בבא בתרא נז ע"א

דף נז - א

מעשה בההוא שטרא דהוה חתימי עליה בי תרי. ושכיב חד מינייהו [מעשה בשטר שהיו חתומים עליו שני עדים, ובינתיים מת האחד]. וטען המלוה שהשטר מזוייף, והוצרכו לקיים את חתימת העדים.

ובא העד החי והעיד על חתימת ידו, והוא נאמן עליה לבדו, ואף שקיום חתימת העדים היא רק על ידי שני עדים, מכל מקום סוברים חכמים במשנה בכתובות כ ב, שעדותו חשובה כאילו הוא חוזר ומעיד על חיוב המנה שבשטר, ומשום כך די בעדותו לבד; ואילו על חתימת המת, אתא אחוה דהאי דקאי וחד אחרינא בהדיה לאסהודי אחתימת ידיה דאידך [בא אחיו של העד החי עם אחד אחר, להעיד על אמיתות חתימתו].

סבר רבינא למימר שיש להכשיר את העדות, ואף ששני אחים מצטרפים בקיום שטר אחד, כי היינו מתניתין [משנתנו]:

שלשה אחין מעידים על שלש שני חזקה כל אחד על שנה אחרת ואחד מצטרף עמהן [עדותם כשירה, כמבואר במשנתנו]; הרי למדנו שאחים יכולים להעיד בחזקה אחת כאשר אין אנו צריכים לצרפם לכת אחת; ואף בנידון דידן, יכולים שני אחים להעיד בשטר אחד, כשזה מעיד על חתימה זו וזה מעיד על חתימה אחרת.

אמר ליה רב אשי לרבינא: מי דמי [וכי הנידון דומה לראיה]!?

התם במשנתנו, לא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי [אי אתה יכול לומר שאנו מוציאים שלשה רבעים מן הממון על פי אחים], אבל הכא במעשה זה, הרי נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי!?

כלומר, גדר פסול אחים לעדות אחת הוא משום שאין הם חשובים אלא כעד אחד, ^[1] ולכן כשמעידים הם על שלש שני חזקה עם עד אחר, יש לקבלם, שהרי אם היה בא עד אחד להעיד על שלשת השנים כאחד היינו מקבלים אותו להצטרף עם חבירו; אבל גבי שטר, הרי אילו היה אותו עד החי מעיד על חתימת יד העד השני, הלוא אי אפשר היה לקבל את עדותו, כי מאחר שהעיד הוא עצמו על חתימת ידו שלו, והאמנוהו משום שאנו רואים אותו כאילו מעיד הוא עכשיו בפנינו על המנה שבשטר, הרי נמצא, שחצי מהממון - אותו מוציא בכל מקום העד האחד - כבר הוצא כולו על ידי עדותו של זה, ואי אפשר לקבל את עדותו על החתימה השניה עם עד אחר, כי אז הרי נמצא שהוצאנו חצי ממון ועוד רבע ממון על פי עדות של עד אחד, והתורה אמרה: "על פי שנים עדים יקום דבר", היינו חצי על פי זה וחצי על פי זה -

וכשם שאין אנו יכולים לקבל את עדותו של העד החי לקיום חתימת העד המת, כך אין אנו יכולים לקבל את עדותו של אחיו, שהרי הוא ואחיו כאיש אחד דמו. ^[2]

מתניתין:

אלו הן הדברים, כלומר, אלו הם התשמישים שאדם משתמש בחצר חבירו בקביעות, שיש להן חזקה של שלש שנים לטעון "אתה נתתו לי לתשמיש זה במתנה", או "מכרתו לי" ^[3].

ואלו הן הדברים שאין להן חזקה, ואפילו השתמש בהם שלש שנים, ומשום שאין הבעלים מקפידים על מי שמשתמש בשלהם אפילו ארבע וחמש שנים, ולפיכך אין לו חזקה למחזיק לומר "מדוע לא מחית בידי", ומשום שטוען לו הבעלים "לא חששתי למחות, שהרי בגוף הקרקע לא החזקת כדמחזקי אינשי, ולא הייתי נפסד כלום, ומעתה אני מקפיד".

כיצד? ^[4] היה מעמיד אחד מהשותפים בהמה בחצר השותפין ^[5] - שעיקרה עומדת לכניסה ויציאה בלבד - במשך שלש שנים, או שהיה מעמיד שם תנור שלש שנים, או ריחים וכיריים [או כיריים], ^[6] וכן המגדל תרנגולים ונותן את זבלו - בחצר השותפין: כל אלו אינה חזקה, וכפי שנתבאר הטעם לעיל.

אבל אם עשה אחד השותפים מחיצה לבהמתו - שהיה מעמיד שם - גבוה עשרה טפחים, וכן אם עשה מחיצה לתנור שהיה מעמיד שם, וכן לכיריים, וכן לריחים.

או שהכניס תרנגולין לתוך הבית של השותפים, שבזה ודאי דרך שותפים להקפיד על כךבני אדם להקפיד -

ועשה מקום [או עשה מקום] בחצר השותפין לזבלו עמוק שלשה כדי שלא יתפזר, או שעשה מחיצה גבוה שלשה:

בכל האופנים האלו הרי זו חזקה, ומשום שדרך להקפיד על כך, ואם לא מיחה בו, ודאי על פיו עשה וברשותו.

גמרא:

סבורה היתה הגמרא בקושייתה, שמשנתנו עוסקת כפשוטה בתשמישים שאדם עושה בחצר חבירו, ולפיכך מקשה הגמרא:

מאי שנא רישא דמשנתנו כגון העמדת בהמה בחצר חבירו שאין לו חזקה, ומאי שנא סיפא שיש לו חזקה, והרי ודאי מקפידים אנשים על העמדה קבועה של בהמה על ידי אדם זר!?

אמר פירש עולא, נקוט כלל זה בידך:

כל שעשה בחצר חבירו דבר שאילו היה עושה כן בנכסי הגר ^[7] שמת [וכל הקודם ועשה בהם חזקה כדי לקנותם, הרי הם שלו] הרי זה קנה את הקרקע -

הרי שאם עשה כן בנכסי חבירו והחזיק כך שלש שנים נמי קנה את התשמיש, כלומר, נאמן הוא לטעון "קניתי זכות זו".

וכל שעשה בחצר חבירו דבר שאילו היה עושה כן בנכסי הגר לא קנה את הקרקע, הרי שאם עשה כן בנכסי חבירו נמי לא קנה את התשמיש ואפילו החזיק שלש שנים. ^[8]

ולכן אין לו חזקה לתשמיש העמדת בהמותיו או תנור וכיריים, ^[9] אלא אם כן עשה מחיצה, שהרי אילו היה גודר בנכסי הגר היה קונה. ^[10]

מתקיף לה רב ששת: וכי כללא הוא, שדיני חזקת שלש שנים, ודיני חזקת קנין תלויים זה בזה!?

א. והרי מי שעשה ניר [חריש] בקרקע של חבירו, דבנכסי הגר קנה ואפילו לא הכיש בה אלא מכוש אחד בלבד, ואילו בנכסי חבירו לא קנה [אינה חזקה]!? ^[11]

ב. ולאידך גיסא: הרי אכילת [לקיטת] פירות המוכנים, דבנכסי חבירו קנה, ואילו בנכסי הגר לא קנה!?

הרי שאין דינים אלו דומים האחד לשני, ואכתי תיקשי: לה כששעשה תשמישיו בחצר, אינה חזקה.

אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה לפרש את טעם החילוק שבין הרישא לסיפא:

אחתימת ידא דאידך. דמית:

היינו מתני'. דא' יכול ליצטרף עם אחין להעיד:

התם. במתני' לא נפיק. אלא פלגא ממונא אפומי דאחי ופלגא אפומא [דאחר]:

הכא נפיק נכי ריבעא אפומא דאחי. שאותו אח הנחתם מעיד על חצי הממון ואח השני ואחד מעידין על חתימת המת נמצא אח שני מעיד על רביע הממון והאחד שעמו מעיד על הרביע:

פיסקא היה מעמיד בהמה. בחצר חבירו:

או מעמיד תנור וכירים וכו'. אלו דבר המטלטל הן אינה חזקה דהואיל דלא קביע לא קפיד בעל חצר:

אבל עשה מחיצות. דהיינו בנין קבוע או הכניס תרנגולין לתוך הבית של בעל חצר שמשתמש בביתו או עשה מקום לזבלו בחצר ושתיק בעל חצר הרי זו חזקה:

כל שאילו בנכסי הגר קנה. כגון נעל גדר ופרץ היינו דומיא דסיפא דגדר ועשה מחיצה:

כל שבנכסי הגר לא קנה. כגון הני דרישא דלא עבד ולא מידי בגוף הקרקע:

והרי נירא דבנכסי הגר קנה. כדאמר לעיל אתא ההוא גברא רפיק ביה פורתא ואוקמיה בידיה:

ובנכסי חבירו לא קנה. כדאמר בפירקין דלעיל אלא דכולי עלמא ניר לא הוי חזקה:

והרי אכילת פירות. אילן חבירו ג' שנים הויא חזקה:

ובנכסי הגר לא קנה. כדאמר לעיל בההיא איתתא דאכלה תליסר שנין ולא קנתה בהכי:

אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה. לאו היינו טעמא דמתני' כדקאמרת אלא מתני' בחצר השותפין עסקינן. שמעמיד בה אחד מן השותפין בהמה או תנור וכירים ואמאי לא הויא חזקה משום דשותפין אהעמדה כדי גרידא לא קפדי כו':

הא דתנן אלו דברים שאין להם חזקה ואלו דברים שיש להם חזקה. בחזקת שלש שנים היא ובבא בטענה שזו גוף קרקע הוא ואין לשתיקה חזקה אלא בנזקין כגון שעושה בתוך שלו אבל משתמש בשל חברו טענה בעי והרב ר' יוסף הלוי ז"ל פירשה בחזקה שאין עמה טענה ואינה צריכה שלש שנים וכן דרך המשנה דומי' דמרזב וזיז וחלון והטעם דהכ' בחצר השותפין עסקינן שהם יכולין למחות זה על זה שלא להשתמש בחצר בתשמישין קבועין הללו וכששתק מחל לא שיקנה זה בחצר כלום אלא אם באין לחלוק שניהם שוין כבתחלה אלא שכל זמן שחצר בשותף הוא עושה בהם תשמישין הללו שהחזי' בהם ומעכב על חברו מלעשותם, וכן נראה דעת הגאונים ז"ל.

וכללא הוא והרי אכילת פירות דבנכסי חבירו קנה ובנכסי הגר לא קנה. והוא הדין דהוה מצי לאקשויי ממתניתין גופה דקתני הכניס תרנגולין בתוך חבית הרי זו חזקה, ואלו בנכסי הגר לא קנה, כדאמרינן לעיל (בבא בתרא נג, א) נטל צרור דפתח לה מיא, כלומר, שיש בזה תיקון ותועלת לקרקע, ולא אמר נטל צרור ליכנס בו דגים, אלא הכא דעדיפא מינה אקשי ליה, דבטל ליה כוליה כלליה.

כבר ביארנו במסכת כתבות שכל עדות שבממון צריך שיהא חצי הממון יוצא על פי האחד וחציו על פי השני וכל שיוצא יותר מחצי הממון על פי האחד ופחות מחציו על פי השני אין העדות כלום מעתה שנים החתומים על השטר ומת אחד מהם ובא המלוה לגבות חובו והוצרך לקיים את שטרו והרי זה שהוא קיים מעיד על כתב ידו של עצמו וכבר ידעת שכל שהעדים מעידים זה כתב ידינו נאמנין ואין אנו צריכין עוד לקיום אחר וכן כשזה קיים ואמר זה כתב ידי כבר נתקיימה חתימתו ואי אתה צריך בה עד אחר אלא שאתה צריך עדין לקיום חתימת השני שמת ואתה צריך בה לשני עדים לא מצאו אלא עד אחד מן השוק אלא שזה החתום שהוא לפנינו מעיד עליה גם כן ואומר זה כתב ידו של חברי אין זה כלום שהרי נמצאו עכשו שלשת רבעי הממון תלויים בעדות זה שהרי כשקיים חתימת עצמו נתקיים חצי העדות וכשמצטרף עם האחר להעיד על חתימת חברו נתקיים חציו של חלק זה על פיו ונמצאו לו שלשה רבעים בעדות ולא סוף דבר הוא בעצמו אלא אפילו בא אחיו או בנו להצטרף עם זה שבשוק להעיד על כתיבת ידי המת אין זה כלום שהרי מ"מ שלשת רבעי הממון תלויים בעדות הקרובים ונמצא שאין זה גובה כלום עד שיביא שנים מן השוק להעיד על כתב ידי המת ואם לא מצאו אלא אחד משתדלים לקיים חתימת ידי החי שלא מפי עצמו ואח"כ מצטרף הוא עם האחר להעיד על כתב המת על הדרך שביארנו בכתבות פרק שני מתו שני העדים החתומים או שאינם כאן ואנו צריכים לשנים שיעידו על כל חתימה מהם ובאו ראובן ושמעון אחים עם אחד שבשוק והעיד ראובן עם זה שבשוק וקיימו חתימת העד הראשון ובא שמעון אחיו עם זה שהזכרנו וקיימו חתימת יד השני הרי זה עדות שהרי זה שבשוק העיד כנגד שניהם ואין רוב ממון יוצא על פי הקרובים וכן אינה עדות אחת ליפסל בקורבתם שלא העיד זה על מה שהעיד אחיו וזהו כענין שלשה אחים הנזכרים במשנתנו לענין חזקה אות באות:

חכמי הצרפתים כתבו בסוגיא זו שזה שנפסלו הקרובים לעדות הוא מפני שהם חשובים כאיש אחד וגדולי קדמונינו מתמיהים עליהם א"כ נחייב שבועה על פי עדותם וחוץ מכבודם אין כאן תמה שכל שהם מעידים בעדות אחת הרי הוא פסול מטעם נמצא אחד מהם קרוב וכו' שאין כאן עדות כלל אבל זו של קיום שטרות שהזכרנו שהאחד מעיד על כתב ידו ואחיו מעיד על כתב חברו הואיל ואין זה עדות אחת ואין כאן טעם ליפסל מצד נמצא אחד מהם קרוב וכו' הוצרכנו לפסלו מטעם שהם כאיש אחד ונמצא רוב הממון יוצא על פי אחד:

המשנה השביעית והכונה לבאר בה ענין חלק הששי בדין חזקת מחילה ואמר על זה ואלו דברים שיש להם חזקה ואלו דברים שאין להם חזקה היה מעמיד בהמה בחצר ומעמיד תנור וכירים וריחים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים הכניס תרנגולין לתוך הבית ועשה מקום לזבלו עמוק או גבוה שלשה הרי זו חזקה אמר הר"ם מה שמדבר בכאן הוא בחצר השותפין שמקפידין על עשיית המחיצה אבל חצר חברו אפילו עשה המחיצה לא עלתה לו חזקה באותו מקום עד אחר שלש שנים:

אמר המאירי אלו דברים שיש להם חזקה ואלו שאין להם חזקה ר"ל אותם שנזכיר עכשו ופירשו הגאונים שמשנה זו הואיל ובנזקין היא שנויה אין מצריכין בה טענה ולא שלש שנים אלא כל שעושה דברים אלו בפניו ולא מיחה יש מהם שמחל ויש מהן שלא מחל ולבאר איזה מהן מחל ואיזה מהן לא מחל התחיל במשנה זו ואמר אלו הן הדברים שיש להם חזקה ר"ל שהם בתורת מחילה ואלו הן שאינם בתורת מחילה וזה שלא מיחה בהם אינו אלא שהם דברים שאין אדם מקפיד עליהם וזה שאמרנו בהם שמחל פירושו לאלתר שכל שהוא נזוק בפניו ואינו מוחה לאלתר הויא חזקה וגדולי המפרשים נוטים בה לשלשים יום היה מעמיד בהמה בחצר או תנור המטלטל או ריחים המיטלטלין והם ריחים של יד או שהיה שם מגדל תרנגולים או שהיה נותן זבלו בחצר כל אלו אין בהם חזקה שדברים אלו מתוך שאינם של קביעות אדם מתיאש שלא למחות ולא מצד מחילה הוא שותק להם ואפילו נשתמש שם בדרך זה כמה שנים הואיל ואין כאן טענה שאם היתה שם טענה וחזקת שלש מיום ליום כראוי לה בודאי בכלן הויא חזקה ומ"מ אם עשה מחיצה שגבוהה עשרה לבהמה זו שהעמידה לשם או לתנור או לכירים או שהיה מכניס תרנגולים לתוך הבית להושיבן במקום ידוע שזהו עשיית מקום או שעשה מקום לכנוס זבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה הרי זו ודאי קפידא וכל שראה ושתק מחל ותמהו בגמ' שאף בראשונה מכיון שאדם עושה דברים אלו מעצמו ובלא רשות ובתורת שאלה יש כאן קפידא והעמידוה בחצר השותפין ואין להם לירד שם אלא לענינים המשותפים ביניהם וזה בא והעמיד את שלו וכל שאין גוף מעשה אין השתף קפיד בחברו ואין כאן שתיקה של מחילה הא בחצר חברו אף באלו יש קפידא ובכלן יש בהם חזקת מחילה ויש שפירש במשנתנו שלא על פעם אחת הוא אומר כן אלא על שהתמיד בדבר כמו שאדם עושה בשלו וראייתו מלשון השנוי בה והוא היה מעמיד ולא אמר העמיד זו היא שיטת הגאונים וכן הלכה:

ומ"מ מקצת אחרוניהם כתבו שזה שהעמדנוה בחצר השותפין הוא בהפך מה שכתבנו שהשתפים מדקדקים מזה לזה מתוך שהם יראים על כך ויש בהם חלוק בין העמדה לבד לעשיית מקום אבל בחצר חברו אין צריך לומר בהעמדה שאין שם חזקה שאם כן אין לך אדם נותן רשות לחברו להעמיד בהמתו בחצרו אפילו שעה אחת אלא אף המחיצה אינה חזקה וכן פסקוה גדולי המחברים וגדולי המגיהים משיבין עליהם מתלמוד המערב והוא שאמרו שם המגדל תרנגולים בחצר של חברו הרי זו חזקה אמר ר' יוסה ויאות מה נפשך אם יש לו לגדל הרי גדל אם אין לו לגדל הרי החזיק אלא שהם מכריעים לומר על חזקות אלו שאין בהם טענת מכירה או מתנה אלא מחילה שאין מפסידות מבעל הקרקע גופו של קרקע ואם רצה זה לבנות בחצרו בונה וחזקתו בטלה מאליה שאין החזקה אלא לכל זמן שהחצר קיימת על תכונה זו שהחזיק זה בתשמישו לכל אותו הזמן וכבר כתבנו סברא זו ומה שנראה לחלוק עליה בפרק שני בסוף סוגית המשנה הששית:

ומ"מ חכמי הצרפתים יש להם שטה אחרת במשנה זו לפרשה בחזקת טענה ובשלש ואמר שבחזקות שאינן קבועות אין חזקה אף בטענה ובשלש שלא הקפיד עליהם למחות ודעתם שאף הנזקין צריכים טענה ושלש שנים ולענין פסק לפי שיטתם דוקא בחצר השותפין אבל בחצר חברו אף אלו חזקה בטענה ובשלש ויש להם קצת ראיה לסתור עניני שטה ראשונה ממה שתמהו בגמ' מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא כלומר שאף בראשונות יש בהם קפידא והיו מתרצים שכל שאילו בנכסי הגר קנה בנכסי חברו קנה ושאלו עליה והרי ניר שבנכסי הגר קנה ובנכסי חברו לא קנה ואכילת פירות בנכסי חברו קנה בנכסי הגר לא קנה ואם כדברי הראשונים מה ראיה פירות שאינה חזקה אצל חברו אלא בשלש שנים לחזקת משנתנו שהיא לאלתר אלא שאיפשר לפרש שדין לאלתר בנזקין כדין אחר שלש בטענה ור"ל כל שבנכסי הגר קנה לאלתר קנה בנכסי חברו בנזקין לאלתר ובחזקת טענה לאחר שלש:

ואכילת פירות מיהא הואיל ונתגלגלה בידינו עליך לזכור מה שביארנו למעלה אם באכילה לבד בלא חזקה אחרת אם דוקא בחזקה אלא שאין לו עדים אלא על אכילת הפירות ולענין חזקות של משנתנו מיהא נראים דברי הגאונים וכן שטת כל המסכתא שהנזקים אין צריכין טענה ולא שלש כמו שביארנו בכמה מקומות במסכתא זו:

זהו ביאור המשנה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

משנה אלו דברים שיש להם חזקה ואלו דברים שאין להם חזקה היה מעמיד בהמתו בחצר אין לו חזקה אבל עשה לה מחיצה עשרה הרי זו חזקה וכו' דייקינן בגמרא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא ואוקימנא דבחצר השותפין עסקינן דאעמדה כדי לא קפדי אינשי הילכך כדבעי חבריה לעכובי עליה מעכב ואע"ג דהא קא שתק ליה מעיקרא. ואמחיצה קפדי דהא קיימא לן בכל שותפין מעכבין זא"ז חוץ מן הכביסה וכיון דלא מיחה ושתק אחיל ליה ומשום הכי כי עביד מחיצה הרי זו חזקה דהא ודאי אחולי אחיל ליה חבריה והא דאמרינן בחצר השותפין עסקינן לאו למימרא דבחצר חבירו דקפיד אפילו אהעמדה כדי הויא חזקה דאם כן אין לך אדם שמשאיל לחבירו מקום בחצירו להעמיד שם בהמתו אלא למימרא דבחצר חבירו שאינה של שותפים אפילו עשה לה מחיצה נמי לא הויא חזקה דבחצר השותפין הוא דאיכא לאפלוגי בין עשה מחיצה ללא עשה מחיצה אבל בחצר חבירו אפילו עשה מחיצה נמי לא הויא חזקה דבוודאי דבדרך שאלה היא ודוקא היכא דלא אחזיק שלש שנים הוא דאיכא לאפלוגי בין חצר חבירו לחצר השותפין אי נמי דאחזיק שלש שנים וליכא בהדי' טענה אלא מחמת דאישתיק ולא אמר ליה מידי אבל החזיק שלש שנים חזקה שיש עמה טענה בחצר חבירו דקפיד אפילו אהעמדה כדי בין עשה מחיצה בין לא עשה אם העמידה במקום מסויים בחצר והיתה עומדת שם ביממא ובלילא הרי זו חזקה דהיינו כל חזקה שבעולם ובחצר השותפין דלא קפדי אהעמדה כדי אם לא עשה מחיצה אפילו החזיק שלש שנים חזקה שיש עמה טענה לא הוי חזקה וכל שכן אי לא אית ליה למחזיק עמה טענה אי נמי לא אחזיק שלש שנים אי נמי החזיק ולא היתה עמה טענה אלא דשתיק ליה דודאי אחולי מחיל ליה לא הויא חזקה. נקטינן השתא דבחצר חבירו בין עשה מחיצה בין לא עשה מחיצה אם היה לו שם מקום ידוע והעמידה בו שלש שנים רצופות ביממא ובליליא וטעין שמכר לו אותו מקום או שנתנו לו במתנה דוודאי דהוי חזקה דהיינו כל חזקה שבעולם ואם לא החזיק כסדר הזה חזקה שיש עמה טענה שהיא דרך כל חזקה שבעולם לאו חזקה היא דעביד איניש דמשאיל לחבירו מקום בחצירו בדרך עראי. ובחצר השותפין בין החזיק שלש שנים בין לא החזיק בין טעין בין לא טעין אם עשה מחיצה כיון דקפדי אינשי הויא חזקה דאי לאו דאחיל לא הוה שתיק. ודוקא דהוי חזקה הוא דכל זמן שאין חולקין החצר אין יכול לעכב עליו שלא יעמיד שם בהמות ואע"ג דמרבה עליו את הדרך אבל מיהו בקרקע גופיה לא הוי חזקה אלא א"כ יש עמה טענה והיום או מחר אם יחלקו החצר יחלקו אותה בשוה. ואם לא עשה מחיצה לא הויא חזקה כלל דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי והכי נמי דיינינן בהאי איניש דמוקים בהמות דיליה במבואות דאי קיימי שכיני דההוא מבוי וקא מעכבי עליה ואע"ג דמקמי הכין הוה מוקים להו התם כמה דלא עביד מחיצה עשרה כל אימת דבעי לעכובי מצו מעכבי עליה משום דמבואות שאינן מפולשין כחצר השותפין דמו:

רנה. ההוא שטרא דהוו חתימי עליה בתרי שכיב חד מינייהו אתא אחוה דהאי דקאי וחד מן השוק לאסהודי אחתימת ידא דאידך דשכיב סבר רבינא למימר היינו מתניתין שלשה אחין ואחד מצטרף עמהן. דאע"ג דכולהו אחד ממונא קא מסהדי ולא נפיק ממונא אלא אפומא דכולהו, כל שתא ושתא סהדותא באנפי נפשה היא, ואע"ג דמסהיד אחד מן האחין בשנה זו הרי אחיו ראוי להצטרף עם אחר בשנה אחרת, הכא נמי אע"ג דכולהו אחד ממונא קא מסהדי ולא נפיק ממונא אלא אפומא דכולהו, כל חתימה וחתימה סהדותא באנפי נפשה היא, ואע"ג דמסהיד האי דקאי אחתמות ידיה הרי אחיו ראוי להצטרף עם אחר להעיד על חתימות ידו של שני.

אמר ליה רב [אשי] מי דמי התם לא קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי הכא קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי. כלומר התם כל חד מהני אחין איכא חד מן השוק דמצטרף בהדיה ואשתכח דלא קא נפיק ממונא נכי ריבעא אפומא דאחי, אלא פלגא קא נפיק אפומא דאחי ואידך פלגא אפומא דהאיך רחוק דמצטרף בהדי כל חד מינייהו, אבל הכא הא קא נפיק ממונא נכי ריבעא אפומא דאחי, דפלגא נפיק אפומא דהאי סהדא דקאי דמסהיד אחתמות ידיה, ואידך פלגא דהוה חזי למיפק אפומא דאידך סהדא תנינא דשכיב קא נפיק פלגיה אפומא דאחוה דהאי דקאי דאסהיד אחתמות ידיה ופלגיה אפומא דהאיך מן השוק דמצטרף בהדיה, ואשתכח דקא נפיק ממונא נכי ריבעא אפומא דאחי וריבעא אפומא דהאיך מן השוק. ונמצאו שני אחין עולין כשני עדים ואינן אלא כעד אחד, לפיכך אין ראוי להוציא על פיהם יתר מחצי הממון כעד אחד בזמן שאחר מצטרף עמו, שאם אתה אומר כן נמצא עד אחד מנכה שלשה חלקים והאחד רביע, ורחמנא אמר על פי שנים עדים שיהו שניהם שוין בדבר. הילכך לית להו תקנתא אלא עד דאתו שנים מן השוק ומסהדי אחתימות ידיה דמיתנא. ואי ליכא אלא אחד מן השוק, ליכתוב האי סהדא דקאי חתמות ידיה אחספא ושדי ליה בבי דינא, דחזו לה בי דינא ומחזקי לה, דלא צריך איהו לאסהודי אחתמות ידיה, ואזיל איהו או אחוה והאי מן השוק ומסהדי אחתימת ידיה דמיתנא, כדאסיקנא בפ' האשה שנתאלמנה (כתובות כא,א) גבי שנים החתומין על השטר ומת אחד מהן, דקאמרינן התם בזו ר' לקולא ורבנן לחומרא, לר' דאמר על כתב ידן הן מעידין ואע"ג דאמר זה כתב ידי צריך שיצטרף אחר עמו סגיא ליה הכא באחד מן השוק לאצטרופי בהדי האי דקאי לאסהודי אחתמות ידיה ואחתמות ידא דחבריה, דכיון דלא קא נפיק אפומיה דידיה טפי מפלגא דממונא ואידך פלגא קא נפיק אפומא דהאיך מן השוק, לרבנן דאמרי על מנה שבשטר הן מעידין אשתכח דאיהו לחודיה מהימן אדידיה והאיך דמצטרף בהדיה כמאן דליתיה דמי, ואי אמרת לצטרף בהדי חד מן השוק לאסהודי אחתמות ידיה דאידך, קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דחד סהדא. הכא נמי אי אמרת ליצטרף אחד מן השוק בהדי האי דקאי לאסהודי אחתמות ידיהו (בהדי אידך אחא לאסהודי אחתמות ידיה) דמיתנא, כיון דהאי סהדא דקאי מהימן לחודיה לאסהודי אדידיה, אשתכח דההוא דמצטרף בהדיה כמאן דליתיה דמי, וסוף סוף קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי. ולא דמי למתני' דשלשה אחין ואחד מצטרף עמהן, דאלו התם כיון דכל חד מהני אחי לא מהימן לחודיה עד דמצטרף אחרינא בהדיה, אשתכח דלא קא נפיק טפי מפלגא דממונא אפומא דאחי ואידך פלגא ודאי אפומא דהאיך מן השוק קא נפיק, אבל הכא כיון דהאי סהדא דקאי מהימן לחודיה לאסהודי אחתמות ידיה ההוא דמצטרף בהדיה כמאן דליתיה דמי, וקא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי כדברירנא:

ט. אלו דברים שיש להם חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה היה מעמיד בהמתו בחצר ומעמיד תנור וכירים וריחים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחים הכניס תרנגולין לתוך הבית עשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה הרי זו חזקה. הא מתני' אוקימנא בגמרא בחצר השותפין, דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, אמחיצה קפדי. ומסתברא דאפילו בחצר השותפין נמי, דוקא בחזקה שיש עמה טענה ואחזיק בה בהכי שלש שנים, ואי לא לא הויא חזקה. ודוקא נמי היכא דלא אסתלק משאר ההוא דוכתא דאחזיק ביה האי שותפא, דאי בחצר הוא דהחזיק כגון דלא סליק חבריה תשמישתיה משאר החצר, ואי בבית המשותף בין שניהן הוא דאחזיק כגון דלא סליק חבריה תשמישתיה משאר ההוא בית, בכי האי גוונא הוא דשייך לפלוגי בין עשה מחיצה לבהמתו וכיוצא בה ומקום מופלג שלשה לזבלו להיכא ללא עשה, דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, דהאי משתמש והאי משתמש ולא ממעיט חד מינייהו תשמישתא דחבריה, אבל אמחיצה דקביעותא היא וממעט בתשמישתא קפדי. והוא הדין גבי גדולי תרנגולין בחצר לא קפדי אינשי, שאין דרך להשתמש בחצר תשמיש של כבוד ולא תשמיש קבוע אלא לפי שעה ולפיכך אין גידול התרנגולין מעכבות, אבל בית העשוי לתשמיש של כבוד ושל קביעות וגידול תרנגולין מעכבו קפדי אינשי, ואי לאו דאוגרי אוגריה חבריה לההוא דוכתא נהליה לא הוה שתיק ליה למעוטי בתשמישתיה כולי האי. ואמטול הכי קיימא ליה חזקה בההוא דוכתא דיחדיה לבהמתו או לכירים או לרחים או לזבלו מכלל החצר או לתרנגוליו מכלל הבית, ושארא קימא ביה שותפתיהו כדמעיקרא, לא שנא אית בה דין חלוקה ולא שנא לית בה דין חלוקה, כדבעינן לברורי לקמן (סי' רנו ד"ה והשתא). אבל היכא דסליק חבריה תשמישתיה מכוליה ההוא דוכתא דאחזיק ביה חבריה לגמרי, אי בחצר מכולה חצר, ואי בבית מכוליה בית, לאו במחיצה תליא מילתא אלא בדנחית לה לכולה ואית בה דין חלוקה תליא מילתא כדבעינן לברורי (שם):

רנו. והא דתנן היה מעמיד בהמתו בחצר ומעמיד תנור וכירים וריחים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו לחצר אינה חזקה, אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחיים, הכניס התרנגולין לתוך הבית עשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה הרי זו חזקה, דייקינן עלה מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר עולא כל שאלו בנכסי הגר קנה בנכסי חברו קנה וכל שאלו בנכסי הגר לא קנה בנכסי חברו לא קנה. והאי טעמא דעולא אע"ג דלא איתוקם, דהא דחייה רב ששת, צריכינן לברורי טעמיה, משום דאתקפתיה דרב ששת דהלכתא היא, ואיכא למשמע מינה כמה מילי. ומאן דלא קאי אטעמיה דעולא שפיר לא סלקא ליה אתקפתיה דרב ששת אליבא דהלכתא, ולא מתוקמא אתקפתיה דרב ששת אליבא דהלכתא אלא בחזקה שיש עמה טענה, טעמיה דעולא נמי לא מיתוקם אלא בחזקה שיש עמה טענה. ועיקר טעמיה דעולא משום דאשכחן דינא דחזקת הבתים והחצרות בנכסי חברו כי דינן בנכסי הגר בכמה מילי, דלא מיבעיא בחזקה שאין עמה טענה דתרוייהו חד דינא נינהו כדקתני במתני' בהדיא, אלא אפי' בחזקה שיש עמה טענה נמי אשכחן דדמו להדדי, דהא דירה דקניא בחצר חברו בחזקה שיש עמה טענה מעין הצעת מצעות דקניא בנכסי הגר היא. אלא דבנכסי הגר, והוא הדין לנותן מתנה והאחין שחלקו, דלמקנא בעלמא קא בעי, לאלתר הויא חזקה, אבל בחזקה שיש עמה טענה בעינן שלש שנים מיום ליום. ומהאי טעמא קס"ד דעולא למימר דכל שבנכסי הגר קנה, כגון הצעת מצעות דדרך דירת האדם עצמו הוא, וקניא בנכסי הגר אפי' בלא עשיית מחיצה, בנכסי חברו נמי קנה אפי' בחזקה שיש עמה טענה. אבל תשמיש דבהמה ותנור וכירים וריחים דלאו דירת האדם עצמו נינהו ולא קנו בנכסי הגר, בנכסי חברו נמי אפי' בחזקה שיש עמה טענה נמי לא קנה, אלא על ידי מחיצה דקניא בנכסי הגר. ואע"ג דמחיצה לחודא קניא בנכסי הגר, ואלו הכא אע"ג דאיכא מחיצה נמי בעי העמדת בהמה או תנור או כירים או רחים, כדקתני במתני' בהדיא אבל עשה מחיצה לבהמתו וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחים, ההוא משום דמיירי בחזקה שיש עמה טענה הוא, דלא קימא חזקה עד דמשתמש ביה בההוא דוכתא דבעי לאחזוקי ביה בחצר שלש שנים מיום ליום תשמישא דמתהני ליה מיניה, ואמטול הכי בעיא מתני' חד מהני תשמישי דקתני דאי לאו הכי לא הויא חזקה. ובדין הוא דתיסגי ליה בהאי תשמישתא בלא מחיצה, אלא משום טעמא דלא קניא בנכסי הגר. ואי משום טעמא דנכסי הגר בדין הוא דתיסגי ליה במחיצה גרידתא, אלא משום טעמא דחזקה שיש עמה טענה דבעיא שלש שנים, ואמטול הכי בעי תרתי לטעמיה דעולא.

וכי תימא תינח גבי העמדת בהמתו ותנור וכירים וריחים דלא קני עד דעביד מחיצה גבוהה עשרה טפחים דקניא בנכסי הגר דומיא דגדר גדר והשלימו לעשרה, אלא גבי זבל דסגיא ליה לתנא בעשה מקום עמוק שלשה או גבוה שלשה מאי איכא למימר. הוא הדין נמי גבי זבלו, דכיון דעשה לו מקום עמוק שלשה או גבוה שלשה קסבר עולא דאפי' בנכסי הגר נמי קנה, דעד כאן לא בעינן עשרה טפחים אלא למיקנא כולה ארעא מחמת ההוא גדר, אבל למיקנא מקום הגדר עצמו בעמוק שלשה או גבוה שלשה סגיא דפליג ליה רשותא לנפשיה, וכיון דקניא בנכסי הגר בנכסי חברו נמי קנה.

מתקיף לה רב ששת וכללא הוא הרי (גר) [ניר] דבנכסי הגר קנה. כדאמרי' בפירקין בכמה דוכתי, גבי שדה המסויימת במצרניה כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה (לעיל בבא בתרא נד,א), ובמעשה דההוא גברא דרפק תותיה דיקלא פורתא ואוקמוה בידיה (שם), וגרסינן נמי ביבמות (נב,ב) לעודר בנכסי גר זה וסבור של גר אחר הן דקני. וה"ה בנכסי חברו דומיא דנכסי הגר דמיירי בחזקה שאין עמה טענה. ובנכסי חברו לא קנה. בחזקה שיש עמה טענה כדאיתא בפירקין (לעיל בבא בתרא לו,ב) גבי (גר) [ניר] אינה חזקה. והרי אכילת פירות דבנכסי חברו קנה, בחזקה שיש עמה טענה, בנכסי הגר לא קנה. וה"ה בנכסי חברו דומיא דנכסי הגר, כי מעשה דההיא איתתא דאכלה דיקלא בתפשיחא (לעיל בבא בתרא נד,א), וגבי שמעתא דהאי מאן (דתפשה) [דפשח] דיקלא אדעתא דחיותא דלא קני.

(עג) אין שם לא מצר ולא חוב מאי פירש ר' מרינוס משמו. כל שהוא נקראת על שמו. פי' אניכסי הגר קאי. ואי קשיא והאמר רב פפא לעיל כדאזיל תיירי דתורא והדר. יש לומר אותו השיעור ניתן בשדה הבעל שאין דרך להשקותה וזה השיעור ניתן בבית השלחין. ומפני קושיא זו ראיתי שפירשו אותה על ספק טומאה ואליבא דר"א דאמר ספק ביאה טהור. ואינו נראה לי כלל. דאי מספקא לי' אם (הולך) [הלך] שם מה יעשה לי אם הוא יותר מבי גרגותא כיון שאין הפסק מצר ביניהן למה יהי' טהור ואי קום לי' דלא אזיל להתם למה יהי' טמא. הילכך אין נראה לי לפרשו אלא אניכסי הגר:

(עד) הר שעיר עמון ומואב עיין מ"ש בספר הלקט. בה' י"ב:

(עה) שנים מעידין אותו שאכלה שלש שנים ונמצא זוממין משלמין לו את הכל. פי' אע"פ שלא נמצאו זוממין בכל. השנים אלא באחת מהן או בשלישית או בשניי' או בראשונה משלמין לו כל דמי השדה. שכיון שהעידו ביחד על שלש שנים להחזיק השדה בידו באו ואם תובע בעל השדה למחזיק הפירות שאכל אינו דין שישלם לו שהרי אין לו עדים שאכלה שעדות אלו בטלה ואם תאמר בהודאת פיו הוא הא איהו אמר אין אכלי ודידי אכלי ולא מיבעיא אם הוזמו בכל השנים אלא אפילו אם הוזמו באחת מהן כיון שביחד העידו על כולן והוזמו בטלה כל עדותן מפני שהוא עדות אחת שלהחזיק השדה באו ואפילו ר"נ דפליג על רבא בעדות אחת ואמר דפלגי' דיבורי' הנ"מ גבי הכחשה דס"ל כר"ה. דמכשיר מיכן ולהבא אבל בהזמה קיי"ל כאביי דאמר למפרע הוא נפסל והילכך כל עדותן בטלה. אבל ודאי לרבא דאמר מיכן ולהבא הוא נפסל אי הוה סבר ר"נ כוותי' אי איתזום אשתא חדא הוי מהימני אתרתי שני והוה משלם פירי אפומייהו:

וכללא הוא והרי אכילת פירות דבנכסי חברו קנה ובנכסי הגר לא קנה. והוא הדין דהוה מצי לאקשויי ממתניתין גופה דקתני הכניס תרנגולין בתוך הבית הרי זו חזקה ואלו בנכסי הגר לא קנה כדאמרינן לעיל נטל צרור ליכנס בו דגים. אלא הכא דעדיף מינה אקשי ליה דבטל ליה כוליה כלליה. אהעמדה כדי לא קפדי אינשי אמחיצה קפדי. קשיא לי במאי דפריש הכא מתניתין בקפדי ולא קפדי אמאי לא אקשי הכא כדמקשה ליה אביי לרבא בריש פרקין אי הכי הני דבי בר אלישיב דקפדי אמאן דחליף אמצריהן הכי נמי דלאלתר הויא חזקה. ויש לומר דהתם נמי לאו פירכא אלימתא היא אלא איידי דאשכח רבא טעמא אחרינא אוקי לה בההיא טעמא אבל ודאי אי לאו הכי הוה מצי למימר ליה לעולם משום דקפיד ולא קפיד הוא אלא אפילו בבר אלישיב לא הויא חזקה בפחות מכאן דמצו אמרי דלא קפדי בהא ועוד דלא פלוג רבנן כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הר"י ן' מיגש ז"ל: מאי שנא רישא כו'. אמר עולא כל שבנכסי הגר כו'. פירוש קסלקא דעתך בחזקה שיש עמה טענה הוא שהיא שלש שנים ולהכי קאמר עולא כל שבנכסי הגר קנה שאם עשה מחיצה בחצר והעמיד בהמתו בתוכו והחזיק בכך שלש שנים וטען שלקח אותו מקום ממנו הרי זו חזקה. ואקשינן וכללא הוא כו'. ואוקימנא דבחצר השותפין עסקינן כלומר והאי חזקה שלש שנים לאו שיש עמה טענה היא אלא חזקה דלית בה טענה מידי אלא מחמת דשתיק ליה דודאי אחולי אחיל ליה ולהכי קתני במתניתין היה מעמיד בהמתו בחצר אין זו חזקה משום דשותפין הוו דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי הילכך כד בעי חבריה לעכובי עליה מעכב ואף על גב דהא שתק ליה מעיקרא. אמחיצה קפדי ומשום הכי כי עביד מחיצה הרי זו חזקה דהא ודאי אחולי אחיל ליה חבריה. והא דאמרינן בחצר השותפין עסקינן לאו למימרא דבחצר חברו דקפיד אפילו אהעמדה כדי דהויא חזקה דאם כן אין לך אדם שמשאיל את חברו מקום בחצרו להעמיד שם בהמתו אלא למימרא דבחצר חברו שאינה של שותפין אפילו אם עשה לה מחיצה נמי לא הויא חזקה דבחצר השותפין הוא דאיכא לפלוגי בין עשה מחיצה ללא עשה אבל בחצר חברו אפילו אם עשה נמי לא הויא חזקה דבודאי דרך שאלה היא. ודוקא היכא דלא אחזיק שלש שנים הוא דאיכא לפלוגי בין חצר חברו לחצר השותפין אי נמי החזיק שלש שנים וליכא בהדיה טענה אלא מחמת דשתיק ולא אמר ליה מידי אבל החזיק שלש שנים חזקה שיש עמה טענה בחצר חברו דקפיד אפילו אהעמדה כדי בין עשה מחיצה בין לא עשה מחיצה אם העמידה במקום מסויים בחצר והיתה עומדת שם ביממא ובליליא הרי זו חזקה דהיינו ככל חזקה שבעולם חצר השותפין דלא קפדי אהעמדה כדי אם לא עשה מחיצה אפילו החזיק שלש שנים חזקה שיש עמה טענה לא הויא חזקה וכל שכן אם לא היתה טענה אי נמי לא החזיק שלש שנים. ואם עשה מחיצה אפילו לא החזיק נמי שלש שנים אי נמי החזיק ולא היתה עמה טענה אלא מחמת דשתיק ליה דודאי אחולי אחיל ליה הויא חזקה. נקטינן השתא דבחצר חברו בין עשה מחיצה בין לא עשה אם היה לו שם מקום ידוע והעמידה בה שלש שנים רצופות ביממא ובליליא וטען שלקח ממנו אותו מקום או שנתנו לו במתנה בודאי דהויא חזקה דהיינו ככל חזקה שבעולם. ואם לא החזיק כסדר זה חזקה שיש עמה טענה שהיא דרך כל חזקה שבעולם לאו חזקה היא דעביד איניש דמושיל לחבריה מקום בחצרו בדרך עראי. ובחצר השותפין בין החזיק שלש שנים בין לא החזיק בין טעין בין לא טעין אם עשה מחיצה כיון דקפדי אינשי עליה הויא חזקה דאי לאו דאחיל לא היה שתיק ואם לא עשה מחיצה לא הויא חזקה משום דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי. והכי נמי דייקינן בהני אינשי דמוקמי בהמות דידהו במבואות דאי קיימי שכיני ההוא מבוי קא מעכבי עליה ואף על גב דמקמי הכי הוה מוקים לה התם כמה דלא עביד לה מחיצה עשרה כל אימת דבעי לעכובי מצו מעכבי עליה משום דמבואות שאינם מפולשים כחצר השותפין דמי. עד כאן לשונו.

במשנה היה מעמיד כו' תנור וכירים. כצ"ל וכ"ה ברי"ף ורא"ש ובמשניות ובפי' הרשב"ם וכדתני בסיפא:

ר"ש ד"ה אלו דברים (בסופו). כדמוכח בברייתא כו' יגעת בני יגעת. הוא לקמן (ס"ד נ"ט) וע"ש:

אלו דברי' שיש להם חזקה וכו' לפירשב"ם קאי אחזקה דמשנתינו ולפיר"ח אלעיל קאי דס"ל דבמשנתינו לא נישנת חזקה אלא כאומר העמדה כדי אינה חזקה עד שיעשה מחיצה דעשיית מחיצה אין חדוש דהוה חזקה אלא עיקור משנתינו דהעמדה לא הוה חזקה וכן כניסת תרנגולי' לא הוה חזקה עד שנעל בפניהם וחזקה דנעילה כבר תנן לה לעיל והעיקור הוא דכניסת תרנגולי' בלי נעילה לא הוה חזקה וא"כ אלו דברי' שיש להם חזקה אלעיל קאי. ורשב"ם לטעמי' דס"ל כניסת תרנגולי' לבית לאו היינו נעל אלא כניסה בעלמא וקמ"ל דהוה חזקה וה"ה כל אכילת פירות וא"כ שפיר י"ל ואלו דברי' שיש להם חזקה אלקמי' קאי אכניסת תרנגולי' וכדומה כנלע"ד אבל חזקת דלקמן מרזב סולם חלון וזיז אינם ענינם להנך חזקו' דהכא וכולי' פירקין מיירי בקניית גוף הקרקע. והנך דלקמן מיירי בקרקע של עצמו ומחזיק הנאת אויר חצרו ואינו ענין לכאן וק"ל:

אלא אמר ר"נ אמר רבה בר אבוה הכא בחצר השותפי' עסקיני' וכו' וכן פסק רי"ף ורמב"ם דשותפי' לא קפדי אהעמדה וכשינויי דרבינא לקמן דמתני' דנדרי' משום ויתור אסור אבל לענין דינא לא קפדי אהעמדה. ומ"מ פסק רמב"ם דיכול למחות שלא להעמיד דאי קפיד קפיד והטור כ' על שם הרי"ף דס"ל דשותף אינו יכול למחות אהעמדה והיינו מדפסק דאין חזקה בהעמדה והקשה לח"מ מנ"ל להטור הא. דהרי חזינן דהרמב"ם מחלק ביניהם וק' גדולה הוא ונלע"ד לישב דהנה ר' יוחנן אמר משום ר' בנאה בכל יכול שותפי' למחו' חוץ מן הכביסה. והנה צריך גבול וכללא מה יכול למחו' ולא בא לסתום אלא לפרש. אלא לכאורה הרי ר' יוחנן הי' קודם ר"פ ורבינא והוה ס"ל שאין לחלק בין נדרי' לחזקה ומשנתינו ברחובה שאחורי בתים וממשנת נדרי' מבואר דאדריסה קפדי ואפי' חזקה הוה ע"י העמדה כדי ועלה קאי ר' יוחנן בכל יכולי' למחות בכל תשמיש קבוע יכול למחות והא פשיטא שהרי אפי' חזקה יש אלא עיקרו לאשמועי' חוץ מן הכביסה אבל אמת הוא דר' יוחנן כולל בכל יכול למחות היינו אפי' העמדה וס"ל לרמב"ם נהי דלענין דיני חזקה לא קיי"ל כר"נ דמוקי' למתני' ברחבה שאחורי הבתים אלא ס"ל כרבינא ואין חזקה ע"י העמדה מ"מ בהא דסבר ר' יוחנן דיכול למחות בהעמדה לא פליגי דנהי דחזקה לא הוה מ"מ אי קפיד קפיד. אך הרי"ף דקיצר הש"ס ולא מייתי אלא משנתינו כצורתה ואוקימתא קמיתא דר"נ ולא שמענו מעולם דאיכא קפידא בדריסה והעמדה ועלה מייתי ר' יוחנן בכל יכול למחות ולא פירש ע"כ אעשיית מחיצה קאי ולא אהעמדה דאל"כ ה"ל להרי"ף לאתויי הך מתני' דנדרי' ושקלא וטרי' דעלי' ונבין דר' יוחנן קאי אהעמדה אע"כ אה"נ דכל שאין חזקה אין יכול למחות כנלע"ד:

ההוא שטרא. והוצרך המלוה לקיימו: שכיב חד מינייהו. מת אחד מהן קודם שנתקיים השטר ואילו לא מת היה כל אחד בא ומעיד לבדו על חתימת ידו ואין צריך לצרף עמו אחר אלא נאמן לומר זה כתב ידי כדתנן בפ''ב דכתובות (דף כ:) זה אומר זה כתב ידי וזה אומר זה כתב ידי כו' וחכמים אומרים אין צריכין לצרף עמהם אחר אלא נאמן לומר זה כתב ידי ואמרינן בגמ' לדברי חכמים על מנה שבשטר הן מעידין אנחנו ראינו המלוה וחתמנו הלכך בתרי סגי ולא צריך חד מינייהו לאסהודי אדחברי' והיכא דמת אחד מהן אמרינן התם אליבא דרבנן דצריך שנים מן השוק להעיד על חתימת יד המת והחי יעיד הוא לבדו על חתימת ידו אבל העד החי לא יצטרף עם אחר מן השוק להעיד על חתימת המת דכיון דעל מנה שבשטר הן מעידין וכי אמר זה כתב ידי נפקא פלגא דממונא אפומיה שהרי הוא לבדו מעיד על חתימתו ואין צריך אחר להעיד עמו וכי הדר מצטרף עם ההוא מן השוק להעיד על חתימת המת הדר נפיק ריבעא דממונא על פומיה אשתכח דכוליה ממונא נכי ריבעא נפק אפומיה ואנן על פי שנים עדים בעינן חצי דבר על פיו של זה וחצי דבר על פיו של זה והלכך הכא דשכיב חד מינייהו אין עד החי יכול להצטרף עם אחר מן השוק להעיד על חתימת יד המת אלא צריך שנים מן השוק להעיד עליו: אתא אחוה דהאי דקאי. אחיו של עד החי בא להצטרף עם אחד מן השוק להעיד על חתימתו כדפרישית דצריך שנים מן השוק להעיד על חתימת דאידך המת: היינו מתניתין. דאף על גב דשני אחין פסולין לעדות אחת דלא חשיבי אלא כחד אפילו הכי מכשרא להו מתניתין לשלשה אחין בעדות קרקע אחד מאחר שאין זה מעיד על אותה שנה שזה מעיד אף כאן העד החי מעיד על החתימה שלו ואחיו על חתימת יד המת: התם. במתניתין לא קנפיק כל הממון: נכי ריבעא. חסר רביע דהיינו שלשת חלקים ממון אפומא דאחי אלא פלגא הוא דנפיק אפומא דעד נכרי ופלגא נפיק אפומא דאחי והלכך כשירין לעדות זו דטעמא דפסיל רחמנא קרובים בעדות אתת לפי שאינן חשובין אלא כאיש אתד ולגבי חזקת שלש שנים כאיש אחד דמו שהרי איש אחר שמצטרף עמהן מועיל בשלשתן אם ראה החזקה שלש שנים: אבל הכא. גבי שטרא נפיק נכי רבעא דממונא דהיינו שלש חלקי הממון אפומא דאחי וכי חשבת לאחי כעד אתד נמצא עד אחד מגבה שלשה חלקים והאחד רביע ולא קרינא על פי שנים עדים וגו': מתני' אלו דברים שיש להם חזקה. כלומר אלו מיני תשמישין דאמרינן לקמן שאדם משתמש בשל חבירו שאם משתמש שלש שנים ולא מיחה בו חבירו יש לו חזקה לזה המחזיק ויכול לטעון אתה נתתו לי לתשמיש זה במתנה או מכרתו לי כגון תשמישין קבועין כדמפרש לקמן שאדם מקפיד עליהן אם נעשין שלא ברשותו והלכך בשלש שנים הויא חזקה דומיא דבורות שיחין ומערות ובית השלחין וכל הנך דלעיל דכיון דקביעות תשמיש הוא כדמחזיק בגופה של קרקע חבירו דמי והויא חזקה בשלש שנים ורבינו חננאל פירש אלו דברים שיש להם חזקה כאשר כבר פירשנו ולא נהירא אלא לקמיה קאי כדפרישית דאי לעיל קאי ומסקנא דמתני' דלעיל היא אריכות לשון של הבל הוא בלא צורך ועוד דאכתי תנינן לקמן יש להם חזקה טובא כללא דמילתא כל הני יש להן חזקה דתנן במתניתין עד סוף הפרק בחזקת שלש שנים מיירי כדמוכח בברייתא (לקמן נט:) בא לפני רבי חייא אמר לו יגעת בני יגעת: היה מעמיד בהמה כו'. כל הנך דברים המיטלטלין הן ואינן תשמיש של קביעות ואין בעל חצר מקפיד עד ארבע וחמש שנים ולכך אין לו חזקה למחזיק לומר מדוע לא מתית בידי דאמר ליה בעל חצר לא חששתי למחות דלא מחזקת בגוף הקרקע כדמחזקי אינשי ולא הייתי נפסד כלום ומעתה אני מקפיד: תנור וכירים. מטלטלין הן וכן ריחים בריחיא דידא: אבל עשה מחיצה בחצר כו'. הרי זה גדר והרי זו חזקה כל מקום תוך המחיצות שעשה יכול לטעון לקוח הוא בידי: הכניס תרנגולין לתוך הבית. של חבירו שלש שנים גם על זאת ודאי מקפיד איניש ואם לא מיחה הפסיד דודאי על פיו עשה וברשותו: ועשה מקום כו'. או עשה מקום: עמוק שלשה. כדי שלא יתפזר: או גבוה שלשה. מחיצה גבוהה שלשה: גמ' מאי שנא רישא. דבהעמדת בהמה כדי בלא מחיצה אין זו חזקה: ומ''ש סיפא. דבעשיית מחיצה קנה וקא ס''ד השתא דבאיניש בעלמא שאינו בר תצר זו קאמר דאין זו חזקה והלכך קשיא ליה מ''ש רישא מסיפא הא ודאי מקפידין בני חצר על איש נכרי שיביא כאן בהמותיו ומדלא מיחו ודאי הקנו לו מקום בחצר זה להעמיד בהמותיו ואמאי אין לו חזקה ולקמן מתרץ לה בשותפין: אמר עולא. כל חזקה רעועה דלא קנה אם בא לעשותה בנכסי הגר לקנותה מיד והוא הדין לענין קונה קרקע מחבירו וא''ל לך חזק וקני והלך והחזיק חזקה רעועה דלא קנה כגון העמדת שם בהמתו או תנור וכירים דאין זה נעל וגדר דלא עשה שום תיקון בגוף הקרקע: בנכסי חבירו נמי לא קנה. כלומר לענין חזקת שלש שנים שלוקח אומר לקחתי ומוכר אומר לא מכרתי אינה קרויה חזקה להיות במקום עדי מכירה דהא לא עבד ולא מידי: כל שאילו בנכסי הגר קנה. כגון עשיית מחיצה ורפק בה פורתא: בנכסי חבירו נמי קנה. כלומר הויא חזקה ומיהו הקנין ע''י מעות או מתנה היא ומיהו הכניס תרנגולין לתוך הבית דקתני סיפא דהוי חזקה בנכסי הגר לא הויא חזקה והאי דלא פריך לה משום דעדיפא מינה קפריך רב ששת ואית דמפרש דהכניס תרנגולין נמי הוי חזקה בנכסי הגר דהיינו נעל שנעל את הדלת בפניהם ולאו מילתא היא דנעילת דלת לאו חזקה היא דאינו דומה אלא למבריח ארי כדאמרן לעיל (נג.) ונעל דלת בבנין מיירי שעשה דלת או סתימה: וכללא הוא. בתמיה דקא מדמית חזקת שלש שנים שתלוי בקפידא לחזקת קנין נכסי הגר שתלוי בתקון הקרקע: ניר. אמרינן בפירקין דלעיל (דף לז:) דלכולי עלמא ניר לא הוי חזקה דבנכסי הגר קנה אפי' רפק בה פורתא ובנכסי חבירן לענין שלש שנים לא קנה בחזקה זו לפי שהכל תלוי באכילת הפירות שאם יחרוש ולא יאכל אין בעל הקרקע מפסיד שהרי יזרע ואחר יאכל: והרי אכילת פירות. לקיטת הפירות דבנכסי חבירו קנה אם אכל הפירות שלש שנים דהויא אכילת שלש שנים במקום עדות שקנה הקרקע זו מן הבעלים כדאמרן בכוליה פירקין: ובנכסי הגר לא קנה. דאין זה נעל וגדר כדאמרן לעיל (דף נד.) האי מאן דפשח דיקלא אדעתא דחיותא לא קני: אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה. לעולם גבי איש נכרי שבא להעמיד בהמה בחצר אחרים שאין לו בה שותפות לא שנא רישא ולא שנא סיפא דהויא חזקה שאין בני חצר מניחין לנכרי להשתמש תשמישין הללו בחצר שלהן אלא אם כן נטלו רשות מהן ואם לא מיחו בתוך שלש שנים הויא חזקה:

ומשני דהכא לא מכחשי אהדדי דבין חיטי ושערי לא דייקי אינשי אע''ג דדייקי בין מנה שחור למנה לבן בזה בורר (סנהדרין דף ל:) התם צריכי למידק שחייב לשלם אותו מנה שלוה אבל הכא לא דייקי דבכל ענין שיאכלנה חטין או שעורים הויא חזקה ומיהו זה אומר אכלה חטין וזה קטנית עדותן בטלה דאפי' בלא דקדוק אין אדם טועה בין חטין לקטנית: הכא נפיק נכי רבעא [דממונא] אפומא. דחד. ואע''ג דיש תקנה כדאמרינן בפרק ב' דכתובות (דף כא. ושם) דאם מת אחד מן החתומין ואין שנים מן השוק להעיד עליו לכתוב חתימת ידיה אחספא ושדי לבי דינא ומחזקי ליה כו' הכי נמי הכא אלא דרבינא בעי למימר דבלאו הכי יכול אחיו להעיד והוה מדמה למתני':