בבא בתרא קסח ע"א

דף קסח - א

אמר אביי: אף על גב דאמור רבנן כלל בנוגע לעד הרוצה לחזור מעדותו, שאינו יכול לחזור בו, אלא,  "כיון שהגיד העד את עדותו, שוב אינו חוזר ומגיד עדות הסותרת את דבריו הראשונים". ואם כן, לכאורה, לא היינו צריכים לקבל את חזרתו של רב ירמיה בר אבא ממה שאמר בתחילה שזו אינה אותה אשה שהוא חתם לה על השובר, ^[177] אך צורבא מרבנן, תלמיד חכם כמו ירמיה בר אבא, לאו אורחיה למידק, אין דרכו להסתכל כל כך על נשים ולזהותן. ולכן מה שהוא אמר בתחילה שאינו מכיר אותה, אין לזה תוקף של "הגדה" שימנע ממנו את חזרתו מדבריו לאחר מכן. ^[178] אלא אנו מאמינים לו במה שהוא אומר, שלאחר ששם לב, הוא נוכח שאכן זו היא אותה אשה, אלא שהזדקן עתה קולה. ^[179]

ומביאה עתה הגמרא עוד מעשה בשובר.

ההוא תברא, דהוה חתים עלה רב ירמיה בר אבא. אמרה ליה, טענה האשה: לאו אנא הואי! לא אני היא האשה שחתמת לה על שוברה.

אמר לה רב ירמיה בר אבא: איברא, אנת הות! אכן זו את שחתמתי לך.

אמר אביי: אף על גב דצורבא מרבנן לאו אורחיה למידק, למרות שתלמיד חכם אין דרכו לדקדק כל כך בזיהוי נשים, אך כיון דדק, דק. אם הוא אומר שדקדק היטב ומצא שזו אותה האשה, אנו סומכים עליו ופוטרים את הבעל מלשלם לה את כתובתה. ^[180]

אמר אביי: האי צורבא מרבנן דאזיל לקדושי איתתא, תלמיד חכם שהולך לקדש [לארס] לו אשה, נידבר עם הארץ בהדיה, יקח עמו עם הארץ, דלמא מחלפו לה מיניה. שמא כשיגיע לנישואין, יחליפו ויתנו לו אשה אחרת, שהרי תלמיד חכם אינו מסתכל כל כך בנשים, ולכן יקח עמו עם הארץ שמסתכל היטב על האשה שהוא מקדש. ^[181]

שנינו במשנה: והבעל נותן שכר הסופר של הגט.

ודנה הגמרא: מאי טעמא הוא צריך לשלם שכר הסופר?

ומבארת: משום דאמר קרא [דברים כד ג] "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה", משמע שהבעל הנותן את הגט הוא צריך לכותבו על חשבונו. ^[182]

ומוסיפה הגמרא: והאידנא דלא עבדינן הכי, בזמנינו, שלא נוהגים כן, אלא נוהגים שהאשה משלמת לסופר, טעמו של דבר הוא, כי שדיוהו רבנן אאשה, חכמים תיקנו כן והטילו על האשה את תשלום שכר הסופר, כי היכי דלא לשהייה. כדי שלא יעגן אותה הבעל על ידי שלא ירצה לשלם את שכר הסופר. ^[183]

שנינו במשנה: כותבין שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו וכו' והלוה נותן שכר.

ודנה הגמרא: פשיטא, שהלוה צריך לשלם את שכר הסופר, שהרי רק הוא הנהנה מההלואה!?

ומבארת הגמרא: לא צריכא, המשנה הוצרכה להשמיענו זאת, בעיסקה שהוא נותן לו את הכסף לא בתור הלואה אלא בתור עיסקה, דהיינו שהמקבל יתעסק בו, ושניהם יתחלקו ברווחים. ובכל זאת רק המקבל משלם את שכר הסופר של שטר העיסקה, משום שהוא הנהנה העיקרי מהעיסקה, שהוא מרויח מהכסף של הנותן.

שנינו במשנה: כותבין שטר למוכר אף על פי שאין לוקח עמו וכו' והלוקח נותן שכר.

ודנה הגמרא: פשיטא שהלוקח צריך לשלם את שכר הסופר, שהרי תמיד הקונה שדה הוא הנהנה מהמכירה!?

ומבארת הגמרא: לא צריכא אלא במוכר שדהו מפני רעתה, שיש בה מום גדול, או מפני שרחוקה ממנו, ומשמיעה המשנה שבכל זאת הקונה נהנה יותר מהמוכר. ^[184] שנינו במשנה: אין כותבין שטרי אירוסין ונישואין אלא מדעת שניהם, והחתן נותן שכר.

ודנה הגמרא: פשיטא שהחתן צריך לשלם את שכר הסופר, שהרי הוא קונה את האשה!? ^[185]

ומבארת הגמרא: לא צריכא, דאפילו אם החתן הוא צורבא מרבנן, דניחא ליה לחמוה לקרוביה, שחמיו רוצה בנישואיו שהוא משיא את בתו לתלמיד חכם, בכל זאת החתן צריך לשלם את שכר הסופר.

שנינו במשנה: אין כותבין שטר אריסות וקבלנות אלא מדעת שניהם והמקבל נותן שכר.

ודנה הגמרא: פשיטא שהמקבל צריך לשלם את שכר הסופר, שהרי הוא המרויח מהעיסקה!?

ומבארת הגמרא: לא צריכא, אלא בבורה. שצריך להוביר [להשבית] את השדה למשך שנה או שנתיים, ומשמיעתנו המשנה כי למרות שהמקבל אינו מרויח בינתיים כלום מהשדה, בכל זאת הוא צריך לשלם את שכר הסופר בגלל הרווח העתידי. ^[186]

שנינו במשנה: אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם.

ודנה הגמרא: מאי "שטרי בירורין"?

ומבארת הגמרא: הכא תרגימו, כאן בבבל פירשו שהכוונה לשטרי טענתא. שסופרי הדיינים כותבים בשטר את טענות בעלי הדין כדי שלא יוכלו לאחר מכן לטעון טענות אחרות, ועל פי אותן הטענות פוסקים הדיינים את הדין.

רב ירמיה בר אבא אמר: כותבים בשטר "זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד", שבעל דין פלוני בירר [בחר] לו את הדיין פלוני, ובעל דין פלוני את פלוני [ושני הדיינים ביחד בוחרים עוד דיין שלישי, והם יהיו בית הדין שידונו בענינם].

שנינו במשנה: רבן שמעון בן גמליאל אומר: לשניהם כותבין שנים לזה בעצמו ולזה בעצמו.

ודנה הגמרא: לימא, האם יש לנו לבאר ולומר, ב"כופין על מדת סדום", קא מיפלגי. לפי שזו היא מדת סדום, לומר "שלי שלי, ושלך שלך", וכך גם כאן, כאשר אחד מבעלי הדין אינו רוצה לשלם שכר הסופר של שטר הבירורין המשותף אלא רוצה שיהיה לו שטר נפרד, ולחבירו שטר נפרד.

והאם נאמר שבזה חולקים תנא קמא ורבן שמעון בן גמליאל:

דמר תנא קמא סובר: כופין על מדת סדום, ולכן, אם אחד מבעלי הדין רוצה בשטר נפרד, אין מסכימים לדבר, אלא כופים אותו בית דין שיסכים לשטר משותף, כדי לחסוך מהשני את מחצית ההוצאות, שהרי הוא אינו מפסיד מכך כלום.

ומר רבן שמעון בן גמליאל סבר: אין כופין על מדת סדום, ולכן הוא יכול לעמוד על כך שהוא רוצה בשטר נפרד, למרות שזו מדת סדום. ^[187]

ודחינן: לא! אלא דכולי עלמא סוברים שכופין על מדת סדום.

והכא היינו טעמא דרבן שמעון בן גמליאל, כי הוא סובר שאין זו מדת סדום מצד אותו שמסרב לשטר בירורין משותף, משום דאמר ליה לבעל דינו: לא ניחא לי דתהוי זכותך גבי זכותי. איני רוצה שטענותי יהיו כתובים בשטר אחד עם טענותיך, דדמית עלאי כי אריא ארבא [כי אתה דומה בעיני לארי אורב], כלומר איש מריבות אתה, ותמיד כשתעיין בשטר ותראה שם את טענותיך ואת טענותי, תתגולל עלי ונבא לידי מריבה. ^[188]

מתניתין:

מי שפרע מקצת חובו, לוה ששילם חלק מהחוב הכתוב בשטר, ולא רצו לטרוח ולכתוב שובר על הסכום ששולם, והשליש את שטרו, המלוה והלוה הסכימו ביניהם להשליש את השטר בינתיים בידי אדם שלישי הנאמן עליהם.

ואמר לו הלוה לשליש: אם לא אתן לך את יתרת החוב מכאן ועד יום פלוני, תן לו למלוה את שטרו! כך שיוכל לגבות את כל מה שכתוב בשטר, ואפילו מה שכבר שולם.

הגיע הזמן האמור, ולא נתן הלוה את יתרת החוב לשליש:

רבי יוסי אומר: יתן השליש את השטר למלוה, ויגבה את כל הנאמר בו, שהרי כך התחייב הלוה. ^[189]

רבי יהודה אומר: לא יתן השליש את השטר למלוה, למרות התחייבותו של הלוה, ותיכף תבאר הגמרא את טעם מחלוקתם.

גמרא:

ודנה הגמרא: במאי קמיפלגי רבי יוסי ורבי יהודה? ומבארת הגמרא: הם חולקים בדין "אסמכתא", שענינו הוא: המבטיח לחבירו לעשות למענו דבר פלוני, ואם לא יעשה כן הוא מתחייב לתת לו כך וכך, הרי יש מקום לומר שאף אם בסוף לא יעשה את מה שהבטיח, לא תחול התחייבותו, כי הוא לא התכוון באמת להתחייב לו, אלא הבטיח כן משום שהוא סמך על עצמו שיוכל לקיים את הבטחתו ולא יצטרך לממש את התחייבותו. ^[190]

וגם כאן, הם חולקים לגבי ההתחייבות הזאת שנתן הלוה לשליש, כיון שהיא בגדר "אסמכתא" [שהרי מה שאמר כך הלוה הוא רק משום שסמך על עצמו שיוכל לשלם עד יום פלוני את יתרת החוב] - האם היא חלה או לא.

רבי יוסי סבר: אסמכתא קניא. כלומר ההתחייבות חלה, ונקנית לשני, ולכן צריך השליש ליתן את השטר למלוה כפי שהתחייב הלוה.

ורבי יהודה סבר: אסמכתא לא קניא. התחייבות שכזאת אינה חלה, ולכן לא יתן השליש את השטר למלוה. ^[191]

אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב: הלכה כרבי יוסי, שאסמכתא קניא.

כי אתו לקמיה דרבי אמי, כשהיה מגיע לרבי אמי נידון בדיני אסמכתא, אמר להו: וכי מאחר שרבי יוחנן מלמדנו פעם ראשונה ושניה, כמה פעמים הוא לימד אותנו שהלכה כרבי יוסי, אני מה אעשה?! כיצד אפסוק שאסמכתא לא קניא!?

ומסיקה הגמרא: ואין הלכה כרבי יוסי אלא אסמכתא לא קניא.

מתניתין:

מי שנמחק שטר חובו, שנפלו עליו מים או שנטשטש מרוב ימים, מעמיד עליו עדים, הוא מביא עדים שיודעים מה היה כתוב בשטר, ^{[192] [193]} ובא לפני בית דין,

והעדים הללו עושין לו קיום בפני בית הדין, ^[194] דהיינו שכותבים לו: איש פלוני בן פלוני נמחק שטרו [שנכתב] ביום פלוני, [וכאן הם כותבים את כל מה שהיה כתוב באותו שטר].  ופלוני ופלוני [היו] עדיו", שחתמו על אותו שטר. ואחר כך חותמים העדים הללו את שמותיהם בסוף. ^[195]

כיון שהגיד. שלא היא ואיני מכירה:

[אינו חוזר ומגיד]. אפ"ה במזכירין אותו ונזכר חוזר ומגיד שצורבא מרבנן לאו אורחיה למבדק להסתכל באשה כדי שיכירה יפה ויכול לסמוך על אחרים שמכירין:

כיון דדק דק. ונאמן:

דלמא מחלפו לה מיניה. משום דצורבא מרבנן לאו אורחיה למידק ולא להסתכל משום צניעות אבל עם הארץ מסתכל ודייק שאינו ביישן ולא מחלפו ליה שהוא מכירה יפה:

והאידנא דלא עבדינן הכי. דליתן בעל שכר משום דבעל מאחר שנכתב הגט אינו חושש אם מגיע לידה כל כך מהרה בשביל הכתובה שצריך לפרוע לה הלכך שדיוהו רבנן שכרה סופר על האשה דהיא תתן:

כי היכי דלא לשהייה. שתוציא גיטה מיד הסופר כדי שלא ישהה לה פרעון כתובתה. והשובר לאשה והבעל נותן את השכר והאשה נותנת את השכר מיבעי ליה הואיל דאיהי מקבלת ^א)רבינו היה לו בכאן הגי' שהובא ברשב"ם ד"ה איידי. הפרעון מכתובתה. ומשני איידי דתנא רישא הבעל נותן תנא סיפא בעל נותן ולאו משום דוקא דודאי האשה נותנת שכר:

אע"פ שאין מלוה עמו. משום דזכות הוא למלוה וזכין לאדם שלא בפניו:

שיהא לוה עמו. משום דשטר חוב הוא לו ואין חבין לאדם אלא בפניו:

והלוה נותן שכר לסופר. משום דריוח שלו הוא שהוא מקבל ונצרך הוא:

פשיטא. דלוה נותן שכר דריוח שלו הוא:

לא צריכא דיהיב ליה בעסקא. שנותן לו ממון שיהא חצי הריוח שלו מהו דתימא הואיל דמלוה נוטל חצי הריוח יתן שכר לסופר קמ"ל דלא אלא הלוה יתן השכירות הואיל ונהנה מממון שלוה:

אע"פ שאין הלוקח עמו. דזכות הוא לו שקונה:

עד שיהא המוכר עמו. דחוב הוא לו:

והלוקח נותן את השכר. בשביל שהוא זוכה שקונה:

פשיטא. דלוקח נותן שכר שהוא זוכה:

לא צריכא במוכר שדהו מפני רעתה. שמס שלה גדול מהו דתימא זכות הוא לו שמוכר והוא יתן השכר קמ"ל דהלוקח נותן דכל קנייה זכות הוא:

פשיטא. דאין כותבין אלא מדעת שניהן עד שיתרצו שניהן:

לא צריכא דאפילו צורבא מרבנן. ס"ד אמינא כותבין שלא מדעתה דכיון דצורבא מרבנן הוא תתרצה בהנהו קדושין כשיגיע לידה קמ"ל דאפי' הכי אין כותבין אלא מדעת שניהן. והחתן נותן שכר:

אין כותבין שטרי אריסות. כגון שנתן פלוני לפלוני את שדהו למחצה לשליש ולרביע. או שטר קבלנות שמקבל שדהו בכך וכך כורין לשנה אלא מדעת שניהן והמקבל נותן את השכר לכותב השטר משום דאיהו משתכר:

פשיטא. דמקבל נותן שכר דנהנה:

לא צריכא בבורה. בשדה שהיתה בורה מזמן גדול מהו דתימא ריוח דנותן הוא שמתקן שדהו הרבה והוא יתן קמ"ל דלא:

הכא. בבבל:

תרגימו שטרי טענתא. שזה בורר אחד נאמן שמקבל טענותיהן וכותבן וזה בורר לו אחד שמקבל טענותיו וכותבן כדי שלא יתחלפו טענותיהן ונותנין לכל אחד טענותיו ואותן של חבירו והולכין לב"ד:

רב ירמיה בר אבא אמר. היינו שטרי בירורין שכותבין שזה בירר לו דיין פלוני וזה בירר לו דיין פלוני ולהכי כותבין שאם יתחייב האחד שלא יוכל לומר אני לא קבלתי עלי פלוני להיות ב"ד:

רשב"ג אומר לשניהן כותבין לזה בפני עצמו. טענותיו ולא טענותיו של חבירו והכי נמי לאידך שלא יתחלפו טענותיהם:

דמר סבר. ת"ק:

כופין על מדת סדום. שאם אמר האחד איני רוצה ליתן אלא מחצית שכירות הסופר לפי שיכולין כל טענותיו להיכתב בשטר אחד ויתן בעל דיני חצי השכר וחבירו יאמר איני רוצה שיכתבו טענותי עם טענותיו אלא יכתבו לו טענותיו לבד בשטר אחר ויתן הוא כל שכירות כתיבת שטרו ואני אתן כל שכירות כתיבת שטר טענותי אין שומעין לו דזה מדת סדום שלי שלי ושלך שלך אלא יכתבו לשניהן כל טענותם בשטר אחד או שטר בירור ב"ד ויתנו שניהן שכירות של שטר אחד בלבד:

ורשב"ג אומר אין כופין. אלא להכי לשניהם כותבין לזה טענותיו לעצמו ולזה לעצמו וכל אחד יתן שכר שטרו:

לא דכ"ע כופין והכא היינו טעמא דרשב"ג דא"ל לא ניחא לי שיהו זכיות טענותיך עם זכיות טענותי. בשטר אחד שאיני רוצה להשתתף עמך:

דדמית עלי כאריא ארבא. כארי אורב:

פיס' והשליש את שטרו. שאמר למלוה תנהו ביד שליש ביד נאמן אם לא אשלים לך הפרעון עד יום פלוני תן לו שטרו ויגבה כדמעיקרא כל חובו וילך לאיבוד מה שכבר נתתי:

^ב)אולי צ"ל ר"י סבר אסמכתא קניא. אם לא נתתי וכו'.ואם לא נתתי אסמכתא הוא שסומך בדעתו שיכול לפורעו עד הזמן ועל כן מקנה לו. ר' יוסי סבר אסמכתא קניא:

שר' יוחנן למדנו. במקומות אחרים:

אני מה אעשה. אפסוק כמו שלימדני. ואפ"ה אין הלכה כר' יוסי אלא אסמכתא לא קניא:

פיס' מי שנמחק מקצת שטר חובו. ומתירא שמא ימחק כולו:

מעמיד עליו על השטר עדים. שיקראוהו וידעו מה כתוב בו ומי הן עדיו ויביא אותן לפני ב"ד שיעידו בפניהם מה שראו בשטר. והן ב"ד עושין לו קיום. שיכתבו לו על גבי אותו שטר מחוק. איש פלוני בן פלוני נמחק שטרו שנכתב ביום פלוני ופלוני ופלוני עדיו. שראו שם כתוב בו כך או אם הכירו השטר לפני ב"ד שיראוהו קודם שימחק כולו וראו ב"ד מה שכתוב בו וראו נמי חתימת העדים יכתבו לו איש פלוני וכו' ופלוני ופלוני עדיו שהיו חתומין בו:

לימא בכופין על מדת סדום קא מיפלגי. תמהני אדרבה קשיא מאי טעמייהו דרבנן, דילמא אם נכתוב לאחר יכפור ויזקיקנו לזה להתעצ' עמו בב"ד והיאך נכרחנו לזה להתפיס זכותו ביד אחר ואפילו אם אתה מוצא שום טעם בדברי חכמים האיך הקשו בגמ' שזו מדת סדום היא.
ונראה לי בשאומר אחד מהן ניתן שניהם השכר ויהא השטר מונח בידך לזכות שנינו והשני אומר לא כי אלא שטר לעצמי אני רוצה וזו מדת סדום היא הואיל וזכותו בידו ואף ע"פ כן חלק רבן שמעון בן גמליאל ואמר אתה אומר לי כל היום להוציא לך זכותך שאתה צריך לו ותראה זכותי ותריב עמי ואין הלכה כמותו.

מתני': מי שפרע מקצת חובו והשלי' את שערו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני החזר לו את שטרו וכו'. פירשו כל המפרשים ז"ל ויגבנו כלו, וכן משמע בגמ' במציעא (קי"ז ב') ותמהני לר' יוסי במה גובה כיון שנמחל שעבודו באותו חצי שפרעו ונראה לי באומר החזר לו שערו ויגבנו ופריעה זו שאני פורעו יהא מתנה ואף ע"פ כן לר' יהודה לא יחזיר דאסמכתא היא ומכאן תשובה לאומר בערבוני מחול לך שערבנו מחול הואיל והתפיסו לא נעשה כאומר מעכשיו וכבר כתבתיה במקומה בבבא מציעא.

הכי גרסינן: אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב אין הלכה כר' יוסי דאמר אסמכתא קניא. וה"נ אמרי' בנדרים (כז,ב) והאמר רבה בר אבוה אמר רב אין הלכה כר' יוסי, וכן גריס רבינו הגדול ז"ל בהלכות.
ואיכא נוסחי דכתיב בהו הלכה כר' יוסי, ויש לפרש דרב ורבה בר אבוה מעיקרא סבירא להו הלכה כר"י והדרי בהו כדהדר ביה רב נחמן גופיה דמניומי אהדדי וא"ל דשמע מרבה בר אבוה בשם רב אסמכתא לא קניא ומניומי הוה בחזרה ורב נחמן לא הוה בחזר' לפי' הדר ביה כדאיתא במציעא (ס"ו א') ודיקא נמי מדאמר ר"נ השתא דאמר רבנן אסמכתא לא קניא ושמעת מינה דמעיקא לאו הכי סבירא להו לרבותיו דאינון רבה בר אבוה, וכך פי' רבינו סעדיה גאון ז"ל.
ופי' אסמכתא כל דאי איגזים לא קני אפי' היה בידו לקיים תנאו ואי לא גזים קני אם היה בידו מתחלה לקיים תנאו כדאמרינן התם בידו אלא שתשובת רבינו הגדול ז"ל חלוק בדבר שהוא מפר' דאם אוביר ונא איעביד משום תנאי ב"ד הוא חייב אבל מדינא אסמכתא הוי ואע"ג דלא גזים ובידו וכבר כתבתיה בפ' המקבל, וכן נראה דעת ר"ח ז"ל.
וכל דאמרי' באסמכתא, הני מילי במתנה על עצמו כגון אם לא נתתי לך מכאן ועד שלשים יום החזר לו שטרו אי נמי אם אוביר ולא אעביד אשלם וכן כל אסמכתא שבתלמוד בדרך זו תמצא אותם וכן ההיא דנדרים אי לא אתינן עד תלתין יומין ליבטלן זכותאי.
אבל האומר אם תעשה כך וכך או לא תעשה, או שאמר אם באת מכאן ועד יום פלוני אם לא באת שדי נתונה לך זו אינה קרויה אסמכתא אלא זה תנאי בני גד ובני ראובן אם לא יעברו ונתתי בין שהתנאי בקיום מעשה בין שהוא שב ואל תעשה וזהו דרך כל תנאין שבתלמוד שבדיני ממונות והיינו פלוגתייהו דר"מ ורבנן בתנאי פסול דלאו במעכשיו בלחוד פליגי ועוד דאמור רבנן כל היכא דאמור מעכשיו או ע"מ לא בעי' תנאי כפול ולא אחר מדיני התנאין דהכי פירשו רבינו הגדול ורבינו הגאון בפרק מי שאחזו אלמא אע"ג דלא אמר מעכשיו כל כי האי גונא לאו אסמכתא היא וטעמא ברירא הוא דמימר אמר איהו מקיים ואזיל תנאיה דאיהו קים ליה בנפשיה טפי מינאי הילכך גמר ומקני ובהני שייכא ההיא דאמרינן בסנהדרין (כ"ד ב') גבי משחק בקוביא ורב ששת אמר כל כי האי גונא לאו אסמכתא היא פי' לפי שאין הדבר תלוי בדעת עצמו אלא בדעת חברו ובמעשה חברי וכן פרש"י ז"ל והרב א"ב ז"ל.
וקיימא לן כרב ששת, ואפילו לרמי בר חמא דאמר אסמכתא הויא בגמ' מפ' טעמא משום דתולה בדעת עצמה הוא דאמר קים לי בנפשאי דידענה טפי.
אבל תולה תנאי בדעת מי שמתנה עליו לכולי עלמא לאו אסמכתא היא ואפילו תולה בדעת אחרים כגון שאמר לחברו שדי נתונה לך אם לא בא איש פלוני מכאן ועד שנים עשר חדש משמע דלאו אסמכתא היא דהיינו תולה בדעת יונו דלא הויא אסמכתא לכולי עלמא אלא משום דבנקשא תליא מילתא ומימר אמר אנא ידענא נקשא טפי הא לאו הכי תנאיה הוי.
ואי קשיא לך אי הכי היכי אמרינן לקמן (קע"ג) לרבי יהודה דאמר אסמכתא לא קניא ערב לא משתעבד אלא משום ההיא הנאה במהימן ליה י"ל שאני התם משום דעביד אינש דפרע חוביה ואנן סהדי דאהכי סמך מעיקרא וכטועה בדעת עצמו דמי ועוד דמימר אמר אנא כפינ' ליה ופרענא לך מדידיה ואי לא פרענא לך מדידיה דאי לאו דאמר קים לי בנפשאי לא הוה מתני הכי תדע דהא ערב דלאחר מתן מעות דליכא הנאה דמהימן ליה ואעפ"כ קנו מידו משתעבד ואלו אסמכתא גמורה שהתנ' על עצמו לא קניא עד דקנו מיניה בבית דין חשוב בבטול זכו אתיא כדפריש רבינו הגדול ז"ל שמע מינה ערב לאו אסמכתא גמורה לפי שאין הכל תלוי בדעת עצמו.
ומה שאמרו במציעא (עג,ב)במאן דיהיב זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא ופשע ולא זבן ליה רב אשי אמר אפי' יין סתם נמי לא משלם מ"ט אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא והוינן בה ומאי שנא וכו' ופריק הכא לאו בידו כלומר לאו בידו לגמרי אלא שסבו' הוא שבידו שאף זה על עצמו התנ' אם לא לקחתי לך יין ואע"פ שאין התנאי מתקיים בלא חברו כיון שלא תלה תנאו באחרים ותולה בדעת עצמו הוא שאי אפשר שלא ימצא יין ליקח אסמכתא היא שכל שבנוהג העולם והתנה על עצמו אינו תנאי אלא אסמכתא דהא לרב חמא ולרב זביד ביין סתם משלם ואע"ג דלדידהו ודאי אסמכתא לא קניא.
ואי קשיא ארבעה שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה, בשלמא שומ' חנם ושומ' שכר בידו ודומיא לאם אוביר ולא אעביד אלא שואל לאו בידו וכי תימ' התם רחמנא חייביה וכלוקח דמי עד שיחזירנו א"כ האיך שומר חנם מתנה להיות כשואל זו אינה קושיא שכבר נתפ' הדבר מכלל מה שכתבנו שכל תולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא והוא אינו יכול לתלות בדעת עצמו שלא יבא עליו אונם ומיהו כל שומר שאמר אם לא אשמור כדיני אשלם אלפא זוזי אסמכתא היא ולא קני' והא דתניא אם אני חוזר בך ערבוני מחול לך אע"פ שבידו הוי אסמכתא דגוזמ' הוא.
והוי יודע שלא הוזכרה אסמכתא בתלמוד אלא בדיני ממונות, אבל לא בגיטין וקדושין שכמה פעמים שנינו אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חדש אם אעבור מכנגד פניך שלשים יום וכיוצא בהן ולא בטלו דבריו משום אסמכתא בנזירות במסכת סנהדרין (כ"ה א') ההיא רבי יהודה היא משום ר' טרפון דדריש כי יפליא לא נתנה נזירות אלא להפלאה וכל דברי רבינו הגאון ז"ל בדיני אסמכתת מוצאין מכלל מה שכתבנו בין מ"ש בתשובתו בין מה שכתב בספר המקח, והאמת יראה דרכו.
ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא תעשה ועשה אם יש בו משום אסמכתא לפי שכל אסמכתא שבתלמוד ישנן בביטול מעשה כגון אם לא נתתי אם לא באתי וסבור לעשות ולא עשה אבל מי שהתנה אם עשיתי כך וכך שדי נתונה לך ועשה י"ל הואיל ואם ירצה היה מקיים תנאו ולא חשש ועשה מעשה גמר ומקני אלא שלא מצאתי לראשונים שחלקו בדבר. והרב ר' משה הספרדי ז"ל פי' שכל האומר אם תעשה אתן לך שדה פלוני זו היא אסמכתא אבל אמר אם תעשה שדי נתונה לך והו תנאי בני גד ואינו נכון שהאומר אתן קנין דברים הוא כדכתב רבינו הגדול ז"ל בתשובה ועוד שהאו' שדי נתונה לך נמי משכחת לה באסמכתא שהרי שנינו במציעא (ס"ה ב') הלוהו על שדהו ואמר לו אם אין אתה נותן לי מכאן ועד יום פלוני הרי היא שלי הרי היא שלו ואתמר עלה בגמ' דהויא אסמכת'.
עוד יש לר"ת ז"ל סברא אחרת שכתובה על ספר היש' דהיכא בהמרו זה את זה לאו אסמכתא היא שמתוך שזה רוצה לקנות גמר ומקנה וקשי' ליה הא דתניא בבבא מציעא (מ"ח ב') דאם אני חוזר בך ערבוני מחול לך וכו' לא נתקיימו התנאי' וניחאליה דהתם שניהם רוצין בקיום המקח ואסמכתא היא דסברי וקיים המקח ואין סברא זו עולה כהוגן במס' סנהדרין (כה,א).

מתני': מי שנמחק שטר חובו. פי' חוץ מחתימתן של עדים הרי זה מעמיד עליו עדים לראות כל הכתוב בו ובא לב"ד ועושין לו קיום וכותבין פלוני ופלוני עדיו החתומין בו.
וי"א צריכין לכתוב אף העדים שהעידו שהיה כתוב בו כך כך שמא יפסלם בעל הדין או יביא ראיה שהם קרוביו ותמהני אף ע"פ שמעידים העדים שהיה כתוב בשטר שלוה פלוני מפלוני מנה שמא היו לו לשונות סתומים שאין העדים בקיאין בהן ואם יבא לבית דין ידוני עליהם וכי העדים הם דנין ולא נראה לומר שקודם שימחק יכתבו העדים בשט' משמוש שלהם כל הלשון שכתוב הכתוב בו ויעידו עליו בב"ד, דלישנ' דתלמודא לא משמע הכי אלא שסומכין על העדים.

הא דאמרינן: לימא בכופין על מדת סדום קא מיפלגי. איכא למידק, ומאי מדת סדום איכא הכא, אדרבא מדת כל אדם היא (כדי) [כך], שאין אדם רוצה להעמיד זכיותיו ביד בעל דינו ולא אפילו ביד שליש, וכל שהוא צריך להן שילך וישאל מיד שלישזּ. ותירץ הרמב"ן ז"ל, דהכא בשאומר לו חבירו נכתוב שנינו כאחד ויעמוד שטרא בידך.

הא דאמרינן: לא דכולי עלמא כופין על מדת סדום והכא היינו טעמא דרשב"ג. מסתברא לי דהכי קאמר בעלמא לכולי עלמא כופין, אלא דהכא משום דאיכא חששא דאמר ליה דמית עלי כאריא ארבא, סבירא ליה לרשב"ג דאין כופין, דטענה מעליא היא. ורבנן סברי כיון דאיכא פסידא לאידך אפילו במקום דאיכא חששא כזו כופין, דחוששין להפסד ממונו של חבירו. אבל היכא דליכא פסידאט לגבי אידך וליכא טעמא דמדת סדום טענה מעליא היא, ואפילור בנן מודו ליה. ונפקא מיניה לבעלי דינין שתובעין הטפסת שטר שבעלי דין מוציא עליהן שאין בו מן הדין שיתן להן, דמימר אמר בעל השטר כדו לא יהיבנא לך דדמית עלי כאריה ארבא. כנ"ל.

מתני': מי שפע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך עד יום פלוני תן לו את שטרו הגיע זמן ולא נתן רבי יהודה אומר לא יחזיר רבי יוסי אומר יחזיר. כלומר, יחזיר ויגבה כל חובו. ואמר ר' יוסי יחזיר ויגבה את הכל. ואוקימנא פלוגתייהו באסמכתא אי קניא או לא, דרבי יוסי סבר קנייא ורבי יהודה סבר לא קנייא. ואיכא מרבוותא דקשיא להו הכא, דאף כשתמצא לומר דאסמכתא קניא, היאך חוזר וגובה בשטר זה, והרי נמחל שעבודו. ויש מרבותינו ז"ל שפירש דהכי קאמר, אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני יהא כל מה שפרעתי לו עכשיו יהא מתנה ולא יעלה לפרעון, ולפיכך יגבה כל חובו בשטרו, ונמצאת האסמכתא על אותו מקצת שפרע ולא על חזרת השטר.
ומכאן למדו שהאסמכתא שייכא אפילו באומר הא לך זה ויהא שלך אם לא עשיתי כן וכן, ולאוקי ממי שפירש בפלוגתא דרבי יהודה ורבי יוסי בנותן ערבות לחברו ואמר לו אם אני חוזר בי ערב וטני מחול לך וזה אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, ופרישנא בפרק הזהב [ב"מ מח, ב] דבאסמכתא פליגי, דהאי אסמכתא דפליגי עליה התם אינה אלא באכפול לך ערבונך. אבל במחול לך לא פליגי, דבמה שהוא מוסר בידו, אף על גב דאמר באם לא הויא אסמכתא. ואני אומר דודאי אפילו במה שמוסר לידו דהשתא שייכא נמי אסמכתא, וכמו שכתבתי שם בפרק הזהב וכן בפרק אי זהו נשך (סו, א), וכדמוכח נמי בהדיא גמרא משכן לו בית משכן לו שדהע ואמר אם לא נתת לי מכאן ועד שלש שנים הרי הוא שלי הרי היא שלו, ואקשינן עליה והא אסמכתא היא, ואיצטרכינן לאוקומה בדאמר ליה מעכשיו, וא על גב דמשכן לו בית משמע דהוידו למשכונתו, אלמא אפילו במה שמוסר בידו נמי מהשתא שייכא ואי לא.
מיהו אין ראייתם מכאן ראיה לפי דעתי, שהרי אתה אומר דעל מנת שפרעו הוא שנחלקו, ועליו הוא שתבא האסמכתא, למה הוצרכו לשנוטתה במשליש את שטרו, ליתני מי שפרע מקצת חובו ואמר לו אם לא פרעתיך מכאן ועד יום פלוני גבה כולו. ועוד למה לא יחזיר שליש את שטרו, והא ליכא אסמכתא בהחזרת השטר אלא במתנת המעות, ויחזיר ולא יגבה. והוה להו למימר רבי יהודה אומר לא יגבה רבי יוסי אומר יגבה כולו.ך אלא ודאי על חזרת השטר הוא שנחלקו, שעליה היא האסמכתא. ומה שהוקשה להם משטר שנמחל שעבודו, לא קשיא, דודאי כשיחזיר לו את שטורו לגבות בו הויא ההוא מקצת מה שפרע מתנה או מחילה, אלא שזה תלה מתנתו בהחזרת השטר, כלומר, אם לא נתתי החזר לו את שטרו, וכל שתחזרנו יהא מה שאני נותן לו עכשיו מתנה, ועד שלא יחזיר פרעון הוי, הילכך הכל תלוי בחזרת השטר, ובחזרת השטר הוא עיקר האסמכתא, ובדינא הוא דפליגי, ומה שהוא מונח ביד שליש אינו כמסור ביד בעל הדבר ממש. וכבר כתבתי בפרק ארבעה נדרים (נדרים כז, ב) בשמעתא דמתפיס זכותיה בבי דינא. גם שם כתבתי מה שהביא הרב אלפסי ז"ל כאן בהלכות ההיא שמעתא דמתפיס זכותיה בבי דינא ומה שכתב עליה משמיה דגאון ז"ל דלא שייך ההוא דינא אלא התם בלחוד וכתבתי שם הכל בארוכה בסייעתא דשמיא. גם שם כתבתי אם צריך קנין בבית דין חשוב ומעשיו ומה שהוא קרוי בית דין חשוב בביטוטל דאסמכתא ומשם יתבאר.

גמרא. הכי גרסינן: אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין הלכה כרבי יוסי. וכן היא בהלכות הרב אלפסי ז"ל. ולספרים דגרסי הלכה כרבי יוסי, הוה ליה קודם חזרה, דמעיקרא קבל רב נחמן מרבה בר אבוה שקבל מרב יהודה במהדורא קמייתא דהלכה כרבי יוסי, ואהדריה מניומי דהוה במהדורא בתרייתא דאין הלכה כרבי יוסי. והיינו דאקשינן התם בפרק איזהו נשך (ב"מ סו, א) גבי מתניתין דמשכן לו בית אמר רב נחמן אפילו בשעת מתן מעות לא קנה, ואותביה רבא ממתניתין דאם לא נתת לי מכאן ועד שלש ואמר ליה אנא אמינא אסמכתא קניא ומניומי אמר אסמכתא לא קניא וכו', והלכתא אסמכתא לא קניא. וכבר כתבתי בדיני האסמכתא בפרק אי זהו נשך (עב, ב) גם בפרק הזהב (בבא מציעא מח, ב) דפלוגתא דאכפול לך ערבונך. גם כתבתי דרך כלל למעלה בריש פרק מי שמת.
עוד אני רואה לכתוב כאן דרך כלל במה שעלה בדעתי בדיני האסמכתא. לפי שראיתי לכל גדולי המחברים והמפרשים דרכים רבים ולא הסכים אחד עם חבירו ולקחו להם כללים ופרטים מכל אשר בחרו ולא ראיתי להם דרך נמלט מן הקושיות. ואיני אומר להיות דרך זו אשר בחרתי יותר מכוון מן הראשונים, רק שהוא מלאכת שמים, ואפילו לא הועיל אלא בדבר אחד לבד די. והוא, שיראה בעיני, שאף על פי שאמר רבא כל דאי לא קני, לאו כללא רבתי הוא לכל דאי, שהרי תנאי בני גד ובני ראובן דהוא יסוד לכל התנאין נאמר באם, אם יעברו בני גד ובני ראובן אתכם אם תעברו את הירדן ונתתם להם וגו' (במדבר לב, כט). אלא כל דאי שהוא נאמר דרך קנס קאמר, כלומר, מי שמתנה ואומר אם אעשה ואם לא אעשה או אם יעשה פלוני או לא יעשה, שאין מי שמתנה רוצה בקיומו, כגון אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך או ערבוני מחול לך, שאינן רוצין בקיום אותו התנאי אלא בביטול, שהכונה להם שיתקיים ביניהם המקח ולא שיחזור אחד מהם ועל כן התנו לכפול או למחול דרך קנס אם יחזור אחד מהם. ודכותה אם אוביר ולא אעביד. וכן ערב, דאם לא יפרעך הלוה אני נותן לך, והוא ניהו אסמכתא אי לאו דמשתעבד משום ההיא הנאה דמהימן ליה, כדאיתא בפרקין לקמן (בבא בתרא קעג, ב) ואף על פי שתולה בדעת אחרים, דהיינו דעת הלוה, וכן כולן לפי דעתי על דרך קנס תמצא, וכל שאמרו דרך קנס כמבטיח על המעשה שהסכימו עליו הויא אסמכתא, וכל שנאמר על דרך תנאי, כגון תנאי בני גד ובני ראובן, שהם רוצים ומתכונין בקיום התנאי, אף על פי שהוציאו אותו בלשון אם תנאי הוא וקיים, שהרי היו משה וכל ישראל בקיום אותו אם, דהיינו שיעברו אתם את הירדן, וכן כל כיוצא בזה, וכן באומר אם יבשרני שילדה אשתי זכר יטול מנה, וכן אם תלך עמי לירושלם או אם תביא לי דורמסקין, וזה כלל לכל הנשכחין אם תלך עמי לירושלם ואם תדבר עלי לשלטון, וכן כלם על הדרך הזה. וכן בגיטין במתנה [אם] לא באתי ואם לא פייסתי לא שייך בהו אסמכתא, לפי שאין האיש מגרש אלא מדעתו, ואין אסמכתא אלא בדבר שהוא אנוס בו, שאונסו מה שהוא צריך לו ולולי שמתנה על דבר זה עם בעל דינו לא היה שומע לו, אבל האיש אינו מוציא אלא לרצונו, והילכך כל שהוא מתנה, אף על פי שמוציא תנאו בלשון אם, תנאו קיים, והיינו כל תנאי גיטין אם באתי ואם לא באתי אם פייסתי ואם לא פייסתי, דכל תנאין אלו מדעת עצמו הוא מתנה עליהם אין אונס, ולולי שגמר בדעתו קיום תנאיו כדי שלא תתעגן ושלא תפול לפני יבם או שלא תהיה עמו בקטטה, כגון אם לא פייסתי, לא היה מתנה עליהן. זו היא דרך ישרה שבררתי לעצמי בדיני האסמכתא אף על פי שכתבתיה בקצרה. והאמת יראה דרכו.

מתני': מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לבית דין. כתב הראב"ד ז"ל, ודוקא בשלא נמחקו העדים החתומין עליו, ומביאן לבית דין והם יקיימו אותו, וכן הדין, שלא יהא קיומו בשנים ושלא בבית דין, שהרי קיום שטרות בשלשה. אם כתוב בו הוזקק(ת)נו לעדותן של עדים כלומר, לעדות העדים שראוהו בשעה שנמחק, והעידו לפנינו על תורף השטר שכך וכן היה כתוב בו, ונמצאת מכוונת, שבדקנו אותן זה שלא בפני זה וכו'. ואם לאו צריך להביא ראיה שלא נפרע וגובה מנכסים בני חורין, לפי שאין בידו לא שטר ולא קיום והרי הוא כמלוה על פה, והטעם מפני שאנו חוששין לבית דין טועין, שמא לא בדקו העדים יפה. זהו תורף פירושו של הראב"ד וזהו מן התימה, דלבית דין טועין לא חיישינן.
אלא נראה שהוזקקנו לעדותן של עדים החתומין בשטר קאמר, ונמצאת מכוונת, כלומר, שהיא חתימת ידן ושאינה מזוייפת, והפך מה שאמרו למטה הכל מודים שאם הוזקקו לעדותן של עדים ונמצאת מזויפת. וכך מוכיח בתוספתא, דתניא התם בפרק אחרון של מכילתין (ה"ג): נקרע או שנאבד מביאין עדים לבית דין ועושין לו קיום בית דין, איזהו קיום בכית דין במותב תלתא כחדא הוינא והביא פלוני בן פלוני לפנינו שטרו קרוע ובדקנו עדותן של עדים ונמצאת מכוונת גובה ואין צריך להביא ראיה ואם לאו אין גובה עד שיביא ראיה, אלמא אפילו בנקרע שהשטר בא לפניהם ורואין מה שבתוכו כותבין כן, והיא על חתימת עדי השטר, והיינו קיום.
ואלא מיהו קשיא לי, מאי דקתני בתוספתא או שאבד, וכשנאבד השטר אי אפשר לקיים עדות עדים החתומים בשטר. ואדרבא משמע דעל עדותן של אלו שהעידו שנקרע או שנאבד קאמר, והכי קאמר, הוזקקנו לעדותן של אלו, לדעת היאך נקרע או נאבד, ונמצאת מכוונת שנקרע באונס או שנאבד ונפל לים או לאור. אבל אחר כך מצאתי לרב ר' אברהם אב בית דין ז"ל שכתב כן, וזה לשונו: מעמיד עליו עדים שיראו מה שכתוב בו ויעידו לפני בית דין. ובית דין יראו חתימת העדים ויקיימוה, ועם העדת העדים שיעידו בפניהם מה היה כתוב בו יכולין בית דין לכתוב שטר קיום ויכתבו בו כל מה שכתוב באותו שטר ומאותו זמן שהיה כתוב בו.

וזה לשון שטר הקיום: אנו פלוני ופלוני ופלוני בית דין הוציא פלוני בן פלוני שטר מחוק לפנינו ופלוני ופלוני עדיו שידעו מה שהיה כתוב בו, אם כתוב בו הוזקקנו לעדותן של עדים ונמצאת מכוונת, כלומר, שדקדקנו בחתימת העדים וקיימנוה, גובה המלוה ואינו צריך ראיה אחרת, וכמאן דנקיט שטרא קמייתא דמי, ואינו יכול לטעון פרעתי. עד כאן.

המשנה החמישית וענינה לבאר בה ענין החלק הרביעי והוא שאמר מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלני תן לו שטרו והגיע הזמן ולא נתן ר' יוסי אומר יתן ר' יהודה אומר לא יתן אמר הר"ם ר' יוסי סבר אסמכתא קניא והוא שיאמר אדם כשתעשה כך או כשיהיה דבר פלני על ענין זה יש לפלוני עלי כך וכך מזהב וכיוצא בזה וכל מה שיהיה על דרך זה יקרא אסמכתא ואין מתקיים מזה כלומר ואינו ראוי בשום פנים אלא אם נטל קנין על זה בבית דין חשוב ויתפיס זכיותיו ויאמר כי כשיהיה הדבר תעשה ממה שבזכויות האלה כך וכך וראוי שיעיינו בזה הרבה שמא הוא אנוס ומתוך האונס אינו יכול לקיים האסמכתא ואין שם בית דין חשוב אלא כשהיו סומכין בארץ ישראל כמו שנבאר עוד:

אמר המאירי מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ביד שליש והתנה שאם לא יפרע אותו מקצת הנשאר מכאן ועד יום פלני יהא אותו שליש מחזיר לו שטרו לגבות את כלו שלא ינכה ממנו אותו מקצת שפרע והגיע זמן ולא נתן ר' יוסי אומר יתן מפני שהוא סובר אסמכתא קניא ואע"פ שאין כאן במה יקנה שהרי אין כאן קנין הרי הוא כמי שאומר שאותן שפרע מחולין ויהיה כל השטר בקיומו ור' יהודה אומר לא יתן אסמכתא לא קניא והלכה כר' יהודה וכן בכל דבר שיש בו צד גזום כגון אם יהיה כך אתן לך כך ואם לא אעשה כך אתחייב לך בכך וכבר ביארנו במציעא ס"ו ב' שיש צדדין שהאסמכתא קונה בו כגון מעכשו וכגון שקנו מידו עליה בבית דין חשוב ושהתפיס זכיותיו בבית דין על כך (ובטל)... את כחם ליתנו לבעל דינו אם לא בא שכל כיוצא בזה אם הגיע היום נותנין אא"כ ארעו אונס כגון שעכבו נהר וכמו שמפורש במסכת נדרים כ"ז ב' וכבר כתבנו הענין במציעא ומ"מ כל שמחייב עצמו סתם שלא כדרך אסמכתא ר"ל שלא תלה חובו באיזה דבר אם יהיה אם לא יהיה אלא שחייב עצמו במנה הן בעדים ובאתם עדי הן בשטר אע"פ ששניהם והעדים מודים ויודעים שלא היה חייב לו כלום חייב וכן כתבו הגאונים ואף סוגיא שבכתבות פרק הנושא ק"א ב' מוכחת כן בפירוש לפי מה שביארנו בה כמו שכתבנו שם וכן כתבו בכאן גאוני ספרד שכל שאמרה שלא בלשון אסמכתא כגון שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו פלני חייב לי כל מנה שבשטר אלא שאם יפרעני כך וכך מכאן ועד יום פלני יהא מקצת החוב מחול לו מעכשו מחזיר וגובה את הכל ואין כאן משום רבית הואיל ואלו פרעו לזמן שקבע לו היה מוחל לו אותו מקצת:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ולא נתחדש עליה בגמרא דבר שלא ביארנוהו:

המשנה הששית והכונה לבאר בה ענין החלק החמישי והוא שאמר מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני בית דין והם עושים לו קיום איש פלני בן פלני נמחק שטרו ביום פלני ופלני עדיו נקרע פסול נתקרע כשר נמחק או נטשטש אם היה רשומו נכר כשר אמר המאירי מי שנמחק שטר חובו כגון שנפל עליו מים או דיו ומתירא שמא ימחק עד שלא יהא רשומן של אותיות נכר הרי זה מעמיד עליו עדים שיהו רואין ענין השטר קודם שיטשטש כלו ושיקיימו חתימת העדים אם מתירא שמא ימחק כלו קודם שיגיע לבית דין ואח"כ בא לב"ד וב"ד עושין לו קיום ואם עדין רשומן נכר כותבין לו איש פלני נמחק שטרו ביום פלני ומתירא שמא יטשטש כלו ובא לפנינו וכו' וזהו נסחו ופלני ופלני עדיו ופירשו בגמ' שאם כתבו בהטפסה זו שהוזקקנו לעדותן של עדים החתומים ונמצאת מכוונת והוא הדין אם נתקיימה חתימתן בפניהם גובה בשטר זה החדש אף ממשעבדי ואין צריך להביא עדים ראשונים ולקיים חתימתם וב"ד קורעין שטר הראשון ומעמידין אותו על זה ואם לא כתב כן הרי אפשר שהוא עצמו כתב שטר זה וזייף חתימת עדים ואם כן כשמטפיסין לו אין מטפיסין לו אלא שענין השטר כך היה ושהיו חתומים שם פלני ופלני אלא שלא נתקיימה חתימתם לפניהם ומשאירין השטר הראשון בידו שאם תתקיים חתימתם גובה ואם לאו אינו גובה ומ"מ עיקר הענין שלא יטפיסו עד שתתקיים חתימתם לפניהם ואם נטשטש הכל כשהגיע לידם מעידים העדים שראוה אחר שנמחקה ומעידים על ענינה ופרטיה ושם עדיה ושהכירו חתם ידיהם ומטפיסין הענין אע"פ שאי אפשר להם להעתיק מלה במלה ומ"מ עדי השטר עצמם אין כותבין לו שטר אחר אע"פ שנמחק בפניהם אלא באים לב"ד וב"ד עושין לו קיום על הדרכים שהזכרנו וגדולי המפרשים כתבו שאם נמחק כלו כשהגיע לב"ד צריך שתהא חתימת העדים נכרת והם יקיימוה שלא יהא הקיום בשנים שהרי קיום שטרות בשלשה אם כן זה שאמר ופלני ופלני עדיו פירושו על עדי המחק ולא יראה כן:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

משנה מי שפרע מקצת חובו וכו' מדחזינן לפלוגתייהו דרבי יוסי ור"י בענין אסמכתא היא אי קניי' אי לא קניא מכלל דהיכא דלא אמר ליה בלשון אסמכתא דכולי עלמא גבי ליה כוליה חוביה ולא מנכה ליה מלוה הא מקצת דפרע ליה השתא ואף על גב דהא קא רווח מלוה ואשתכח דקא שקיל מיניה טפי מהלואתו הא מילתא שריא ולית בה משום חשש ריבית. וטעמא דמילתא דכי אמרי' ריבית הוא ואסור הני מילי היכא דהוה ההוא תוספת דקא שקיל אגר נטר ליה ובהא מילתא כד מעיינת בה לא משכחת בה אגר נטר ליה כלל דהא אילו פרע ליה לוה למלוה במשלם זימנא דקצב ליה מאי דאישתייר גביה מהאי שטרח הוה שקיל ליה מלוה בלא תוספת וכי לא פרע ליה במשלם זימנא הוא דקא מהדר ליה שליש לשטרא וגבי ליה לכוליה מיניה וכיון דאילו פרע ליה לוה במשלם זימנא ההוא מידי דאישתייר ליה גביה הוה שקיל ליה מלוה בלי תוספת אשתכח דלא מטיא ליה הנאה למלוה מחמת האי זימנא דארווח כי היכי דנהוי אגר נטר לו וכי מטי זימנא ולא יהיב ליה מידי דקא מהדר ליה שליש לשטרא למלוה וגבי ליה לכוליה מלוה אילו הוה מרווח ליה זימנא אחרינא הויא ליה ההוא תוספת אגר ההוא זימנא דקא מרווח ליה והשתא דלא קא מרווח ליה זימנא אחרינא אלא קא שקיל מיניה כוליה שטרא במשלם זימנא קמא אשתכח דליכא הכא אגר נטר לי דהא האי תוספת דקא שקיל מיניה לאו אגר זימנא קמא הוא דארווח ליה ומדחזינן דאילו יהיב ליה במשלם זימנא ההוא מידי דאשתייר למלוה גביה מהאי שטרא לא הוה שקיל ליה מלוה להאי תוספת מיניה וכי מטא זימנא ולא פרע ליה דקא שקיל ליה כוליה שטרא לא קא מרווח ליה זימנא אחרינא ליכא הכא אגר נטר לי כלל:

אמר אביי אע"ג דאמור רבנן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק. כלומר אע"ג דאמרי רבנן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, והאי כיון דחתים בשטרא על שם רבקה בת בתואל, והאי נמי קארו לה רבקה בת בתואל, לא מהימן למימר דלאו איהי היא, הני מילי באיניש מעלמא, אבל צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק מעיקרא אי ההיא איתתא דאתאי קמיה הואי רבקה בת בתואל ואי לא, דאפשר דההיא דאתאי מעיקרא קמיה לא הוה מקריא רבקה בת בתואל, וכי אתאי למכתב לה שובר אחזיקה נפשה ברבקה בת בתואל, ואידמיא ליה לרבא בר רב חנן בהאי אתתא דהשתא דשמה רבקה בת בתואל דהוה משתמודע לה מעיקרא, ולא דק שפיר לעיוני ולאסתכולי בה מעיקרא שפיר וסבר דהאי ניהי וכתב לה שובר, ואזלא ואמטיתיה לבעלה של זו דשמה רבקה בת בתואל. ואמטול הכי מצי הדר ביה בשהדותיה ומימר דלאו איהי היא, דכיון דצורבא מרבנן לאו אורחיה למידק, ההיא הגדה דשעת חתימה לאו הגדה מעלייאתא היא ויכיל למהדר ביה מינה ומבטיל ליה לתברא, וכן כל כיוצא בזה.

ואיכא לפרושיה להאי עובדא נמי הכין, אמר לה רבה בר חנן אנא נמי אמרי להו לסהדי דאסהידו לי בשעת הודאה דפלניאתא היא לאו איהי היא מחמת דהוה אשתמודענא ליה לקלא דהוה צייל טפי מעיקרא, ואמרו לי הנהו סהדי מיקש הוא דקשא ובגר לה קלא, וסמכי עליהו ולא אסתכלית באפה וחתמי אהאי תברא בטיעותא דסהדי דאטעינן, והשתא דאתברר דהך פלניאתא דכתיבא בתברא לא אשתני קלא ידענא דבטיעותא חתמי. אמר אביי אע"ג דאמור רבנן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, צורבא מרבנן לאו אורחא למידק, כדפרישנא לעיל:

עד. ההוא תברא דהוה חתים עליה רב ירמיה בר אבא אמרה ליה לאו אנא הואי אמר לה איברא את הוית אמר אביי אע"ג דאמור רבנן צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק כיון דדק דק. כלומר כי אמרינן לאו אורחיה למידק הני מילי היכא דהדר ביה, אבל היכא דמאלים לה לסהדותיה וקא מסהיד דמידק דק, לא מבטלינן לה לסהדותיה בהאי חזקה דלאו אורחיה למידק אלא כיון דדק דק. וכן הלכה:

עה. אמר אביי הילכך כיון דצורבא מרבנן לאו אורחיה למידק, האי צורבא מרבנן דאזיל לקדושי אתתא צריך לדבר עם אנשי הארץ בהדיה דילמא מחלפי לה מיניה:

עו. והא דתנן כותבין גט לאיש והבעל נותן שכר מנלן דאמר קרא וכתב ונתן. עליו הדבר מוטל לכתוב את הגט וליתנו ביד האשה, הא למדת שהוא חייב לתת שכר הסופר. ומסקאנא והאידנא שויוה רבנן לשכר האיתתא. היכא דמיגרשא לרצונה, דזכותא דידה היא, אבל היכא דמיגרשא על כרחה, דחובה דידה היא, לא שוויוה רבנן עלוה. תדע מדאמרינן והאידנא שויוה רבנן אאיתתא כי היכי דלא לשהיה, דשמעת מינה דעיקר האי תקנתא כי אתקון לזכותא דאיתתא הוא דאיתקון, כי היכי דלא תיעגן ותיתי, אבל היכא דמיגרשא על כרחה לא עבדו רבנן תקנתא למשדייה אאשה כלל:

עז. והא דתנן והלוקח נותן שכר פשיטא לא צריכא אפי' במוכר שדהו מפני רעתה. דאית ליה רוחא למוכר, סד"א לשדייה אמוכר, קמ"ל דאפי' הכי לוקח נותן שכר, דאמרי אינשי זבנת קנית זבינת אפסידת. ודוקא היכא דכתביה ברשותא דתרויהו, אבל היכא דכתביה ברשותא דמוכר לחודיה, המוכר נותן שכר, לא שנא במוכר שדהו מפני רעתה ולא שנא בעלמא, ההוא דפקדיה לסופר למכתב איהו יהיב ליה אגרא. וכי קתני הלוקח נותן שכר, לאו ארישא קאי, אלא אסיפא קאי, דקתני ואין כותבין ללוקח עד שיהא המוכר עמו, דאלמא כי הוי עמו כתביה, והלוקח נותן שכר:

עח. והא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו ואין כותבין שטר למלוה עד שיהא הלוה עמו והלוה נותן שכר פשיטא לא צריכא אע"ג דמוזיף זוזי בעיסקא. דשקיל מלוה פלגא דרוחא ואשתכח דרוחא דמלוה הוא, אפילו הכין כיון דלוה הוא דקא רוח השתא דקא שקיל זוזי הלוה נותן שכר:

עט. הרי אמרו שטרי אירוסין ונישואין מדעת שניהם והחתן נותן שכר, פשיטא לא צריכא אפילו צורבא מרבנן. כלומר אפי' הוי האי נותן צורבא מרבנן, דשכיחא לה מילתא לאשה לאנסובי ליה, כיון דאיהו הוא דקא קני איתתא החתן נותן שכר:

פ. שטרי אריסות וקבלנות המקבל נותן שכר פשיטא לא צריכא בביארא. שדה בורה וקשה לעבודה, אע"ג דרוחא דמאריה הוא, אפי' הכי המקבל נותן שכר, דאיהו הוא דקא קני השתא זכותא בהאי ארעא:

פא. והא דתנן אין כותבין שטרי בירורין וכל מעשה בית דין אלא מדעת שניהן ושניהם נותנין שכר מאי שטרי בירורין הכא תרגימו שטרי טענאתא דבעלי דינין, שימוש בית דין דכתבי דקמו קמיהון בדינא וטעין פלניא הכין וטעין פלניא הכין וחתמי עליה סהדי או דיאני, ומחתין בבי דינא כי היכי דלא נמצי חד מניהו למכפר ביה בחבריה. רב ירמיה בר אבא אמר זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד. כדתנן (סנהדרין כג,א) דיני ממונות בשלשה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד כו'. וכל כי האי גוונא צריכין למכתב להו שימוש ב"ד דברירו להון האי בי דינא, כי היכי דלא נהדרו בהו לאחר גמר דין. וקימא לן כתרויהו, דלאו מפלג פליגי אהדדי, אלא מר אמר איכא לאוקומה בהכי ומר אמר איכא לאוקומה נמי בהכי. הילכך לא שנא בשטרי טענתא ולא שנא בברירת הדיינין, אין כותבין אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנין שכר. האי מדעת שניהם דקתני, למאן דאמר שטרי טענתא לא דאמי למדעת שניהם אליבא דמאן דמוקים לה בזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד, וכבר ברירנא במתניתין (לעיל סי' יא) למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה.

ורשב"ג סבר לשניהם כותבין שנים לזה בעצמו ולזה בעצמו. ודיקינן לימא בכופין על מדת סדום קא מפלגי. דרבנן סברי כופין על מדת סדום, וכיון דסגיא להו לתרויהו בחד שטרא ומחתין ליה בבי דינא עד דפסקי ליה לדיניהו ויהבין ליה לזכאי, לא כתבינן אלא חד שטרא, דכי כתבין חד שטרא הוה ליה זה נהנה וזה נהנה, דלא צריך כל חד מיניהו למיתב אלא פלגו אגרא, ואלו כי כתבין תרין לזה בעצמו ולזה בעצמו הוה ליה זה חסר וזה חסר, דכל חד מיניהו צריך למיתב אגר שטריה משלם, וכופין על מדת סדום דקפדי אזה נהנה וזה לא חסר, וכל שכן הכא דזה נהנה וזה נהנה. ורבן שמעון בן גמליאל סבר אין כופין על מדת סדום, ואפי' זה נהנה וזה נהנה. ואסיקנא לא דכולי עלמא כופין על מדת סדום והכא היינו טעמא דרשב"ג דאמר ליה לא ניחא לי דתהוי זכותאי גבי זכואתך דדמית עלי כאריא ארבא. ולית הלכתא כרשב"ג, דקימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים, וכל שכן דטעמיה דרבן שמעון בן גמליאל לאו טעמא דמסתברא הוא:

יב. מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו את שטרו הגיע הזמן ולא נתן רבי יוסי אומר יתן ר' יהודה אומר לא יתן. במאי קא מפלגי, ר' יוסי סבר אסמכתא קניא, ור' יהודה סבר אסמכתא לא קניא. וסוגיין בכוליה תלמודין דלא קניא. וההיא דאפסיקא הלכתא בנדרים (כז,ב) דאסמכתא קניא, ההוא בדמתפיס זכותיה ואמר ליבטלן זכואתי. והוא דלא אניס, והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב, כדבעינן למימר קמן, אבל בעלמא לא קאני אלא היכא דאמר ליה קני מעכשיו:

פב. והא דתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ואמר לו אם לא נתתי לך מכאן עד יום פלוני תן לו את שטרו והגיע זמן ולא נתן רבי יהודה אומר לא יתן רבי יוסי אומר יתן, במאי קא מפלגי רבי יוסי סבר אסמכתא קניא ורבי יהודה סבר אסמכתא לא קניא. כגון היכא דמסמיך ליה למעשה לתנאה בעלמא בלשון אם או בלשון אי וכיוצא בהן, ולא קאמר ליה מעכשיו ולא על מנת, לא קניא, דסמכא דעתיה דלא מיקיים תנאה ולא מיחייב, ולא גמר מעיקרא ומקני. ואסיקנא אין הלכה כרבי יוסי. וש"מ דאסמכתא לא קניא. וההיא דגרסינן בנדרים (שם) והלכתא אסמכתא קניא, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב, אמרי רבואתא דדוקא במתפיס זכואתיה בבי דינא כי ההוא מעשה דאיירי ביה התם, אבל בעלמא לא קנייא. ומסתברא כותיהו, דהא סוגיין בכוליה תלמודין אסמכתא לא קנייא, והכא נמי אפסיקא הלכתא דלאו כרבי יוסי, ואם איתה דההיא דנדרים בכל אנפא מיתוקמא לא לישתמיט חד אמורא ולימא דכי קנו מיניה בבית דין חשוב קניא. אלא לאו ש"מ דלא מיתוקמא ההיא דנדרים אלא במתפיס זכואתיה, כי מעשה דהתם, ודבר הלמד מענינו, וכי אפסיקא הלכתא גבי פלוגתא דאמוראי דאפליגו בההוא מעשה אפסיקא.

תדע דהתם נמי בהדיא אקשינן עליה דרב הונא דאמר בטלה זכותיה ולרב הונא מכדי אסמכתא בעלמא היא ואסמכתא לא קניא, ופריק שאני הכא דמיתפסן זכואתיה. ואקשינן עליה תו מיהא דתנן מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רבא אין הלכה כרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא, אלמא אע"ג דאתפסיה לשטריה ביד שליש נמי לא קניא. ופריק שאני הכא דאמר ליבטלן זכותאי, דשמעת מינה דאפילו לרב הונא דסבר בטלה זכותא לא קאמר אלא היכא דאתפיס זכואתיה ואמר ליבטלן זכואתאי. וכי אפסיקא הלכתא אסמכתא קניא, והוא דלא אניס, והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב, לא אצטריך לפרושי נמי והוא דאתפיס זכואתיה והוא דאמר ליבטלן זכואתאי, דכי אפסיקא הלכתא, אפלוגתא דרב הונא ורבא אפסיקא, והיכא דלא אתפיס זכואתיה (אתפוס זכואתיה) ולא אמר ליבטלן זכואתאי אפי' רב הונא מודה דלא קניא, וכי אצטריך למפסק הלכתא היכא דאתפיס זכואתיה ואמר לבטלן זכואתאי, דאפילו הכי לא קני אלא היכא דלא אניס והוא דקנו מיניה בבית דין חשוב. ואיכא אנפי אחריני דקניא בהו אסמכתא, וכבר ברירנא להו בפרק איזהו נשך בירור יפה:

(ה) מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני ב"ד כו' מה שכתבתי במה"ק שאין לפרש האי מעמיד עליו עדים שיקראו את השטר המחוק ויראו העדים החתומים בו וילכו ויעידו לב"ד כך שטר ראינו ביד פלוני ואלה היו עדיו וב"ד יעשו לו קיום על פיהם אע"פ שלא יצא שטר המחוק לפניהם שאלו כן הו"ל עד מפי עד הילכך צריך שיראו ב"ד השטר והחתימה כו' וגם במהדורא תנינא קילסתי זו הסברא אינו נראה לי מדאמרי' בפ' הגוזל עצים אמר רבה השורף שטרותיו של חבירו פטור דא"ל ניירא בעלמא קלאי מינך. מתקיף לה רמב"ח היכי דמי אי דאיכא סהדי דידעי מה הוה כתוב בשטרא ניכתוב לי' שטרא אחרינא. דאלמא עדים שראו את השטר יכולין להעיד עליו לפני ב"ד ולומר כך וכך ראינו שטר חתום בדי פלוני ופלוני ופלוני עדיו והכרנו חתימתם וב"ד מקבלים עדותם. ומה שתירצתי במהדורא תנינא דגט פשוט דהתם כגון שהי' שטרו על שמעון מקיום באשרתא דאי לא"ה הו"ל חספא בעלמא ומה ישלם לו לוי ששרפו א"ו במקוים וכיון שהוא מקוים וראו אותו שני עדים ביד ראובן יכולין להעיד ולכתוב לו כי שטר מקוים ראינו ביד ראובן על שמעון ממנה ואין זה עד מפני עד שעל מעשה ב"ד הם מעידים שעדות הראשונה נגמרה כבר כיון שקיימות בית דין ואלה מעידים על מעשה ב"ד ואע"פ שאין מכירין חתימות עדי השטר לבד שיכירו חתימות הדיינים כותבים לו. אבל אם לא הי' מקוים אע"פ שאלה מכירים חתימתן אין כותבין לו דהו"ל עד מפי עד שכשאמרו ראינו חתימתם [והכרנוה] כאילו אמרו שמענו מפיהם שהלוה לו מנה דמי שלא תהא חתימה גדול מהגדה. אינו נראה לי תירוץ זה דאם איתא דלא מצי מסהדי אלא אשטר מקוים יעמיד דברי רבא כגון שלא הי' מקוים. אבל אם היו מכירים אלו חתימתם שלכתוב לו אחר אי אפשר ומשלם לו על פיהם ואמאי אידחוק לאקומי תהא במאמינו אלא לאו ש"מ בין במקוים בין בשאינו מקוים אם מכירים חתימתם יכולין להעיד עליו לב"ד ומקבלין עדותם ומגבין על פיהם ואי קשיא הא ודאי עד מפי עד הוא. העיקר מה שתרצתי בפרק הגוזל במהדורא תנינא ומהדורא רביעאה בתרא שאין זה עד מפני עד דכ"ז שהעדים לא מסרו עדותם לב"ד זה יקרא עד פי עד שאע"פ שהגידו עדותם בפני עדים יכולין לחזור להם בב"ד ולא נאמר בזה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אלא כשמגידים במקום הראוי להגיד בב"ד הילכך עדים ששמעו מפי עדים שראו שהלוה מנה ראובן לשמעון פסולין להעי' מפני שיכולין עדי' הראשוני' לחזו' בה' אבל אח' שהגידו עדות לב"ד שאין יכולין לחזור בהן ולא הספיקו ב"ד לגמור הדין כגון שנטרדו או שמתו אותם העדים ששמעו עדותם בב"ד יכולין להעיד ולומר בפני ב"ד אחר אנו שמענו כשהעידו עדים הראשונים עדותם בב"ד פלוני וב"ד זה דנין ע"פ שאין זה עד מפי עד כיון שנגמרה עדות הראשונים והגידו בב"ד והה"נ כשחתמו בשטר כבר נגמרה עדותם ואינם יכולין לחזור בהם כדאמרי' העדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד והילכך יכולין אלו שראו השטר להעיד בפני ב"ד שכך ראינו שטר חתום ביד ראובן שהלוה לשמעון מנה והכרנו חתימתן וב"ד מקבלין עדותם אבל מה שכתבתי שם במהדורא רביעאה בתרא או שיכתבו לו שטר ויחתמו בו וב"ד מוציאין ע"פ מנה משמעון לראובן וכן מאי דתנן הכא מעמיד עליו עדים ובא לפני ב"ד מפני שרוצה לעשות קיום לשטרו כדתני התם והן עושין לו קיום בעבור זה הולך לפני ב"ד וה"ה אם יש לו עדים שמכירין חתימת העדים של מחוק שהן יכולין לכתוב לו שטר אחר איך ראינו שטר ביד ראובן חתום שיש לו מנה על שמעון ואנו הכרנו חתימתם וכשיוציא שטר זה לב"ד גובין בו אבל צריך שתתקיים חתימתן של אלו האחרונים לב"ד ובעבור זה שנה ובא לפני ב"ד כדי שיעשו לו קיום שאם יכתבו לו העדים שטר אחר עדיין צריך קיום לחתימת האחרונים גם הנה שאומר ניכתבו ליה שטרא אחרינא ה"ק שהכירו חתימתן ויכתבו בשטר אנו הכרנו חתימת' או אם היה שטר מקוים אותו שנשרף יכתבו כי ראינו בידו שטר מקוים כל זה אינו נראה לי שיהו העדים יכולים להעתיק שטר אחר להעיד על השטר הראשון כי כך ראינו שטר חתום ביד פלוני לא הוה כשורף שטרו של חבירו ולא כמי שנמחק שטר חובו דתנן הכא ולא במאי דאמרי' לקמן בפירקין הרי שהיו נושין בו אלף זוז ופרע חמש מאות עדים מקרעין את שטרו וכותבין שטר אחר מזמן ראשון לא עדים אחרים יכולין לעשות זה שיעידו כי ראינו שטר חתום בידו של אלף זוזים והכרנו חתימות ידי העדים ומפני שפרעו בפנינו חמש מאות קרענו אותו ועשינו של חמש מאות וזמנו הי' בזמן פלוני ויגבה בו מזמן ראשון אין העדים רשאים לעשות זה כ"א ב"ד ומאי דתניא לקמן עדים מקרעין שטרו וכותבין שטר אחר מזמן ראשון הם עדים הראשונים שראו המלוה מזמן ראשון וקורעין זה של אלף זוז ועושין אחר של חמש מאות כדבעינן למימר לקמן וטעמא דמילתא לאו משום דהוי עד מפי עד שכבר הוכחתי ממה דאמרינן בהגוזל וניכתבו לי' שטרא אחרינא דרשאין להעיד על שטר חתום אחר ועדותו קיימת וכמו שחילקתי הטעם בין עדות בפה ובין עדות חתימה. אלא טעמא דמילתא הוא מפני שכשמעתיקין שטר לשטר אחר צריכין להעי' ואנו הכרנו חתימת ידי העדים שאם יכתבו פלו' ופל' עדיו ולא יקיימו חתימתם הו"ל חספא בעלמא וכיון שהם צריכין לקיים חתימתן צריכין שיהיו שלשה ויעשו מעש' ב"ד והראי' היא האשרתא שהיא פסולה בפחות משלשה ואמרי' שאם מת אחד מהן צריכין ליכתוב וחד ליתוהו ואי לא כתבי וחד ליתוהו אותה האשרתא היא בטלה דאמרי' השטר שהעידו לפניהם וחתמו והאחר מפני שלא העידו בפניו לא חתם אלמא אין האשרתא כשרה אלא בפני שלשה ואין הדיינים נאמנים לומר כי קבלנו עדים על חתימתן או הכרנו אותה עד שיהיו שלשה והילכך בין כשנשרף שטרו בין כשנמחק בין כשפרע מקצת חובו ורוצה להעתיק שטר זה לשטר אחר צריך מעשה ב"ד שיקיימו החתימה הראשונה או שיכירוה הם או שיעידו (אחריה) [אחרים] עלי' ועושין לו שטר אחר אבל עדים אין רשאין לעשות לו שטר אחר ולהעיד בו כי אנו הכרנו חתימת הראשונים דהוי לה אשרתא בשני עדים ואי קשיא ולמה לא יוכלו שני עדים לעשות דבר זה הלא כשיבא שטר חתום לב"ד ומביא עדי' המכירי' חתימת' אין ב"ד גובין בו ועכשיו נמי שני עדי' אלו מעידים על חתימ' הראשוני' או ב' דיינים וכתיבתן ניכר' שאם אינ' ניכרת האשרת' יכול לומר לו הלו' אתה זייפת' והחתמ' אלה הדייני' א"ו ניכר' היא חתימתם וכיון שהיא ניכרת למה אינה כשרה בשני דיינים ומ"ש משני עדים הבאים לב"ד ומעידים שזו היא חתימתן של פלוני ופלוני ואנו גובין לו על פיהם נראה לי לומר שזה היא טעם הדבר משום דכתיב מפיהם ולא [מפי] כתבם ובכל עדות שבעולם הכתיבה היא בטלה עד שיעידו העדים בפה רק בהודאות והלוואות או בשטרי מקח וממכר שהיא תקנת חכמים משום דלא סגי דלאו הכי ותיקנו החתימה בשטר ואמרו עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד אבל בדבר אחר אין כתב ידן של עדים כשר הילכך העדים שרוצים להעיד על חתימת השטר שנשרף או שנמחק או שנפרע מקצתו אם יעידו העדות לב"ד בפיהם מקבלים ב"ד עדות' ועושים לו שטר אחר מעשה ב"ד על פיהם אבל אם לא יעידו לב"ד בפיהם אלא יחתמו חתימתם בשטר אע"פ שניכרת חתימתם לב"ד אין ב"ד מקבלין אותה דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ומש"ה האשרתא שבתוכה בשני דיינים הוא פסולה שהשנים אינם נקראים ב"ד אלא עדים הם ואם יבואו ודאי לב"ד ויעידו בפה כי הכרנו חתימת שטר זה אם העידו עדים בפנינו שהיא חתימת פלוני ופלוני מקבלין ב"ד עדותם וגובין בו על פיהם אבל על כתבן אין סומכין ואע"פ שחתימתן ניכרת משום דכתיב מפיהם ולא מפי כתבם הילכך צריך שיחתמו באשרתא שלשה שהיא מעשה ב"ד ומעשה ב"ד אע"פ שלא יבואו לב"ד ויעידו כיון שמכירין חתימתן גובין לו על פי אותה האשרת' דדוקא בעדים נאמר על פי ב' עדים ולא מפי כתבם ולא בדיינים הילכך מאי דאמרי' התם בהגוזל ניכתבו לי' שטרא אחרינא הכין פירושא שיעידו לב"ד שכך שטר חתום ראינו בידו והכרנו חתימתם וב"ד יכתבו לו על פיהם שטר אחר אבל אם אינם רשאין לכתוב ואע"פ שראו שטר מקוים בידו שמעידים על מעשה ב"ד מ"מ הם עדים הם ובפה יכולין להעיד ולא בכתב ובמתני' נמי דתני מעמיד עליו עדים ובא לפני ב"ד ה"פ או שיבואו עדי השטר לפני ב"ד ויעידו על חתימתם ויראו ב"ד שטר המחוק ומעתיקין לו אחר ועושין לו קיום על החתימה כדתני בברייתא דמייתינן בגמרא או שיביא עדים שיאמרו אנו ראינו שטר בידו וכתוב בו כך וכך בזמן פלוני ופלוני ופלוני עדיו והכרנו חתימתם וב"ד עושין לאחר על פיהם וכל זה עושה כשאין ב"ד מצוי לו להראות להם שטר המחוק והוא ירא שמא ימחק לגמרי שלא יהא רשומו ניכר אז מראהו לעדים ומתבררין העדים על חתימת השטר ובאים ומעידים לב"ד וב"ד עושין לו ע"פ שטר אחר ולקמן נמי במי שפרע מקצת חובו דתניא עדים מקרעין שטרו וכותבין לו אחר מזמן ראשון דוקא עדים הראשונים שראו כל ההלוואה של אלף מזמן ראשון הן עושין לו אחר דס"ל לההוא תנא דאע"ג דעשו עדים שליחותן וחתמו בשט' ראשון חוזרין עוד ועושים שליחותן ורב סבר דאין עושין עוד פעם אחרת אלא מעשה ב"ד צריך לכתוב לו מזמן ראשון אבל עדים אחרים גם תנא דברייתא סובר שאינן יכולין לעשותו מפני שהיו צריכין להעיד על החתימה ראשונה וזה צריך מעשה ב"ד שהיא האשרתא:

צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק. כתב הר"ז הלוי ז"ל בפרק קמא דראש השנה שכל טעות שהעדים מצוים לטעות בה נאמנים הם בעצמם על זה ואין בזה משום חוזר ומגיד ומשום הכי אמרינן הכא דכיון דצורבא מרבנן לאו אורחיה למידק כי אמר דלאו איהי היא נאמן. הר"ן ז"ל.

כותבין שטר למוכר ואף על פי שאין הלוקח עמו. מסתברא לן דדוקא היכא דהעיד על עצמו שכבר קבל הדמים מן הלוקח שאין כאן חובה על הלוקח כלל כדי שיהא צריך להיות מדעתו אבל אם לא העיד שכבר קבל הדמים מן הלוקח אין כותבין וחותמין אלא מדעת הלוקח דחיישינן שמא אינו רוצה הלוקח לקבל אותה לקיחה ולהרחיק את עצמו בנתינת הדמים הילכך אם טעו עדים וכתבו שטר המכירה למוכר בלי קבול דמים כשיתבע אותו בדין ליתן לו הדמים צריך להביא ראיה שמדעתו היתה מכירה זו. הרא"ם ז"ל. וכבר האריך בזה הרשב"א. גם הר"ן ז"ל. ככתוב לעיל.

והלוקח נותן שכר. כלומר שכר הסופר ודמי השטר. פשיטא. לא צריכא במוכר שדהו מפני רעתה. כגון שמוציאין בה הוצאה בכל שנה ושנה. יתר ממה ששוין הפירות שמוציאין ממנה מהו דתימא כיון דטובה למוכר לזבונינהו ניהוי דמי השטר ושכר הסופר עליו קמשמע לן דאפילו הכי המוכר לעולם מפסיד הוא והלוקח מרויח כדאמרינן התם אמרי אינשי זבנת קנית זבינת אפסדת וכיון שכן הלוקח נותן שכר הסופר ודמי השטר. ועוד שהשטר ראיה הוא לעמוד ביד הלוקח ולפיכך הלוקח צריך ליתן שכר אותה ראיה. כותבין שטר ללוה כו'. פשיטא. לא צריכא בעסקא. פירוש דאף על גב דחציה בתורת פקדון הוא ואין (למלוה) ללוה ממנו ריוח ואם יהא בו הפסד אין הלוה חייב כלום ולא עוד אלא שאם ירצה בעל המעות ליטול מעותיו אין לו רשות בכך עד שיגיע זמן מכירת העיסקא אפילו הכי טובה היא למלוה ואין צריך להיות מדעתו ומסתברא לן דהאי נמי כשהעיד הלוה על עצמו שכבר קבל המעות אבל אם לא העיד על עצמו בכך אין העדים רשאים לכתוב ולחתום אלא מדעת שניהם. הרא"ם ז"ל.
ותוספות שאנץ פירש במציעא פרק קמא אההיא דאמרינן לכתחלה היכי כתבינן דפשיטא דפריך הכא אהלוה נותן שכר פריך. עיין שם.
*) ברי"ף גורס במעשה הראשונה רבה בר רב חנן ופה גורס רב ירמיה בר אבא.

אין כותבין שטרי אירוסין ונשואין כו'. פירוש לפי שהוא דבר שאי אפשר לו להיות אלא שיסכימו שניהם על כך וירצה כל אחד מהן להזדווג לחברו. ואם תאמר פשיטא הלא דבר ידוע הוא שאם יכתבו ויחתמו שלא מדעת שניהם אלא מדעת אחד מהם הא ודאי עדות שקר היא. יש להשיב דסיפא אצטריכא ליה והחתן נותן שכר. ואמרינן בגמרא פשיטא כלומר פשיטא דחתן נותן שכר שהרי הוא הקונה את האשה והראיה שלו היא ולא האשה קונה אותו. ומהדרינן לא צריכא דאפילו אם הוא החתן צורבא מרבנן מהו דתימא כיון שהדבר ידוע שטובה היא לה להזדווג לו נהוי דמי השטר ושכר הסופר עליה קא משמע לן דאפילו הכי החתן נותן דמים הואיל והוא הקונה את האשה. אין כותבין שטר אריסות וקבלנות אלא מדעת שניהם. פירוש לפי שגם זה הדבר אי אפשר להיות אלא עד שיסכימו שניהם על כך זה בהקנאתו לאריס חלק משדהו לפירות בשכר עבודתו וזה בקבול העבודה על עצמו. ואם תאמר הא נמי פשיטא. יש להשיב דסיפא אצטריכא ליה והמקבל נותן שכר וכדפרישנא לעיל לענין שטרי אירוסין ונשואין. ודייקינן בגמרא אהא דקתני והמקבל נותן שכר פשיטא דהוא נותן שכר שהרי הוא הקונה חלק מן השדה לאכול פירותיו ובעל השדה מקנהו וכיון שכן פשיטא דמקבל נותן שכר שהראיה שלו היא. ום הדרינן לא צריכא בכיירא כלומר כשהיתה אותה שדה מכויירת ולא נעבדה זה כמה שנים מהו דתימא כיון דטובה היא לבעל השדה להחזיר העבודה ניהוי דמי השטר ושכר הסופר על בעל השדה קמשמע לן דאפילו הכי כיון שהקבלן הוא הקונה חלק לפירותיו מן השדה הראיה שלו היא והוא נותן שכר. אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם פירוש למאן דמתרגם ליה בשטרי טענתא שהוא שימוש בית דין שכותבין בו טען פלוני כך וכך השיבו פלוני כך וכך ודאי אי אפשר ליכתב עד שיטעון כל אחד מהם ולמאן דמפרש לה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד גם זה אי אפשר שיכתב ויחתם עליו עד שיקבל כל אחד ~הם על עצמו הדיין שבירר לו. ואם תאמר פשיטא הא נמי יש להשיב דסיפא אצטריכא ליה ושניהם נותנים שכר וכענין מה שפירשו לעיל. רבי שמעון בן גמליאל אומר לשניהן כותבין שנים לזה בזכיותיו בפני עצמו ולזה בזכיותיו בפני עצמו. ודייקינן לימא בכופין על מדת סדום קמפלגי דתנא קמא סבר שטר אחד כותבין לשניהם וכותבין בו זכות כל אחד וחובתו ומשתתפים שניהם בשכר הסופר ודמי השטר ומי שאומר (שניהם) איני רוצה להשתתף עמך בשטר אלא כתוב שלך לבד ואני שלי לבד מדת סדום היא שאינו רוצה שיהנה חברו מחמתו בדבר שאין בו עליו הפסד וכופין אותו ע"כ. ורבי שמעון בן גמליאל סבר אין כופין. ומהדרינן לא דכולי עלמא כופין על מדת סדום ורבי שמעון בן גמליאל סבר דהאי לאו מדת סדום היא דאמר ליה לא בעינא דליהוי זכותך גבי זכותי בחד שטרא דבכל עידן דמצטרכנא ליה לעיוני ביה בדינא קאמרת לי נפקי עמי בבי דינא ודמי עלי כאריה ערבה כלומר כמו ארי השוכן במקום ~רבה שהוא מקום ציה. ויש לפרש ערבה כמו דוב אורב הוא לי ארי במסתרים. ויש מי שפירש דהאי דאמרינן בהני (בלהי) כולהו פשיטא דאעיקר מילתא קאי דקתני בה אין כותבין אלא מדעת שניהם. והאי פירושא לא דאיק חדא דהיכי סליק אדעתין לענין אירוסין ונשואין היכא דהוי חתן צורבא מרבנן שכותבין שלא מדעת שניהם אלא מדעת החתן בלחוד והא ודאי עדות שקר היא. ועוד מדחזינן לענין שטר ברורין דקתני בה ושניהם נותנים שכר ואיפליגו בה תנא קמא ורבי שמעון בן גמליאל ולא אמרינן עלה בגמרא פשיטא מכלל דהנך דאמרינן בה פשיטא לאו לעיקר מילתא קאי אלא אנתינת שכר בלחוד הוא דקאי דאי סלקא רעתך דאעיקר מילתא קאי הכי נמי לימא פשיטא אלא לאו שמע מינה דהאי דאמרינן פשיטא לא קאי אלא אנתינת שכר בלחוד והכא כיון דאיפליגו בה תנא קמא ורבי שמעון בן גמליאל דתנא קמא סבר שטר אחד כותבין ונותנים בין שניהם השכר ורבי שמעון בן גמליאל סבר שנים כותבין ונותן זה שכר שטר גמור בפני עצמו וזה שכר שטר גמור בפני עצמו ליכא למימר בה פשיטא הרי אתברר לך דהאי פירושא לא דאיק. והפירוש שפירשנו הוא הנכון. עד כאן לשון הרא"ם ז"ל.
והר"ן ז"ל כתב וזה לשונו: במצאת למד בדיני האסמכתא שלשה חלוקים בידו לגמרי היינו אם אוביר ולא אעביד לא הויא אסמכתא. ומיהו כבר כתבתי בסוף פרק איזהו נשך שדעת רבינו האיי גאון ז"ל דאפילו היכא דבידו לגמרי בעלמא הויא אסמכתא אלא דבאם אוביר תקנת חכמים היא עיין שם. וזהו דין ראשון בידו ולאו בידו אסמכתא היא והיינו אם לא פרעתיך ליום פלוני אפרע חובך כך וכך יין. סתם וזהו דין שני לאו בידו כלל לא הויא אסמכתא והיינו כולהו תנאים שבין אדם לחברו בתולה על דעת אחרים ומשום האי טעמא הוא שמתנה שומר חנם להיות כשואל שכיון שהתנה בדבר שאין בידו כלל דהיינו אונסין תולה בדעת אחר הוי ולא הוי אסמכתא. וזהו דין שלישי ואף בתולה על דעת עצמו יש לומר שאינה אסמכתא אלא באם לא אעשה ולא עשה כגון אם לא באתי ולא בא אבל במתנה ואומר אם אבא ובא מכיון שעשה מעשה גמר והקנה זהו הדרך המחוור בדיני האסמכתא. וראיתי לרשב"א ז"ל ולאחרים שכללו כלל אחר לעצמן ואמרו דמכלהו תנאים ליכא לאקשויי לאסמכתא דכי אמרינן אסמכתא הני מילי בשאינו רוצה שיתקיים המעשה אלא שהם מתנים על דרך קנס כגון אם לא אתינא ליבטלן זכוותי וכן אם לא נתתי מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו שאין דעת המתנה שיתקיים המעשה אבל במתנה עם חברו אם תעשה כך אתן לך כך הרי דעתו בקיום המעשה ולאו אסמכתא היא והיינו תנאי בני גד אם יעברו ונתתם שדעתם של משה וישראל היא שיעברו ותנתן להם ארץ הגלעד ויפה אמרו. אלא שקשה לי לדבריהם משחק בקוביא דמסקינן בפרק זה בורר דלאו אסמכתא היא והא התם אין אחד מהם רוצה בקיום המעשה שירויח חברו את מעותיו. ולפי דעתי צריכים הם בזו לאותו טעם שכתבנו למעלה דתולה בדעת אחרים לאו אסמכתא היא ומן הטעם שכתבנו או שהם סוברים כדברי רבינו תם ז"ל שכתב בספר הישר דבשנים שהמרו זה את זה ליכא אסמכתא דמתוך שכל אחד רוצה לקנות גמר ומקנה.
והוי יודע שלא הוזכרה אסמכתא בתלמוד אלא בדיני ממונות אבל בגיטין וקדושין לא שכמה פעמים נזכר אם לא באתי אם אעבור מכנגד פניך שלשים יום ולא בטלו דבריו משום אסמכתא וכתבו בשם הר"ר יונה בר יוסף ז"ל דהיינו טעמא משום דלא אמרינן אסמכתא אלא בענין שיש לומר דמתוך שהיה צריך לאותו דבר התנה ולא גמר ומקנה במכירה והלואה וכיוצא בהם שבמכירה יש לומר מתוך שהיה צריך למעות והלה לא רצה לתת לו אלא אם כן עושה שדהו מכר והוא אומר שדי מכורה לך אם לא אעשה כך איכא למימר דלא גמר ומקנה אלא שהוא סומך שיעשה כך. וכן בפרע מקצת חובו שאין הלה רוצה להאריך לו הזמן אלא אם כן יתנה שאם לא יפרענו עד יום פלוני שיחזיר לו את שטרו. וכן במקבל שדה מחברו שאין הלה רוצה למסור לו את השדה אלא אם כן יתנה שאם אוביר אתן אלפא זוזי. וכן במאן דאזיל לפרותא דזולשפט שאין הלה רוצה למסור לו מעותיו שישתכר בהם אלא אם כן מקבל עליו פסידא וכן כולם אבל בגיטין וקדושין שמדעת עצמו הוא עושה גם אינו גומר לקדש ולגרש למה הוא עושה ומתנה וסומך שלא יעשה ומשום הכי לית בהו אסמכתא. אלו דבריו ז"ל. ודבריו נבוכים הם. ולפי דרך זה אף במתנה לית בה משום אסמכתא. עד כאן לשונו.
מדחזינן לפלוגתייהו דרבי יוסי ורבי יהודה לענין אסמכתא אי קניא אי לא קניא מכלל דהיכא דאמר ליה בלשון אסמכתא דכולי עלמא יתן (וגבי) גבי ליה שטרא כוליה מיניה ולא מגבה ליה מלוה האי מקצת דפרע ליה השתא אף על גב דקא רווח מלוה בהם האי מקצת ואשתכח דקשקיל מיניה טפי מהלוואתו הא מילתא שריא ולית בה משום חשש רבית וטעמא דמילתא דכי אמרינן רבית הוא ואסור הני מילי היכא דהויא ההיא תוספת דקשקיל אגר נטר ליה וכד מעיינת לה להא מילתא לא משכחת בה אגר נטר לי כלל דהא אלו פרע ליה לוה למלוה במשלם זימנא דקצב ליה מאי דאשתייר ליה גביה מהאי שטרא הוה שקיל ליה מלוה בלי תוספת (וכי לא פרע ליה במשלם זימנא ההוא מידי דאשתייר גביה הוא דקמהדר ליה שליש לשטרא וגבי ליה לכולי מיניה וכיון דאלו פרע ליה במשלם זימניה ההוא מידי דאשתייר ליה גביה הוה שקיל ליה מלוה בלי תוספת) אשתכח דלא קמטיא ליה הנאה למלוה מחמת האי זימנא ולא יהיב ליה מידי כד מהדר ליה שליש לשטר המלוה וגבי ליה לכוליה מלוה דאלו הוה מרווח ליה זימנא אחרינא הויא לה לההיא תוספת אגר ההוא זימנא אחרינא דמרווח ליה אבל השתא דלא קא מרווח ליה זימנא אחרינא אלא קשקיל מיניה כולי שטרא במשלם זימנא קמא אשתכח דליכא הכא אגר נטר ליה דהא האי תוספת דקשקיל מיניה לאו שכר זימנא קמא דארווח ליה מדחזינן דאלו יהיב ליה במשלם זימנא ההוא מידי דאשתייר ליה למלוה גביה מהאי שטרא לא הוה קשקיל ליה מלוה להאי תוספת מיניה וכי מטי זימנא ולא פרע ליה דקשקיל ליה מלוה לכוליה שטרא הא לא קא מרווח ליה זימנא אחרינא כי היכי דלהוי האי תוספת דקשקיל מיניה אגר ההוא זימנא אחרינא דקא מרווח ליה וכיון דליכא הכא אגר נטר לי משום הכי שרי ולית בה משום חשש רבית. הרא"ם ז"ל. עיין בתשובת הרשב"א ז"ל סימן תרנ"א ובהגהות המרדכי למסכת מציעא (דף ק"נ ע"ב) .

מתניתין: מי שנמחק שטר חובו והעמיד עליו עדים. פירוש כגון שנפל למים ונטשטש ובעוד שהיה רשומו ניכר העמיד עליו עדים שראו מה שהיה כתוב בו ובא לבית דין עם עדיו בית דין עושין לו קיומו כו'. הראב"ד ז"ל.
וזה לשון הרא"ם ז"ל: מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לפני בית דין והם עושין לו קיומו כלומר כותבין לו נוסח אותו השטר ואומרים בו ששטר היה לו ונמחק אלא שהיה רשומו ניכר וזה נוסחו ופלוני ופלוני עדיו. ע"כ.

ובא לפני בית דין והם עושין לו קיום כו'. נראה בעיני שאין כותבין זמן ראשון אלא זמן הקיום והיינו דקתני נמחק שטרו ביום פלוני דסבירא ליה לתנא דמתניתין שאין בית דין יכולים לשעבד למפרע את הלקוחות בשטר שעושין לו עכשיו דאי אמרת שעושין לו קיום מזמן ראשון מה להם לכתוב נמחק שטרו ביום פלוני. ותדע דאמרינן לקמן אמר רב אין הלכה לא כרבי יהודה ולא כרבי יוסי אלא בית דין מקרעין את השטר וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון פירוש אין הלכה כרבי יהודה דאמר יחליף זמן שני ולא משכח תקנתא לכתוב שטר מזמן ראשון אלמא לרבי יהודה אין בית דין רשאים לשעבד הלקוחות מזמן ראשון ורבי יוסי נמי הכי סבירא ליה דקאמר וכן יפה לו ואל יורע כחו והוסיף בה ביאור באותה פיסקא בע"ה. ואף על פי שאין עושים לו קיום אלא מזמן שני אפילו הכי צריך בית דין כיון שבאים לשעבד הלקוחות מכאן ואילך בשטר אחר בלא דעתו של לוה. אבל לענין פורע מקצת חובו אם בא המלוה לכתוב שטר אחר מזמן שני מדעת הלוה ודאי אין צריך בית דין שהרי יכול זה לשעבד נכסיו לכל מי שירצה אבל ודאי שלא מדעת הלוה צריך בית דין. עליות.
ורשב"ם ז"ל פירש נמחק שטרו ביום פלוני. פירוש נמחק שטרו שהיה כתוב ביום פלוני וכן כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"ג מהלכות מלוה ולוה.

בד"ה אמר רב נחמן כו' עד ל' יום ליבטלו כו' באיזהו נשך הדר אמר כו' ומניומי החזירני מדברי כו' ואני איני מבין בזה דבהא רב נחמן כו' ומה"ט נמי א"ש לרב נחמן עכ"ל הס"ד ואח"כ מ"ה ובא לפני כו' וכצ"ל ועיין בתוס' בפרק איזהו נשך שגמגמו בזה דלרב נחמן לא א"ש להאי טעמא:

בד"ה מעמיד כו' וקיום השטר עושין ב"ד ולא כפי' רשב"ם שהעדים כו' כצ"ל:

ר"ש בד"ה ומפרש תלמודא כו' הוזקקנו כו' שעמדו כו' הד"א ונ"ב נ"ל ברייתא מפ' והיינו תלמודא ולאפוקי דלא תימא שכך נוסח הקיום אם כתוב כו' אבל אין לומר שגמרא מפ' הברייתא א"כ עיקר דין הקיום שצריך לכתוב חסר מן הברייתא ודו"ק:

בד"ה נקרע ע"י אדם הס"ד:

בד"ה ערבאי ישמעאלים הס"ד:

בד"ה בשטרי הלואה כו' א"נ דלמא חזר ומצאו נ"ב פי' מאחר דספק הוא אבל אם יש לו עדים שנאבד בודאי כותבין ודו"ק:

תוס' בד"ה ופלוני ופלוני כו' אם צריך לכותבן מאחר שאין התלמוד מזכירן וצריך כו' כצ"ל:

בד"ה אבל בשטר כו' שמכרה לו השתא נמי כו' שנכתב לו מחדש שהרי כתוב מאותו הזמן כו' מתחלה כתבת שכתבת כו' כצ"ל:

בא"ד הואיל ושמעי להדדי נ"ב ס"א דשמטי מהדדי:

בא"ד אפילו אמרי' בעלמא כו' ולא תקשה לרשב"ג ולא תצטריך לכל זה כו' כצ"ל:

גמרא במוכר שדהו מפני רעתה. לעיל נ"א וש"נ:

שם דניחא ליה לחמוה לקרובי'. כצ"ל:

שם ל"צ בבורה. עי' פי' רשב"ם. ולע"ד נל"פ שעמדה ביד הנותן כמה שנים בורה דלא מצא מי שיחפוץ ליטלה באריסות או בחכירות:

שם וכי מאחר שריו"ח מלמדנו כו'. כה"ג ביומא נ"ג ב':

ר"ש ד"ה והשליש את שטרו. שהרי טורח היה להם לכתוב שובר. ר"ל ולהשלישו על תנאי הזה:

ר"ש ד"ה אסמכתא. המבטיח כו' ע"מ שיעשה דבר כו'. התוי"ט נתקשה להבין לשונו ולסוף העלהו בצ"ע. ול"נ דר"ל כגון בנידון שלפנינו שמבטיחו שלא יעלה לו המקצת דמים שנתן עתה לפרעון ע"מ שיקיים התנאי דהוא תשלום המותר ליום הנועד ור"ל דלא היתה הכוונה רק להסמיכו יפה שיקויים התנאי בבירור:

תד"ה מעמיד. דבשביל העדים כו'. פי' דאף אם יבואו העדים שהיו חתומים על השטר שנמחק ויעידו שחתמו לו שטר כזה לא תיהוי אלא מלוה ע"פ ועי' תומים סי' מ"א אות ד':

נידבר ע"ה בהדיה. נ״ב ש״מ הא דאסור לקדש אשה עד שיראנה [רפ"ב דקדושין] היינו אפי' ע"י שלוחו שכמותו לא סגי ליה. ויש לדחות דהכא מיירי דלית ליה שליח. וע"ה אינו נעשה שליח אע"ג דמהימן דלא לחלפוה. א"נ אינהו מרתתי למחלפה מכי חזי לה ע"ה:

מתני' מי שנמחק שט"ח מעמיד עליו עדים ובא לפני ב"ד כו'. לפירוש רשב"ם אף שכבר נמחק לגמרי ע"כ שמעמיד עדים שיודעין מה היה כתוב בו. וגם מכירין בטביעות עין או בס"מ שזה הוא הנייר מחוק שהיה כתוב עליו זה השטר או שעדיין איזה אותיות קיימים או שהחתימות עדיין קיימים דאל"ה שמא פרע שטר א' וע"כ כנ"ל. והנה תוס' לקמן כתבו דאיירי שלא בפני בע"ד מה שבא לב"ד וכן פסק בש"ע. ותמוה כמ"ש הש"ך למה יקבלו עדות שלא בפני בע"ד הא קי"ל אין מקבלין כו'. והא דמקיימין שטר שלא בפני בע"ד הוא רק משום דקיום שטרות דרבנן משא"כ עדות זה שהיה לזה שטר כזה שהוא עדות גמור דבלא עדותם אין יודעין כלל אם היה שטר ובעי עדות מה"ת איך יקבלו שלא בפני בע"ד:

ונראה דהנה תוספות כתבו דמועיל מה שבא לב"ד ועושין קיום שיהיה לו דין מלוה בשטר דבלא"ה אף שהחתומים היו באים אח"כ הי' רק מלוה ע"פ כו' ובתוס' לקמן אהא דמי שפרע מקצת כו' כתבו דכאן בנמחק אף אם באים העדים אח"כ ומעידים שנמחק אף שלא היה לו שטר ג"כ יש לו דין מלוה בשטר דהא אף מלוה בעדים היה ראוי להיות גובה מלקוחות רק מאן דיזיף בצנעה יזיף ולכך מוכר בעדים גבי ממשעבדי וממילא כיון שמעידין שהיה לו שטר ואית ליה קלא גובה ויש לו דין שטר. ולכאורה דבריהם סותרים זא"ז. אמנם נראה דלא קשה דהא לכאורה על אחר שנמחק למה לא יהיה הלוה נאמן לומר פרעתי אח"כ כיון שלא היה לו שטר לא שייך שטרך בידי מה בעי. ומה בכך שהיה לו שטר כיון שעתה אין לו ומה לו ליקח ממנו הנייר מחוק:

אך נראה כמו דקי"ל בקנין כיון דסתם לכתיבה עומד אינו נאמן פרעתי נגד עדי קנין אף שלא כתבו עדיין דאין לו לפרוע שמא כתבו או שמא יכתבו כמ"ש בח"מ סימן ל"ט. ואם כן כיון דהדין כאן דבא לב"ד עם השטר מחוק ומעמיד עדים כו' וכותבין לו שטר אחר שוב אף שלא כתבו לו עדיין אינו נאמן פרעתי דהא ידע שיכתבו לו שטר כשיש לו עדיין הנייר מחוק כנ"ל. ולכך כתבו תוס' לקמן שפיר שיהיה לו דין שטר כשיעידו אח"כ. והיינו עכשיו דהדין הוא מי שנמחק מעמיד כו' ובא לב"ד אבל אם לא הי' הדין דב"ד כותבין לו שטר אחר אם כן הי' שפיר נאמן פרעתי אחר שידעתי שנמחק ולא הי' מהני מה שהעידו אחר כך שנמחק דמה בכך כיון שאין כותבין הי' רשאי לפרוע כמו במלוה על פה וכתבו תוספות כאן שפיר דמשני הא דבא לב"ד כו' לעשותו מלוה בשטר דאי משום העדות המעידים אח"כ ולא הי' הדין דכותבין שוב לא הי' לו כלל אח"כ רק דין מלוה על פה שהי' נאמן פרעתי. ולכך הדין דבא לב"ד וכותבין דאי לאו הכי יפסיד כו' ושוב כשהדין כותבין אף שלא כתבו עדיין מהני כשמעידים אח"כ כמו בקנין וחשיב כשטר דא"נ פרעתי כנ"ל:

אמנם הנה בפסק דין מבואר דעת הפוסקים סימן ל"ט ובש"ס פרק קמא דבבא מציעא בא ואמר פרעתי נאמן לפיכך בא מלוה לכתוב אין כותבין לו דשמא פרע וכשידוע שלא פרע כותבין ומודיעין ללוה עיין שם. וקשה למה בקנין רשאין לכתוב ולא חיישינן שפרע כיון שיודע שרשאין לכתוב. אם כן גם בפסק דין נימא דנהיה רשאין לכתוב וא"כ בודאי לא פרע כיון שיודע שיכתבו ולמה אמרינן להיפוך. אך החילוק הוא כיון דבקנין סתמא לכתיבה עומד ואין צריכין להודיע ללוה כלל כשכותבין א"כ אין לו ללוה לפרוע שמא כבר כתבו לו העדים ויש לו שטר. אם כן בודאי לא פרע. ושוב רשאין שפיר העדים לכתוב. משא"כ בפסק דין דהדין דכשכותבין צריכין להודיע ללוה אם כן הי' הלוה רשאי לפרוע דכל שלא הודיעו ידע שלא כתבו עדיין וא"כ ממילא אין רשאין לכתוב דשמא פרע כבר. וכשידוע שלא פרע באמת כותבין ומודיעין כנ"ל. אבל זה לא אמרינן דלא יפרע מחשש שמא יכתבו לו דאדרבה כיון שעתה ודאי לו שלא כתבו ממילא הדין להיפוך דרשאי לפרוע וממילא אין רשאין לכתוב כנ"ל:

וא"כ נראה כאן בנמחק שט"ח שפיר רשאין לכתוב דאין חשש שמא פרע דלא היה ליפרע שמא כתבו כבר אמנם זה שפיר אם הדין דמקבלין עדות זה שלא בפני בע"ד ורשאין ב"ד לכתוב לו שטר שלא בפני לוה א"כ שפיר כותבין כמו בקנין דיש לו לחוש שמא כתבו אף שאינו יודע ודאי לא פרע ושוב כותבין כנ"ל. אבל אם יהיה הדין דאין מקבלין עדות זה שלא בפני בע"ד א"כ שפיר הוי כמו גבי פסק דין דהי' רשאי לפרוע דכיון דיודע שנמחק וידע שעדיין לא כתבו לו בודאי כיון דאינו יודע דהי' צריך לקבל עדות בפניו. וממילא יהיה הדין דאין כותבין שמא פרע ויהיה שפיר נאמן פרעתי אחר שנמחק. ואף בפניו יהי' נאמן פרעתי ולא יגבו מלקוחות ג"כ דטענין פרוע ולא יהיה דין שטר כלל וא"כ שוב מהאי טעמא עצמו הדין דמקבלין עדות זה שלא בפני בעל דין. דהא קי"ל בעדיו חולים או מבקשים לילך למדינת הים שלא יוכלו לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו. ומבואר בח"מ סי'. דאף היכא שלא יועיל עדותם כשיהיה בפניו דאז יהי' חשיבי נוגעין ועכשיו מועיל ג"כ הדין דמקבלין שלא בפני בע"ד ע"ש. וא"כ כאן דכל תועלת העדות שנמחק הוא לעשותו מלוה בשטר ואם יהיה הדין דאין מקבלין עדות זה שלא בפני בע"ד שוב לא יועיל כלל אף בפני בע"ד כנ"ל דנאמן פרעתי כו'. ושוב שפיר הדין דמקבלין שלא בפניו כנ"ל דאל"ה לא יהיה מהני כנ"ל וא"ש:

ובזה יש לפרש הלשון בברייתא אם כתב הוזקקנו לעדותן כו' ואם לאו צריך להביא ראיה ותמוה גם הלשון הוזקקנו כו'. ולהנ"ל י"ל כיון דמקבלין עדות הנ"ל שנמחק לו בפני בע"ד משום דאל"ה לא יהיה מועיל. ונראה דלענין הקיום הוא להיפוך מבכל מקום דבזה אין מקיימין שלא בפני בע"ד דהא דבקיום מקבלין הוא משום דקיום דרבנן דמה"ת עדים החתומים כו' וי"ל דדוקא כשבא לפני ב"ד שייך חזקה דלא חציף איניש לזייף ושיביא שטר מזויף לב"ד ולא בעי קיום מן התורה אבל במה שיש לו בביתו שטר י"ל דלא הוי חזקה כלל מה"ת שלא זייפו כל זמן שלא הוציאו לגבות בו. ולא הוי מלתא דעבידי לגלוי' דזה עיקר הטעם דלא חציף לזייף שיוכל להתברר. ואם כן בנמחק רק שראו אצלו החתימות י"ל דצריך קיום מן התורה. וא"כ לענין עדי הקיום כאן בנמחק כו' אין מקבלין שלא בפני בע"ד כיון דצריך מן התורה. ועל הקיום לא שייך טעם הנ"ל. דהא אף אם לא יקבל שלא בפניו ג"כ יועיל בפניו להיות לו דין שטר כמו כל השטרות דאף שהקיום אחר כך מ"מ כשנתקיים הוי שטר למפרע ושפיר אין מקבלין עדותן של העידי מחיקה עצמם ג"כ על הקיום שהכירו החתימות דלענין זה יועיל בפניו כנ"ל. רק יש גוונא דנזקקין לקבל כל עדות בפני בע"ד בעדיו חולים או הולכין למדינת הים כו' ואם הי' כהאי גוונא אז נזקקין הב"ד לקבל מיד עדותן גם על הקיום כנ"ל. ומיושב. לשון הש"ס דאם כתוב בו הוזקקנו לעדותן כו' היינו שנזקקין לקבל כל העדות גם על הקיום שהיה בגווני דנזקקין שהי' חולין אם מבקשין כו' גובה ומהני כו' ואם לאו כו' צריך להביא ראיה אח"כ בפניו כשבא לגבות דלא הי' מועיל לענין הקיום שלא בפניו כנ"ל:

וגם אם לא נימא סברא הנ"ל רק דגם בביתו שייך חזקה דלא חציף לזייף. וכן משמע קצת דגם ביורש שמוציא שטר הקיום דרבנן ואף שאינו יודע אם הי' אביו מוציאו כו'. מ"מ יש לומר למ"ש הפוסקים דהא מקבלין שלא בפני בע"ד בחולים וכהאי גוונא שיהי' פסידא הוא רק מדרבנן דמן התורה לא מהני כלל אף שאי אפשר בענין אחר ע"ש. וא"כ כיון דהא דמקבלין עדי קיום שלא בפני בע"ד הוא משום דמן התורה אינו צריך קיום כלל רק מדרבנן ומה"ת השטר כשר בלא עדי הקיום. ומקבלין שלא בפני בע"ד מה שאין כן כאן הא מה"ת שהדין אין מקבלין כו' אף בעדיו חולים א"כ אין כאן שטר כלל מן התורה דאין יודעין כלל אם הי' לו שטר דהעדים שנמחק כיון שלא בפני בע"ד לא מהני מה"ת ורק מדרבנן משום דאל"ה לא יועיל ושוב בעי עדי הקיום בפניו דהא מה"ת אין כאן שטר רק דרבנן ומדרבנן בעי קיום והעדי קיום אפשר לקבל בפניו ולא הוי כעדיו חולים כנ"ל. ואתי שפיר כנ"ל אם כתוב הוזקקנו כו'. היינו שגם העדי קיום הוצרכו הב"ד ליזקק לקבל שלא בפניו כגון שהיו חולים או הולכין למדינת הים כו' גובה. משא"כ בלאו הכי צריך להביא ראיה בפניו על הקיום כנ"ל:

כיון שהגיד. נפקא לן במסכת שבועות (דף לב.) מאם לא יגיד: צורבא מרבנן. כגון רב ירמיה בר אבא לאו דרכיה למידק ולהכיר בנשים כל כך והגדה קמייתא שאמר דלאו איהי היא לאו כלום היא ולא מיקרי חוזר ומגיד במה שאמר לבסוף את היא אלא שנשתנה קולך דכיון דאמר השתא דקדקתי יפה סמכינן עליה ומהימנינן ליה: אע''ג. דאמור רבנן צורבא מרבנן לאו אורחיה למידק כגון רב ירמיה שטען תחלה שלא הכירה אפי' הכי כיון דאמר דקדקתי יפה עתה ומכירה סמכינן עליה כדאמרי' גבי רב ירמיה שסמכינן על מה שאמר לבסוף דכיון דדק דק: נידבר. לנהוג: עם הארץ. שמסתכל ומכיר בנשים: ה''ג מאי טעמא דאמר קרא וכתב ונתן: והאידנא דלא עבדינן הכי כו'. אלא נהגו שהאשה נותנת שכר: דלא נשהייה. בשביל השכר שאינו רוצה ליתן ותתעגן: איידי דתנא רישא כו' לא גרסינן ושיבוש הוא ויש מפרשים דאשובר קאי ולמימרא דאיהי יהבה השכר ולא הבעל ואיידי דתנא רישא בדידיה משום גט שהבעל נותן שכר תנא נמי בדידיה גבי שובר ולאו דוקא ואין זה שיטת גמרא למיתניה בדידיה שיקרא משום רישא: עיסקא. מעות למחצית שכר: מפני רעתה. מום גדול שבה או רחוקה ממנו וסד''א יתן הוא שכר דהנאה דידיה הוא וכדכתיב הקונה אל ישמח והמוכר אל יתאבל (יחזקאל ז) וכדאמרי אינשי (בבא מציעא דף נא.) זבנת קנית זבין אוביד: אפי' צורבא מרבנן. החתן סד''א חמיו יתן כל השכר שהרי משיא בתו לתלמיד חכם: בבורה. שצריך להובירה שנה או שנתים ואין ריוח עתה למקבל: הכא תרגימו. בבבל: שטרי טענתא. שני סופרי הדיינין היו כותבין טענות אנשי הריב כדי שלא יהו טוענין וחוזרין וטוענין ועל פי אותן טענות פוסקין הדיינין את דינם: זה בורר לו. דיין אחד כו' והיו כותבין בשטר פלוני בירר לו דיין פלוני ופלוני בירר לו את פלוני: לימא בכופין על מדת סדום קמיפלגי. מדת סדום כדתנן (אבות פ''ה מ''י) האומר שלי שלי שלך שלך זו מדה בינונית ויש אומרים זו מדת סדום לימא ת''ק סבר שניהם נותנין שכר מ) ונותנין שטר אחד בין שניהם ואם יאמר אחד מהם לא אתן השכר כי אני חפץ שיהא לי שטר אחד לבדי ולך שטר אחר ויהיה שלי שלי ושלך שלך כופין אותו ועושין אחד כי מה שאמר מדת סדום היא ור''ש [ב''ג] סבר אין כופין: ומשנינן לא דכ''ע כופין. וטעמא דר''ש משום דקסבר אין זו מדת סדום שהרי חסר הוא הרבה בדבר אם יכתבו שטר אחד לשניהם דאמר לא ניחא לי דתיהוי זכותי בשטר אחד אצל זכותך: דדמית עלאי כאריא ארבא. כל שעה שתראה הכתב תבא עלי בעלילות טענותיך הכתובים בו ושם תראה טענותיי נבא לידי מריבה כי איש מריבות אתה: מתני' והשליש את שטרו. המלוה והלוה מסרוהו ביד שליש שהרי טורח היה להם לכתוב שובר וסמכו על השליש: גמ' אסמכתא. המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן וכשיגיע הזמן יאנס ולא יוכל לקיים: לא קניא. ואינו נתפס בתנאו ולא יפסיד בכך ודיני אסמכתא מפורשין בב''מ בפ' איזהו שך (דף סו:) ובפ' המקבל (שם קד:): כי אתו לקמיה דרבי אמי. דיני אסמכתא: וכי מאחר שפעם ראשונה ושניה. כלומר כמה פעמים לימדנו רבי יוחנן הלכה כר' יוסי אני מה אעשה והיאך אומר לא קניא: ופסיק גמרא ואין הלכה כר' יוסי אף על פי שנימוקו עמו דאסמכתא לא קניא אלא אם כן קנו מיניה בבית דין חשוב ובדלא אניס כדאמר במסכת נדרים (דף כז:): מתני' מי שנמחק שטר חובו. מעצמו שנטשטש או שנפלו עליו מים: מעמיד עליו עדים. היודעים מאימתי נכתב ומה כתוב בו והם עושין לו קיום בפני בית דין וכותבין לו מה שהיה כתוב באותו השטר והזמן והמעות: נמחק שטרו. שהיה כתוב ביום פלוני ופלוני ופלוני היו עדים שהיו חתומים בו כל זה כותבין אלו המקיימין ואחר כך חותמין את שמותם בסוף:

כיון דדק דק. וא''ת היכא דאמר מתחלה לאו איהי היא אמר שיכול להחזיר כ''ש כשאומר מתחלה זאת היא דנאמן אע''פ שאין דרכו להסתכל בהן תריץ ה''ק כיון דדק דק ואם רוצה לחזור אינו חוזר ומגיד: אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה גרסינן אין הלכה ולא גרסינן הלכה. והכי משמע בפרק ארבעה נדרים (נדרים דף כז.) ההוא דאזיל ואתפיס זכוותיה בב''ד אמר אי לא אתינא עד ל' יומי ליבטלו זכותיה ולא אתא אמר רב הונא בטילן זכותיה ופריך מרב נחמן דאמר אין הלכה כר' יוסי דאמר אסמכתא קניא ואמאי בטילן זכותיה וכן הגירסא כתובה ברוב ספרים תימה דאמרי' באיזהו נשך (ב''מ דף סו. ושם) אברייתא אמר רב נחמן אפי' בשעת מתן מעות לא קנה על ההיא דהלוהו על שדהו וא''ל אם לא נתן לך כו' איתיביה רבא כו' [אומר אני] אסמכתא קניא ומניומי אומר אסמכתא לא קניא ופירש רש''י ומניומי החזירני מדברי אבל הייתי רגיל לומר קניא כדמשמע מתני' דפריכא ליה מינה ומאי קאמר מניומי החזירני אדרבה רבה בר אביה רבו החזירו ועוד הקשה רבינו תם דרב הונא אדרב הונא דהתם קאמר אסמכתא קניא דבשעת מתן מעות קנה הכל והיכי פריך. בריש נדרים (דף כז:) מהא דאמר רב נחמן אסמכתא לא קניא והא סבירא ליה קניא ומתרץ ר''ת אפילו לא קניא אסמכתא בעלמא התם באיזהו נשך (שם) קניא טפי משום דעשה לו טובה שהלוה לו וגומר בדעתו להקנותו יותר ועוד דתפיס מלוה ואין אני מבין בזה דבהא דרב נחמן עשה לו כמו כן טובה ומיהו מה שנתן הטעם דתפיס אתי שפיר דבהא דרב נחמן לא תפיס אלא שליש אלא בדרב הונא דבבא מציעא דתפיס המלוה הקרקע במשכון ומהאי טעמא נמי אתי שפיר לרב נחמן דאמר אף לאחר מתן מעות קנה הכל וגם שהוצרך מניומי להחזירו אע''פ שהיה יודע מילתיה דרבה בר אבוה ועוד י''ל לרב הונא שכל אסמכתא שאין דעת כל אחד ואחד שתהיה האסמכתא ואין אומרים כלל אלא להסמיך חברו על דבריו אבל התם אין זה להסמיכו על דבריו אלא לגמרי הלוהו על מנת שתשקע בידו אם לא יפרעהו עד שלש שנים ומהאי טעמא נמי אתי שפיר לרב נחמן: מעמיד עליו עדים. נראה שמועיל לענין זה שעושין אותו מלוה בשטר בעדות דבשביל החתומים הבאים אחרי כן לא היה אלא מלוה ע''פ וקיום השטר עושין ב''ד ולא כפי' רשב''ם שהעדים עושין אותו: ובא לפני ב''ד. ודוקא נקט ב''ד דאלימי לאפקועי ממונא ולקמן נמי מיירי שמביא עדים על ההיא דמי שפרע קצת חובו בגמרא מקרעין את השטר כו':