב בהדי שכיר והנ"ל. ע"כ דלכאורה כתירוץ ב' דתוספות הנ"ל דמדינא לא הי' נוטל כלל כמו שכתבתי:

והנה לדידן קיימא לן בכל הנשבעין ונוטלין וחשוד דבהני דמדינא היו נוטלין בלי שבועה כשאינו יכול לישבע נוטל בלי שבועה ובאותן דמדינא לא היה נוטל כלל אינו נוטל כשאינו יכול לישבע עיין שם בש"ע והיינו משום דלא קיימא לן כרב ושמואל רק ביתומים. אבל לרב ושמואל אף באותן שדינן ליטול בלי שבועה כמו שבועת אישתבע לי דלא פרעתיך ופוגם מ"מ כיון שכבר חייבוהו חכמים שבועה ואינו יכול לישבע מפסיד כנ"ל. ואם כן שפיר הפי' שם רבותינו שבבבל רב ושמואל דלדידהו ע"כ הפי' חזרה שבועה לסיני. כיון דסברי אין אדם מוריש שבועה לבניו ואף דמדינא נוטל בלא שבועה מ"מ כיון שחייבו ואינו יכול לישבע מפסיד. ואם כן בחשוד אף אי כתירוץ א' דתוספות דחשיב מתוך מכל מקום כיון דתקנו דישבע שכנגדו ממילא כיון דחשוד ואינו יכול לישבע מפסיד. ואי אפשר לומר חזרה למחויב לה וישלם וע"כ הפי' לסיני ומפסיד בשניהם חשודים וממילא מוכח דרב ושמואל לא סבירא להו כך מתוך במוחזק. דהא לדידהו אף באונס חשיב אינו יכול לישבע. ואם כן אי סבירא להו מתוך גם חשיד מדינא הלה נוטל בלי שבועה כתירוץ א' דתוספות כנ"ל. ואם כן איך חשיב לה במשנה הנ"ל חשיד בהדי שכיר וכו' דמדינא אינו נוטל כלל. וע"כ דלא סבירא להו כלל מתוך שאינו יכול לישבע משלם בנפטר רק בנוטל כנ"ל ולכך שפיר אף דחשיד חשיב לדידהו מתוך שאינו יכול לישבע אף דאנוס מ"מ אינו משלם מדינא כלל ושפיר הי' רק תקנה שיטול הלה בשבועה וחשיב ליה במשנה שפיר בהדי הני דמדינא אין נוטלין כלל כנ"ל. ומוכח דרב ושמואל לית להו מתוך במוחזק כנ"ל:

אי בעית אימא היינו לדידן דל"ל דרב ושמואל ובאינו נשבע באונס לא חשיב מתוך שפיר י"ל מתוך כו' ואף על פי כן בחשיד מדינא פטור דאנוס כתירוץ ב' דתוספות ולכך חשיב ליה. ואף על פי כן בשניהם חשודים י"ל כיון דגם הלה אנוס חזרה למחויב לה ונשאר הקנס חכמים שישלם כשאר מתוך כנ"ל. וגם אפשר דשייך מתוך גם בחשוד כתירוץ א' דתוספות ומדינא יטול בלי שבועה רק תקנה שישבע וממילא חזרה למחויב בב"ח ומשלם כדקיימא לן בהני דמדינא נוטלין כנ"ל. וי"ל דבהא פליגי רבי מאיר ור"י דרבי מאיר סבירא ליה כתירוץ א' ומדינא מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ולכך בחשיד חזרה למחויב לה כו' ור"י סבירא ליה כתירוץ ב' ומדינא פטור דאנוס מה שאינו נשבע רק קנס ולכך ב' חשודין יחלוקו. וממילא מה דחשיב במשנה חשיד בהדי הני דמדינא אין נוטלין הוא לר"י דיחלוקו כנ"ל. ואם כן גם דאפשר לר' אבא גם כן חזרה לסיני די"ל כתירוץ ב' דתוספות מ"מ גם י"ל למחויב לה. מה שאין כן לרב ושמואל אי אפשר לפרש למחויב כנ"ל דנהי דמדינא מתוך מ"מ בשבועה דלחומרא גם כן סבירא דמפסיד כשאינו יכול לישבע וליטול. וע"כ הפי' לסיני. ושוב אי אפשר לומר דר"י דסבירא ליה יחלוקו סבר דמדינא משלם דכלפי לאיי לרבי מאיר דחייב מדינא פטור ולר"י דפטור מדינא יהי' יחלוקו וע"כ גם ר"י סבר דמדינא חייב. ואם כן למה חשיב חשיד בהני דמדינא פטור וע"כ דל"ל מתוך כלל כנ"ל. מה שאין כן לרבי אבא י"ל שפיר למחויב לה משום דמדינא מה שאין כן ר"י דיחלוקו סבר כתירוץ ב' ושפיר חשיב ליה במתניתין לר"י כנ"ל ואתי שפיר. ופריך אר"נ דאמר אי איתא לדרב ושמואל והא ע"ע יחלוקו. ואי סבר כרב ושמואל נהי דמדינא נוטל מ"מ כיון דאינו יכול לישבע מפסיד כנ"ל. ומשני לדבריו דרבי מאיר קאמר ולי' לא סבירא ליה כו' היינו דהא דמספקא לר"נ הפי' אי איתא לדרב ושמואל אליבא דרבי מאיר והפי' חזרה לסיני משום דלית ליה מתוך ואם כן י"ל דר"י פליג יחלוקו משום דסבר מתוך וממילא אף דרב ושמואל סברי כרבי מאיר איהו פסק כר"י דמתוך ויחלוקו כיון שגם הלה חשיד. ומתניתין דחשיב חשיד משום רבי מאיר דלא סבירא ליה מתוך ומדינא אינו נוטל כלל. או ליתא לדרב ושמואל גם אליבא דר' מאיר דחזרה למחויב ואין לומר מתוך וסבר דמדינא משלם ור"י פליג כתירוץ ב' דתוספות דמדינא פטור אף דאין לומר מתוך דאנוס ורק מתקנה ולכך יחלוקו וחשיב חשיד במתניתין משום ר"י ופסק ר"נ כר"י דיחלוקו עכ"פ ממ"נ כנ"ל. ושפיר קיימא לן כר"נ דיחלוקו ואמרינן מתוך כנ"ל. ומיושב הכל:

תוס' בא"ד לבד מיתומים כו' דאף על גב דשבועה דרבנן הוא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע מפסידין ושמא הטעם דבעלילה מועטת יש להקל על היתומים שלא להוציא כו' הבו דלא לוסיף כו' עיין שם ולא כתב טעם למה. ונראה די"ל פשוט דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך כיון דמן התורה נוטל בלא שבועה הוי תקנתא לתקנתא כו'. אבל מיתומים דרב ושמואל לטעמייהו דשיעבודא לאו דאורייתא אם כן כל הגביה מיתומים רק מדרבנן ושוב אף בשבועה, דרבנן מפסיד כשאינו יכול לישבע דלאו תקנתא לתקנתא הוא. ומהאי טעמא גופא גמרא מדמי לה ב' חשודים כתירוץ ב' דמדינא לא חשיב מתוך בחשיד רק דרבנן ושוב באינו יכול לישבע מפסיד. וע"כ לרב ושמואל חזרה לסיני כנ"ל. ומ"מ פריך ורב ושמואל שבועת ה' מה דרשו ביה די"ל כיון דסתמא אמרו ביתומים כו' ע"כ דלעולם שיעבודא לאו דאורייתא אף שיעבדו בפירוש לא גבו מיורשים מן התורה אם כן לא שייך למדרש ולא בין היורשים דלא גבו כלל לרב ושמואל כנ"ל. ושוב אין לימוד על מתוך. ומ"מ י"ל דסבירא להו לרב ושמואל מסברא מתוך שאינו יכול לישבע משלם כנ"ל:

בשעה שהיתה שאולה מתה. קאי אשאלה חצי היום ושכרה חצי יום: חייב. לשלם דברי ושמא ברי עדיף: ישבע השוכר. ולקמן פריך מה שטענו לא הודה לו והיכא כתובה שבועה זו: יחלוקו. קסבר ממון המוטל בספק חולקין: גמ' רב הונא ורב יהודה אמרי חייב. ברי ושמא ברי עדיף: פטור. אוקי ממונא בחזקת מריה ולא תפקיע מספיקא: שיש עסק שבועה ביניהן. שנתחייב לו שבועה בטענתו והוא אינו יכול לישבע דהא אינו יודע קאמר:

וחומר מסוטה שלא נתנה לתבעה בעד אחד ובתר הכי קאמר אשכחן ודאי ספק מנלן פי' אע''ג דבסוטה מגלגלין על ספק זהו בשביל שגם עיקר השבועה באה על טענת ספק ולכך מגלגלין מספק דהוי כעין העיקר אבל ממון שעיקר השבועה אינה באה אלא על טענת ודאי מנלן שיגלגלו על ספק תני דבי ר' ישמעאל נאמרה שבועה בחוץ ונאמרה שבועה בפנים כו' והשתא לא מצרכינן תו לק''ו אלא מגזירה שוה דשבועה שבועה ילפינן לכולה מילתא והשתא ילפינן דמגלגלין אפי' על טענת ספק כמו בסוטה אע''ג דבממון לא הוה כעין עיקר השבועה וילפינן נמי דמגלגלין בטענת ודאי אפי' בדבר שאינו דומה כיון דהויא כעין העיקר כמו בסוטה דמגלגלין כעין העיקר: השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור. ואף על גב דבכל שבועת שומרים המפקיד משביעו מספק שהוא אינו יודע אם נאנסה הכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק דהוי כאילו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך אם לאו שעל אותה טענה אין השואל חייב לישבע ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי אמרי' דאינו נשבע אלא ע''י גלגול: והלה אומר איני יודע פטור. וא''ת לרב הונא ולרב יהודה דאמרי ברי ושמא ברי עדיף אמאי אצטריך למיתני הכא דפטור דהשתא ברישא אשמועינן דברי עדיף להוציא כ''ש הכא דלהחזיק וי''ל דאיידי דתנא ברישא דברי עדיף חייב השואל תנא נמי סיפא דכי הוי אפכא דפטור השואל אי נמי דברי דמשאיל עדיף מברי דשואל וכן שמא דמשאיל עדיף מדשואל ולהכי איצטריך סיפא לאשמועינן דאפילו ברי דשואל דלא חשיב כולי האי עדיפא משמא דמשאיל: לימא תהוי תיובתא דרב נחמן. וא''ת והא מתניתין מוקי לה בסמוך כסומכוס דלא אזיל בתר חזקה ואית ליה ממון המוטל בספק חולקין ולהכי לדידיה כי איכא ברי ושמא הוי ברי עדיף אפילו להוציא ורב נחמן כרבנן דאית להו המע''ה אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס דמודה סומכוס היכא דליכא דררא דממונא דהמע''ה וי''ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו ווכיוון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל הכי נמי הוי ליה למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו: והלה אומר איני יודע. דוקא שאומר איני יודע אם הלויתני אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך מתניתין היא בהגוזל בתרא (ב''ק דף קיח.) דחייב ומ''מ פריך שפיר לרב נחמן ממתניתין דאע''ג דמודה שמסר לו שתי פרות כיון שמחזיר אחת הוה כאילו אומר איני יודע אם השאלתני אם לאו וכן בפרה אחת כשאינו יודע אם מתה בעודה שאולה: רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף. תימה דבריש שור שנגח את הפרה (שם דף מו. ושם ד''ה דאפי') אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע''ה מאי כלל גדול אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ואין לומר דרב יהודה דהכא כסומכוס והתם איירי אליבא דרבנן דאי לסומכוס אהני ברי לרבנן נמי מהני כדפרישית לעיל ועוד דהכא במנה לי בידך דליכא דררא דממונא לא פליג סומכוס וי''ל דדוקא הכא אית ליה לרב יהודה דברי עדיף דהוי ברי טוב ושמא גרוע אבל גבי ניזק הוי ברי גרוע דלפי שיודע שהמזיק לא היה שם ולא יכחישנו טוען ברי והשמא של מזיק נמי טוב הוא שלא היה לו לידע ולכך מודה רב יהודה התם דלאו ברי עדיף וא''ת ביש נוחלין (ב''ב דף קלה. ושם ד''ה אביי) גבי האומר זה אחי אינו נאמן ומסיק דאמרי אחין אין אנו יודעין וקאמר זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור והיכי דייק הא התם מודו כ''ע דפטור לפי שברי שלו גרוע ושמא שלהן טוב שיודע שהאחין אינן מכירין בו אם הוא אחיהם וי''ל דהתם נמי ירא שמא היום או מחר ישאלו וידעו ששיקר וכן בפ' הבית והעלייה (לקמן דף קטז: ושם) אם היה מכיר מקצת אבניו נוטלן ומסיק והלה מה טוען איני יודע וקאמר לימא תהוי תיובתא דמ''ד מנה לי בידך כו' פטור משמע דלמ''ד חייב א''ש התם נמי הוי ברי טוב שרגילות להכיר אבנים אפילו אין בהם סימן וכן משמע התם דמוקי לה כשיש עסק שבועה ביניהן ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואי אין רגילות להכירו לא משלם כמו ביורשים דלא אמרינן בהו מתוך שאינו יכול לישבע משלם משום דלא הוי להו לידע ומשום הכי נמי בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם דלא הוה ליה לידע דהא מודה מקצת הוא שמודה בפרה אבל קשה בפרק קמא דכתובות (דף יב: ושם ד''ה ר''ה) דפסיק שמואל. כרבי שמעון בן גמליאל דאמר היא נאמנת לומר משארסתני נאנסתי וקאמר אביי הא דרב יהודה דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דשמואל היא דפסיק כר''ג והלא רב יהודה ושמואל מודו היכא דברי גרוע ושמא טוב לא אמר ברי עדיף גבי ניזק והתם ברי דידה רע ושמא שלו טוב שאינו יודע כלל מתי נאנסה וי''ל דאביי דאמר הא דרב יהודה דשמואל היא אית ליה דכלל גדול בדין אתא כדקאמר בריש הפרה (ב''ק דף מו.) א''נ לכי הא למוכר שור ונמצא נגחן ולא לניזק ברי ולמזיק שמא וא''ת אע''ג דדחי בכתובות ההיא דר''ג אכתי הא דרב יהודה דרב ושמואל היא דאית להו בפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז. ושם) דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם א''כ סברי במנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דאי לאו הכי תקשי לה מתניתין דהכא דלא מצי לשנויי בשיש עסק שבועה ביניהם כדפרישית וי''ל דסברי שפיר פטור ומתני' דאוקמא בשיש עסק שבועה ביניהם כברייתא דתני ר' אמי התם דדריש בין שניהם ולא בין היורשין ואינהו דרשי בין שניהם שהשבועה חלה על שניהן כדתנא ר''ש בן טרפון כדהתם וא''ת לרב ושמואל דפטרי בנ' ידענא ונ' לא ידענא מודה במקצת אמאי חייב יהא נאמן במה שכופר במיגו דאי בעי אומר איני יודע וי''ל דאין אדם טוען ברצון איני יודע כדפרישית במתני': ר' נחמן ור' יוחנן אמרי פטור. בבבא קמא (דף קיח. ושם) ובפ''ק דכתובות (דף יב: ושם) פי' בקונטרס פטור היינו קודם שניתקנה שבועת היסת אבל אחר שניתקנה שבועת היסת חייב לישבע שאינו יודע דאל''כ כל נתבע יאמר איני יודע ויהיה פטור מכלום: ה''נ כגון שיש עסק שבועה ביניהם. מ''מ במציעתא ששוכר טוען ברי ומשאיל שמא פטור השוכר משבועה שאין המשאיל יכול להשביעו מספק אע''פ שמודה לו במקצת וא''ת דמשמע הכא דאית ליה לרב נחמן מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם ובפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז ושם ד''ה הלכתא) גבי היו שניהן חשודין על השבועה חזרה שבועה למקומה דברי ר''מ ר' יוסי אומר יחלוקו ופליג רב נחמן אר' אבא דסבר התם כמ''ד חזרה שבועה למקומה ומפרש ר' אבא דהיינו למחויב לה ומתוך שאין יכול לישבע משלם וקאמר התם עבד רב נחמן עובדא דיחלוקו כר' יוסי וי''ל דמוקי מתניתין דהכא כר''מ ומפרש למקומה היינו למחויב לה כדפריש ר' אבא אבל איהו סבר כר' יוסי אבל קשה דבח''ה (ב''ב דף לד. ושם ד''ה וכל) משמע דהלכה כר' אבא דאייתו אמוראי בתראי מיניה ראיה לפסוק הלכה וקי''ל. כרב נחמן בדיני ועוד דבפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז. ושם. ד''ה מתוך) גבי יתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה דאמרי רב ושמואל לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דסברי דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע או תובע או נתבע משלם אלא פטור ופליגי אדר' אלעזר דאמר יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין וסבר ר''א כר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע מי שהוא תובע או נתבע משלם הנתבע וקאמר התם (דף מח:) כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר''א עבד משמע דרב ושמואל עיקר הוי כמו דר' אבא והתם אינו מזכיר דרב נחמן ולא מסתפק אלא ברב ושמואל ודר''א ונראה לר''ת דבנסכא ובנ' לא ידענא הלכתא כר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם והתם מודה אפי' רב נחמן וכששניהן חשודים הלכה כרב נחמן ור' אבא נמי מודה התם דיחלוקו וטעמא משום דהתם שניהם היו מחויבין שבועה ואין יכולין לישבע ולכך שניהם מפסידין כל אחד חצי מטעם דר' אבא כיון דאינו יכול לישבע הנתבע משלם והתובע לא יטול ולכך יחלוקו והא דקאמר התם רבותינו שבא''י דאמרי חזרה שבועה למחויב לה ומייתי מנסכא דר' אבא לאו משום דר' אבא סבר כרבי מאיר אלא דמוכח מדברי ר' אבא דסבר בנסכא מתוך שאינו יכול לישבע משלם יש לנו לומר דאיהו נמי פי' מילתיה דרבי מאיר למקומה למחויב לה ודוקא בחשוד המחויב שבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון פוגם שטרו ופוגמת כתובתה ומתה ונפלו קמי יתמי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע מפסידין דאמר רב פפא (שם) הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין ונוטלין היינו טעמא דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמשמע לעיל פרק קמא (דף ה.) גבי ההוא רעיא לבד מיתומים

בבא מציעא צז ע"ב