דף נח - ב
אמר להו רבי בנאה: אלא מעתה כפי הכתוב כאן, וכי אם אתא איניש מעלמא ומזמין ליה לדינא [אם יבוא אדם ויזמין את הדיין לדין] וכי פסליה [כבר פסלו] אף שיצא הדיין זכאי!?
אלא כך תכתבו: כל דיין דמתקרי לדין ומפקין מיניה ממונא בדין [דיין שנתבע לדין ויצא חייב שהוציאו ממנו ממון בדין] - לאו שמיה דיין! [1] ואכן כתבו הכי כתוספת: "ברם סאבי דיהודאי [חכמי היהודים] אמרי: "כל דיין דמתקרי לדין ומפקין מיניה ממונא בדין, לאו שמיה דיין".
תו חזא רבי בנאה, דהוה כתיב על שער העיר: "בראש כל מותא אנא דם, בראש כל חיין אנא חמר [ראש לכל המיתות הוא דם, שלא הוקז בזמן; ראש לכל החיים הוא היין, שהוא מחיה את כל שותיו] ".
אמר להם רבי בנאה: אלא מעתה:
דנפיל מאיגרא ומית, ודנפיל מדיקלא ומית, וכי אטו דמא קטליה [וכי הנופל מן העליה ומת, או הנופל מן הדקל ומת, וכי הדם הרגו]!?
ותו: מן דדרכיה למימת, וכי אטו משקו ליה חמרא, וחיי [וכי גוסס ההולך למות, אם יתנו לו יין יחיה]!?
אלא הכי בעי למכתב [כך צריכים לכתוב] "בראש כל מרעין אנא דם, בראש כל אסוון אנא חמר [ראש לכל התחלואים הוא ריבוי הדם, וראש לכל התרופות הוא היין] ".
ואכן כתבו [הוסיפו] הכי: ברם סאבי דיהודאי אמרי: בראש כל מרעין אנא דם, בראש כל אסוון אנא חמר, באתר דלית חמר - תמן מתבעו סמנין, [במקום שאין יין שם נצרכים התרופות].
מספרת הגמרא דכתיב אפיתחא דקפוטקיא [על פתח העיר קפוטקיא]: אנפק, אנבג ואנטל, כלומר: כל המידות הלו מדה אחת הם, ונכתב שם כדי שידעו כן כל בני העיר, ונפקא מינה למקח וממכר.
ומפרשת הגמרא: איזהו אנטל [מה הוא שיעורו של אותו אנטל]: זהו רביעית של תורה, דהיינו רביעית הלוג. [2]
מתניתין:
המשניות הבאות וסוגיות הגמרא, עוסקות ב"חזקת תשמישים".
א. חזקה זאת אומרת, שאם אדם משתמש בנכסי חברו, ואין חברו מוחה בו, הרי הוא נעשה למוחזק בהשתמשות זאת, ומשעה שנעשה שיש לו "חזקת תשמישים", שוב אין חברו יכול למנוע בעדו מלמשיך ולהשתמש בנכסיו, אפילו בניגוד לרצונו!
ב. חזקת תשמישים היא בין אם משתמש האדם בנכסי חברו, כגון שמעמיד סולם בחצר חברו כדי שיוכל להעלות ממנה, באמצעות הסולם שמעמיד בחצר חברו, אל גג ביתו, ובין אם אינו משתמש בנכסיו של חברו, כגון הפותח חלון בכותל ביתו, ופונה החלון אל חצר חברו, שאסור לו לעשות כן משום היזק הראיה לחברו, אך אם החזיק בפתיחת החלון בלי שחברו ימחה בו לסוגרו, הרי יש לו חזקת תשמישים לפתיחת החלון לחצר חברו, ואין חברו יכול לתבוע ממנו לסגור את החלון.
ג. חזקת התשמישים היא רק בעושה שימוש קבוע, ונראה משימושו שיעשה כך לעולם. אבל שימוש שאינו קבוע, או שלא נראה שהוא מתכוון להשתמש בו לעולם, אין זו חזקה, כי לא אכפת לחברו בעל הנכסים משימוש שכזה, וכל חזקת התשמישים בנויה על שתיקת הבעלים מלמחות במשתמש, וכפי שיבואר להלן. [נתיבות סימן ק"מ וקנ"ג].
ד. נחלקו רבותנו הראשונים בגדרה של חזקה זו:
האם היא מוכיחה על קנין שנעשה בין בעלי הנכס ובין המשתמש לגבי זכות השימוש, וזכה המשתמש מכח הקנין, ואילו החזקה אינה אלא ראיה לקנין שנעשה ביניהם. ולפי הצד הזה מועילה החזקה רק אם מצטרפת אליה טענה של המשתמש שקנאה לזכות השימוש.
או שחזקת תשמישים נוצרת משתיקת הבעלים, שמחלו למשתמש בכך שלא מחו בידיו. ולפי הצד הזה, גם אם לא יטען המשתמש שקנה את זכות השימוש, אלא רק יטען שהשתמש בנכסי חברו מבלי שהלה מחה בידו, הרי הוא זוכה בשימוש בנכסים, מכח עצם שימושו בהם ללא מחאה של בעליהם! [עיין ברשב"א כח ב ד"ה אלא, ובקצות החושן סימן קנג ג ובנתיבות המשפט סימן קצב.
ה. כמו כן נחלקו רבותינו הראשונים האם לחזקה זאת צריכים שלש שנים כמו בחזקת קרקעות, או שמא משעה שרואה בעל הנכסים את השימוש בנכסיו ואינו מוחה, נוצרת החזקה.
והדבר תלוי במחלוקת הקודמת, כי אם נאמר שאין צורך בטענת קנין, הרי אין גם צורך בחזקת שלש שנים, שהיא אינה אלא ראיה שהיה מעשה קנין בקרקע ואבד השטר.
המשנה הבאה, היא המשך של המשנה הקודמת, ששנינו בה: אלו דברים שיש להן חזקה, ואלו דברים שאין להם חזקה.
המרזבים שלהם, שהיו עשויים לנקז את המים מן הגג, היו עשויים משני חלקים: "מזחילה", והוא צינור חצוי הקבוע לאורך או לרוחב הגג, ולתוכו נשפכים המים מן הגג המשופע [כעין שלנו בגגות רעפים]; ולאותה מזחילה היו שני פתחי ניקוז משני צידיה, ופעמים פותח את זה שמצידה האחד, ומחבר לפתחה "מרזב", והוא צינור קטן דרכו מתנקזים המים שלא יפלו על הקיר אלא ברחוק ממנו, ופעמים שהוא נותן את המרזב מצידה השני, והמים מתנקזים דרך שם.
המרזב [3] המקלח מים מגגו של אדם לחצר חבירו, אין לו חזקה, אין בעל המרזב יכול לטעון: קניתי זכות לקלח מים לחצירך. כי המרזבים שלהם לא היו קבועים, ופעמים נותן את המרזב בראש זה של הצינור ההולך לאורך הגג, ופעמים נותנו מראשו השני; והיות ואינו דבר קבוע, אינו מקפיד בעל החצר על כך אפילו שלש שנים, ואין שתיקתו מלמחות, ראיה. ויתבאר יותר בגמרא. [4]
ואולם יש למקומו של המרזב חזקה. ויתבאר בגמרא.
המזחילה [הצינור ההולך לאורך הגג, שבראשו נותן מרזב לקלח לחצר], יש לה חזקה, ויתבאר יותר בגמרא.
סולם המצרי, שהוא סולם קטן ונייד, שהעמיד אדם בחצר חבירו, כדי לעלות באמצעותו לשובכו ולגגו, אין לו חזקה. כי מתוך שהוא קטן ונייד, אינו מקפיד בעל החצר מלמחות בשימושו.
ואולם, לסולם צורי שהוא גדול וקבוע, יש לו חזקה.
הפותח חלון המצרית, בתוך כותל ביתו, ופונה החלון אל חצר חברו, והוא חלון קטן, שאין משתמשים בו בקביעות, ועשאו כדי לצפות ממנו לפעמים אל גינותיו ופרדסיו, אין לה חזקה.
ואולם לחלון צורית, שהוא גדול, יש לה חזקה, כי היה לו לבעל החצר למחות, כיון שהשימוש בה תדיר.
איזו היא "חלון המצרית", שאין לה חזקה? כל שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה.
רבי יהודה אומר: אם יש לה מלבן [מסגרת מסביב לפירצה], אף על פי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה, הרי זו חזקה, כי היא נעשית בכך לחלון חשוב, והיה לו לבעל החצר למחות על עשייתה.
גמרא:
דנה הגמרא: מאי, מהו הביאור במה ששנינו במשנה "המרזב אין לו חזקה, ויש למקומו חזקה"?
ומביאה הגמרא שלשה פירושים:
א. אמר רב יהודה אמר שמואל, הכי קאמר התנא:
המרזב - אין לו חזקה מרוח אחת. גם אם היה המרזב מקלח בקביעות מצד אחד של המזחילה, אין לו חזקה לטעון שקנה זכות להיות תמיד מקלח במרזב מרוח זו. אלא יכול בעל החצר לומר לו: טול מרזבך מראש זה של המזחילה, והניחו בראש השני של המזחילה. וחוזר חלילה, כפי רצונו של בעל החצר. [5]
ויש למקומו חזקה משתי רוחות. אין בעל החצר יכול לסלקו לגמרי, משתי הרוחות, שהרי אם לא שנתן לו בעל החצר זכות זו, ודאי לא היה מניחו לעשות כן.
ב. רבי חנינא אמר, פירש כך:
המרזב - אין לו חזקה, שאם היה ארוך, מקצרו. שאם היה בעל הגג מרחיק את קילוח המים הרחק הרבה מקיר ביתו, לעומק השטח של חצר השכן, עליו לקצרו. והיינו, שיכול בעל החצר לחייבו לקצרו. [6]
ויש למקומו חזקה, שאם בא לעוקרו לגמרי, אינו עוקרו.
ג. רב ירמיה בר אבא אמר, פירש כך:
המרזב - אין לו חזקה, שאם רוצה בעל החצר לבנות תחתיו של המרזב, הרי זה בונה. [7]
ויש למקומו חזקה, שאם בא בעל החצר לעוקרו למרזב לגמרי, לפי שרוצה בעל החצר להגביה את בנינו שמתחת המרזב עד למקום המרזב, אינו עוקרו.
הערות
[1] כתבו התוספות: כגון אם כפר והוציאו ממנו בעדים, אבל אם חייבוהו שבועה ולא רצה לישבע, ושילם, משום הכי לא מיפסל לדינא.
[2] כתב הרשב"ם: רביעית הלוג דהיינו ביצה ומחצה, ומשום דארבעה כוסות של פסח שיעורן ברביעית ומצאו להם חכמים סמך מן התורה מארבע כוסות האמורים במצרים, מארבע לשונות של גאולה, לפיכך נקראת הרביעית: "רביעית של תורה", וכן רביעית יין שהוא השיעור האסור לנזיר הלכה למשה מסיני הוא, ובמסכת נזיר לח א, מונה הגמרא עשר רביעיות של תורה [ואחד מהם הוא ארבע כוסות].
[3] ביאר הרשב"ם את לשון "מרזב" שהוא מורכב משני מלים: "מר - זב", ו"מר" הוא טיפה, וכמו שנאמר: "כמר מדלי", והיינו: "טיפה של מים זב דרך שם".
[4] ראה רשב"ם בגמרא ד"ה אין לו מרוח אחת, ובמה שנתבאר שם בהערה.
[5] כתב הרשב"ם: אם המרזב מונח בראש דרומי של מזחילה, ושופך שם מים, והחזיק בו שלש שנים, אינה חזקה, ואם צריך בעל החצר להשתמש שם, צריך זה לעקור מרזבו מכאן, ולהניחו בראש השני של מזחילה, דאין בעל הגג מפסיד בכך כלום, והלכך אין כאן קביעות להיות מונח לעולמים לרוח זה, והלכך לא חשש בעל חצר למחות. וכוונתו היא, כי מתוך שיכול בעל הגג לטלטל את מרזבו מהכא להתם ומהתם להכא, שוב לא איכפת לו לבעל החצר להניח לבעל המרזב שלש שנים להחזיקו בקביעות בצד אחד, כי מתוך שאין בעל הגג מפסיד בהזזת המרזב לצד השני, חושב בעל החצר שעל דעת כן הניח שם את המרזב, שאם יאמר לו בעל החצר כשיצטרך את המקום להזיז את מרזבו לצד שני, הוא אכן יזיזנו לפי בקשתו, ולכן אינו מקפיד עליו. ולכן, אם בא בעל המרזב וטוען שקנה זכות להיות קבוע שם, אין חזקתו מועילה לו, כי לא היה לו לבעל החצר למחות בעדו. אבל אילו היה המרזב קבוע ובלתי ניתן לשינוי, כי אז, כשרואה בעל החצר את המרזב בצד האחד מבין הוא שבעל המרזב חושב להניח שם מרזב לעולם, ואם לא מכר לו זכות זו, היה מוחה בו. ולכן יש ל"מקומו" חזקה. דהיינו שאינו יכול לסלקו לגמרי, משתי הרוחות. כי כשנתן שם מזחילה ומרזב, ודאי נתנם שם כדי להיות שם בקביעות, ופעמים יניח בצד זה את המרזב ופעמים בצד זה. ואם כן, אילו לא היה מוכר לו זכות זאת, היה מוחה בו, כי אדם מקפיד שלא יקלחו לחצירו בקביעות, ואפילו אם מזיז בעל הגג את מרזבו מצד לצד כפי רצון בעל החצר.
[6] כתב הרשב"ם, שלפי רבי חנינא אינו יכול לתבוע ממנו להעביר את המרזב לצד אחר, אם החזיק שלש שנים בצד אחד.
[7] ביאר הרשב"ם, את החידוש בדברי המשנה, שאין יכול בעל הגג לטעון "כמו שהחזקתי במקום המרזב, כך החזקתי במה שתחתיו", כי גם אם נותן לו רשות לתלות מרזבו באויר, לא נתן לו קרקע שלו שתחת המרזב, ולא השתעבד לו בעל החצר לבלתי עשות בו צרכיו, בין לבנות בו, בין כל דבר הצריך לו.
שאם רוצה לבנות בונה ויש למקומו חזקה שאם בא לעוקרו אינו עוקר. תמיהא לי, דהא משמע דכל הני פליגי אהדדי, ומאי דאמר שמואל שאין למקומו חזקה, אמר רבי חנינא שיש לו חזקה שאם בא לעוקרו אפילו ממקום למקום באותו רוח אינו עוקרו, וכן פירשו הר"ש והראב"ד ז"ל, ואם כן רבי ירמיה בא לחלוק על רבי חנינא דאפילו אם בא לקצרו אינו מקצרו, וכיון שכן לימא ויש למקומו חזקה שאם בא לקצרו אינו מקצרו. וי"ל דאי הוה אמר הכי לא היה במשמע שאם בא לעוקרו מצד אל צד באותו הרוח, כדברי שמואל, שאינו משנהו ממקום למקום, אבל השתא דקאמר שאם בא לעוקרו אינו עוקר כלל ויש במשמע שאם בא לטלטלו ממקום למקום ולעוקרו כלל מקום שהיה נתון אינו עוקרו, וכן שלא יקצר, הרי עקר מקצתו. וכן פירש הראב"ד ז"ל, זה לשונו: אינו עוקרו, כלומר, אינו עוקר ממנו כלום, לא לקצר ולא לשנות. והאי דקאמר ויש למקומו חזקה מקום קלוחו, שאינו רשאי לקצר מקום קלוחו, מפני שמזיקין המים לכותל. עד כאן. וכתב הוא ז"ל: וקיימא לן כבתרא שהוא מקיים החזקה יותר מכולם. ויש לומר דהלכתא כשמואל, דהלכתא כותיה בדיני. ור"ח ז"ל פסק כרבי חנינא, דרביה דשמואל הואי, והרב אלפסי ז"ל הביא את כולן ולא פסק כאחד מנייהו. ונראה לי שהרב ז"ל סבור דהני לא פליגי, אלא דמר אמר חדא ומר אמר חדא, ומאי אם בא לעוקרו שאמרו רבי חנינא ורבי ירמיה, אם בא לעוקרו מאותו רוח ולהחזירו לרוח שני, והוא שאמר שמואל ויש למקומו חזקה משתי רוחות, אלא דשמואל הוצרך לפרש משתי רוחות, כיון דאמר אין לו חזקה מרוח אחת, אבל רבי חנינא ורבי ירמיה שלא הזכירו רוח אחת, ולא היה נופל בו לשון שתי רוחות, שהרי לא הזכירו רוח כלל, אמרו שאם בא לעוקרו, דמשמע שעוקרו ממקומו. כנ"ל לדעת הרב ז"ל והדבר נראה לי עיקר.
מתני': סולם המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה. וקא מפרש הגמרא, מצרי שאין לו ארבעה חוקין, וטעמא משום דאינו קבוע, וכל שאינו קבוע אינו חושש בעל החצר למחות בו. ומסתברא דוקא בשלא קבעו בכותל, אבל קבעו, ואפילו במסמר, יש לו חזקה, דכל שיש לו קביעות היה לו למחות. וכן מצאתיה שנויה בתוספתא בפרק הבית והעליה, דתניא התם, סולם הצורי יש לו ארבע אמות ולמצרי אין לו ארבע אמות, ואם היה קבוע במסמר יש לו ארבע אמות. וצורי אף על פי שאינו קבוע במסמר כבדו קובעו, וכדאמרינן במסכת עירובין בפרק חלון (עירובין דף ע"ז ע"ב). כנ"ל.
חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה אי זהו חלון המצרי כל שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו רבי יהודה אומר אם יש לה מלבן אף על פי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו יש לו חזקה. מהא דרבי יהודה משמע, דצורי אפילו אין לה מלבן יש לו חזקה לכולי עלמא, דאי תנא קמא ביש להן מלבן קאמר, לא הוה ליה למימר אלא רבי יהודה אומר אפילו מצרי יש לו חזקה, דהא כולהו בשיש לו מלבן עסקינן, אי נמי הוה ליה למימר רבי יהודה אומר כיון שיש לה מלבן אף על פי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו יש לו חזקה. אבל בתוספתא (פ"ב ה"ה) משמע דתנא קמא נמי, דהיינו רבי מאיר, דסתם מתניתין רבי מאיר, בשיש לה מלבן קאמר, דתניא התם אי זהו חלון הצורית כל שראשו של אדם יכול ליכנס בתוכה דברי רבי מאיר, ובלבד שתהא לו מלבן או צורת פתח. ושמא רבי יהודה המצרי אין לו חזקה אף על פי שיש לה צורת פתח, עד שיהא לה מלבן, אבל הצורי בין במלבן בין בצורת פתח. ומכל מקום או מלבן או צורת פתח בעי, הא לאו הכי אפילו הצורי אין לו חזקה.
מלבן. פירש הראב"ד ז"ל, כמו מזוזה. ולפי פירושו לא ידעתי מה בין צורת פתח למלבן. ושמא מלבן שעושה לו כעין מזוזה וצורת פתח אינו צריך, אלא שחותר בכותל ומשוה את הצדדין. אבל רבי' שמואל ז"ל פירש, מלבן, משקוף החלון מלמעלה ומלמטה מימין ומשמאל כעין פתח. ולפי זה אפשר לפרש צורת פתח שיש לה משקוף מלמעלה ומן הצדדין, אבל אין לה סף מלמטה, וכענין שאמרו בצורת פתח בעלמא, קנה מכאן וקנה מכאן וקנה על גביהן.
י. המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה המזחילה יש לה חזקה. הני בבי דמרזב ומזחילה וסולם וחלונות וזיזין, אע"ג דמשמע דלאסוקי פרושא דאלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה קאתו, לאו בחד אנפא דחזקה קיימי, דאלו רישא איירי בחזקה שיש עמה טענה דבעיא שלש שנים, ובחצר השותפין דוקא, ואלו הני בבי מיירי בחזקה שאין עמה טענה אלא מחמת דחזא ושתיק, דלא בעי שלש שנים, ואפי' בחצר חבירו, כדבעינן לברורי לקמן. ומאי המרזב אין לו חזקה, כגון המרזב המקלח מים לחצר חברו, אין לו חזקה על בעל חצר שאם היה ארוך יכול בעל החצר לקצרו ויכול לבנות תחתיו כדבעינן למימר לקמן. ויש למקומו חזקה, שאם בא בעל חצר לעקרו ממקומו ולקובעו במקום אחר, אפילו באותו הרוח, אינו עוקרו. אבל המזחילה יש לה חזקה, שאם היתה ארוכה ובולטת על אויר החצר הרבה אינו יכול לקצרה, ואם רצה לבנות תחתיה [אינו בונה] כדבעינן למימר לקמן. והאי חזקה דמרזב ומזחילה וסולם וחלון וזיזין, כולהו ככשורא דמטללתא דמו, ולא בעו שלש שנים ולא טענא, כדברירנא התם (לעיל בבא בתרא ו,ב סי' נט) דאי חבריה בטינא וחזייה חבריה ושתיק לאלתר הוי חזקה, ואי לא חבריה בטינא לא הויא חזקה עד תלתין יומין. והוא דאתברר דחזייה חבריה ושתיק. ואי לא אתברר דחזייה חבריה ושתיק, האי טעין דחזייה חבריה ושתיק, ואידך טעין דלא חזייה אי נמי דחזייה ומחי ביה, לא קימא ליה חזקה בבציר משלש שנים, כדברירנא התם בפירקא קמא (שם ד"ה וכולהו):
יא. סולם המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה איזו היא חלון המצרית כל שאין ראשו של אדם יכול להכנס בתוכה רבי יהודה אומר אם יש לה מלבן אע"פ שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה הרי זו חזקה. האי סולם דקא מפליג ביה תנא בין מצרי לצורי, היכי דמי, אילימא דאוקמיה בחצר השותפין, אפילו צורי נמי אמאי אית ליה חזקה, והא קימא לן דשותפי אהעמדה כדי לא קפדי אהדדי, ובמילתא דלא קפדי אהדדי לא קימא בה חזקה לחד מינייהו אחבריה. ואי דאוקמי בחצר חבירו, האי חזקה דאית ליה לצורי היכי דמי, אי בחזקה שאין עמה טענה, כיון דקני ליה לדוכתיה קנין גמור ומעכיב לה לתשמישתיה דבעל חצר מההוא דוכתא, היכי קנו ליה בחזקה שאין עמה טענה, ואי בחזקה שיש עמה טענה אפילו מצרי נמי תהוי ליה חזקה, מי איכא תשמיש עראי טפי מאוקומי חיותא או משטח פירי דקיימא לן דהוי חזקה. אלא לא מתוקם האי סולם אלא כגון דאוקימיה מחזיק בחצרו דנפשיה וקבעיה לרישיה בכותל חבירו דלית ליה למחזיק שותפותא בגויה, דאם כן (לימא) [למה] ליה חזקה, כיון דאית ליה שותפותא בגויה אית ליה רשותא לכתחלה לאשתמושי ביה, ואי נמי בעי חזקה אמאי קיימא ליה חזקה, הא קימא לן דשותפי אהעמדה כדי לא קפדי, אלא לאו דקבעיה בכותל חברו, אי נמי דאוקמיה סמוך לשובך דחבריה בתוך ד"א, וה"ה לשובך דשותפי דנזקא הוא ובנזקין אפי' שותפי נמי קפדי אהדדי. ומתני' בחזקה שאין עמה טענה קימא, דמהניא בנזקין ותשמישין, דומיא דמרזב ומזחילה. והא קמ"ל, דאי הוי סולם צורי דאית ליה ארבעה חווקים ואוקמיה בההוא דוכתא תלתין יומין תדיר, כיון דגדול הוא וקביע תשמישתיה קימא ליה חזקה בתלתין יומין, אי נמי היכא דחבריה בטינא ואפילו לאלתר, ואידי ואידי דחזייה חבריה ושתיק, וקימא ליה חזקה, מידי דהוה אכשורא דמטללתא. ואי מצרי הוא דלית ליה ארבעה חווקים לא קביע תשמישתיה, ואיכא דקפיד ואיכא דלא קפיד, ואמטול הכי לא קימא ליה חזקה אלא בשלש שנים ובטענה, כדבעינן לברורי טעמא לקמן (סי' רעא ד"ה ומסתברא) בהאי פירקא. ומסתברא נמי דהני מילי היכא דאחזיק ביה במקום ידוע בחצר, אבל היכא דהוה רגיל לשנויי מדוכתא לדוכתא אין לך עראי גדול מזה ולית ליה חזקה.
וסופא דקתני חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה, לאו בחלון דאתי מיניה היזק ראיה לחצר חבירו בלחוד קאי, אלא אפי' בחלון דלא אתי מיניה היזק ראיה קאי, ומאי אין לה חזקה, אין לה חזקה כדין החלונות שיש להן מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד"א, כדבעינן לברורי בפירקין (להלן סי' רעא). ודוקא בחלון דלא עביד לאורה כדמיברר לקמן (בבא בתרא נט,א). למאי חזי, לעיוני מיניה, כיון דאין ראשו של אדם יכול להכנס לתוכו לא קביע תשמישתיה, ומצי בעל חצר למימר אי הוה ידענא דלקביעותא עבדיה הוה מחינא ביה מעיקרא. ודוקא נמי למעלה מד"א דלא ניחא תשמישתיה כדבעינן למימר קמן (שם). ולצורי יש לו חזקה, ואפי' למעלה מד"א, דכיון דיכול ראשו של אדם להכנס לתוכו קביעא תשמישתיה. ודוקא לאחר שלשים יום. והוא דחזייה חבריה ושתיק, אי נמי דעבד ביה מילתא דקביעותא ואפי' לאלתר, והוא דחזייה חבריה ושתיק. ודוקא בצורי דחזי לתשמישתיה, והוא הדין במצרי היכא דניחא תשמישתיה, [אבל אי לא ניחא תשמישתיה] אע"ג דעבד לה מלבן דהוה ליה כמילתא דקביעותא נמי כעראי דמי ולית ליה חזקה, דאימור כי עבד לה מלבן לאו לקביעותא עבדיה אלא לנוי בעלמא עבדיה, אי נמי דלא תיתרע אשיתיה, ודלא כר' יהודה דפליג בחלון המצרית, אלא ל"ש יש לה מלבן של טיט או של סיד ול"ש אין לה מלבן, אין לה חזקה. ודוקא למעלה מד"א כדבעינן למימר קמן.
והשתא דאמרת דכי פליג תנא דמתני' בין מצרי לצורי לענין חזקה, בחלון דלא עביד לאורה פליג, דא"כ אפילו כל שהוא נמי אית ליה חזקה כדמיברר לקמן (שם), על כרחיך כי פליג לאו בחזקה כנגדן דמיירי שלא יאפיל פליג, דכל היכא דלא עביד לאורה בין מלמעלה מארבעה אמות בין מלמטה לית ליה חזקה דשלא יאפיל, אלא כי פליג בחזקה דמלמעלן ומלמטן דמיירי שלא יעמוד ויראה ושלא יציץ ויראה הוא דפליג, דגבי מצרי כיון דמסתמא לאו לקביעות עביד אלא לתורת עראי [הוא] דעביד לית ליה חזקה אבעל חצר לעכובי עליה בנינו מטעם דהיזק ראיה מהך טעמא דפרישנא, דמצי אמר אי הוה ידענא דלקביעותא עבדיה לא הוה שביקנא ליה אי נמי הוה מחינא ביה, והשתא נמי דמיתזק מבניני דרך ההוא חלון לסתמיה, דהא מעיקרא לאו אדעתא דקביעותא פתחיה. אבל צורי דסתמיה לקביעותא עבדיה אית ליה חזקה אבעל חצר, דאם איתא דלא מחיל גביה איבעי ליה למחויי, ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה. והכי נמי מסתברא דכי קא מפליג תנא בין חלון המצרית דאין ראשו של אדם יכול להכנס לתוכה לחלון הצורית שראשו של אדם יכול להיכנס לתוכה, מטעמא דהאי עביד לקביעותא והאי לא עביד לקביעותא הוא, דאי מטעמא דהאי דראשו יכול להכנס לתוכה מיתזק מיניה בעל חצר ואי לאו דמחיל עליה לא הוה שתיק, ואידך לא מיתזק מיניה והאי דלא מחי ליה משום דלא הוה מיתזק מיניה עד השתא הוא, אי הכי לרבי יהודה מה לי אית לה מלבן מה לי לית לה מלבן, אטו משום דאית לה מלבן מצי למחזי מינה טפי, אלא מחוורתא כדפרשינן:
רסז. והא דתנן המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה מאי המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה אמר רב יהודה אמר שמואל המרזב אין לו חזקה מרוח אחת ויש למקומו חזקה משתי רוחות. שאם החזיק בו בעל הגג ברוח מזרחית הרי בעל החצר יכול לשנותו באותה הרוח לכל מקום שירצה, ואין לבעל הגג חזקה בכך לעכב עליו שלא לשנותו. אבל יש למקומו חזקה משתי רוחות, שאם החזיק ברוח מזרחית, ורצה בעל החצר לשנותו לרוח דרומית או לרוח צפונית וא"צ לומר לרוח מערבית, בעל הגג מעכב עליו. רבי חנינא אמר המרזב אין לו חזקה שאם רצה לבנות מתחתיו בונה ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקרו. כלומר שאם בא לעקרו ולשנותו ממקום למקום אפילו ברוח אחת אינו יכול לעקרו. וקיימא לן כרבי חנינא וכרבי חייא בר אבא, דתרויהו סבירא להו דיש למקומו חזקה, שאם בא לעקרו אינו עוקרו כלל, ואפילו לשנותו ממקום למקום ברוח אחת, והוה ליה רב יהודה יחיד לגבי רבים והלכה כרבים. והשתא דאמרת אם רצה לבנות מתחתיו בונה שאין עליו אלא לקבל את מימיו, לפיכך אם רצה לקבלם בכלי או בצנור וכיוצא בו הדין עמו. ואם בא להשפיל המרזב למטה בעל חצר מעכב עליו, דיכיל למימר ליה עד האידנא הוה יכילנא למבני תותיה עד למעלה השתא לא [מצינא] לאגבוהי גודא כולי האי. אבל אם רצה להגביה את המרזב יכול להגביה, ואע"פ שקילוחו חזק, הא קיי"ל (לעיל בבא בתרא ו,א) אחזיק לנטפי אחזיק לשפכי, ואע"ג דנפיש היזיקא טפי: