דף עט - ב
נימא ליה משכיר לשוכר: הב לי ההוא חמרא שרצית להוליך בספינתי, ואנא מייתינא ספינתא אחרת.
שהרי לא שכר ממנו דוקא ספינה זו. וכיון שאינו מביא יינו. ישלם. [84]
[ויש להוסיף: מה שאמר לו ביין זה, אינו סיפור בעלמא, אלא שדוקא לצורך פעולה זו שכר ממנו את הספינה, ולכן אינו יכול להוליך בה יין אחר, שלזה לא שכרה, ומשום כך נחשב השוכר כמעכב השכירות מלהתבצע]. [85]
אמר רב פפא: אכן לא משכחת לה לדינו של רבי נתן, אלא בספינה זו ויין זה. שאז שניהם מעכבים את ביצוע השכירות: המשכיר, ספינתו הטבועה בלב ים, והשוכר, יינו אבד.
ומשום כך יד התובע על התחתונה, ומי שהכסף בידו אינו חייב לחברו דבר. [86] אבל בספינה סתם ויין סתם, חולקים, [87] כלומר ודאי יכולים להשלים את השכירות אם ירצו. אבל אם לא, ישלם לו שכר חצי הדרך. [88]
תנו רבנן: השוכר את הספינה בכדי להוליך בה חפציו למקום פלוני, ופרקה לה השוכר את חפציו בחצי הדרך,
נותן לו השוכר את שכרו של חצי הדרך בלבד, ואין לו לבעל הספינה עליו על השוכר אלא תרעומת.
והוינן בה: היכי דמי? אלימא שפרק חפציו במקום דקא משכח לאגורא, שיכול בעל הספינה להשכיר ספינתו לאדם אחר, אמאי אית ליה תרעומת? [89] והרי לא הזיקו כלום, אלא ישכירה לאחר!
ואי פרקה במקום דלא קא משכח המשכיר לאגורא לאדם אחר, אם כן כוליה אגרא בעי שלומי! ודאי חייב לשלם לו, שהרי הזיקו בכך שהביאו למקום זה, ולמה משלם לו רק דמי חצי הדרך? [90]
ומפרשינן: לעולם אכן מדובר שפרקה במקום דקא משכח לאגורא, אלא אמאי אית ליה תרעומת, והרי יכול להשכירה כאן לאדם אחר?
משום רפסא דספינא, הספינה מתרועעת ומתקלקלת בהוצאת והכנסת חבילות לעיתים תכופות.
ומקשה הגמרא: אי הכי, טענתא מעלייתא היא, ולמה אין לו עליו אלא תרעומת, הרי ממונא אית ליה לבעל הספינה גביה השוכר, ויש לו לשלם את נזקי הספינה.
אלא, כך יש לתרץ:
מאי, מהו ששנינו "פרקה בחצי הדרך", דפרקה לטועניה בגוויה, שלא פרק חפציו מן הספינה, אלא להיפך, הוסיף והטעין עליה דברים נוספים באמצע הדרך.
ומדובר כאן באופן שמחיר ההובלה נקבע לפי כמות החפצים שמטעין לתוכה, ומשום כך צריך לשלם לו על אותם החפצים שהטעין עתה, את דמי חצי הדרך [שהרי לא הובילם אלא חצי הדרך. אבל על החפצים שהיו עליה מתחילה, ודאי משלם לו את כל דמי שכירותו]. [91]
אלא מאי תרעומת? הרי לא הזיקו כלום?
ומפרשינן: משום שינוי דעתא, כי בדעתו של המשכיר את הספינה היה להוליכו מהר ולחזור לביתו, ועתה שהטעינה בדרך היה עליו להמתין. [92]
אי נמי, טוען המשכיר: צריך הייתי לאשלא [חבלים] יתירא, משום שדרך ספינה, ככל שהיא כבידה יותר, היא שוקעת עמוק יותר, ועליה לעגון במקום מרוחק יותר מהחוף, שבו המים עמוקים. ולכן נצרך לחבלים ארוכים יותר כדי לקושרה למקום עגינתה בחוץ. [93] תנו רבנן: השוכר את החמור כדי לרכוב עליה, ולא למשא, שוכר מניח עליה כסותו, ולגנותו, חמת מים, ומזונות של אותה הדרך, ואין רשאי בעל החמור לעכב עליו מלהניחם שם, כי היות ושכרו כדי לרכב עליו, ודאי נתכוון שיוכל לקחת עמו מעט דברים הנצרכים לו לאותה הדרך. ואפילו תמשך הדרך ימים רבים, רשאי ליטול עמו מזונות לכל אותה הדרך.
אבל מכאן ואילך, אם רוצה להטעין עליה דברים נוספים, חמר מעכב עליו.
וכמו כן, החמר מניח עליו שעורים ותבן, שיוכל להאכילו, ומזונותיו של החמר לאותו היום. ואין יכול השוכר למנוע ממנו מלהטעינו בדברים אלו, שהרי ודאי על דעת כן נשכר לו.
ואפילו אם תמשך הדרך ימים רבים, אינו נוטל עמו אלא מזונות אותו היום!
אבל מכאן ואילך, אם רוצה החמר להוסיף ולהטעינו, שוכר מעכב עליו.
והוינן בה: היכי דמי [מה שהשוכר רשאי ליטול עמו כל מזונותיו, והחמר נוטל עמו רק מזונות אותו היום]?
אי דשכיח למזבן מזונות באמצע הדרך, חמר נמי ליעכב על השוכר מליטול עמו יותר ממזונות אותו היום.
ואי דלא שכיח למזבן מזונות באמצע הדרך, שוכר נמי לא ליעכב על החמר מליטול מזונות כל אותה הדרך?
ומפרשינן: אמר רב פפא: לא צריכא, דשכיח למטרח ולמזבן מאוונא לאוונא [פונדק דרכים] כלומר, אין בנמצא חנויות קבועות לממכר מזון, אלא יכול לטרוח ולחפש בכל לילה היכן ניתן לקנות מזון.
ולכן, חמר, דדרכיה למטרח ולמזבן, ודאי נשכר על דעת שיטרח בערב ויקנה מזונות. ומשום כך נוטל רק מזונות אותו היום.
אבל שוכר, לאו דרכיה למטרח ולמזבן, ולכן נוטל מזונות של כל אותה הדרך.
תנו רבנן: השוכר את החמור כדי לרכוב עליה איש, לא תרכב עליה אשה. דרך העולם הוא שאין נשים בקיאות כל כך ברכיבה, ושמא לא נתרצה המשכיר שתרכב עליה אשה, פן תנזק בהמתו. [94]
אבל אם שכרה לרכיבת אשה, רוכב עליה איש, שהרי ודאי נתרצה המשכיר שירכב עליה איש הבקי יותר ברכיבה.
ואשה רשאית לרכוב במקרה כזה, בין אם היא גדולה ובין קטנה, ואפילו מעוברת שכבידה יותר, ואפילו מניקה ובנה עמה.
ומקשה הגמרא: מה חידוש הוא במעוברת?
השתא מניקה ובנה עמה, אמרת שרשאית לרכב, אפילו שהיא ובנה שני גופים הם, אם כן, מעוברת, מיבעיא!? הרי ודאי הוא שרשאית היא לרכב! [95]
ומתרצינן: אמר רב פפא: מדובר באותה אשה שהיא גם מעוברת והיא גם מניקה.
אמר אביי, שמע מינה, ממה ששנינו שמעוברת כבידה מאשה שאינה מעוברת, [96] ביניתא [דג], אכרסא תקלה - לפי גודל כריסו, כך משקלו.
למאי נפקא מינה? למקח וממכר, שהקונה דג וכריסו גדול, לא יקנהו במשקל אלא אם כן יוציא המוכר את בני מעיו קודם, כיון שחלק נכבד ממשקלו הוא מעיים, שאינם ראויים למאכל.
הערות
[84] ודקדק מכאן הרמ"ה, "מי ששוכר חמור או ספינה למשא ידוע, אין יכול לשנות למשא אחר אפילו אינו כבד ממנו. " [טור חו"מ סימן שיא]. אבל הרמב"ן כתב, דוקא כאן שיש לו רווח מכך, רשאי בעל הספינה לעכב. אבל בעלמא אין לו לעכב על השוכר אלא אם כן רוצה השוכר להטעינה במשא כבד ממה שסיכמו בתחילה. מבאר הסמ"ע [שי"א ס"ק ב'] דבעצם מודה הרמב"ן לדעת הרמ"ה, אלא שהוסיף שאם אין לו רווח בזה מידת סדום היא לעכב עליו, וכופין על מידת סדום. אכן הש"ך חולק, דדוקא אם טבעה גם הספינה, רשאי המשכיר לטעון איני חייב לשכור ספינה אחרת כיון שהיין אינו בעולם. אבל אם הספינה קיימת, טוען עליה השוכר יין אחר ואין המשכיר רשאי לעכב.
[85] מקשים התוספות: למה יתן לו שכר חצי הדרך שלא הלך, ואפילו כפועל בטל, הרי נתבאר לעיל [עז]. שאם לא היה על בעל הבית לדעת דאתא מיטרא, פסידא דפועלים, וכן כל אונס שלא היה לו לשוכר לידע יותר מפועלים? מתרצים התוספות: דוקא שם שלא ניזוקו הפועלים כלום לא משלם שכרם. אבל כאן שטבעה ספינתו נוטל שכרו כפועל בטל. והדברים טעונים ביאור למה יתחייב השוכר בנזקי בעל הספינה? מבאר החזון איש [ב"ק סימן כ"ג אות י"ב]: דבכל שכירות ספינה או חמור כלולה אחריות אונסין, דכל הדרכים בחזקת סכנה, ולכן חייב לשלם לו שכרו כאילו נתקיימה השכירות, ומכל מקום אינו נוטל אלא כפועל בטל, משום ששמין לו כמה יסכים לפחות משכרו וליבטל ממלאכתו [כדלעיל עו ב] וכתב המהר"ם מרוטנבורג, [הובא במרדכי סימן שמ"ה] שאם שכר בית לזמן מסוים ומת בתוך הזמן, אין היורשים חייבים לשלם אלא כפי הזמן שדר בו השוכר, שהרי שם לא ניזק המשכיר ודינו כאונס שלא היה על השוכר לידע, והוא פסידא דמשכיר. והרשב"א [הובא בשו"ע חו"מ של"ד] חולק וסבר דחייבים היורשים לשלם, ומבאר החזון איש, שאף הרשב"א לא חולק על דברי התוספות, אלא דחלוק דין פועל משכירות בית. בית נחשב כביתו של השוכר לזמן השכירות בין אם ישתמש בו ובין אם לאו. אבל פועל אינו שכירו אלא כשעושה במלאכתו, ומשום כך בבית לא בטלה השכירות כשמת השוכר.
[86] מקשים התוספות, למה ישלם לו את כל דמי השכירות, ואפילו אם המשכיר מוחזק במעות ישיב לו מחציתם, שהרי לא הוליך יינו אלא מחצית הדרך מתרצים התוספות, דעל דעת כן נתן לו מעותיו שאם יהיה הוא המעכב ישארו אצל המשכיר. וריב"ם פירש כוונת הגמרא שיתן לו באמת דוקא שכר מחצית הדרך שהלך.
[87] אבל אם בעל היין אכן מביא יין אחר ובעל הספינה אינו מעמיד לו ספינה אחרת, אין בעל הספינה נוטל אפילו מחצה. וכתב החזון איש [ב"ק סימן כ"ג אות י"ג] אם מודה בעל היין דבתחילה נתכוון רק ליין זה, ולא הביא עתה יין אחר אלא ליפטר מדמי השכירות, חייב לשלם מחצה.
[88] מסתפק ריב"ם לשיטתו דכל נידון הגמרא עד עתה על מחצית השכר כנגד מה שהלך עמו, מה חולקים, האם את אותו מחצית, או מחצית השכר כולו? ומבאר הדרישה צדדי הספק, שאם בספינה סתם ויין זה שהמעכב הוא השוכר משלם לו רק מחצית, בספינה סתם ויין סתם דשניהם יכולים לקיים תנאם דין הוא שישלם לו רביע. או שנאמר כיון שהוליכו חצי דרך ויכול הוא לקיים תנאו צריך ליתן לו שכר הולכתו.
[89] יש להקשות, שהרי יש לו להתרעם על כך שעליו לטרוח ולחפש שוכר אחר, כמו שאמרו לעיל [עו ב] גבי בעל הבית ופועלים שהטעו זה את זה? ויש לישב, דשם מתרעם עליו משום שלא נעשית מלאכתו. אבל בסוגין אפשר שמכר את כל סחורתו בחצי הדרך, ואינו צריך עוד לספינה [מהרש"א מהדו"ב]. עוד כתב שם, דבסוגין על כרחך מדובר שבקל ימצא שוכר אחר, שאם לא כן לא יוכל השוכר לחזור בו כלל, כיון שהתחילו במלאכה. אבל לעיל לגבי פועלים מדובר שטרם התחילו במלאכה ואין ביניהם אלא דברים, ומשום כך רשאי לחזור בו. ובאופן דומה כתבו האחרונים, דדוקא פועל רשאי לחזור בו אפילו במקום שטורח הוא לבעל הבית למצוא אחר, מקרא ד"עבדי הם ולא עבדים לעבדים". אבל השוכר ספינה אינו רשאי לחזור בו אם מטריח הוא בזה את בעל הספינה.
[90] לאו דוקא כוליה אלא כפועל בטל [תוספות].
[91] הדברים צ"ע דממה נפשך, אם התנה במפורש שיוכל להוסיף עליה מטעם נוסף, אם כן אפילו תרעומת אין לו עליו, ואם לא התנה במפורש ודאי הוא שיכול לעכב עליו מלהוסיף? וצריך לומר, שהתנה מתחילה שיוכל להוסיף. אבל לא הזכיר בדבריו שיעשה זאת באמצע הדרך.
[92] מקשים התוספות, מה מפסיד בכך ששינה דעתו והטעינה משא נוסף, הרי יוסיף לו בשכרו כנגדם? מבארים התוספות, "פרקיה לטועניה בגווה" פירושו, שמכר את חבילותיו לאדם אחר בעודם בספינה, ולפיכך מתרעם עליו שמא אדם זה קשה הוא, ואין רצונו להשכיר לו ספינתו. "ולאשלי יתירה" הכוונה, שצריך חבלים בכדי להוציא את חפציו האישיים של ראשון ולהכניס כליו של שני. וריב"ם מפרש, שלעולם אכן מדובר במקום שיוכל למצוא שוכרים אחרים, ומה דאמרינן "רפסא דספינתא" - מתרועעת היא מחמת טלטול החבילות, מדובר דפרקה לטועניה בגווה - מפרק חבילותיו בתוך הספינה ומוציאם מעט מעט, ובכהאי גוונא אינה מתרועעת. ומתרעם הוא עליו משום שינוי דעתא - חושש הוא שמא השוכר האחרון יהיה אדם קשה. או משום אשלי יתירה, שמא יעמיס האחרון משא רב יותר ויצטרך לקנות חבלים במקום זה ביוקר.
[93] צ"ע למה לא יתחייב השוכר לשלם לו את ההפרש בדמי החבלים בין מקום זה למקום יציאתם? ויש לומר, כיון שרשאי הוא להטעינה במשא נוסף, אף זה כלול בתנאי השכירות שתמיד אחריות החבלים על בעל הספינה.
[94] נחלקו הראשונים אם עבר והרכיב עליו אשה ומת, האם נחשב הדבר כפשיעה וחייב לשלם, או לא? דעת הריטב"א והר"ן דפטור. אבל בדעת הרמב"ם למד המ"מ [שכירות פ"ה ה"ג] שחייב.
[95] מקשים התוספות, שמא לא זו אף זו קתני, ובאמת חידוש האו במניקה יותר ממעוברת? ומשום כך גרסו להיפך, "השתא מעוברת אמרת אין, מניקה מיבעיא, והטעם הוא משום שאשה מעוברת כבידה מהמניקה ובנה. שהרי חי נושא את עצמו. ועיי"ש מה שכתבו לישב גרסת הספרים.
[96] נתקשו הראשונים מה חידוש הוא זה. ודאי שהמעוברת כבידה מן הריקנית? וכתב הרש"ש כבר לימדנו חכמי הטבע שאדם שבע קל מהרעב אפילו שכריסו של השבע מלאה! ולכן חידוש הוא שהמעוברת כבידה יותר.
לרכוב עלי' איש לא תרכוב עלי' אשה. וכתב הרשב"א ז"ל, לאו למימרא שאם ניזוקה שיהא חייב בתשלומיה, דאין שינוי מאיש לאשה פשיעה שיתחייב עליה, שהחמור עשויה לרכוב עליה בין איש בין אשה, אלא שלכתחלה אין לו לעשות כן. ומסתברא שאם מנהג המקום להתייקר יותר בשכר רכיבת הנשים מרכיבת האנשים, מוסיף לו שכר כפי המנהג עכ"ל. (לשון המ"מ ס"ד ה"ה משכרות ע"ש).
השוכר את הספינה לילך בה למקום שיש ממנו עד כאן אלף מילין וכשהגיע למחוז אחר שבתוך הים שהוא לתחום חמש מאות מילין והוא חצי הדרך נמלך ופירק חבילותיו והניחה לו אם אין זה מוצא להשכירה עד תחום ששכרה הוא נותן לו זה שכרו משלם אלא שמנכין לו משכר חצי הדרך כמשיעור עושה מלאכה ליושב ובטל ואם מוצא להשכירה נוטל מזה חצי שכרו ומזה חצי שכרו ונוטל עוד מן הראשון שכר פחת הספינה וקלקולה שמתנועעת בהתמדת הוצאת חבילותיו והכנסתן וגדולי הפוסקים והמחברים פסקו שאין לו עליו אלא תרעומת ולא יראה כן:
לא הוציא חבילותיו ולא הכניסו אחרות במקומן אלא שהביא לשם סוחר ממחוז זה שבאמצע התחום ומכר לו כל הסחורה וזה השני מוליכה במקום שהתנה הראשון הרי זה נוטל חצי שכר מזה וחצי שכר מזה ואין לבעל הספינה על השוכר הראשון אלא תרעומת מצד קלקול מועט הבא מחמת משיכתה מן המים העמוקים בחבלים ארוכים לסוף הנהר או הים ליכנס שם התגר השני וגוששת לשם מעט ומתוך שהוא דבר מועט אינו בכלל תביעת ממון אלא בכלל תרעומת ואפילו היה תגר זה השני עמו בתוך הספינה יש לו עליו מ"מ תרעומת מתוך שהוא מזקיקו אצל מי שאינו בדוק לו הא תרעומת אחר אין כאן ואפילו השכירה שוכר לזה השני שלא נאמר בה אין השוכר רשאי להשכיר הואיל ובעלה עמה מכאן למדו גדולי המחברים שהמשכיר בית לחברו לזמן קצוב ורצה השוכר להשכירה עד סוף זמנו משכירה לאחרים שהם כמנין אנשי ביתו ואם היו ארבעה לא ישכיר לחמשה שלא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר אלא במטלטלין שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר אבל בקרקע שהוא ברשות בעלים וכמי שבעלה עמה לא ומ"מ אם אמר לו בעל הבית אל תשכירנה לאחרים צא והניחו והפטר אין יכול להשכירו ויש שהורו שאין יכול להשכירה כלל ופורע שכירותו עד סוף הזמן וגדולי הדורות שלפנינו נסכמים בה מפני שיש בני אדם מחריבים את הבית בדירתם:
השוכר את החמור לרכוב עליה שוכר מניח עליה כסותו ולגינו ומזונותיו של אותה הדרך כלה אם שיעורה בכדי שיוכל החמור לסבול משאה אפילו על ידי הדחק ואע"פ שאפשר לו לחזר אחר מזונותיו בכל ערב וערב בבתי המלונות אף הוא אומר שאין כבוד בעל הבית לחזר אחר המזון בכל מלון ומלון מכאן ואילך חמר מעכב עליו והחמר מניח עליה שעורים ותבן לבהמה לאותו היום ומזונות עצמו לאותו היום גם כן ואם אין החמור רשאי לסבול ממעט במשאוי בעל הבית עד כדי שיעור זה ומכאן ואילך השוכר מעכבו אחר שאפשר לו למצא בבתי המלונות ואם הוא דרך שאין מוציאין לקנות מניח מזונות עצמו ובהמתו לכל אותה הדרך:
השוכר את החמור לרכוב עליה איש לא ירכיב עליה אשה אבל אם שכרה לרכוב עליה אשה כל שכן שהוא יכול להרכיב עליה איש ואם שכרה לאשה סתם מרכיב עליה כל אשה הן גדולה הן קטנה אפילו מעוברת ושהיא מיניקה גם כן:
היכי דמי אי דמשכח בעל הספינה לאגורי ולית ליה פסידא אמאי אית ליה תרעומת דאף על גב דבפועל איכא תרעומת כשחוזר בו בעל הבית ואף על גב דליכא פסידא וכדאיתא לעיל הני מילי כי הדר ביה בלא טענה אבל הכא בטענה רבה חוזר בו.
משום רפסתא דספינתא. פירוש שהספינה מתנועעת על ידי הוצאת סחורה זו והכנסת סחורה אחרת והוא מלשון מוחו של תינוק רופס ופרכינן אי הכי טענה מעלייתא איכא לבעל הספינה אין לו לפרוק אם לא ישלם שכר רפסתא. הריטב"א.
וזה לשון הראב"ד: דפרקה בגוזה. כגון שמכר סחורתו לאדם אחר והוא מוליכה עד מקום הראשון והתרעומת משום אשלא יתירה שצריך להוציא הספינה לחוף הנהר כדי שיכניס בו התגר השני ואם הוא בתוך הספינה עצמה עדיין יש לו תרעומת משום שינוי דעתא אומר לו אתה בדוק לי בעסק יפה וזה אינו בדוק לי אם יפרעני בלא מחלוקת.
וזה לשון תלמיד הר"פ: משום שנוי דעתא. פירש הקונטרס שהייתי סבור ללכת מהר ולחזור. לאושלא יתירה צריך אני לקנות חבלים משום דכשהספינה מכבדת וכו'. ולא נהירא דכיון דהתנה עמו מתמלה מאי תרעומת איכא עליה. ועוד קשה דלשון דפרקה לא משמע הכי. לכך נראה לי דפרקה לטעוניה בגווה כגון שמכר הסחורה שיש בספינה לאדם אחר והשתא ניחא האי דקאמר נפקא מינה לשינוי דעתא פירוש לשינוי בעלים דיכול לומר איני מכיר אותו כמו שהייתי מכיר אותך. אי נמי לאושלא יתירה. פירוש להראות הסחורה ללוקח ואם היה הולך עד הנמל לא היה צריך כי אם למעט חבל ולשון פרקה הוי כמו פדייה שהוא פודה הסחורה שלוקח הדמים ממנה. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א: לא צריכא דפרקה בגויה. פירש רש"י לאו כדקא סלקא דעתין שמוציא סחורתו משם אלא שקנה סחורה אחרת ורוצה להוליכה בספינה זו ולפרוע לו עליה חצי הדרך הנשאר. ופרכינן אלא מאי תרעומת איכא. ופרקינן משום שינוי דעת שהיה סבור למהר דרכו ולחזור. ואינו נכון שאם לא התנה כן ודאי הרשות בידו שלא להוליך לו משא אחר ואפילו יתן לו שכר גדול ואם מתרצה לו לעשות כן מאי תרעומת איכא לא קבולי ניקבליה ולא תרעומת ליהוי ליה. והנכון כמו שפירשו רבינו חננאל והריא"ף לא צריכא דפרקה בגוה. פירוש שמכרה לאחרים ואותם אחרים רוצים להוליכה בספינה זו ולפרוע שכרו לבעל הספינה. ופרכינן ואלא מאי תרעומת איכא. ומהדרינן משום שינוי דעתא שמשנה חברתו ואינו מכיר דעתו של זה השני. אי נמי שיטרח בה לאושלי יתירה להוציא הסוחר הראשון ליבשה ולהכניס אליה השני. ולשון פרקה יש שפירש לשון פדיון כמו מכירה. ואין צורך אלא כל מי שמוכר סחורתו ונותן משאו על אחרים נראה כאלו פרקה מעליו. ומכאן מביא ראיה הרמב"ם ז"ל שהשוכר בית מחברו יכול להשכירה לאחר שאנשי ביתו כמנין אנשי ביתו דליכא משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דהכא השוכר הראשון השכיר ספינה זו לאחרים ומפני שהפועלים שם ואין בו משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היה הרשות בידו הכא נמי לא שנא. ואין מכאן ראיה של כלום כי בכאן בעל הספינה חזר והשכירה לשני. ודינו של רבינו אמת כשהאנשים שוים שאין כל דירות בני אדם בבתים שוים. עד כאן.
וזה לשון רבינו חננאל: אי נמי לאושלא יתירה עד שיצא זה ויכנס זה צריך להוסיף חבל בקשר הספינה. עד כאן.
כתוב בהלכות הריא"ף אוקימנא דפרקה וכו'. אי נמי משום דבעיא אושלא יתירה וכו'. ופירש ה"ר יהונתן וזה לשונו: כלומר שנצטרך להוליך הספינה לשפת הים כדי שיכנס שם אותו אדם אחר שקנה כל הסחורה. אבל היכא שמכר סחורתו לאיש אחר ואותו לוקח הוציאה משם ואין לו מי שיוליך ספינתו למקום שהתנה חייב לתת לו כל שכרו של כל אותו הדרך דמצי אמר ליה הא קאימנא ואעמוד אני וספינתי בטל חדש ימים או שני חדשים ודומה דין ספינה לדין אכלושי דמחוזא שאמרנו דאי לא עבדי חלשי ומשום הכי לא שייך למימר אינו דומה הבא טעון לבא ריקן. ואי נמי משכח לאוגורא לאיניש אחרינא בדוכתיה שמשלם לו שכר חצי הדרך הנשאר מן הראשון אפילו הכי חייב למיתן ליה אגר רפסתא דספינתא כלומר דריסת הרגל מלשון ושארה ברגלה רפסה כי כשפורק אותה ומוציא ממנה סחורתו ונכנס אחר ומכניס בתורת משוי מפסיד הספינה והוא ממונא מעליא כדין כל מזיק ואפילו הכי כלומר ועם כל זה שמשלם לו מה שמפסיד בספינתו אפילו הכי יש לו עליו תרעומת משום שינוי דעתא ומשום אושלא יתירה. עד כאן.
מניח עליו כסותו. הכי יש ברוב הספרים. ולא נהירא דלמה לא יניח עליו כסותו פשיטא דמצי מניח עליו כסותו. לכך גריס רבינו חננאל כסתו וכו' ככתוב בתוספות. תלמיד הר"פ ז"ל.
והריטב"א ז"ל כתב וזה לשונו: גירסת כל הספרים שלנו שוכר מניח עליה כסותו כלומר נסות שצריך ללבוש בעיר שהולך שם דאלו כסות הדרך פשיטא. וגירסת רבינו תם כסתו מלשון כר וכסת. ואינו נכון כי מה ענין שיוליך עמו כסת למקום שהולך הא סתם בני אדם במקום שהולכין יש להן כר וכסת. עד כאן.
מכאן ואילך כלומר כשרוצה להניח עליו מזונותיו של חורתו החמר מעכב עליו ואף על פי שהמזונות בעירו הם יותר בזול משל אותו מקום יוכל לעכב עליו החמר.
מכאן ואילך שוכר מעכב עליו. אף על פי שיצטרך לקנות ביוקר כל מה שצריך לו ולבהמתו לפי שיכול השוכר לומר אין לך להטעינה יותר מדאי שלא תוכל לילך במהרה כשארצה למהר אותה. ה"ר יהונתן.
שוכר לאו דרכיה למטרח. ומיהו אי גברא דדרכיה למטרח הוי דינו כחמר. הריטב"א.
אשה בין גדולה בין קטנה. ואיש בין גדול בין קטן. והא דלא קתני וכו' ככתוב בתוספות. ועוד אומר מורי רבי דלהכי לא נקט איש אלא אשה משום דבעי למתני אפילו מעוברת והיא מניקה דחדוש זה לא שייך למיתני אלא באשה. תלמיד הר"פ ז"ל.
גירסת רש"י. השתא מניקה אמרת אין מעוברת מיבעיא. ופירש מניקה דתרי גופי נינהו אין מעוברת דחד גופא בלחוד מבעיא אמר רב פפא וכו'. והקשו עליו בתוספות דאם כן מאי קא מתמה תלמודא דהא להכי קתני ואפילו מניקה לרבותה דאף על גב דתרי גופי היא ולא זו אף זו קתני וארחא דתנא למיתני ואפילו זה. גם מה שפירש רש"י שמע מינה בניתא אכרסא תקלא דכיון דקתני אפילו מעוברת דמשמע שהמעוברת כבדה מן הריקנית שמע מינה שהדג שכרסו גדול יותר גדול משקלו זה פשיטא ומאי דייקותא בעי. לפיכך פירש שהנכון כגירסת רבינו תם דגריס השתא מעוברת אמרת אין מניקה מיבעיא כלומר אפילו מניקה דהא מעוברת הויא רבותא טפי כי היא כבדה יותר מן המניקה שעוברה בידה על החמור לפי שהחי נושא את עצמו וכו'. ואוקימנא במעוברת והיא מניקה ואמר רב פפא שמע מינה בניתא וכו' כלומרן שבני מעיו כבדין יותר כשהן בתוך הדג מכשהן בחוץ כשם שהמעוברת כבדה מן המניקה ונפקא מינה למקח וממכר שלא ישקול אותו הלוקח בעוד שבני מעיו לתוכו אלא יוציא בני מעיו מתוכו וישקול הכל ולא ישקול כך כי הבני מעים מכבידים במשקל גופו של דג ומיירי כששוקלו כשהוא חי והאי דאמרינן שמע מינה היינו מקושיא דאקשינן מעוברת אמרת מניקה מיבעיא. ואין זה מחוור כל הצורך. לכך פירש ה"ר פנחס דרב פפא הכי קאמר אפילו היא מעוברת וגם כן אפילו מניקה ואתא הוא לאשמועינן נמי דדוקא מעוברת שהיא מניקה שעדיין לא נעכר החלב שבה בתחלת ימי עיבורה שאין איבריה כבדין עליה אבל מעוברת שאינה מניקה כלומר שאינה ראויה להניק שהעיבור ניכר לא תרכב אפילו לבדה כי היא כבדה יותר מן המניקה כי בנה בידה כדפירש ר"י והשתא דייקינן מדרב פפא נמי דבניתא אכרסא תקלא כדפרישנו. והשתא איצטריך תנא למיתני מעוברת שאינה מניקה. מפי רבי.
וזה לשון רבינו חננאל: דייק אביי מדקתני ואפילו מעוברת ולא קתני ואפילו היא שמנה שמע מינה כובד שלה בבטנה הוא ושמע מינה בניתא אכרסה תקלא. עד כאן.
והר"ן פירש וזה לשונו: שמע מינה בניתא אכרסה תקלא. פירוש מדאיצטריך למימר אפילו מעוברת שמע מינה דכרסה תקלא יותר משאר איברים ואפילו לפי כמותם לפי ששאר איברים חיים ונושאים את עצמן וכרסה של אשה עוברה מתוך שאין בו חיות כל כך מכביד ביותר שאם לא תאמר כן מאי רבותא דמעוברת שאף על פי שכרסה מרובה איבריה מתנונות מחמת עבורה אלא שמע מינה דאכרסה תקלא יותר משאר אבריה. עד כאן.
בד"ה אי אתה מוצא כו' אבל ספינה סתם ויין סתם כו' מספקא ליה לריב"ם אם חולקין שכר חצי הדרך שהלך כו' עכ"ל ספיקו לפי פירושו דשכר חצי הדרך שלא הלך פשיטא שלא יתן כיון שהוא אונס ודו"ק:
בד"ה השתא מניקה כו' דאין מתיישב שפיר לפי גירסא זו הא דקאמר ש"מ ביניתא אגב כו' עכ"ל דלפי פרש"י ודאי דזה אין צריך ראיה שהמעוברת כבידה מן הריקנית וכריסו גדול בדג משקלו יותר משהוציאו את מעיו וק"ל:
ד"ה אי אתה מוצא וכו' וריב"ם פירש הא רפריך בספינה סתם וכו' ומשני ביין זה וספינה זו וכו' המוציא מחבירו עליו הראיה הוא סוף הדבור ואחר כך מתחיל דבור אחר אבל ספינה סתם ויין סתם וכו':
ד"ה דפרקיה לטועניה וכו' עד דלאו טענה מעלייתא היא שכנגד זה מרויח שנוטל שכר יותר וכו' כצ"ל:
גמ' משום רפסתא כו' נ"ב ס"א רפסא וכן בערוך בלא תי"ו:
גמרא דפרקה לטועני' בגוה. כצ"ל. כמו שהוא ברש"י וכ"ה ברי"ף ורא"ש וגירסא שלפנינו י"ל בניקוד כזה בגויה ומפני הקנים שבה נקיט ל"ר:
גמ' שם ש"מ ביניתא אכרסה תקלה. נ"ל דכלפי שכתבו הטבעיים דאדם אחר אכילתו משקלו קל מכשהוא רעב א"כ חזינן דכשהכרס מלא הוא קל יותר מכשהוא ריקן לכן קאמר ש"מ כו' דמלואת הכרס מעבור אינו כן אלא אדרבה גורמת כובד וכן ביניתא ממילוי ביצים שלה אך ק"ק אהאי ש"מ דלמא הטעם הוא משום נפח דאביי עצמו אמר לקמן דקשה כמשאוי ולפי' התוס' א"ש:
רש"י ד"ה חמר נמי ליעכב. אשוכר כו'. כצ"ל כ"ה בנ"י ורש"י שם:
תד"ה דפרקה (כצ"ל). וקשה דהל"ל כו'. נראה דר"ל דהל"ל בשמוש למ"ד לה או לגוה ותפסו לשון לה כלישנא דבברייתא:
בא"ד ור"ח פי' וכו' שמכר כו'. נראה דמפרש פרקה מלשון פדיון דתרגום תפדה תפרוק ורבות בש"ס על כוונה זו ופדיון הוא משמש ג"כ למכירה:
בא"ד וי"ל כיון דמסיק כו'. וא"ת לישני ליה דרפסא באמת בעי לשלומי והתרעומות היא משום שינוי דעת וי"ל דלישנא דברייתא משמע דשכר אין לו אלא בעד חצי הדרך ועל שאר טענות אין עליו רק תרעומות:
תד"ה אשה. באיש כו'. בפשוט י"ל דאגב מעוברת ומניקה נקיט לה באשה:
הַשּׂוֹכֵר אֶת הַחֲמוֹר לִרְכֹּב עָלֶיהָ אִישׁ, לֹא תִּרְכַּב עָלֶיהָ אִשָּׁה. הטעם ידוע הוא מפני כי משא האשה ברכיבה כבד על הבהמה יותר מרכיבת האיש דהאיש נושא עצמו יותר מן האשה ואינו מכביד על הבהמה כמו האשה וכנזכר בפוסקים ז"ל ובודאי דבר זה נאמר על רוב העולם ונראה דכל אדם הרוכב על הבהמה ואינו רגיל ברכיבה ויש לו פחד ברכיבה ודאי מכביד יותר על הבהמה שאינו נושא אה עצמו ולכן על הרוב האשה מכבדת יותר משום דאינה רגילה והיא מפחדת שמא תפול. גם נראה דכל הרוכב בפיסוק רגלים לכאן ולכאן יהיה כובד גופו קל על הבהמה יותר מן הרוכב אשר רגליו שתיהם לצד אחד כמנהג אירופ"א כעת שלא תרכב האשה בפיסוק רגלים וכן היה בזמן קדמון ולכן גבי איש אמר הכתוב מֶּרְכָּב (ויקרא טו, ט) וגבי אשה מוֹשָׁב.
ומה שאמר וַתִּרְכַּבְנָה עַל הַגְּמַלִּים (בראשית כד, סא) והיא היתה אשה היינו משום בעתותא דגמלים וכנזכר בגמרא (פסחים נ.).
אָמַר אַבַּיֵּי: שְׁמַע מִינָהּ בִּינִיתָא אַכְּרֵסָא תַּקְלָא, לְמַאי נַפְקָא מִינֵיהּ? לְמִקָּח וּמִמְכָּר. עיין פירוש רש"י ז"ל והדבר יפלא מה צורך ללמוד זה מדיוקא דברייתא ולדמות מילתא למילתא דהא אפילו תינוק יודע דבר זה שהכרס מכביד הדג ואם ישקול הדג בלא כרס ירויח הלוקח. והתוספות גרסו גרסה אחרת ופירשו לפי אותה הגרסה דלמד מן הברייתא שהעובר מכביד את אברי האשה בהיותו בקרבה ויליף שגם הכרס של הדג מכביד בשר הדג בהיותו בקרב הדג על כן הלוקח לא ישקול הדג עם כריסו בהיותם יחד אלא יוציא הכרס וישקלנו עם הדג עיין שם.
וקשיא לי על זה בשלמא האשה כיון שהיא עודה בחיים איבריה יונקים זה מזה ונותנים חיות וכח זה לזה ולכן העובר שבקרבה נותן כח כובד באברים שלה כי מאחר דאברים שלה יש בהם חיות לוקחים ויונקים כח מן העובר אבל הדג אחר שניצוד ויצא מן המים אין בבשרו חיות כלל ואם כן אינו נוטל כלום מן כרס הדג כי החיות היא המביאה לבשר כח מבחוץ ובעוד הכרס בתוך הדג הרי הוא כמונח חוצה לו ואינו נותן ואינו נוטל כלום וכן הבשר של הדג אין להם חיות כדי שימשך להם כח כובד מן הכרס.
ונראה לי בס"ד כי בעוד הכרס בקרב הבשר שם יש ליחות הרבה וכיון שלא נקרע הדג לא שלט אויר בקרב הדג ואז בשר הדג מבפנים יכבד מכח הליחות כההיא דאמרו רבותינו ז"ל (בבא בתרא פט:) אל יטמין אדם משקלותיו במלח כי המשקל מושך ליחות מן המלח ויכבד משקלו וכן זה בעוד הכרס בקרבו שם ימצא ליחות מעת היותו בחיים ולכן יכבד הבשר מחמת הליחות שיש שם אך אם הלוקח יקרע תחלה הדג ויוציא הכרס ממנו אז שולט אויר בבשר הדג מבפנים ותתבייש הליחות ואז יהיה הפרש במשקלו וכן העובר בהיותו במעי אמו מוכרח שיהיו אברים של אמו כבדים מחמת הליחות שיש להם מבפנים מכח העובר.
ביניתא אכרסה תיקלה כו' ר"ת שבתוס' צ"ע דהא בדג טהור שאינו מוליד אלא מטיל ביצים א"כ כשיוצא העוברי' היינו הביצים יהי' האם וגם העוברים פגרים מתים משא"כ כשהעוברים בתוכו חי נושא א"ע:
גמ'. השוכר את הספינה ופרקה לה בחצי הדרך כו' אילימא דקא משכח לאגורה אמאי אית ליה תערומת כו' מאי תערומת משום שינוי דעתה א"נ לאשלא יתרה
עיין בפרש"י, בתוס' (ד"ה כוליה ובד"ה דפרקיה), וברמב"ם (פ"ה מהל' שכירות הל"ד - ה). ויש להעיר כמה הערות בסוגיין, וכדלהלן.
א) איתא בגמ' "אילימא דקא משכח לאגוריה אמאי אית ליה תערומת". ונראה דכאן נמצאת הלכה מיוחדת בדין התחייבות ושכירות פועלים וכלים דניתנת לחזרה, שלא כבהתחייבות ממון דעלמא. ובדליכא הפסד לפועלים דקא משכח לאגורה, בעה"ב חוזר בו ופטור לגמרי.
ב) לכאורה קושיית הגמרא "אמאי אית ליה תרעומת", צ"ע, דהא הפועל בעל הספינה השכיר את ספינתו לשוכר לכל הדרך, ועכשיו שהשוכר חזר בו יצטרך להשכיר את ספינתו לאדם אחר, ואע"פ שיכול להשכירה, מ"מ למה שלא תהיה לו תרעומת על השוכר הראשון ששינה את דעתו וגרם למשכיר עגמת נפש וטרחא לשנות את הפעולה.
ומכאן משמע שהגמרא נקטה דחזרת הראשון ע"פ דין אינה חזרה להתרעם עליה, כי השוכר השני נחשב כגברא בחריקאי הממלא את מקומו של השוכר הראשון, ובפעולה שעובד בעל הספינה בשביל השני, הריהו כאילו עובד עדיין בשביל הראשון, ומשו"ה ליכא כאן מקום להתרעם כלל.
ג) עיין בתוס' ד"ה כוליה. וז"ל לאו דוקא כוליה אלא כלומר כפועל בטל עכ"ל. ולכאורה יש להעיר ע"ז דהא בתוס' לעיל (דף עט.) ד"ה אלא כתבו דאם השוכר קנה את הספינה בקנין משיכה דאז אינו משלם לו כפועל בטל, אלא משלם לו כל דמי השכירות, כי קנין מחייב את השוכר יותר מהתחלת מלאכה בעלמא.
ונראה דבמקום שיש קנין חלה חלות התחייבות דכהת"כ דאינה ניתנת לחזרה. ואילו כשחלה חלות התחייבות מיוחדת דפועלים אזי ניתן לחזור בה ולשלם כפועל בטל בלבד. דכל זה נכון בהתחייבות דפעולה דחלה בשעה דהתחלת המלאכה. משא"כ בשעשה קנין משיכה דהו"ל קנין דכהת"כ, דחל בו קנין התחייבות משלם לו את כל שכרו והליכא בזה זכות חזרה כלל. אך הריב"ם חולק ע"ז ולא הבחין בין קנין משיכה לבין התחלת מלאכה דבשניהם חלה רק התחייבות דפעולה דניתנת לחזרה, וכשחוזר בה משלם לו כפועל בטל בלבד ולא את כל דמי השכירות.
ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' שכירות הל"ד) שכ' וז"ל השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך נותן לו שכר כל הדרך עכ"ל שלא כתוס'. וצ"ע לרמב"ם למה משלם את שכר דכל הדרך ולא משלם לו כפועל בטל. ויתכן דהרמב"ם סובר דדין לשלם כפועל בטל חל רק כשהפעולה בטלה מחמת אונס, אך כשבעה"ב חוזר בו משלם לפועל כל שכרו. ועיין בהל' הרמב"ם (פ"ט מהל' שכירות הל"ד ופ"ה מהל' שכירות הל"ג), וצ"ע.
ד) עיין ברמב"ם (פ"ה מהל' שכירות הל"ד) וז"ל השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך נותן לו שכר כל הדרך, ואם מצא השוכר מי שישכיר אותה עד המקום שפסק שוכר ויש לבעל הספינה עליו תרעומת עכ"ל. ומבואר ברמב"ם שהשוכר יכול להשכיר את הספינה לשוכר אחר להיות במקומו עד סוף זמן השכירות. וי"ל דלפי"ז מבואר למה הראשון משלם רק על חצי הדרך ולא יותר כי השני ממלא את מקומו של הראשון, כי השכירות הראשונה לא בטלה אלא הועברה מהראשון לידי השוכר השני הממשיך את השכירות הראשונה במקום השוכר הראשון. ונראה דהרמב"ם ס"ל כי השוכר אינו יכול לחזור בו באמצע השכירות ולבטלה, אלא רק יכול להשכיר את הספינה לשוכר אחר כדי למלא את מקומו ולהמשיך את השכירות שלו עד סופה, דהוי השני "גברא בחרקאי".
ה) איתא בגמרא וז"ל משום רפסתא דספינתא, אי הכי טענתא מעלייתא הוא וממונא אית ליה גביה עכ"ל. ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' שכירות הל"ד) וז"ל השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך נותן לו שכר כל הדרך, ואם מצא השוכר מי שישכיר אותה עד המקום שפסק שוכר ויש לבעל הספינה עליו תרעומת וכן אם מכר הסחורות שבספינה לאיש אחר בחצי הדרך וירד ועלה הלוקח נוטל שכר חצי הדרך מן הראשון ושכר החצי מזה האחרון ויש לבעל הספינה עליו תרעומת וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א לפי הגמ' בזה טענת ממון יש לו עליו עכ"ל. וצ"ע למה השמיט הרמב"ם את חיוב הממון דבגמרא.
ונראה דבדינא דגמרא דקבע דהראשון חייב לשלם ממון עבור רפסתא דספינתא כתב רש"י וז"ל ריעוע הספינה שמתרועעת בהוצאת חבילות ובהכנסת חבילות עכ"ל, והנה יל"ע האם החיוב לשלם חל מדין מזיק דעלמא או דהוי חיוב מיוחד בהל' שכירות. ולכאורה נראה לומר דלא חל חיוב לשלם מדין מזיק דעלמא, דהא על מה שהשני הכניס חבילות והזיק, הראשון אינו אלא גרמא בעלמא. ועלינו לעיין באמת האם הראשון נחשב לגרמי המזיק המחויב לשלם מדרבנן או דנחשב לגרמא בעלמא דפטור. והגר"א (חו"מ סי' שי"א אות ו') כתב דלרמב"ם פטור מדהוי גרמא בעלמא ולא גרמי ודלא כתוס' והרא"ש המחייבים אותו לשלם. ולפי הרמב"ם מסקנת הגמרא היא דפטור. אך לכאורה יתכן לפרש שלא כדברי הגר"א, די"ל דגם הרמב"ם ס"ל דחייב לשלם, אולם י"ל דהרמב"ם ביאר את הגמרא דחייב לשלם מדין מזיק דגרמי דעלמא, ומשו"ה השמיט את ההלכה מהלכות שכירות שאין שם מקומה. ואילו הראב"ד סובר דחייב מדין שכירות, ולפיכך השיג על הרמב"ם דהיה לו להביא את ההלכה בהל' שכירות.
ולפי"ז נראה דיתכן נ"מ גדולה לדינא. דלהרמב"ם המחייב את השוכר מדין מזיק דגרמי, השוכר ישלם רק כפי שיעור הנזק שגרם ולא יותר. ואילו לראב"ד יתכן דהשוכר יהיה מחויב לשלם את כל דמי השכירות דכל הדרך. וסמוכים לכך נמצא בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר במס' ב"ק (דף כ:) דאיתא שם דאע"פ דהדר בחצר חבירו שלא ברשותו פטור מלשלם משום דזה נהנה וזה לא חסר פטור, אך כשיש שחרוריתא דאושייתא, דהוזק הדירה היזק מועט מחמת שדר שם, אזי הדייר חייב לשלם את כל דמי השכירות מכיון דהוא נהנה והשני חסר, דבחסרון מעט מתחייב לשלם בשביל כל ההנאה שקבל. וי"ל דה"ה כאן בספינה, שאם הספינה הוזקה אפילו במעט מחמת השוכר השני אזי למפרע לא היה לו לראשון רשות להכניסו, ומשו"ה חייב הראשון לשלם את דמי השכירות דכל הדרך כולה.
ג) עיין בתוס' ד"ה דפרקיה. ופרש"י לכאורה קשה, דאם היה לשוכר רשות מתחילת הנסיעה להוסיף ולתת עוד חבילות בתוך הספינה ועשה כן, למה יש למשכיר זכות תרעומת עליו, כי התרעומת הריהי זכות ע"פ דין ואינה סתם טענה בעלמא, דמה עשה כאן השוכר דמגיע עליו תרעומת ע"פ דין49.
ונראה דאע"פ שנתן המשכיר רשות מפורשת לשוכר להוסיף חבילות באמצע הנסיעה, אך בלבו לא חשב המשכיר שבאמת יעשה כן השוכר. והראיה לזה שהרי המשכיר לא הכין את הספינה מתחילת הנסיעה עבור חבילות נוספות, וסימן מובהק הוא שלא ציפה שככה יעשה השוכר. ואף השוכר הבין דהמשכיר חשב שלא יוסף, והשוכר לא הדגיש מספיק שאכן בדעתו להוסיף, ובגלל הדברים שבלב המשכיר שהשוכר לא יוסיף שהבינם השוכר, ואעפ"כ הוסיף, משו"ה יש למשכיר זכות תרעומת על השוכר. וזוהי כוונת הגמרא באמרה "שינוי דעתה".
ולפי"ז לכאורה נראה דלמ"ד אסמכתא קניא, מ"מ המתחייב יש לו זכות תרעומת על זה שזכה בממונו, כי ציפיות המתחייב היו שלא יתחייב אלא דמכיון שהתחייב במפורש בקנין, הדברים שלבו אין דברים וחייב. מ"מ יש לו זכות תרעומת כנגד זה שזכה בממונו כי לקח את ממונו שלא כציפיותיו ולא כפי הדברים שבלבו שחברו הבינם מלכתחילא, וכמו בספינה אליבא דפרש"י50.
ד) הר"ח הריב"ם והרמב"ם פרשו דמיירי כשהשכיר השוכר את הספינה לאדם אחר והתרעומת היא בשינוי הדעת, דהשני הוא אדם קשה יותר מהראשון. וכתב הרמב"ם (פ"ה מהל' שכירות הל"ד - ה') וז"ל השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך נותן לו שכר כל הדרך ואם מצא השוכר מי שישכיר אותה לו עד המקום שפסק שוכר ויש לבעל הספינה עליו תרעומת. וכן אם מכר כל הסחורה שבספינה לאיש אחר בחצי הדרך וירד ועלה הלוקח נוטל שכר חצי הדרך מן הראשון ושכר החצי מזה האחרון ויש לבעל הספינה עליו תרעומת שגרם לו לסבול דעת איש אחר שעדיין לא הורגל בו וכן כל כיוצא בזה. מכאן אני אומר שהמשכיר בית לחבירו עד זמן קצוב ורצה השוכר להשכיר הבית לאחר עד סוף זמנו משכיר לאחרים אם יש בני בית כמנין בני ביתו. אבל אם היו ארבעה לא ישכור לחמשה. שלא אמרו חכמים אין השוכר רשאי להשכיר אלא מטלטלין שהרי אומר לו אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, אבל בקרקע או בספינה שהרי בעלה עמה אין אומר כן כו' ויש מי שהורה שאינו יכול להשכירו לאחר כלל ויתן שכרו עד סוף זמנו ולא יראה לי שדין זה אמת עכ"ל. ועיין בראב"ד שהשיג על הרמב"ם וכ' וז"ל יש בדורנו אומרים כן שיש בני אדם מחריבים הבית בדירתם עכ"ל.
והנה בכל שוכר דעלמא חלין שני דינים: א) חלות קנין שכירות; ב) חלות שמירת השוכר. והא ד"אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" לכאורה נוגע רק לדין השמירה ולא לדין הקנין. ברם מהרמב"ם נראה דסובר דהוא נוגע אף לקנין השוכר. ומשו"ה ס"ל לאחרים שהרמב"ם הביא את שיטתם ששוכר קרקע אינו יכול להשכיר הקרקע לאחר בשום אופן. כי הדין ד"אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" אינו נוגע רק להלכות שמירה של השוכר אלא אף לקנינו, ומשום "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" השוכר אינו בעלים להשכיר את הקרקע ששכר לאחרים, כי דיני השמירה מגבילים אף את בעלותו. דא"א גם מצד חלות הבעלות שלו להשכיר את הפקדון לאחר. ואע"פ שהרמב"ם הסכים ליסוד הזה, מ"מ חילק בין מטלטלין לבין קרקע וספינה שהבעלים נמצאים עמהם, ומשו"ה ליכא בהם טענת "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" ובכן יש לשוכריהם רשות ובעלות להשכירם לאדם אחר.
ועלינו להבין את פסק הרמב"ם הזה דאטו משכירי הספינה והקרקע נמצאים תמיד עם נכסיהם המושכרים אחרי שהשכירום לשוכריהם, הרי השוכרים הם גם שומריהם, ומהיכי תיתי דלא חל בהן טענת "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר".
ונראה לבאר עפי"מ שיסד הגר"ח זצ"ל דבכל שומרים דעלמא חלין שני דינים: א) דין חיובי שמירה; ב) דין מסירת הפקדון לרשות השומר. ולכאורה יש כמה ראיות דבנוסף לחיובי השמירה יש אף חלות של רשות שומר: א) מהדין דשומר מחוייב בבל יראה ובל ימצא בחמץ שהופקד אצלו ונמצא ברשותו בפסח (פסחים דף ה:). ואין חיוב זה חל מדין גורם לממון כממון דמי אלא מגזיה"כ דרשות השומר על הפקדון משווה חמץ לברשותו לענין ב"י וב"י. ב) מהמשנה (לעיל דף לה:) הדנה בשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר למי משלם השואל, וחזינן מכל הדיון שם דהשוכר הוי בעלים והפרה ברשותו להשאילה כדי לחייב את השואל בתשלומין לשוכר מדין בעל הפרה. ג) משיטת הירושלמי בפרק מרובה (שלא כהלכתה) הדורשת "וגונב מבית האיש ולא מבית השואל", שאין הגנב משואל חייב כפל, ומוכח שיש חלות של רשות שואל דחלה על החפצא דהוי ברשותו ושאיננו ברשות בעליו, ומשו"ה הגניבה ממנו אינה מחייבת בכפל מאחר דיצאה החפצא מרשות הבעלים לרשות השואל, שרק גניבה מרשות הבעלים מחייבת כפל51.
ולפי"ז נראה שמה שהרמב"ם חילק בשוכר בין קרקע לבין מטלטלין הוא משום דמטלטלין שהושכרו נכנסים לרשות השוכר, ואילו קרקע המושכרת לא נכנסת לרשות השוכר, דעדיין הויא ברשות הבעלים, ובדומה לדין דקרקע אינה נגזלת דלא נכנסה לרשות הגזלן דעדיין ברשות הבעלים היא גם אחרי הגזילה. דה"ה דקרקע אינה נתפסת ברשות השומר דעדיין ברשות המשכיר היא ואע"פ שהשוכר חייב בשמירתה, וזוהי כוונתו במש"כ שבקרקע הבעל עמה, ר"ל דהקרקע עדיין ברשות בעלה ואע"פ שהשכירה לשוכר. ושיטת הרמב"ם היא דטענת "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" ר"ל שאין לשומר שיש לו הפקדון ברשותו זכות והיתר להוציאו מרשותו ולמוסרו לרשות של שומר אחר. ומשו"ה שוכר מטלטלין אין לו רשות - בין מצד דיני שמירה ובין מצד דיני ממונות - להשכירו לשוכר אחר. משא"כ בקרקע, דאינה נמסרת לרשות השומר ושנמצאת תמיד ברשות בעליה ואפילו לאחר שהשוכר שכרה, לא חלה טענת "אין רצוני כו'", ומשו"ה יש לשוכר קרקע ההיתר ואף את הבעלות להשכירה לאדם אחר52.
ועל זה חולק הראב"ד דסובר דטענת "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" תלויה במציאות ולא בחלות דין רשות שומר, ולכן אף בקרקע יש הטענה הזאת מכיון דיש אנשים דלא מעלי דיזיקו את הקרקע אילו היו שוכריה. ולכן אסור גם לשוכר קרקע להשכירה לאדם אחר. ברם צ"ע בראב"ד דאמאי ס"ל שחל דין "אין רצוני כו'" בקרקע, והרי הראב"ד עצמו פסק ששומר קרקע פטור אפילו בפשיעה (פ"ב משכירות הל"ג). וי"ל דס"ל דחיובי שמירה חלין גם בקרקע אלא דס"ל דפטור מלשלם אם פשע.
ומ"מ עלינו להבין למה השווה הרמב"ם ספינה לקרקע לגבי דין "אין רצוני כו'", הרי ספינה דינה כמטלטלין בכל דיני התורה, כולל דיני שמירה וגזילה (עיין בב"ק דף צז. וברמב"ם פ"ג מהל' גזילה הל"ח).
ונראה דאע"פ דספינה הריהי כמטלטלין לכל דיניה (כדמבואר בגמ' ב"ק דף צז. וברמב"ם פ"ג מגזילה הל"ח), אבל בדין שכירות הספינה לפנינו בסוגיין הרמב"ם סובר דהספינה הריהי כקרקע כיון דלא נמסרה הספינה לרשות השוכר שעדיין נמצאת היא ברשות המשכיר. דהרי שוכר הספינה אינו יכול להפליגה או לא להפליגה כרצונו, כי רשותו על הספינה מוגבלת דצריך להפליגה רק כפי רצון בעליה המשכיר, ואף להטעינה סחורתו כפי רצון הבעלים. ועוד דכאן מיירי שבעל הספינה שהשכירה הוי נמי הספן שמפליג את הספינה בדרכה. ויוצא שהספינה לא נמסרה לרשות השוכר לעשות בה כרצונו, דעדיין היא ברשות הבעלים המצוה לשוכר מה לעשות עמה. ולכן אע"פ שחלה שכירות וחיובי שומר לשמור את הספינה, מ"מ לא חלה רשות שומר עליה, דהספינה אינה מסורה לשוכר ולרשותו. ומשו"ה לא חלה בספינה טענת "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" והשוכר יכול להשכירה לאדם שני, כי בכל אופן הספינה נמצאת ברשות הבעלים.
והנה הראב"ד השיג על פסק הרמב"ם בקרקע דטוען דיש אנשים שמחריבים את הבית וחל "אין רצוני כו'". וקשה דלמה א"כ מותר לשוכר להשכיר הספינה, ולמה לא נאמר גם שם שיש אנשים שמחריבים את הספינה. ויתכן דהראב"ד משיג לא בהיכי תמצי אלא ע"פ דין, דהיינו דסובר שגם קרקע נמסרת לרשות השוכר דא"א לבעליה לפקח עליה בלי השוכר ולכן חלה בה טענת "אין רצוני כו'", וכמוש"נ לעיל אליבא דהרמב"ם. והראב"ד הבחין בין ספינה ובין קרקע דהספינה לא נמסרת לשוכר כי המשכיר הוי הספן של הספינה דעדיין ברשותו. והראב"ד נמי הבחין בקרקע בין חלות דין גזילה דשם אמרי' קרקע אינה נגזלת דלא יצאה מרשות הנגזל לבין דיני פקדון דשם שפיר נמסרת קרקע לרשות השומר53.
וע"ע ברמב"ם (פכ"ג מהל' מכירה הל"ח) שתמה עליו בכ"מ משום דפסק שאין השוכר רשאי להשכיר, ומיירי בתחילת ההלכה שם בשוכר שדה מחבירו, והוא סותר את פסקו בהלכות שכירות דבקרקע רשאי השוכר להשכיר.
ונלע"ד דהרמב"ם מדוייק שם דאיירי בשכר שדה לאריסות, ומשו"ה דוקא שם נמסרה השדה לרשותו כדי לעבדו ולהשיב מדין אריס דהוי חלות דין בפני עצמו. משא"כ בהל' שכירות דמיירי בשכירות קרקע לדור בו דהוי שוכר בעלמא ולא אריס, דמשו"ה הקרקע לא נמסרה לרשותו, ולא חלה עליה טענת "אין רצוני כו'". משא"כ באריס, דהקרקע נמסרה לו ולרשותו דחלה טענת "אין רצוני כו'"54.
הלכות הרמב"ם (פ"ה מהל' שכירות הל"א - ב).
עיין ברמב"ם (פ"ה מהל' שכירות ה"א - ה"ב) וז"ל השוכר את הבהמה וחלתה או נשתטית או נלקחה לעבודת המלך אע"פ שאין סופה לחזור אם נלקחה דרך הליכתה, הרי המשכיר אומר לשוכר הרי שלך לפניך וחייב ליתן לו שכרו משלם. במה דברים אמורים בששכרה לשאת עליה משוי שאפשר להשליכו בלא הקפדה, אבל אם שכרה לרכוב עליה או לשאת עליה כלי זכוכית וכיוצא בהן חייב להעמיד לו חמור אחר אם שכר ממנו חמור. ואם לא העמיד יחזיר השכר ויחשב עמו על שכר מה שהלך. מתה הבהמה או נשברה, בין ששכרה לשאת בין ששכרה לרכוב, אם אמר לו חמור סתם אני משכיר לך חייב להעמיד לו חמור אחר מכל מקום, ואם לא העמיד יש לשוכר למכור הבהמה וליקח בה בהמה אחרת או שוכר בדמיה אם אין בדמים ליקח עד שיגיע למקום שפסק עמו. אמר לו חמור זה אני שוכר לך אם שכרה לרכוב עליה או לכלי זכוכית ומתה בחצי הדרך אם יש בדמיה ליקח בהמה אחרת יקח, ואם אין בדמים ליקח שוכר אפילו בדמי כולה עד שיגיע למקום שפסק עמו. ואם אין בדמים לא ליקח או לשכור נותן לו שכרו של חצי הדרך ואין לו עליו אלא תרעומת. שכרה למשא הואיל ואמר לו חמור זה ומת בחצי הדרך אינו חייב להעמיד לו אחר, אלא נותן לו שכרו של חצי הדרך ומניח לו נבלתו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם (בהל"ב) פסק שבשכר בהמה סתם אין נ"מ לדינא בין ששכרה לשאת משא לבין ששכרה לרכוב עליה או לשאת כלי זכוכית, דבכל אופן אם מתה הבהמה בחצי הדרך המשכיר חייב להעמיד לשוכר בהמה אחרת, ואם לא העמיד לו יש לשוכר למכור את הנבלה וליקח או לשכור לו בהמה אחרת. ואם אין בדמי הנבלה לא ליקח ולא לשכור אין השוכר חייב לשלם כלום מהשכירות למשכיר, וכן איתא נמי בפיה"מ לרמב"ם, עיי"ש. ואילו בבהמה זו שמתה יש נ"מ לדינא בין אם שכרה לרכוב עליה או למשא כלי זכוכית לבין אם שכרה למשא. דבשכרה לרכוב עליה מוכרח ליקח או לשכור לו בהמה אחרת, ואם אין בדמיה לא ליקח ולא לשכור משלם השכירות של חצי הדרך. ומאידך בשכרה למשא אין המשכיר חייב להעמיד לשוכר בהמה אחרת והשוכר משלם שכרו של חצי הדרך ולא מוכר את הנבלה שמניח אותה למשכיר. ועיין בהשגת הראב"ד (שם ה"ב) שהשיג וז"ל א"א אין לזה שורש וענף, שאין הפרש בזה בין רכיבה לשאר משא, ולשון ההלכות הטעתו שראה שם לרכוב ולאו מדוקא נקט לה עכ"ל. ושיטת הרמב"ם צ"ב.
ונראה לבאר דבשכר בהמה סתם עיקר השכירות היתה שהמשכיר התחייב להביא את השוכר ואת משאו עד למקום חפצו בסוף הדרך, דמשו"ה השכיר לו בהמה סתם, לומר דאם הראשונה מתה המשכיר יעמיד לשוכר בהמה אחרת כדי להביאו עד סוף הדרך. ולכן כשמתה הבהמה הראשונה אם המשכיר אינו מעמיד לשוכר עוד בהמה אחרת ואין בנבלה כדי דמים ליקח ולשכור לו בהמה אחרת, השוכר פטור מלשלם לגמרי, והשוכר אינו משלם אפילו על חצי הדרך שכבר עשה עם הבהמה הראשונה, משום דמכיון שמתה הבהמה והמשכיר מסרב להעמיד לו עוד בהמה אחרת כפי תנאו אזי י"ל דכל השכירות מלכתחילא היתה מקח טעות, דלא הסכים השוכר מלכתחילא שיגיע רק עד חצי הדרך ותו לא, ומשו"ה אין השוכר חייב לשלם כלל. משא"כ כששכר בהמה זו י"ל דהמשכיר לא התחייב להביאו עד סוף הדרך, ומשו"ה בכל אופן שהשכירה, כשמתה בחצי הדרך חייב השוכר לשלם על חציו, ואין כאן מקח טעות.
ונראה שהביאור במה שפסק הרמב"ם דיש לחלק בבהמה זו בין שכרה לרכיבה לבין שכרה למשא, דברכיבה מוכר את הנבלה משא"כ במשא, הוא שבשכרה לרכיבה חל שעבוד על גופו של החמור לגמור את הדרך, ומשו"ה יכול השוכר למכור את הנבלה כדי ליקח או לשכור בהמה אחרת, דיש לו שעבוד ממון על גוף הבהמה שמתה. משא"כ בשכרה למשא לא קבל השוכר שעבוד ממון על גוף הבהמה, דקבל רק זכות שכירות בשעתה להשתמש בה. וכשמתה בחצי הדרך נגמרה השכירות שלו, ולכן משלם השכירות של חצי הדרך והנבלה חוזרת למשכיר.
ולפי"ז נראה דבשכר בהמה סתם למשא ומתה בחצי הדרך, דהרמב"ם פסק דמוכרים את הנבלה בעד השוכר, אין זה משום שחל שעבוד על גוף הבהמה לגמור את הדרך, דהא בשכר למשא אין שעבוד חל על הבהמה, אלא שמוכרה כדי לקיים את תנאי השכירות דמעיקרא - דהמשכיר התחייב להביא את השוכר עד למקום חפצו בסוף הדרך, והמכירה היא חלק מעצם ההתחייבות של המשכיר מעיקרא, ולא שמוכר מחמת חלות שעבוד על גוף הבהמה, ושאני מדין המכירה כשמתה בהמה זו לרכיבה, דשם מוכרה משום דחל שעבוד על גופה, משא"כ בבהמה סתם למשא.
והנה (בהל"א) פסק הרמב"ם דבחלתה או נשתטית או דלקחה אנגריא לפניו, אם שכרה למשא המשכיר אומר לשוכר הרי שלך לפניך והשוכר נותן לו שכרו משלם, משא"כ בשכרה לרכיבה או לשאת עליה כלי זכוכית השוכר משלם רק שכר חצי הדרך ותו לא. ויש לדקדק דבדינים אלה לא הבחין הרמב"ם בין השוכר בהמה סתם לבין השוכר בהמה זו, וצ"ע מ"ש כאן (בהל"א) ממה שפסק (בהל"ב) לגבי דין מתה הבהמה.
ונראה לבאר ד(בהל"א) מיירי שהבהמה נמצאת בעולם והיא ראויה לשכירות כל שהיא, משא"כ ב(הל"ב) מיירי שמתה הבהמה ואינה ראויה לשכירות כלל. ולכן פסק הרמב"ם ב(הל"ב) דאם שכר בהמה סתם ומתה, והמשכיר מסרב לתת בהמה אחרת לשוכר ואין בדמי הנבלה כדי ליקח או לשכור בהמה אחרת, השוכר פטור מלשלם לגמרי, דהוי מקח טעות והשכירות בטלה למפרע. משא"כ (בהל"א) דמיירי דנשתטית הבהמה אזי עדיין הבהמה הויא ראויה קצת להשתמשות ולא הוי מקח טעות למפרע אלא רק אונס ואיתרע מזלו, אזי המשכיר אומר לשוכר "הרי שלך לפניך" והשוכר חייב לשלם כל השכר כששכרה למשא, או לשלם שכר חצי הדרך בשכרה לרכיבה. ועוד נראה דיש לשוכר מקצת קנין כל שהוא בבהמה ששכרה, ולכן באונס שעדיין שייך קצת השתמשות אחריות האונס חלה על השוכר, דהמשכיר אומר לו "הרי שלך לפניך" וכמוש"כ הרמב"ם. ולפי"ז יל"ע בנלקח לעבודת המלך אע"פ שאין סופה לחזור דאם נלקחה דרך הליכה אחריות האונס על השוכר, האם טעם הוא משום דסוכ"ס השוכר יקבל את הבהמה בחזרה, ומשו"ה עדיין הבהמה ראויה למקצת השתמשות, או"ד הטעם הוא משום דהבהמה בעולם ומכיון דיש לשוכר קנין בה וראויה להשתמשות אם יחזירוה לו, האחריות עליו מדין בעלים, ויש למשכיר טענת "הרי שלך לפניך". משא"כ במתה דאזי אין הבהמה ראויה לתשמיש כלל, ומכיון דאינה ראויה לתשמיש כלל, אף עצם קנין השכירות נמי בטל, דיש לשוכר קנין כל שהוא בבהמה רק כל זמן שהבהמה ראויה להשתמשות, ולא במתה. ומכיון שמתה ואין לו קנין שכירות אינו אחראי עוד על אונסה, דאחריות האונס חל מדין בעלים, ומשו"ה האחריות דמיתה אינה חלה על השוכר אלא על המשכיר.
ולפיכך (בהל"א) בנשתטית שראויה להשתמשות דמשא וקנויה לשוכר אחריות דאונסה חלה על השוכר, ובשכרה למשא השוכר חייב לשלם את כל שכרה מכיון דראויה עדיין להשתמשות דמשא והריהי קנויה לו ובעליה הוא לאונסין. ומאידך לענין רכיבה ולשאת כלי זכוכית הבהמה אינה ראויה עוד להשתמשות ולכן קנין השוכר בטל, ולפיכך אחריות האונס אינה חלה על השוכר ואינו חייב לשלם את כל שכרה. ומ"מ חייב לשלם חצי שכרה. אולם צ"ע בשכר בהמה סתם והבעלים מסרבים לתת בהמה אחרת למה אינו חל דין מקח טעות כמו דחל במתה ויפטר השוכר מלשלם כלל.
ונראה דכשמתה הבהמה יש שינוי בעיקר השכירות, דהבהמה המתה הוי כדבר אחר כלפי הבהמה החיה שהיתה, ונעשה כמו חומץ כלפי יין, ולכן השכירות למפרע הוי טעות ובטלה השכירות למפרע. משא"כ בנשתטית, שהבהמה עוד קיימת דלא הויא טעות למפרע, והשכירות עדיין קיימת, ולכן השוכר חייב לשלם על חצי הדרך שכבר עשתה בשכירותו, אלא שפטור מלשלם על שאר הדרך כי אחריות האונס חלה על הבעלים ולא עליו משום שבטל קנינו.
אך לכאורה צ"ע מדוע בשכר בהמה זו לרכיבה ונשתטית למה אינו יכול למוכרה כדי לקנות ולשכור לו בהמה אחרת לגמור את הרכיבה כמו שעושה בבהמה שמתה.
ונראה דהשעבוד שחל על גוף הבהמה מצטמצם רק לאופן שמתה, דהנבלה בין כה וכה תמכר, ולכן שוויות דמי מכירתה משועבדת לשכירות של השוכר כדי שיגמור את דרכו. משא"כ בנשתטית שאין הבהמה עומדת לימכר, דהבעלים יחזיקו בה למשא אם לא לרכיבה, ומכיון שאינה עומדת לימכר אינה משועבדת לשוכר לגמור את דרכו וחוזרת היא לבעליה, והשוכר משלם שכירות חצי הדרך, ועדיין צ"ע בזה.
גמ'. ת"ר השוכר את החמור לרכוב עליה שוכר מניח עליה כסותו ולגנותו ומזונותיו של אותה הדרך וכו'.
א.
יל"ע בדיני הברייתא דאסור לשוכר להניח יותר מדי דברים על החמור על איזה איסור יעבור אם אכן יניח יותר מדי דברים על החמור.
ובפשטות י"ל דהאיסור הוא איסור גזילה. אך נראה שאין זה כ"כ פשוט. שהרי מדובר בהשתמשות השוכר עם החמור שלא ברשות, אך מ"מ חסר כאן מעשה גזילה בגופו של החפץ וכדמצינו ב"ויגזול את החנית מיד המצרי" (שמואל ב' כ"ג: כ"א), דהוי המקור למעשה גזילה דעלמא כשיש לקיחת חפצא מרשות הבעלים לרשות הגזלן בכוונה לגוזלו לעולם. ברם כאן בשוכר הריהו שואל שלא מדעת, דמשתמש בבהמת חבירו בלי רשות. והנה בשואל שלא מדעת פליגי (לעיל דף מג:) אם שואל הוי או אם גזלן הוי. ומ"ד דשואל הוי סובר דגזילה חלה רק בהוצאת החפצא מבית הבעלים לרשות הגזלן בכוונה להחזיק בו ואילו שואל שלא מדעת לא התכוון השואל להחזיק בחפצא כשלו לעולם אלא לקחו להשתמש בו רק לפי שעה כדי להחזירו אח"כ לרשות בעליו, ומשו"ה אינו גזלן אלא רק שואל בלבד. ומ"ד גזלן הוי סובר דגזילת תשמישין ג"כ מהווה חלות גזילה. דסובר דע"י דלקח את החפצא מבית בעליו כדי להשתמש בו אזי לקיחת החפצא מהווה מעשה גזילה גם בגופו דהחפצא שהרי הוציאו מבית בעליו עבור להשתמש בו בלי רשות הבעלים ויש חלות מעשה גזילה בחפצא. אך לכאורה סברא זו ליתא כאן לגבי שוכר שהשתמש עם החמור שלא ברשות המשכיר שהרי גופו של החמור כבר נמצא ברשות השוכר בהיתר שכירות, ובהשתמשותו אינו מוציאו יותר מרשות בעליו, אלא רק משתמש בו בלי רשות הבעלים שלא כתנאי השכירות, ואע"פ שהוא אסור, אך ליכא כאן חלות שם איסור גזילה דלכאורה איסור גזילה חל רק בגזילת חפצא מרשות בעליו. ולפי"ז צ"ע על איזה איסור עובר השוכר.
ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' גזילה הל"ד) שכ' וז"ל אי זהו עושק זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו, כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלם וקשה, ועל זה נאמר לא תעשוק את רעך עכ"ל. ויתכן דהשוכר שהשתמש עם החמור שלא ברשות המשכיר עובר על איסור עושק אליבא דהרמב"ם שלשיטתו איסור עושק חל אף בלי לקיחת חפצא והוציאתו מרשות הבעלים, אלא רק בהחזקת ממון שאינו שלו שאינו מחזירו לבעליו, וי"ל שאיסור זה חל בשוכר שהשתמש בממון חבירו בלי רשות הבעלים.
וכל זה בנוגע לשוכר. אך במשכיר חמר שהשתמש בחמורו שלא כתנאי השכירות אי אפשר לומר דגזל את החפצא דהחמור מהשוכר, שהרי גופו של החמור הריהו של המשכיר, שהשוכר קנה רק את זכות ההשתמשות בחמור, דפשיטא דגוף החמור ששכרו עדיין של הבעלים, וא"כ א"א לומר דבהשתמשות שלא ברשות גזל המשכיר את גוף החמור מהשוכר, כי גוף החמור של המשכיר הוא ולא של השוכר. אמנם אם ננקוט ששואל שלא מדעת הוי גזלן מחמת עצם גזילת ההשתמשות י"ל דהחמר שהוא המשכיר גזל את התשמישין מהשוכר דקנה אותן בשכירות והחמר גזל אותן ממנו, ולכן הוי גזלן. מאידך אם ננקוט דלמ"ד שואל שלא מדעת גזלן הוא משום דע"י גזילת התשמישין גזל את גופא דהחפצא אזי המשכיר שהשתמש בחמור שלו שלא ברשות ושלא כתנאי השכירות אינו גזלן, וי"ל דעבר על איסור עושק וכדמבואר.
ב.
כתב הרמב"ם (פ"ד מהל' שכירות הל"ח) וז"ל וכל אלו הדברים בשוכר סתם ובמקום שאין מנהג ידוע אבל במקום שיש מנהג הכל לפי המנהג עכ"ל. יל"ע האם מנהג המדינה קובע דיני השכירות בפני עצמו, או דמחמת המנהגים יש אומדנא דמוכח דהמשכיר והשוכר מסתמא שכרו כפי מנהג המדינה.
ולכאורה תהיה נ"מ בזה לגבי משכיר ושוכר שאינם יודעים את מנהג המדינה, דאם המנהג הוי קובע בפני עצמו אזי י"ל שגם שכירות שלהם נכללת במנהג, אך אם המנהג מגלה את דעתם דמסתמא הסכימו והתנו כפי המנהג, אזי י"ל דבמשכיר ושוכר שאינם יודעים ממנהג המדינה אין המנהג מתייחס אליהם ורק דיני הגמרא בלבד חלים בשכירותם דמסתמא התנו כפי הדינים שבגמרא. ועיין ברמב"ם (פט"ו מהל' מכירה הל"ה) וז"ל כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה מחזירין וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי זה אינו מחזיר בו אלא אם פירש שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך עכ"ל. ומפורש ברמב"ם שהמוכר ולוקח מסתמא סמכו בדעתם על מנהג המדינה ואינו חלות דין קובע בפני עצמו. אך יתכן שבהל' שכירות המנהג חל כקובע בפני עצמו ואינו דין בעלמא בסמיכת דעתם של המשכיר והשוכר, ויל"ע בזה.
49 ואמר רבינו זצ"ל שבמקום דחלה זכות תרעומת אזי הגברא שעשה את העוולה חייב לבקש מהמתרעם מחילה בערב יו"כ. משא"כ בלי זכות תרעומת, כשאדם א' סתם כועס על מישהו, דמהיכי תיתי נאמר שהוא חייב לבקש ממנו מחילה, הרי כל הכעס הזה בעצמו עוולה הוא בלי זכות תרעומת.
50 לכאורה אין אסמכתא דומה לספינה, דבספינה השוכר שינה מציפיות המשכיר ומשו"ה יש לו תרעומת עליו, משא"כ באסמכתא שהקונה לא שינה, אלא שהמתחייב ציפה שלא יתחייב, אך דבריו שבלבו אינם דברים ואין לו במה להתרעם על הקונה, כי הוא רימה את עצמו ומזלו גורם שהתחייב. ועוד יתכן דחלות דין תרעומת הלכה מיוחדת בהל' פועלים ומדין "עבדי הם" ולא חלה בהתחייבות אחרת.
51 עיין בקצה"ח סי' שמ"ט.
52 במה דאיתא בשיעורים דבשכירות קרקע חל חיוב שמירה בלי חלות דין שהקרקע ברשות שומר, נראה להביא ראייה מהרמב"ם הסובר פשיעה כמזיק וששומר קרקע משלם אפשיעה לא על גניבה ואבידה ואונסין (פ"ב משכירות הל"ג). ועיין בשיעורים לריש פרק השואל דמובא בשם הגר"ח זצ"ל דיסוד הדין דפשיעה כמזיק בקרקע הוא משום דס"ל להרמב"ם דחלה חיוב שמירה על קרקע, אך קרקע אינה נמסרת לרשות השומר. ודברי רבינו זצ"ל הם כדברי הגר"ח זצ"ל. ולפי מה דכתוב בפנים יוצא דקנין חצר בקרקע המושכרת חל למשכיר ולא לשוכר כי הקרקע הריהי ברשות המשכיר ואכמ"ל.
53 ויתכן נ"מ דאם הקרקע נמסרת לרשות השוכר אזי יכול להשתמש בה בקנין חצר לקנות מציאה משא"כ אם אינה ברשותו דאזי מסתבר דאינה קונה לו כחצרו.
54 ואמר רבינו זצ"ל דיתכן לומר דבמקום שהשוכר יכול להשכיר אזי יש לו קנין גוף לפירות ואילו במקום שאינו יכול להשכיר יש לו רק זכות פירות והשתמשות בלי קנין הגוף. ונ"מ לענין מציאה מי קנה אותה המשכיר או השוכר. וכן משמע מהרמב"ם (פכ"ג מהל' מכירה הל"ח) שאם אינו יכול להשכיר אין לו קנין גוף לפירות.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
נימא ליה הב לי ההוא חמרא. גופיה ואנא מייתינא ספינתא אחריתי הואיל והספן יש בידו להשלים תנאו וזה מעכב ישלם כל השכר: לא משכחת. להא דר' נתן: אלא ביין זה וספינה זו. ולא ביד זה וזה להשלים הלכך יד תובע על התחתונה דאמר ליה היאך אנא לא מעכבנא מכי מייתית דידך: חולקין. אם קבל יחזיר החצי ואם לא נתן יתן החצי שהרי ביד שניהם להשלים ואם יעכב הנתבע מליתן החצי יעשה תנאו: השוכר את הספינה ופרקה לה בחצי הדרך. קא סלקא דעתיה שכרה עד מקום פלוני בכך וכך וכשהגיע לחצי הדרך פרקה והוציא חבילותיו ממנה: ואין לו. לבעל הספינה עליו אלא תרעומת: לאגורה. להשכירה לאחרים: רפסתא דספינה. ריעוע הספינה שמתרועעת בהוצאת חבילות והכנסת חבילות: דפרקה לטועניה בגויה. בחצי הדרך הוסיף לתת בה חבילות שהיו לו לשם והוא התנה מתחילה לכך ליתן בתוכה כאשר ירצה והשכר לפי חשבון המשואות והדרך הלכך נותן לו שכר תוספת המשאוי של חצי הדרך: משום שינוי דעתא. הייתי סבור ללכת מהר ולחזור מהר: לאשלא יתירתא. צריך אני לקנות חבלים ביוקר כאן שכשהספינה מכבדת צריך להפליגה אל אמצעית הנהר למקום מים עמוקים שלא תהא גוששת וצריך חבלים ארוכים ואתה לא הודעתני שאכניס חבלים הצריכים לה: חמר נמי ליעכב. השוכר שלא יניח עליה אלא מזונות של יום אחד: מאוונא לאוונא. ממלון דלילה למלון דלילה: למטרח. לחזור ולשאול בעיר מי מוכר מזונות: ואשה בין גדולה ובין קטנה. פסק לרכוב עליה אשה מרכיב עליה כל אשה שירצה בין שהיא גדולה ובין שהיא קטנה: השתא מניקה. שהיא שני גופים והוולד כבד אמרת תרכב עם וולדה: מעוברת. דחד גופא הוא מיבעיא: ש''מ. מדקתני אפילו מעוברת דמשמע שהמעוברת כבידה מן הריקנית: האי ביניתא. דג הנמכר בשוק במשקל: אכרסה תקלה. לפי כריסה כובדה אם כריסה גדול משקלה יותר: למקח וממכר. אם ראית דג שכריסו גדול לא תקנהו במשקל אלא אם כן יוציא את מעיו:
אי אתה מוצא אלא ביין זה וספינה זו. דהמוחזק יאמר לחבירו לית לך גבאי ולא מידי דקיים תנאך וא''ת דמ''מ אם נתן כל השכירות אמאי לא יטול השוכר שכר דחצי הדרך שלא הלך וכי בשביל שמשכיר מוחזק ירויח ועוד דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ולמה יפסיד השוכר שכר חצי הדרך שלא הלך וי''ל כיון שנתן לו שכרו נתרצה שיהא שלו לאלתר אע''ג דאינה משתלמת אלא לבסוף לדעת כן נותנו שיהא שלו לאלתר אם לא ישאר בו וריב''ם פי' הא דפריך בספינה סתם ויין זה אם לא נתן אמאי לא יתן לא פריך אלא אמאי לא יתן שכר חצי הדרך שכבר הלך אבל שכר חצי הדרך שלא הלך פשיטא שלא יתן כיון שהוא אנוס מ''מ אהא דקתני אם נתן לא יטול דמשמע דלא יטול כלל אפילו שכר חצי הדרך שלא הלך לא קשה ליה דכיון שהוא מוחזק ומזומן לקיים תנאו ניחא ליה שלא יחזיר כלל ומשני ביין זה וספינה זו דמאן דתפיס לא מפקינן מיניה דהמוחזק יאמר לחבירו כיון שאינך יכול לקיים תנאך מזלך גרם המוציא מחבירו עליו הראיה:. אבל ספינה סתם ויין סתם חולקין בהא מספקא ליה לריב''ם אם חולקין שכר חצי הדרך שהלך דוקא ונותן רביעית או חולקין כל השכירות ויתן שכר הדרך כיון שכבר הלך ועדיין מזומן לקיים תנאו: כוליה אגרא בעי למיתב ליה. לאו דוקא כוליה אלא כלומר כפועל בטל: דפרקיה לטועניה בגויה. פי' בקונטרס שהוסיף המשא בחצי הדרך וקשה דהוה ליה למימר פריק לה כיון שממקום אחר היה פורק לספינה ועוד דקאמר ושינוי דעתא מה מפסיד דכל שכן טוב לו שמרויח יותר ור''ח פירש דפרקיה לטועניה שמוכר סחורה שבספינה לאחר היינו שינוי דעת כי שמא זה אדם הקונה הוא אדם קשה א''נ לאשלא יתירא שצריך חבלים להוציא כלים של ראשונים ולהכניס של אחרונים וא''ת ואמאי מוקי לה הכי לימא לעולם דשכיח לאוגורי וכ''ת מאי תרעומת איכא משום שינוי דעתא וי''ל כיון דמסיק טעמא דרפסא דספינה תו לא מצי למימר הכי דטענתא מעלייתא הוא וריב''ם פי' דהכי קאמר לעולם דשכיח לאוגורי וליכא רפסא דספינה דאיירי דפרקיה לטועניה בגויה כלומר שהתיר חבילה בתוך הספינה והוציא על יד על יד וכן אחרון שהכניס סחורה במעט מעט דלא רפסה ספינה ותרעומת הוי משום שינוי דעת שלא הורגל עם זה האחר ולא ידע להתנהג לפי דעתו אי נמי לאשלא יתירא שאם ירבה זה במשא יצטרך לקנות כאן ביוקר חבלים חזקים כי אם היה יודע בביתו היה קונה שם בדמים מועטים וליכא אלא תרעומת דלאו טענה מעלייתא היא שכנגד זה מרויח שנוטל שכר יותר מחבילה מחמת גודלה: כסותו. ר''ח גריס כסתו כסת שמניח מראשותיו דכסת הוא הקטן וכר הוא הגדול כדתנן במסכת [כלים] (פכ''ח מ''ה) כר שעשאו סדין וכסת שעשאה מטפחת: מאוונא לאוונא. נקט הכי משום דאי שכיח למטרח ולמזבן אפילו בחצי היום אם כן למה מניח חמר מזונות של כל היום ומעיקרא דקאמר אי דשכיח למזבן חמר נמי ליעכב ה''מ למימר שוכר נמי ליעכב לחמר להניח מזונו כלל של אותו היום כיון דשכיח בכל מקום למזבן מדלא קאמר אי דשכיח מאוונא לאוונא אלא לא חש להאריך כל כך: אשה בין גדולה ובין קטנה. באיש לא רצה לשנות בין קטן בין גדול משום דגברי שכיח שהם גדולים ופשיטא דאדעתא דגדול נמי אגריה ניהליה: השתא מניקה אמרת דרכבה מעוברת מבעיא. כן גרסת הספרים ואין נראה לר''ת דאין זה פירכא דזו ואף זו קתני ועוד דאין מתיישב שפיר לפי גרסא זו הא דקאמר ש''מ ביניתא אגב כרסה תקלה וע''כ נראה לו כגירס' שמצא השתא מעוברת אמרת אין מניקה מבעיא דאשה מעוברת כבידה יותר ממניקה עם בנה לפי שהחי נושא את עצמו ומיקל אבל כשהוא במעי אמו מכביד ואבריה כבידים עליה וגם מליאה דם והשתא א''ש הא דקאמר שמע מינה ביניתא אגב כריסה תקלה שאם היה חוצה לה לא יכבד כ''כ בין הכל ויש ליישב גירסת הספרים ומכל מקום פריך שפיר דלא שייך כה''ג למתני זו ואף זו כיון דאיתיה בכלל מאי דקאמר בסוף כמו גבי מפנין ארבע וחמש קופות (שבת ד' קכו:) דפריך חמש מפנין ארבע מיבעיא ומשני ארבע וחמש כדאמרי אינשי אבל אי לאו הכי אמרי אינשי לא שייך לשנויי דזו ואף זו קתני כיון דארבע בכלל חמש אלא שמוסיף. והכא נמי מעוברת שהוא גוף אחד בכלל מניקה שהם שני גופים וקאמר ש''מ ביניתא אגב כריסה תקלה פי' מדקתני ברישא בין גדולה ובין קטנה ובכלל זה נמי יש במשמע בין גסה ובין דקה ולמאי איצטריך למתני ואפילו מעוברת דהיינו נמי גסה דגוף אחד הוא אפילו למ''ד עובר לאו ירך אמו הוא לענין לשון בני אדם במשא ובמתן חשובים הם גוף אחד אלא ודאי שמע מינה דגסה מחמת עיבור כבידה יותר מגסה מחמת עצמה כי העובר מכביד