דף צו - א
ואילו רבא סבר לה כרבי יונתן החולק על רבי יאשיה, וסובר שבמקום אשר כתבה בו התורה שני דברים וביניהם אות וי"ו החיבור, לא צריך שיהיו שניהם ביחד. ומתרץ לקראי האלו, כרבי יונתן.
ומבארת הגמרא: אביי סבר לה כרבי יאשיה, ומתרץ לקראי כרבי יאשיה.
כתוב בתורה "וכי ישאל איש מעם רעהו ונשבר או מת", הרי שהשאילה והאונס מחוברים על ידי אות וי"ו החיבור של המילה "ונשבר". ולדעת רבי יאשיה, מה שנאמר עליהם - נאמר על שניהם ביחד.
וכתוב אחר כך "בעליו אין עמו שלם ישלם", ויש להבין כך: טעמא דליתיה בתרוייהו, התורה מחייבת דוקא כשבעליו אין עמו, לא בזמן השאלה ולא בזמן האונס. הא איתיה בחדא וליתיה בחדא, אבל אם היה עמו באחד מהם ולא היה עמו בשני - פטור.
ומצד שני אחר כך כתיב "אם בעליו עמו לא ישלם", וגם הפסוק הזה מתייחס לשאלה והאונס ביחד, ויש להבינו כך: טעמא דאיתיה בתרוייהו, התורה פוטרת דוקא אם היה עמו בשניהם. הא איתיה בחדא וליתיה בחדא, אם היה באחד מהם מחייב.
וכך מתרצים את הסתירה: לומר לך, פעמים שהיה באחד מהם והוא חייב, ופעמים שהוא פטור. היה עמו בשעת שאילה, אינו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה והוא פטור, היה עמו בשעת שבורה ומתה הוא חייב, וצריך להיות עמו בשעת שאילה ואז נפטר.
לקמן הגמרא מסבירה, מה הטעם לקבוע את שעת השאלה לשעת הפטור.
רבא סבר לה כרבי יונתן, ומתרץ לקראי כרבי יונתן.
כתוב בתורה "וכי ישאל ... ונשבר או מת", ולדעת רבי יונתן, מה שנאמר על זה אחר כך יכול להתפרש או על השאלה או על האונס.
וכתוב [43] "אם בעליו עמו לא ישלם", משמע דאיתיה בתרווייהו [משמע שהיה בשניהם] והתורה פוטרת אותו, ומשמע נמי דכי איתיה בחדא וליתיה בחדא - פטור, שהרי משמעות הפסוק שאפילו היה באחד מהם - פטור.
ומצד שני כתיב "בעליו אין עמו שלם ישלם", משמע דליתיה בתרוייהו, ומשמע נמי דכי איתיה בחדא וליתיה בחדא - חייב, שהרי משמעות הפסוק שאפילו שלא היה באחד מהם - חייב.
וכך מתרצים את הסתירה: לומר לך, היה עמו בשעת שאילה, אינו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה. היה עמו בשעת שבורה ומתה צריך להיות עמו בשעת שאילה.
נמצא, שהן לאביי והן לרבא, קיימת אותה סתירה, ומתרצים אותה באותו תירוץ. אלא שלפי אביי, מהפסוק שכתוב בו חיוב, משמע לפטור באחד מהם, ומהפסוק שפוטר משמע לחייב באחד מהם. ולרבא הפסוק שמחייב - מחייב באחד מהם, והפסוק שפוטר - פוטר באחד מהם.
שואלת הגמרא לפי שניהם: איפוך אנא! מנין לנו ששעת השאלה היא הקובעת את הפטור, ולא שעת האונס?
עונה הגמרא: מסתברא שאלה עדיפא להחשב כשעה הקובעת, משום דקא מייתי לה לרשותיה [משום שהוא מביא אותה לרשותו] ומקבל על עצמו אחריות עליה. וראוי ללכת אחרי השעה המחייבת אותו.
ומקשינן: אדרבה, שבורה ומתה עדיפא, שכן חייב באונסין! והרי זוהי השעה המחייבת אותו.
ומתרצינן: אי לא שאלה והתחייב באחריותה, שבורה ומתה מאי עביד [מה עושה]. הרי אינו מתחייב באונסין, אלא מפני ששאלה וקבל על עצמו אחריות.
אך עדיין יש להקשות: ואי לאו שבורה ומתה שגורמות לו להתחייב בפועל, שאלה מאי עביד? הרי השאלה אינה גורמת לו להתחייב למעשה, וללא האונס אין כל משמעות לקבלת האחריות.
ומתרצינן: אפילו הכי שאלה עדיפא, שכן משעת שאלה חייב השואל במזונותיה [44], וכיון שאז מתחייב בפועל במזונות, מלבד מה שמתחייב באחריותה יש להכריע ששעת השאלה היא הקובעת.
הגמרא מביאה תשובה אחרת, לשאלה מנין לנו ששעת השאלה היא הקובעת? לפי תשובה זו, הדבר הוכרע על ידי דרשה מהפסוק ולא מסברא.
רב אשי אמר: [45] אמר קרא "וכי ישאל איש מעם רעהו", ולא כתוב וכי ישאל איש מרעהו. הדגישה התורה "מעם רעהו", ללמד שמפני ששאל את השייך לרעהו ולא רעהו עמו לכן "שלם ישלם". הא רעהו עמו פטור.
רואים שזמן השאלה הוא הפוטר.
ומקשינן: אי הכי, "בעליו אין עמו", "ואם בעליו עמו" שאמרה תורה, למה לי? הרי אפשר ללמוד דין בעליו עמו מלשון "מעם רעהו".
ומתרצינן: אי לאו הנך מקראות שכתוב בהם במפורש דין בעלים, לא היינו יכולים להוציא חידוש זה מלשון "מעם רעהו". כי הוה אמינא, האי אורחיה דקרא הוא [הייתי אומר, כך זה דרך לשון התורה].
ועתה הגמרא מביאה ספקות שנסתפקו בהם אמוראים בהלכות שאלה. חלק מהם נשארו בספק, וחלק נפשטו.
בעי רמי בר חמא שש בעיות. ארבע הראשונות לא דנות בשאלה בבעלים [46].
א. שאלה לרבעה מהו? השואל בהמה כדי שהוא יבעל אותה [47], ומתה הבהמה, מה הדין? וצדדי הספק הם:
האם כדשיילי אינשי בעינן [צריך שהשאלה תהיה כמנהג בני אדם] ולהכי לא שיילי אינשי [ולכך אנשים לא שואלים], ועל כגון זה לא אמרה תורה "וכי ישאל איש", ופטור מאונסין.
או דילמא, טעמא מאי, [מאיזה טעם] חייבה תורה את השואל באונסין? משום הנאה שיש לו. והאי נמי, הא אית ליה הנאה [וזה גם, הרי יש לו הנאה] ויש לחייבו.
ב. שאלה ליראות בה, מהו? השואל פרה כדי שיהיה נראה עשיר, ולא ימנעו בני אדם למכור לו בהקפה, מה הדין?
וצדדי הספק הם: האם כדי שהשואל יהא חייב באונסין, ממונא בעינן, שיקבל השואל ממון מהמשאיל, והאיכא ממון, וחייב.
או דילמא, לא די בכך שמקבל ממנו ממון, אלא ממונא דאית ליה לשואל הנאה מיניה מעצמו [48] בעינן כדי לחייב באונסין, וליכא, שהרי לא נהנה מגוף הפרה, אלא נהנה ממנה רק בעקיפין, והנאה כזו אינה חשובה כדי לחייב באונסין.
ג. שאלה השואל על מנת לעשות בה מלאכה השוה פחות מפרוטה, מהו?
וצדדי הספק הם:
ממונא בעינן, האם כל מה שצריך הוא שישאל ממנו ממון, ואיכא ממון, שהרי הפרה שוה פרוטה. לכן חייב באונסין.
או דילמא נלך אחר ההנאה שיש לו ממנה, והיא אינה ממון, שהרי כל פחות מפרוטה, לא כלום היא, ופטור [49].
ד. בעיה זו נשאלת לפי הצד, שבבעיה הקודמת - השואל פטור, מפני שלא נהנה שוה פרוטה.
שאל שתי פרות לעשות בהן פרוטה, ובכל אחת יעשה מלאכה השוה פחות מפרוטה, ומתה אחת מהם [50] מהו?
וצדדי הספק הם:
מי אמרינן, זיל בתר שואל ומשאיל ואיכא, [האם אומרים, לך אחר השואל והמשאיל, ויש] לשואל הנאת פרוטה, לפיכך חייב.
או דילמא, זיל בתר פרות, וכל חדא וחדא ליכא ממונא [לך אחרי הפרות, וכל אחת ואחת אין בה ממון] לפי שאינה עושה פרוטה, ופטור מאונסין [51].
ה. שאל משותפין ונשאל לו אחד מהן מהו? שאל מן השותפים את בהמתם המשותפת, ואחד מהשותפין היה עמו במלאכתו, ומתה הבהמה. האם נפטר משום שאלה בבעלים במקרה זה.
וצדדי הספק הם: האם נאמר, שבשביל פטור בעלים כולו בעליו בעינן, וליכא שהרי אחד מהשותפים לא היה עמו. לכן חייב השואל לשלם את הפרה לשני השותפים.
או דילמא, אין צריך שכל הבעלים יהיו במלאכתו, ולכן מההוא פלגא דידיה מיהא מיפטר [מחלק השותף שהיה עמו הוא נפטר] וחייב לשלם רק לשותף שלא היה עמו, את חלקו [52].
וכן [53] שותפים ששאלו ונשאל לאחד מהם, מהו? שותפים בשדה [54] ששאלו פרה בשביל לחרוש אותה, והמשאיל עובד בשדה פרטית של אחד מהשותפים. מה הדין?
וצדדי הספק הם:
האם נאמר, שבשביל פטור בעלים כולו [55] שואל בעינן וליכא שהרי כאן המשאיל לא עושה מלאכתו של כל צד השואל, שהרי יש שני שואלים, והוא עושה מלאכת אחד מהם, לכן אף זה שהוא במלאכתו לא נפטר.
או דילמא, אין צורך בזה שיהיו בנלאכתו של כל צד השואל, ובנידון זה בההיא פלגא דשיילי מיהת מיפטר, [באותו חצי ששאל בבעלים נפטר] והשותף השני שאין לו פטור בעלים, ישלם חצי למשאיל [56].
ו. בעיה זו עוסקת בשאילת נכסי מלוג, אשה נשואה שנפלו לה נכסים בירושה, הרי אלו נכסי מלוג דין הנכסים הוא, שהגוף שלה והבעל אוכל פירות.
לדוגמא: אשה נשואה שירשה מאביה פרה, יש לבעלה זכות לקבל את החלב שלה, וכן לחרוש בה את שדותיו. אבל אין הוא יכול לשחוט את הפרה, ללא הסכמת האשה מפני שהגוף שייך לה.
ואף על פי שיכול הבעל להשתמש בפרה מתקנת חכמים, אין הוא יכול להשאיל את הפרה לאחרים ללא רשותה, כי חכמים נתנו לו זכות אכילת פירות דוקא כאשר יהיה רווח בבית מזה.
ונסתפק רמי בר חמא: שאל מהאשה פרה של נכסי מלוג, שהשואל אותה, צריך את רשותה [57] ורשות הבעל. ונשאל לו בעלה למלאכתו, ומתה הפרה. האם נפטר השואל כיון שהבעל היה במלאכתו, או לא נפטר מפני שהאשה לא היתה במלאכתו? [58]
וכן אשה ששאלה פרה, כדי לחרוש בה קרקע מלוג, ונשאל בעל הפרה לבעל למלאכת שדהו של בעלה, ומתה הפרה, מהו?
האם חייבת האשה בתשלומים, ואין כאן פטור בעלים, שהרי לא עשה המשאיל מלאכתה, או פטורה, לפי ששאלה לצורך מלאכת שדה שיש לבעל זכות אכילת פירות בו, והמשאיל עשה מלאכת הבעל.
וצדדי הספק הם:
האם קנין פירות כקנין הגוף דמי, אותה זכות שיש לבעל בנכסי האשה, מחשיבה אותו כבעלים גמורים על הנכסים. לכן השואל פרת נכסי מלוג - כשואל פרה של הבעל 58א , ואם הבעל עושה מלאכתו, הרי זה שאלה בבעלים. וכן אשה ששאלה פרה כדי לחרוש קרקע מלוג, נחשב הדבר כשואלת את הפרה לחרוש שדה של בעלה, ואם המשאיל עושה מלאכת הבעל, הרי זה שאלה בבעלים. 58א. עיין הערה 74.
או לא נחשב הבעל כבעלים גמורים על נכסי מלוג. לכן, השואל פרת נכסי מלוג - כשואל פרה של האשה, ואם הבעל עושה מלאכתו, אין זה שאלה בבעלים. וכן אשה ששאלה פרה כדי לחרוש קרקע מלוג, נחשב הדבר כשואלת פרה לחרוש שדה שלה, ואם המשאיל עושה מלאכת הבעל, אין זה שאלה בבעלים.
אמר ליה רבינא לרב אשי ספק נוסף: האומר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי, מהו? ראובן שלח את שמעון להשאיל את פרתו של ראובן ללוי, ואמר לשמעון, אף אתה עשה מלאכת לוי בשליחותי, ומתה הפרה ברשות לוי, האם לוי חייב?
וצדדי הספק הם: האם בעליו ממש בעינא במלאכת השואל, וליכא הכא אלא שליח.
או דילמא, כמו שבכל התורה שלוחו של אדם כמותו, והכא איכא שליח, וזה שאלה בבעלים?
אמר ליה רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי: שתי הבעיות האחרונות תלויות במחלוקת תנאים או אמוראים, שנחלקו בענינים אחרים.
בעל שנסתפק בו רמי בר חמא, זוהי פלוגתא דרבי יוחנן וריש לקיש.
שליח שנסתפק בו רבינא, זוהי פלוגתא דרבי יונתן ורבי יאשיה.
בעל - פלוגתא דרבי יוחנן וריש לקיש:
דאיתמר, המוכר שדהו לפירות, מי שמכר את שדהו למספר שנים, ובאותן שנים יאכל הלוקח את פרי השדה.
רבי יוחנן אומר: מביא הלוקח ביכורים מהשדה, וקורא פרשת ביכורים מ"ארמי אובד אבי" עד "הנה הבאתי את ראשית פרי האדמה אשר נתת לי ה'".
ריש לקיש אומר: מביא ביכורים ואינו קורא את הפרשה.
וטעם מחלוקתם הוא:
רבי יוחנן אומר: מביא וקורא, היות שלדעתו קנין פירות כקנין הגוף דמי, וכיון שהקרקע חשובה כשל הלוקח, יכול הלוקח לקרוא ולהודות על "ראשית פרי האדמה אשר נתת לי".
ריש לקיש אומר: מביא ואינו קורא, היות שלדעתו קנין פירות לאו כקנין הגוף, דמי, ואינו יכול לקרוא ולומר "האדמה אשר נתת לי".
נמצא שיסוד ספיקו של רמי בר חמא, האם קנין פירות כקנין הגוף דמי, או לא, נחלקו בו רבי יוחנן וריש לקיש [59].
ועתה ממשיכה הגמרא ומבארת את מה שאמר רב אחא, שליח, פלוגתא דרבי יונתן ורבי יאשיה.
דתניא: האומר לאפוטרופוס שממנה אותו על צרכי ביתו, לפני שהולך למדינת הים: כל נדרים שתהא אשתי נודרת מכאן [מעכשיו] עד שאבא ממקום פלוני, הפר לה אותם בשליחותי! והאשה נדרה נדרים, והפיר לה האפוטרופוס. יכול [האם] יהו מופרים?
תלמוד לומר [לכן כתוב] בתורה [במדבר ל יד] לשון "אישה" שתי פעמים, "אישה יקימנו, ואישה יפרנו", לומר, שלא יפר אדם אחר במקומו, ואפילו אפוטרופוס, דברי רבי יאשיה.
רבי יונתן אומר: מצינו בכל מקום ששלוחו של אדם כמותו, ואף לענין הפרת נדרים, יכול השליח להפר.
הרי שנחלקו התנאים, במקום שכתוב פעמיים אישה, אם יש להוציא את השליח. והרי לגבי דין שאלה בבעלים נאמר בתורה פעמיים "בעליו", [60] ולכן, אף כאן קיימת המחלוקת, האם בא הכתוב להוציא את השליח, או לא [61].
אמר ליה רב עיליש לרבא: יש להסתפק בספק הדומה לספק הקודם בענין שליח, והוא:
האומר לעבדו הכנעני, צא והשאל עם פרתי, מהו? האם עבדו של אדם כמותו לענין שאלה בבעלים [62].
והגמרא מסבירה, מדוע ספקו של רב עיליש אינו אותו ספק של רבינא בענין שליח, ואינו תלוי במחלוקת רבי יאשיה ורבי יונתן.
תיבעי [יש להסתפק] בזה, למאן דאמר "שלוחו של אדם כמותו" גם לגבי שאילה בבעלים, ששליח המשאיל נחשב כמותו. והבעיה היא, מפני שיש סברא שעבד גרוע משליח, וכפי שיבואר מיד.
וכן תיבעי למאן דאמר "שלוחו של אדם אינו כמותו" לענין שאלה בבעלים, כי יש סברא שעבדו עדיף משלוחו.
ומסבירה הגמרא: תיבעי למאן דאמר: שלוחו של אדם כמותו, הני מילי שליח בן חורין דבר מצוה התלויה בממונות הוא, אבל עבד דלאו בר מצוה הוא, שהרי כל מה שקנה עבד קנה רבו, ואין לו ממון, ואינו בתורת משאיל ושואל, לא חשוב כמותו, שהתורה לא חידשה דין שליח, אלא בשליח ששייך בתורת אותו ענין, ובכך הוא דומה למשלח. ועבד לא יכול לשמש כשליח בגיטין וקידושין מפני שלא שייך באותו ענין, והוא הדין שלא יכול לשמש שליח בעניננו [63].
או דילמא, אפילו למאן דאמר: אין שלוחו של אדם כמותו, הני מילי שליח שבדין הזה אין שליחות, אבל עבד כיון שהוא ממון של אדונו, אפשר לומר בו, יד עבד כיד רבו דמיא, וכאילו יד רבו ממש עשתה מלאכת השואל.
אמר ליה רבא, מסתברא יד עבד כיד רבו דמיא, ונחשב כאילו רבו עשה מלאכת השואל [64].
הסוגיא הבאה עוסקת בנכסי מלוג. נתבאר לעיל שהבעל אוכל פירות של נכסי האשה.
חכמים תקנו לבעל זכות אכילת פירות, תחת החיוב שתקנו שהבעל חייב לפדות את האשה אם נשבית. על יסוד זה נשאלת השאלה הבאה.
הערות
[43] גירסת הגמרא בספרים שלנו היא "דתניא" לפני "אם בעליו עמו". זוהי גירסא ישנה, ולפיה הברייתא הראשונה שהובאה לעיל סוברת כרבי יאשיה, והברייתא השניה כרבי יונתן. אביי מסביר את הברייתא הראשונה, ורבא מסביר את הברייתא השניה. רש"י דחה גירסא זו, ולפי שיטת רש"י מחק הב"ח את המילה "דתניא". אמנם הרמב"ן והריטב"א סוברים שמלשון הברייתא הראשונה משמע כרבי יאשיה, ומלשון הברייתא השניה משמע כרבי יונתן.
[44] נחלקו הראשונים, אם חייב במזונותיה משעת משיכה, או משעת קבלת השמירה, כשם שנחלקו אם השואל חייב באחריות משעת המשיכה, או משעת קבלת השמירה. (שו"ע חו"מ ש"מ ס"ד) עיין הערה 4.
[45] יש טעות בדפוס וילנא, שחסרה המילה "אמר". ונמצאת בדפוס וניציה.
[46] כך היא שיטת רש"י. אבל שיטת הרמב"ם, שהשואל פרה לרבעה או להיראות או לעשות בה פחות משוה פרוטה - חייב באונסין. לדעת הרמב"ם, הגמרא מסתפקת כששאל בבעלים לצורך דברים אלה, האם נפטר משום שאילה בבעלים. (פ"ב מהלכות שאלה ופקדון ה"ט) שיטת הרמב"ם טעונה הסבר, מה הסברא לחייב כששאל לצורך דברים אלו יותר מכל שאילה. מסביר התורת חיים: חיוב השואל באונסין הוא דבר מסתבר, כיון שכל ההנאה שלו, ומסברא יש לחייבו כששאל לכל צורך. אמנם מה שפטרה התורה את השואל כשבעליו עמו. הוא חידוש, לפיכך יש לנו לומר, אין לך בו אלא חידושו, ולא דברה תורה אלא בשאילה רגילה, ולא בשאילה לצורך דברים אלו.
[47] רש"י כתב, שאלה לרבעה - הוא עצמו. כוונת רש"י שלא נטעה לפרש ששאל בהמה להרביע בהמה, שבזה אין ספק שהוא חייב. ואם שאל בהמה להרביע כלאים, גם כן חייב באונסין, שלא העבירה היא הסיבה לפטור, אלא שלא שאל כדרך אנשים, ואין דרך אנשים לשאול כדי לבעול בהמה. (אמנם עיין ערוך השולחן שמ"ו ס"ט)
[48] הקצות החושן כתב, שהשואל ספר מחבירו פטור מאונסין, כמו שאלה להראות בה שפטור מספק, שכיון שמצוות לאו להנות נתנו, לא נהנה מגוף הספר. (סימן ע"ב ס"ק ל"ד) הנתיבות חולק עליו בטענה, שיכול השואל ללמד מתוכו לאחרים בשכר, ועוד, שכתב הט"ז שאין אומרים מצוות לאו להנות נתנו בספרים לפי שהתורה משמחת. (סימן ע"ב ס"ק י"ז) והאור שמח דחה את דברי הקצות מעיקרם. ודעתו היא, שכל הספק בשאלה ליראות הוא מפני שאין לשואל זכות להשתמש בחפץ כבעלים, והתורה לא חייבה אלא שואל שנכנס תחת הבעלים להשתמש בחפץ. אבל ספר שכל ערכו הוא מפני שלומדים בו וזה שימושו, אין ספק שהשואל אותו חייב באונסין. (או"ש הלכות שאלה ופקדון פ"ז ה"ד) ועיין עוד בענין השאלת ספר בהערה 15.
[49] בבעיות הקודמות, הספק היה אם יש לשואל זה - דין שואל להתחייב באונסין. ואם לאו הרי הוא שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה, שהרי הוא מקבל הנאה. אמנם בבעיה זו, אם נאמר שהוא לא שואל, אף שומר שכר אינו, לפי שלא נהנה שוה פרוטה. (רא"ש סימן א')
[50] וכן אם מתו שתיהם, ואף שמשך את שתיהם ביחד ומתו שתיהם ביחד, יש מקום לומר, שאנו דנים כל פרה כשאילה נפרדת. (לא מצאנו חילוקים בפוסקים)
[51] וחייב בגניבה ואבידה, שהרי מקבל שוה פרוטה, והוא שומר שכר, כי שומר שכר לא צריך להנות מגוף החפץ. (טור בשם הרמ"ה סימן שמ"ו) ועיין הערה 49.
[52] לפי גירסא שלנו, אין ספק שחייב לשלם לשותף שלא היה עמו. אבל הרמב"ם כתב: "שאל מן השותפים ונשאל לו אחד מהם, וכן שותפים ששאלו ונשאל לאחד מהם, הרי זה ספק אם היא שאילה בבעלים אם אינה. ולפיכך אם מתה אינו משלם". (לשון הרמב"ם פ"ב משאלה ופקדון ה"ח) וכתב הנימוקי יוסף, שמלשונו משמע, שלפי צד הספק שיש דין שאילה בבעלים באחד משני שותפים, הדין הוא שפטור לשלם לשניהם. וכתב הגר"א, שהיתה לרמב"ם גירסא אחרת בגמרא. (חו"מ שמ"ו ס"ק י"ד) ועיין נמוקי יוסף הנ"ל בסוף דבריו.
[53] בעית "שאל מן השותפים" ובעית "שותפים ששאלו" בעיה אחת היא, ואם חייב השואל מהשותפים אף שותפים ששאלו חייבים, ואם פטור השואל משותפים אף שותפים ששאלו פטורים. (כן משמע מהרמב"ם שצוטט בהערה הקודמת, שכתב שאל מן השותפים וכן שותפים ששאלו)
[54] כתב רש"י, שותפים ששאלו לחרוש בה קרקע של שותפות. ופירש הריטב"א את רש"י, שאם שני אנשים שאלו פרה בשותפות, ואין להם קרקע משותפת, וזה יעבוד בה חצי מזמן השאילה וזה יעבוד בה חצי מזמן השאילה, אין זה בכלל בעית הגמרא, וכל אחד בזמן שלו נחשב כשואל על הכל, ואין ספק שפטור.
[55] הר"ן והנמוקי יוסף מביאים ירושלמי: שנים שלוו מאחד, חייב כל אחד מהלווין לשלם הכל. ודנו הר"ן והנ"י, האם עיקר חיובו של כל אחד הוא מחצה, ומחצה חייב מדין ערב, אף על פי שלא נעשה ערב במפורש. או שכל אחד מהם חייב הכל מצד עצמו. ונפקא מינה, שאם כל אחד חייב הכל, יכול המלוה לתבוע ממנו את הכל מבלי לתבוע את השני. ואם הוא חייב מחצה מדין ערב, אין יכול לתבוע ממנו הכל לפני שתבע מהלווה השני את החלק שלו. והביאו ראיה מגמרא זו, שאם נאמר שכל אחד מתחייב הכל, ואף בשנים ששאלו כל אחד מתחייב בכל התשלום אם נאנסה הפרה, אין מקום לספק שמי שהיה עמו במלאכתו נפטר, שהרי הוא חייב הכל.
[56] ולדעת הרמב"ם שניהם פטורים. עיין הערה 52.
[57] מלשון הגמרא "שאל מהאשה" משמע שהשאלה תלויה אף בדעתה (תוספות ד"ה שאל) עוד כתבו התוספות לפרש לשון "שאל מהאשה", שאל מהאיש נכסי האשה. ולפי דרך זו, אין צריך דעת האשה כדי להשאיל. (תוספות שם) ודעת האור זרוע, שהאשה יכולה להשאיל פרה של נכסי מלוג שלא מדעת בעלה. (הגהות אשרי סימן ג') ודעתו צריכה עיון.
[58] יש דעה בראשונים, שבעיה זו תלויה בבעיה הקודמת, שאם שאל מהשותפים ונשאל לו אחד מהם, אין זו שאלה בבעלים, אז בודאי שהשואל מבעל ואשה ונשאל לו הבעל, אין זו שאלה בבעלים. אבל אם שאל מהשותפים ונשאל לו אחד מהם, זו שאלה בבעלים, אז יש להסתפק אם בעל חשוב כשותף ופוטר או לא. (דעת הראב"ד מובא בשיטה מקובצת) ודעת הריטב"א, שאין בעיות אלו קשורות, ואפשר שהבעל גרוע משותף כי אין לו קנין הגוף, ושותף פוטר ובעל לא פוטר. ואפשר שבעל עדיף משותף שקנין פירות שלו מחשיב אותו כבעלים גמור יותר מהאשה.
[59] עיקר סוגיא דקנין פירות כקנין הגוף או לא היא במסכת גיטין בפרק השולח. (מ"ז ע"ב - מ"ח ע"ב) מבואר שם בסוגיא, שאף ריש לקיש מודה שהבעל מביא ביכורי אשתו וקורא, לפי שנאמר בפרשת ביכורים "ולביתך". (מ"ז ע"ב) ואם כן קשה, איך הגמרא מקשרת את בעית "שאל מהאשה" למחלוקת רבי יוחנן וריש לקיש, הרי בבעל מודה ריש לקיש שקנין פירות שלו כקנין הגוף דמי! (מיוחס לריטב"א) תירץ המיוחס לריטב"א: קנין פירות של הבעל לא חשוב כקנין הגוף לריש לקיש. והבעל מביא וקורא מדין שליח של אשתו, ואף שכל שליח לא יכול לקרוא, בבעל נתחדשה הלכה שיכול לקרוא לפי שגם הוא נהנה מפירות האדמה.
[60] בארנו את הגמרא לפי דרך אחת בתוספות ד"ה שליח. ועיין שם דרך אחרת.
[61] נחלקו הראשונים והפוסקים, אם הלכה כרבי יאשיה, שאי אפשר לעשות שליח להפרת נדרים ולדין בעליו עמו. או הלכה כרבי יונתן שאפשר. עיין רי"ף כאן ורמב"ם פ"ב משאלה ופקדון ה"ה ופי"ג מנדרים ה"ט ורא"ש כאן סימן ב' ושו"ע חו"מ סי' שמ"ו ס' ו'.
[62] תוספות לקמן אומרים, שאם שלח את העבד לעשות מלאכת השואל, פשוט, שאין זו שאילה בבעלים, שהרי עבדו הוא ממונו, ונחשב הדבר כאילו המשאיל השאיל לו שתי פרות. אלא מדובר כאן, במקרה שהאדון נתחייב לעשות מלאכה לשואל, ואחר כך שלח את עבדו לעשות מלאכה זו במקומו, ואז יש להסתפק אם אפשר לראות את העבד כבמקום האדון. והרמב"ם כתב: "אמר לעבדו הכנעני צא והשאל עם פרתי, הרי זו שאילה בבעלים, שיד עבד כיד רבו. נשאל העבד עמה שלא מדעת רבו אינה שאילה בבעלים. (פ"ב משאילה ופקדון ה"ח) כתב המגיד משנה, שדינו של הרמב"ם פשוט, שאין העבד יכול לחוב לרבו שלא מדעתו, ולעשות את השאילה כשאילה בבעלים. משמע מהרמב"ם, שאם העבד נשאל מדעת רבו, אף שלא היה זה במקום רבו, שלא נשתעבד רבו לשואל, הרי זו שאילה בבעלים, ודלא כתוספות הנ"ל. (הגר"א חו"מ שמ"ו ס"ק י') ודעת הנתיבות, שאף הרמב"ם מודה לתוספות, שצריך שישאל האדון עצמו לשואל, ואף במקרה זה, אם לא שלח את העבד ועשה העבד את מלאכת רבו מדעת עצמו, אין זו שאילה בבעלים. (נתיבות המשפט שמ"ו ס"ק ב')
[63] כך היא שיטת רש"י. אך הראשונים הקשו עליו, שאפשר שיהיה לעבד ממון באופן שנתנו לו על מנת שאין לרבו רשות בו, וכשמשאיל אותו ממון נוהג בו דיני שואל ומשאיל! והרמב"ן פירש, שאף שלדעת רבי יונתן, שלוחו של אדם כמותו אף לדין בעליו עמו, ולא דורשים את הכפילות למעט שליח, מכל מקום שמא כתבה התורה פעמים "בעליו" ללמד שלא כל שליח חשוב כמותו, ורק מי שדומה למשלח - שחייב בכל המצוות - יכול לשמש כשליח לדין זה.
[64] המחנה אפרים כתב, שאם אמר לפועל שלו, השאל עם פרתי, זו שאילה הבעלים, כי יד פועל כיד בעל הבית. ולדעתו, בודאי שיד עבד עברי כיד אדוני, ואם אמר לעבדו העברי השאל עם פרתי, זו שאילה בבעלים. אמנם מלשון הרמב"ם והשו"ע שהדגישו "עבד כנעני" בהלכה זו, משמע שלא כהמחנה אפ רים. והגרע"א הביא דברי המחנה אפרים, והוסיף וכתב "ודבריו צע"ג. (חו"מ שמ"ו ס' ו')
בעי רמי בר חמא שאלה לרבעה כו' לכאורה קשה למאי שכתבו תוספ' מ"א ע"ב דנילוף שליחות יד משואל דאינו צריך חסרון כמו דקני שואל אף לא ביקע בו עיין שם שתירצו כיון דלדעת כן שאלה והרא"ש הובא בש"מ שם תירוץ דשולח יד כיון דשלא כדין עביד אמלוכי מימלך וכן מגליון תוס' א"נ שואל כיון דמשכה ודאי ישתמש בה אבל שלא לדעת א"ל דילמא מימלך ולא יעשה אסור עכ"ל עיין שם. ואם כן משמע בשואל על אסור לרבעה כו' לא קני משיכה רק ביקע בו כנ"ל. ואם כן החיוב אונסין כשרבעה ואז קם ליה בדרבה מיניה וחייבי מיתות שוגגין גם כן פטור כגונב בשבת כו'. ולא נתחייב באונסין כלל. ואף דלאונסין אמר דלכ"ע במשיכה מ"מ מדברי ריטב"א ושיטה מקובצת שם מבואר דגם לאונסין דוקא בהיתר שקנה כדי להשתמש ומורה המשיכה שישתמש מה שאין כן באסור עיין שם. ולל"ק בכתובות פרק אלו נערות דהיה פרה שאולה וטבחה בשבת פטור דחשיב החיוב בשעת אונסין י"ל דלהיפוך גם כן כשבשעת אונס ליכא חיוב מיתה לא פטור אף דבשעת חיוב האחריות הי' חיוב מיתה דלא דמי לגניבה ע"ש:
אולם ללישנא בתרא שם דפליגי אר"פ דבאמת משעת שאלה החיוב. אם כן קשה דפוטרו הח"מ כמו גנב בשבת כו'. וי"ל דהאבעיא לצאת ידי שמים. או דנהי דאי"ל דכ' שליחות יד לא הוי ילפינן משואל מטעם הנ"ל מ"מ עכשיו דגלי שליחות יד שוב גם בשואל כן אף באסור. אך למאן דאמר שליחות יד צריכה חסרון ל"ל כנ"ל. דבמה דבגזלן קני במשיכה הוא משום דכבר עשה האיסור במשיכה דגוזלו כו' מה שאין כן בשואל כנ"ל. גם י"ל כשרבעה ולא אימלך איגלאי מילתא דאיחייב משעת משיכה כנ"ל:
לכאורה כדאמר פרק מרובה דלא חשיב משיכה בעקוץ תאנה כיון דאלו תבע ליה לדינא פטרתו המיתה עיין שם. כן בשאלה אי בעי שוה פרוטה היינו דהיה צריך לשלם בעד השימוש וכשנותנו לו בחנם חשיב שואל מה שאין כן בהנ"ל דבלא השאלה אי תבע ליה הי' פטור על השימוש דקם ליה בדרבה מיניה אם כן לא חשיב שאלה. אך למאי דמסיק שם אתנן כו' ואפילו בע"א כיון דחי ב לצאת ידי שמים קרוי מכירה. גם כאן כיון דהי' חיוב לצאת ידי שמים וע"י השאלה פטור חשיב שאלה וחייב מדינא כנ"ל:
לכאורה למאן דאמר סוף החובל לשמור ולא לקרוע ופירשו תוספות דאומר אם תרצה תקרענו וכיון שאם יקרענו יפטור שוב אין חיוב שמירה ע"ש. ואם כן נרבע בעדים השור בסקילה ויהיה פטור דלהכי שיילא ולא התנה שלא בעדים. ואם כן הוי ליה לקרוע שאפשר ושוב אין דין שואל להתחייב באונסין כיון שבידו להפסיד לגמרי ולפטור. וצ"ל כיון דיתחייב מיתה בעדים לא חשיב בידו לענין הממון. גם אפשר שיתחייב אף שלא התנה דסמך ע"ז שלא יעשה באופן שחייב מיתה ולא איבעי ליה לאתנויי וכדאמר בבא קמא כ"ז הניח גחלת על לבו ונשרף פטור דסמך דבשביל חיוב ממון שלו לא יניח להמית את עצמו עיין שם. וממילא יהיה חייב בעדים לשלם ולא חשיב לקרוע:
אולם זה נראה דעל מה שנרבע נפחת משויו משום דנפסל למזבח דהא חשיב ליה במשנה בבא קמא צ"ו ע"ב בהדי היזק שאינו ניכר גזל בהמה ונעבדם בה עבירה דאמר הרי שלך לפניך עיין שם. אם כן על אותו הפחת חשיב לקרוע דשיילה לפחותה מדמיה ולא מחייב בשמירה רק כמו ששוה אחר שנרבע. אך י"ל דכיון דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק לא חשיב לקרוע. והיה הדין בנותן לשמור חמץ עד אחר הפסח וכה"ג לא חשיב לקרוע וחייב באחריות:
אך בחמץ י"ל כיון דיהיה חייב באחריות יעבור הנפקד ביה ויצטרך לשורפו שוב הוי לקרוע ואינו חייב באחריות. ושוב אינו עובר בבל יראה. ואף דאי אינו עובר שוב עובר. זה אינו דלא חשיב לשמור כיון דאם יהיה לשמור יהיה לקרוע ממילא פטור גם קודם פסח מאחריות. ומיושב בזה ש"ס דפסחים י"ג ע"ב גבי יוחנן חקוקאי דאמר ר' צא ומוכרן מפני השבת אבידה כו' וקאמר משום דהוי יותר מכדי חסרונן דפסדו לגמרי ופירש"י שיהיו אסורין בהנאה עיין שם. ותמהו הא בלא זה יצטרך לשורפו שלא יעבור הוא בבל יראה דנפקד עובר לרוב הפוסקים דאחריות פשיעה גם כן עובר. ולמ"ש מיושב דלא יעבור כלל דהוי לקרוע ופטור מאחריות כנ"ל ורק משום דפסדו מילתא דמפקיד ומשום השבת אבידה כנ"ל:
ומ"מ יש להסתפק כיון דאם הי' מפסידו אחר היזק שאינו ניכר ואחר כך נאבד אצל השומר הי' הי' פטור דמ"מ לא הי' שוה כלום בשעת אונס למאן דאמר דחיוביה משעת אונסין וגם למאן דאמר משעת שאלה מ"מ החיוב רק על השיוי דבשעת אונס בהוזל וכה"ג. וכמ"ש תוס' ב"ק מ"ה א"כ י"ל דחשוב לקרועי, ומ"מ עיקר כנ"ל:
גמ' הנ"ל. לכאורה בעיא זו אף אי בעי שואל לעשות ש"פ דוקא כיון דהנאה זו שוה פרוטה דלא תליא לה הש"ס בבעיא דאחר כך. וקשה דהא אסורי הנאה לא חשיב שוה פרוטה כלל אף שיכול לעשות אסור ולהנות. ונהי דמהא דמזיק חמץ כו' דלא בר דמים אין ראיה דשם אינו צריך לשלם מה שמפסידו שהי' יכול לעשות אסור דמה שמצינו מאסור אינו היזק לשלם ע"י זה. אך באוכל חמץ בפסח כו' דחייב על ההנאה אם הלה חסר אף פחות משוה פרוטה כדקי"ל בזה נהנה כו'. ומ"מ פטור פרק ב' דפסחים ע"כ דלא חשיב חסר כלום מה שיכול לעבור ולהנות. וצ"ל דשם בסתם לא חשיב מה שאפשר באסור מה שאין כן כאן ששואל ע"ד כן לעשות איסור:
אך אם כן הי' להפוסקים לחלק במקדש באיסורי הנאה כשיודעת ורצונה להנות ולעבור דמקודשת וכן במכירה. וע"ש ריש חולין בתוספות דאף דאם יחלוף מותר מ"מ כיון דאסור להחליף לאו בר דמים. ואם כן לא חשיב זכות ממון כלל בשאלה זו. ונהי דכשרבעה חייב באונסין דהא השתמש באסור אבל לא בשאלה וקשה כמ"ש לעיל. ונראה דהחילוק בדבר שאסור בהנאה כיון דהדין כשאין לאדם שום זכות בחפץ חשוב הפקר. שוב במה שאסרה תורה פקע זכותו. ואף שרוצה לעבור ולהנות הוי כנהנה בחפץ של הפקר ואינו שלו ואינה מקודשת כמו מקדש בחלקו כו'. מה שאין כן בדבר שמותר ושלו שפיר אף שזה קונהו לאסור חשיב שוה פרוטה דהא לא הפקיע תורה השיוי כלל. ובזה מיושב פרק קמא דפסחים דמייתי דלאו ברשותיה דלבטליה מדר' גידל דמקדש א"ח לקדושין ומה ראיה דלמא לענין שוה פרוטה מ"מ אינו שוה באסור דרבנן מה שאין כן לענין שלו. ולמ"ש מיושב דסתמא אמר מקדש כו' אף שיודעת דא"ה ורצונה לעבור ולהנות ואי הי' חשיב שלו מן התורה שוב גם ש"פ הי' חשיב כנ"ל ושפיר מוכר דאינו שלו כנ"ל. וא"כ הי' נרא' דמאי דכתבו תוס' דבתרי דרבנן מקודשת אפשר דוקא ברצונה להנות דלא הפקיעו כו'. מה שאין כן באינה יודעת. ואפשר גם ביודעת רק שאין רצונה כלל להנות באסור רק רוצית להתקדש י"ל דלא חשיב שוה פרוטה וכמו שרוצית להתקדש בלא כלום:
הרמב"ם ז"ל מפרש האיבעיא לענין בבעלים ותמוה מאד ממה נפשך אי חשיב שאלה הוי בבעלים ואי לא לא הוי שאלה כלל מה גריעותא דלרבעה לענין בבעלים עיין שם. ולמ"ש י"ל כיון דלאו כדשיילי אינשי היינו שהוא באיסור ושייך דמימלך לא נעשה שואל במשיכה ואף שהיה עמו בשעת שאלה לא אח"כ לא הוי בבעלים. דהחיוב בשעת הרביעה כנ"ל. ואולם למה שפסק הרמב"ם ז"ל כלישנא קמא דר"פ שם בכתובות דהחיוב משעת אונסין וטבח בשבת פטור. ואם כן לכך כאן הרבעה אף דקם ליה בדרבה מיניה אינו פוטרו כשנאנס כמ"ש לעיל. וא"כ שוב לא שייך סברת הגמרא לעיל דלכך תליא בהיה עמו בשעת שאלה ולא בשעת אונסין משום דא"ל שאלה לא מחייב ופריך אי לאו אונסין כו' ומשני מ"מ שאלה עדיף דחייב במזונותיה כו'. ואם כן כאן דמצד חיוב אונסין דשעת שאלה שהוא שעת רביעה אינו חייב כלל דקם ליה בדרבה מיניה רק משום דהחיוב בשעת אונס. ושוב לא מפטר ע"י שהיה עמו בשעת שאלה דהכא ודאי אונסין עדיפא וגם לא נתחייב כלל במזונותיה ע"י שעת הרביעה דגם ע"ז פטור דקם ליה בדרבה מיניה כדאמר בש"ס גבי חוסם פי פרה כו' ואם כן א"ש בעיית הש"ס אי משום דלאו כדשיילי ולא נעשה שואל במשיכה רק כשרבעה ואף שהיה אז גם כן בעליו עמו רק לא בשעת אונסין לא פטור כנ"ל או דילמא דחשיב דאין לו הנאה וחשיב שאולה לקנות במשיכה. ואז לא הי' חיוב מיתה והוי ככל שאלה בבעלים כנ"ל. שוב ראיתי בלחם משנה תירוץ קצת כנ"ל דלא קני עד שעת תשמיש עיין שם. ולדבריו דוקא נאבד אחר שרבעה ע"ש. וכשהיה עמו בשעת רביעה גם כן פטור. מה שאין כן למ"ש ושייך שפיר הבעיא על מה דשני לעיל כנ"ל. ועיין מ"ש לקמן עוד מזה:
הנה לכאורה משמע דשאלה לרבעה ושאר תשמישים ישתמש המשאיל. אך זה אינו דכהאי גוונא לא הוי שואל דאין כל הנאה שלו. ואף בשואל ספר חשיב שוכר. וצ"ל כיון דשאלה לרשותו אין המשאיל יכול להשתמש בו רק גם הוא אינו רשאי להשתמש תשמיש אחר רק לרבעה. ומוכח דשואל לדבר מיוחד אף שאין כל הנאה שלו רק אותו דבר מ"מ הוי שואל להתחייב באונסין. גם מוכח דאף שהמשאיל חסר שוה פרוטה בהפסד תשמישו רק שאין השואל נהנה שוה פרוטה ששאלה על יום לתשמיש שאינו שוה פרוטה מ"מ המשאיל שחסר כל התשמישים שוה פרוטה מ"מ בתר שואל אזלינן. ואף דכעין בעי' דלקמן אי בתר שואל ומשאיל או בתר פרה כו' בעי בפרק] קמא דקדושין ב' בנותיך לב' בני בפרוטה כו'. ושם בעי גם כן אי בתר נותן או מקבל. ואם כן גם כאן הי' הך ספיקא כיון דמשאיל חסר שוה פרוטה כנ"ל. ומשמע דכאן דכתיב וכי ישאל רק בשואל תליא אי אית ליה הנאה שוה פרוטה כנ"ל. דעל זה חייבתו תורה לא על הפסד המשאיל בשאילתו כנ"ל:
שם כדשיילי אינשי כו'. או דילמא טעמא מאי משום הנאה כו'. אינו מובן הספק. וי"ל כמו כל מה שאמרה תורה לא תאכל דוקא כדרך אכילה וכהאי גוונא הנאה ושבת מלאכה כדרכה כו'. גם כן וכי ישאל כדרך, שאלה ובטלה דעתו. א"ד כיון דכל אדם שואל להנאתו והחיוב משום הנאה אם כן חשיב כדרך שאלה במה שהשאלה עכ"פ להנאתו ואינו תלויה במה שתשמיש זה אינו כדרך. כמו שכתבו תוספות גבי רפואה דחשיב שוה לכל נפש ולא דמי למיגמר. וכמו כלאים קוצים בערבי' כו':
שם שאלה לראות בה מהו ממונא בעינן כו' או דילמא ממונא דאית ליה הנאה כו'. והא הוי ממונא דאית ליה הנאה. וצ"ל הפי' דהא קול ומראה אין משום גזל ומעילה. וגם הוי זה נהנה וזה לא חסר. אם כן אינו נותן לו בשאלה זו שום דבר ממון דבלא השאלה אינו צריך לשלם לו עבור תשמיש הנאה זו. רק דמ"מ אם לא הי' מושכה לרשותו לא הי' לו הנאה זו ואינו רשאי למושכה בלי רשותו דבעל הפרה אם כן מ"מ נותן לו הנאה שוה פרוטה. רק שזה אינו אלא גורם הנאה שמטעים את עצמן וסבורים דשלו. וזה מותר גם באיסורי הנאה רק היכא דאסור רוצה בקיומו כנ"ל. ואתי שפיר לשון הבעיא ממונא כו' והאיכא מה שמשאילה למשכה לרשותו וגוף הפרה ממון וגם יש לו הנאה שוה פרוטה ע"י משיכה זו או דילמא ממונא דמתהני מיניה. היינו שלא יהיה דברים נפרדים רק מה שמשאילו היינו לתשמיש יהיה לו מזה הממון הנאת התשמיש שוה פרוטה לא דאם רק נותן רשות למשכה לרשותו שוב יהיה לו הנאה זו דנראה עשיר אף אם לא הי' רשות לשום תשמיש כנ"ל. וזה נראה פי' דברי תוספות ד"ה ממונא דמתהני מיניה:
לכאורה אם כן כל נפקד יהיה שומר שכר על בהמה דנראה שלו. וע"כ דסתמא לא חשיב הנאה כלל דאדרבא אדם עשוי שלא להשביע את עצמו רק זה דשואל על דעת כן. ואם כן ממילא לא הוי כדשיילי אינשי והיה בעיא זו באת"ל אדלעיל ולא משמע כן מהפוסקים. וי"ל דזה חשיב יותר כדשיילי שכל הנצרך ליראות עשיר שואל כנ"ל ולא דמי לרביעה דאיסור. ונראה דדוקא בדבר שאין עיקרו לכך מה שאין כן העומד לכך ודאי דחשיב שואל תכשיט להתקשט ולהתנאות כמו במעילה קטלא וטבעת כו'. ותוספתא הובא בתוספות לעיל ס"ב משכיר אדם מעות להראות:
אך באותן דברים שמותר להשתמש בלי דעת בע"ד פרק א"מ כ"ט וש"ע סי' רס"ז כלי נחושת כו'. אינו מבואר שם אי מתחייב באונסין כשמשתמש בהם כדין שואל כנ"ל. וכשבעליו במדינת הים או אבדה דמחויב להשתמש לצרכן אף שהשימוש לצרכו. מ"מ ודאי דאינו שואל כיון דמחויב רק כשבעליו בעיר דאינו מחויב ומ"מ רשאי כמו שכתב בטור שם. ובתוספות לעיל ל' ד"ה לצרכו כיון דאין שום חשש קלקול יש להסתפק אם נעשה שואל או כיון דזה נהנה וזה לא חסר פטור נהי דאי משאילו מדעת ודאי גם כהאי גוונא חשיב שואל דמ"מ אינו רוצה רק בתורת שאלה וכשהיה רוצה להשכיר הי' שוה פרוטה ההנאה. אבל שלא מדעת רק דסתמא אינו מקפיד אם כן לא מחשיב שואל וכן משמע שלא הזכירו רק בנשתמש בדמי אבידה עיין שם דלא עדיף משואל ספר כיון דגם משאיל נהנה חשיב רק שוכר רק אף במה שאין כלל צורך הכלי:
שם שכרה לעשות בה פחות משוה פרוטה ממון בעינן ואיכא או דילמא פחות משוה פרוטה לאו כלום. הלשון קשה איך אמר ממון והאיכא כו'. הוי ליה למימר אי פחות משוה פרוטה גם כן ממון או לא. ונראה דלזה כוונו תוספות ד"ה ממונא כו' ליישב דהפירוש ממון שישאיל והאיכא וגם א"ל הנאה אף שהוא פחות משוה פרוטה ע"ש וקאי ממונא על הפרה. ועדיין אינו מיושב דהול"ל אי בעינן שישאיל ממון או שיהנה ממון כנ"ל ואפשר לפרש דמיירי ששאלה ליום רק לעשות בה פחות משוה פרוטה ואין לו יותר רשות דהכי משמע לישנא אבל המשאיל חסר שוה פרוטה שהי' שוה תשמיש יום וכהאי גוונא שהיה שוה פרוטה להשכיר רק על חסרון דמשאיל לחוד לא מחייב כמו זרוק לים מנה דלרוב הפוסקים לא הוי כתן לפלוני ופטור. רק דכמו בזה נהנה וזה לא חסר דמבואר בגמרא ובתוספות דאשחרותא דכותלא כו' אף שאין החסרון שוה פרוטה מיקרי חסר שיתחייב על ההנאה דשוה פרוטה כן ג"כ להיפוך כיון דחסר שוה פרוטה אף שההנאה פחות משוה פרוטה חשיב ממון וחייב. ושפיר אמר ממונא בעינן שישאיל והאיכא דהא משאיל על יום וכהאי גוונא ששוה פרוטה שאילת תשמיש יום. או כל פחות משוה פרוטה לאו כלום ולא חשיב כלל נהנה רק חסרון לחוד. ומחלק בין זה נהנה וזה לא חסר או דמסופק גם שם דאינו מפורש בפחות משוה פרוטה חסרון רק תוספות פירשו כן עיין שם. ואם כן היה נראה דהיכא שגם החסרון אינו שוה פרוטה לא איבעיא ליה כלל. דהוי רק כדבר שאינו מקפיד עליו. ואינו מוכרח:
הרמב"ם ז"ל מפרש הני ד' בעיות לענין חשיב שאילה בבעלים ותמוה מאוד אי חשיב שאלה למה יהיה שאילה בבעלים עיין שם וכתב לחם משנה ואולי י"ל דשאלה לראות ונראה כו' ורבעה ובעי אי הוי שאלה ופטור משום בבעלים או לא חשיב שאלה ומ"מ כשנראה חייב משום שנשתמש בה כמו במפקיד מעות דכשנשתמש חייב באונסין אף דלא שאלו לכך הכא נמי חייב עיין שם. ותמוה שאינו דמיון כלל דמעות מותרין דקיימא לן כר"נ דהיתר תשמיש לא מחייב באונסין היינו דלא קבלם בתורת שאלה בודאי רק כשירצה יכול להשתמש ויהיה אז נעשה שואל מה שאין כן קודם. וממילא כשנשתמש נעשה שואל דעל דעת כן הפקיד מותרין. ועוד דמעות שהוציאן פשוט דנעשה לוה עיין שם. מה שאין כן כאן דשאלה לכך ומ"מ לא חשיב שואל להתחייב באונסין בשימוש זה. אם כן מה בכך שנשתמש שימוש זה שאינו שוה פרוטה או שלא כדשיילי על ידי מה נעשה שואל להתחייב יותר מע"י השאלה:
ונראה לע"ד דהטעם דהא אמר לקמן דאמר ר"ה השואל קרדום ביקע בו קנאו כו' ומסיק דמשיכה קונה כו' וכתבו תוספות דבשואל משיכה קונה מן התורה דהוי כגופו לפירות ע"ש והרבה מהראשונים דגם בשואל דוקא בקע מה"ת ע"ש:
וא"כ למ"ש ר"י מג"ש והרבה פוסקים דמשיכה לא קני רק בהדבר שהקנין בגוף החפץ ואף למשכון לא קני משיכה ואם כן שפיר הבעי' כאן דלענין לרבעה שאינו כדרך כו'. לא חשיב כלל זכות בגוף הבהמה לענין זה כמו דלא חשיב באיסורי הנאה בר דמים שתוכל ליהנות שלא כדרך הנאתן כמו שכתבו תוספות. וכן לראות כמו שאין בו מעילה דלא חשיב מגופו. וכן לעשות בו פחות משוה פרוטה אין כאן זכות בגוף הבהמה לפירות כיון דלאו ממון וממילא הדין דבקע בו קנאו היינו כשנשתמש כנ"ל. וכיון דאז אינו בבעלים בעי' דש"ס וכדברי הלח"מ הנ"ל:
ומ"מ אינו נראה דאי לא חשיב מגופו היה כמו דקיימא לן בטובת הנאה דאי אינו ממון אינו יכול להקנותו כלל אף דשוה ממון הנאה זו לא חשוב שהוא בגוף החפץ שיוכל להקנותו אם כן גם שנשתמש כנ"ל לא קני גוף להתחייב באונסין. ויש לחלק בין שאין לו בו רק טובת הנאה אינו יכול להקנות דאין שלו כלל. מה שאין כן ביש לו כל הדבר רק שאינו מקנה לקונה אלא טובת הנאה יש לומר דמהני. וכן כאן:
אולם עדיין תמוה דהיה לו לרמב"ם לבאר דדוקא שלא היה עמו בשעת שימוש דאי היה בשעת שימוש הוי בבעלים. ועוד הך בעי' ממילא אם נאנס קודם שימוש. והיה לו להזכיר. ולכך נראה לע"ד דהא פליגי לקמן צ"ט רב ושמואל בהכישה במקל כו' דכיון שיצאה מרשות בעלים נתחייב זה אף שלא בא לרשותו דהוי כזרוק עיין שם ולשמואל פטור עד שהמשיכה תהי' לרשותו. ולתוס' חייב באונסין לדידן ביצאה מרשותו קודם משיכה ולרי"ף ורמב"ם דוקא משיכה.. ומ"מ י"ל דוקא משום דמחסרא משיכה. אבל כאן למ"ש דלענין חסרון המשאיל יש שוה פרוטה וגם כדשיילי אינשי שחסר למשאיל כל התשמישים על ידי שמשאילו לזה לרשותו לרבעה או לפמש"פ. אם כן ניהו דלא מהני המשיכה לשואל לקנותה משום דלאו כדשיילי או פחות משוה פרוטה מ"מ לענין יציאה מרשות המשאיל הוי כדשיילי ושוה פרוטה. ובזה לא מיחסרא משיכה דאין כאן קנין משיכה וכמו בלן דלא מיחסרא עיין שם. וממילא לכ"ע ביצאה מרשות משאיל מיחייב באונסין היינו במשיכה זו לרבעה או לפחות משוה פרוטה מטעם הוציאה מרשות משאיל כנ"ל גם לרמב"ם ז"ל כנ"ל כיון דאין קנין יותר ושפיר מיבעיא לש"ס אי חשיב בבעלים כיון דבעי עמו במלאכתו וניהו דאיתותב לעיל ר' המנונא דאמר דוקא פרה וחורש בה. מ"מ עכ"פ בעינן שיהיה במלאכתו דשואל וכן לר' אשי שנשאל רעהו עם הפרה והיינו שגם בהחפץ יש לשואל הזכות במלאכה שייך שגם בעליו עמו על ענין זה. אבל בהנך דבעי שאין חיובו דשואל כלל בשביל זכות מלאכה רק החיוב על מה שיצאה מרשות משאיל. ואין בעליו שאולים כלל בענין זה דהא מצי הדר ביה רק דש"י ומסתמא יעשה מלאכתו. ואם היה נשאלין עמו למלאכת פרה זו למה ששאל ודאי לא היה חשיב בבעלים. ממילא לא עדיף למלאכה אחרת מזו ששאל לר"ה כנ"ל. ומיושב כנ"ל אף שהיה עמו בשעת שימוש גם כן ספיקא דש"ס. וגם אם נאנסה קודם שימוש הספק כנ"ל:
ומיושב דרש"י לטעמיה דסבר כתוס' דבכל שואל חייב ביצאה מרשות משאיל ואעפ"כ אמרה תורה דבעליו עמו פטור אם כן גם בהנ"ל פטור בבעלים ולכך מפרש הבעיא רק לענין חיוב. משא"כ לרמב"ם בכל שואל החיוב רק מצד משיכה וזכותו במלאכה וכה"ג הוא דפטרה התורה בבעלים כו' משא"כ בהיך דבעי דהחיוב כנ"ל מספקא ליה אי פטור משום בבעלים כנ"ל:
והרמב"ם הוכיח זה הפי' מדנקיט הש"ס הבעיות הכא ובהדי שותפין ששאלו דמיירי רק לענין בבעלים. וזה הטעם שהרמב"ם הפך סדר הש"ס ונקיט מקודם ספק דשותפין כו' ואחר כך הני ד' בעיות לאו כמו סדר הש"ס. שבא לרמז דהוכחתו מבעיות דשותפין כו' דגם הני לענין בבעלים כנ"ל. ועוד י"ל דהוכיח מברייתא נדרים ל"א וברמב"ם הלכות שלוחין פ"ב לשגר לבית חמיו דדוקא כשנותן כפי טובת הנאה ואם לאו הכי משמע דהוי שואל והוא כמו לראות ע"ש:
ובמ"ש יש ליישב דהרי"ף ז"ל השמיט כל ד' בעיות הנ"ל. ותמוה למה ולא ראיתי מי שהעיר ולהנ"ל י"ל דסבר דרב"ח סבר כר"ה דדוקא פרה וחורש בה שיהיה שואל למלאכת הפרה ששאל כנ"ל. ואם כן שפיר בעי לענין בבעלים דבהיך דחיובא באונסין דשואל לאו משום זכותו בפרה למלאכה כיון דלא שוה פרוטה ולא כדשיילי רק משום יציאה מרשות משאיל כנ"ל אם כן אינו עמו במלאכתו כלל דפרה זו אף שעושה עמו פחות משוה פרוטה או שמסייע לרבעה וכהאי גוונא. דאין חשיב כלל מלאכה להיות נקרא עמו במלאכה כחורש בה כנ"ל. וראיה דרב"ח ס"ל הכי מדבעי גם לקמן בעל אי שואל כו' ואמר רבא לפום חורפא כו'. וניהו דאמר אחר כך כי קמבעיא לרמב"ח היינו דמיישב לדידן באיזה ענין שייך בעיא שלו. אבל אינו מיושב דברי רב"ח גופיה דאמר לפום חורפא כו'. ואם כן באמת תימה על רב"ח. ולהנ"ל אתי שפיר דסבר כר"ה א"כ שפיר בעי סתם בעל בנכסי אשתו דאינה משועבדת לחרוש בפרתו ולא הוי כלל בבעלים כנ"ל. רק רבא אמר לפום חורפא כו' דהא איתותב ר"ה. או דרב"ח נקיט סתם כדי שיהיה שייך אליבא דר"ה דלא נדחו דברי ר"ה אצלו לגמרי. ואם כן רב"ח לטעמיה בעי שפיר הני ד' בעיות מה שאין כן לדידן דגם לשאר מלאכה חשוב בבעלים סובר דלא שייך כלל הני בעיא דכיון דחשיב שאלה חשיב בבעלים אף דהחיוב על היציאה מרשות משאיל כנ"ל. ולכך הביא הרי"ף מקודם לשון הש"ס כיון שיצאתה מרשות משאיל בבעלים עיין שם כנ"ל:
או אפשר דהרי"ף ז"ל מסופק בפי' האבעיות אי כרש"י אי כרמב"ם דבאמת יש הוכחות לשני הפירושים. ואם כן להפוסקים דבדררא דממונא מהני ס"ס להוציא אם כן כיון דלא איפשיטא. אם שאל שלא בבעלים יהיה ס"ס לחייב דילמא בעי' רק לענין בבעלים וחייב ואת"ל לענין שואל לא אפשוט. וכששאל בבעלים יש ס"ס לפטור כנ"ל אי בעי' לענין שואל פטור ולא מהני תפיסה. אם כן שפיר השמיט ויהיה הדין כשאר שואל דחייב ובבעלים פטור. אולם דוחק לומר כן על הרי"ף ז"ל:
שם שאל משותפין כו'. ופ' הרמב"ם סתם דאי תפס לא מפקינן. ותמוה דיותר מפלגא לא מספקא לש"ס דיהיה חייב דמפורש א"ד מפלגא דידי' מיפטר כו' ע"ש. ונראה דהנה תוס' תמהו דכולו פטור מכל השתא למה לא יפטר מחצי' ע"ש. ולע"ד י"ל דאי נימא דפטור מפלגא דחשיב בבעלים מ"מ יהיה הדין דבאותה מחצה שמשלם יחלקו ב' השותפין גם זה שהיה שאול לו בשעה ששאל מהם דהא כמו שהשאילו שניהם לא אמרינן שקיבל עליו רק מחצה שויו אחריות דודאי דחולקין בחצי הב' וכן כאן שהיה מחצה בבעלים לא נתחייב רק אחריות חצי ומ"מ החיוב לשניהם דהא ודאי דלא חשיב פשיעה מה שהיה שאול לו והשאילו בהסכמת שותף הב' לא מבעי' אם ידע שותף הב' שהוא שאול לו א"כ נתרצה על קבלת אחריות חצי כנ"ל. רק דאפי' לא ידע. מ"מ הא אף שומר שמסר לשומר לא הוי פשיעה מכ"ש בזה דרגיל להפקיד דהא חצי השאיל גם הוא. וגם לא גרעי' כלל רק עלי' דגם שותפין הוי שמירה בבעלים. וגם אי הוי פשיעה פטור שותף משום בבעלים וכ"ש כנ"ל. וכמו אם היה שותף א' משאיל חצי ונאנסה דהיה חולקין בהחצי שחייב כנ"ל. וע"כ כשיהיה הדין דמשלם חצי מחלקו ויפסיד זה שאין עמו רביע והא נגד זה לא פטרה תורה ושפיר בעי כולו בעליו בעינן וליכא היינו בעליו דתשלומין שלו כדאמר לקמן באגרא מעלמא ונסבה דאי שלה התשלומין חשיב בעליו אף דאין הפרה שלה רק התשלומין ע"ש. וא"כ כאן בעליו דתשלומין דמחצה יהיה לשניהם ולא חשיב בעליו עמו על הרביע ולמה יפסיד שותף זה שלא נשאל עמו רביע. ואם ישלם ג' רביע שיטול שותף זה חצי עדיין יהיה הדין שיחלקו בג' רביע והמותר יפסידו שניהם ועדיין יחסר חצי רביע לזה שלא נשאל. ולכך חייב לשלם הכל כדי שלא יפסיד זה שאין בעליו עמו כנ"ל. ובעי או דלמא מפלגא דידיה מיהו מיפטר. היינו דגם להיפוך שייך כיון שהקפידה תורה שלזה שהיה נשאל לו לא ישלם וכאן אם ישלם מחצה יקח חצי גם זה שנשאל שוב אמרינן להיפוך דלא ישלם כלל כדי שיפטר מזה שהיה עמו וכיון דמפלגא דידיה עכ"פ ראוי להיות פטור שוב ע"כ פטור לגמרי. ושפיר פ' הרמב"ם שהוא ספק על הכל כנ"ל:
ולדידן אי דלא כמשמעות לשון הרמב"ם הפי' כפשוטו א"ד מפלגא דידיה פטור היינו שאין חוששין להנ"ל במה שיחלקו במחצה דמ"מ הוא פטור מחצי. או דספיקא דש"ס בהך דינא גופא דלמא אין חולקין במחצה שמשלם דהוי כאלו קיבל מפורש אחריות על חלק שותף זה שלא נשאל ולא על חלק מי שנשאל. ומדויק הלשון א"ד בההוא פלגא דידיה מיהו מפטר. כיון שהפטור על חלק שלו כנ"ל לא יחלקו. ובאמת יש להסתפק בזה ויותר נראה כנ"ל דחולקין:
ולא קשה מה' חצאי בקר דשם פירש"י שהודה רק על חלק השותף א"כ אף שיחלקו במחצה בלא הודה ראוי להיות כן דע"ז לא הודה משא"כ כאן. ועוד להנ"ל י"ל כיון דקי"ל שותף חולק שלא מדעת חברו כשאין לו שום הפסד א"כ י"ל כאן דהספק אי כנ"ל דע"י שיחלקו מחצה שישלם ישלם כולו א"כ לא הוי כחלוק חלקו של זה שלא נשאל דהא יפסיד הב' ע"י חלוקה זו דעכשיו יקח גם הוא כשאינו נחלק כנ"ל. או דלמא דלהיפוך הקפידא יותר על הפטור ויפטר לגמרי כנ"ל. ושוב הוי כחלוק שאין הפסד לב' דממ"נ לא יקח רק שזה יפטור לגמרי ושוב הוי כחלוק חלקו של זה שלא נשאל ומשלם חצי לו וא"ש ג"כ הלשון מפלגא דידיה שהוא כחלוק. משא"כ בה' חצאי בקר הספק רק אי פטור לגמרי או מחצה א"כ לכ"ע הוי כחלוק דלא יפסיד אף דנימא שהקפידא שיפטור מודה בקנס ועי"ז יפטור מהכל כנ"ל:
וכן בשותפין ששאלו ונשאל לא' יש לפרש ג"כ כנ"ל. כמו דקי"ל במחל לא' דחוזרין ומשלמין שניהם מחצה דלא חלקו והזכות לשניהם. א"כ לא הוי כולו בעליו כיון שעי"ז יפטר גם זה מרביע שלא נשאל לו או להיפוך:
שם שאל מהאשה כו' ותמהו בתוס' מה כח לאשה אדרבא בעלה כו' ותי' דגם הוא אינו יכול בלי דעתה א"נ שאל מאיש נ"מ ע"ש. ועדיין תמוה לשון הגמרא הוי ל"ל שאל מהאיש ברצון האשה כנ"ל. ונראה דהא רב"ח בעי לקמן בעל בנכסי אשתו אי שואל או שוכר רק דדחי רבא דהוי בבעלים א"כ למאי דאמר לקמן בשוכר והשאילה לאחר דאגרה מעלמא ונסבה דכשהשאיל בבעלים לרבנן חשיב בבעלים כיון דתשלומין שלו אף שאין גוף הפרה דמשאיל ממילא פטור. וא"כ אי שוכר הוי זה ששאל מהאיש כשוכר פרה והשאילה לאחר ונשאל עמה וממילא אף דקנין פירות לאו כקנין הגוף מ"מ התשלומין דאונסין היה דבעל לרבנן דר' יוסי וממילא חשיב בבעלים כיון שהוא השאילה ונשאל עמה ורק משום דקי"ל כר"י שתחזיר פרה לב' הראשונים כדאמר לקמן כו':
אמנם למ"ש תוס' פ' המפקיד ל"ה אין הטעם משום פרתי גבך כו' רק משום דל אנת ודל שבועתך ואף שיביא עדים יאמר אני פוטרך כו' ומסקי תוס' ד"ה תחזיר דאם המשכיר עצמו היה שם שא"צ לישבע ולא להביא עדים מודה ר"י לרבנן ע"ש. וא"כ לפי המבואר בירושלמי דבבעלים אימעוט מדין שומרין לגמרי דאף שבועה שאינו ברשותו א"צ כשאר טענת ספק ע"ש וא"כ כיון דגם הראשון בבעלים א"צ שום שבועה נגדו וכמו שהמשכיר היה שם. א"כ כאן דבעל פרה דאשה חשיב שוכר בבעלים והשאילה לאחר ג"כ בבעלים ונאנסה ממילא אם יהיה הדין דמשלם ישלם לבעל כרבנן דמודה ר"י דהא אין הבעל צריך לישבע נגדה דהוי בבעלים וממילא כיון דתשלומין דבעל שפיר חשיב בעליו עמו מה שנשאל. ואף אי ק"פ לא כקנין הגוף מ"מ חשיב בבעלים כנ"ל. וגם טעמא דפרתי גבך לא שייך כמ"ש תוס' שם דהא פטור:
אמנם מבואר בגמרא ל"ו גבי שומר שמסר לשומר דפריך ממתני' דהשוכר כו' והשאילה ל"ל אין רצוני כו' ומשני כשנתנו לו רשות להשאיל ופריך א"ה לבעלים בעי שלומי דחשיב שהם השאילוהו כן פירש"י ומשני דא"ל לדעתך ע"ש. וא"כ בהשאיל הבעל והסכימה היא היה חשיב לדעתיך ולא שייך כלל בעי' הנ"ל כמ"ש באף א"ל כקנין הגוף ג"כ פטור. רק בנתנה לו האשה רשות להשאיל דהא צריך רשותה דאין השואל רשאי כו' וגם משום רוח ביתא כמ"ש תוס'. וממילא כיון דנתנה רשות חשיב כאלו השאילה היא וגם לרבנן דר"י ל"ה בעי לשלומי ושייך בעי' הנ"ל אי חשיב מה שנשאל בעליו משום קנין הפירות כנ"ל. ומדויק לשון הש"ס דוקא דנקיט שאל מהאשה היינו אף דשאל מבעלה מ"מ כל הבעי' רק בנתנה לו רשות להשאיל דחשיב כשאל מהאשה כנ"ל מה"ט שייך הס' משא"כ בלדעתיך כנ"ל:
ולדידן דלוקח הוי קשה באמת כיון דחיובי' דשואל עבור התשמיש שהוא דבעל א"כ אף אי לאו כקנין הגוף לא גרע משוכר והשאילה ורק משום שנתנה לו רשות וכשהוא לוקח לא שייך כ"כ דמשום רשותה יהיה כשלוחה כיון שאין לה כלום בפירות דהוא השמוש וצ"ל משום רוח ביתא כמ"ש תוס' ואינו יכול להשאיל בלי רשותה שוב הוי כשלוחה. אך שוב היה כשאל משותפין ונשאל א'. כיון דהטעם משום שיש לה זכות בפירות ג"כ וניהו דקנין פירות לאו כקנין הגוף ספק כנ"ל. ולכך משמע מזה דבעינן דוקא בעליו דחפץ לא דתשלומין כמ"ש בש"ע ע"ש ומה דקשה מלקמן ע"ש:
שם אשה ששאלה ונשאל לבעלה. ופירש"י פרה לחרוש קרקע מלוג. ותמוה אי אינה נושאת ונותנת ושאלה בלא דעת בעלה ניהו דקנין פירות כקנין הגוף מ"מ הוא השואל לחיובא דאונסין עלה לא על בעלה וכמו שואל לחרוש בשל חברו. וי"ל בהודיעה למשאיל שלצורך נ"מ. וכמו בפועל דהראהו של חברו ולא אמר שכרכם עלי פטור כן בשואל פרה כיון דבעינן לעשות בה שוה פרוטה. ממילא כששואל לעשות לצורך חברו שוה פרוטה ואינו החיוב רק משום כמו תן מנה לפלוני וחיוב דעל חברו חל עליו וכיון דלחברו נשאל ופטור משום בבעלים ממילא אין הוא חייב מדין ערב כיון דהלוה פטור מדינא כנ"ל. אבל אי קנין פירות לאו כקנין הגוף הוי לעשות בשלה דחייב עלה מצד עצמו ואף דשאיל לבעלה חייבת. ואף דהחרישה לצורך הפירות שהם לבעלה מ"מ קרקע חרושה שוה יותר וחשיב שלה כנ"ל. וגם י"ל בנושאת ונותנת אף דחשיב כשלוחו מ"מ זה במה שעושית עבורו משא"כ אי קנין פירות לאו כקנין הגוף הוי כשאלה עבור עצמה לא עבורו. וא"כ עיקר ספיקא דש"ס אם החיוב אונסין עליה או על בעלה ונ"מ גם שלא בבעלים כנ"ל:
שם האומר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי כו'. פירש"י בשבילי כו' תמוה כקושית תוספות ע"כ בהפרה איכא שום לימוד דכל מקום שלוחו של אדם כמותו עיין שם. גם לשון הגמרא א"ד ששלוחו של אדם כמותו. שי"ן ראשונה מיותרת. ונראה דפשיטא ליה דענין שליחות לא שייך רק בדבר שיש לו שייכות יותר מהשליח ניכר שעושה הדבר עבורו כמו לקדש לגרש א' המשלח או למכור שלו. אבל באומר השכר עצמך לפלוני לא מצינו שליחות רק עצה לעשות בשביל עצמו ולכך אפשר גם במפרש שנעשה בשליחותו לא חשיב כמותו כיון שאינו ניכר כלל ממעשה השליחות שהוא בשביל פלוני. ומה"ט בדבר עבירה דדברי מי שומעין אינו שליחות דאדרבא מורה שאינו עושה כלל בשביל השליחות. ולכך אם היה אומר מקודם לא' צא והשאל עצמך לפלוני בשבילי לא היה חשיב שליחות כלל. וממילא אם היה המשלח משאיל בהמתו לזה שהשליח נשאל לו לא היה חשיב כלל שאילה בבעלים. דא"כ הוי ליה למנקט הבעי' כה"ג רבותא יותר. אם לא דנאמר דהרבותא לאידך צד ואי כהנ"ל ע"כ לא מבעי' רק כה"ג שהוא ביחד השאל לו עם פרתי דכיון דלענין להשאיל פרתי דמשאל הוא משום ששלוחו כמותו שוב כיון דתלתה תורה שאלת הבעלים בשאלת הפרה שיפטור מאחריות עי"ז שוב חשיב שליח גם ע"ז שנשאל לו בשביל משלחו והיינו שנעשה שליח להשאיל פרתו לזה בבעלים ושייך שפיר ענין השליחות גם על שאלת עצמו. ומדויק א"ד ששלוחו של אדם כמותו היינו כיון דשאלת הפרה משום ששליח כמותו שוב גם על שיחשב בבעלים הוי שליחות. ומדמי לה שפיר להפרה דשם לחד לישנא הטעם דאינו מיפר בלי שמיעה וכ' שם הר"ן ורא"ש דשמיעת השליח לא הוי כשמיעת הבעל דלא שייך ע"ז ענין שליחות דממילא הוא ע"ש. ולע"ד ג"כ הטעם כנ"ל דאין בזה שייכות היכר שעבור המשלח כנ"ל. ומ"מ כיון דההפרה תלוי' בזה דאינו יכול להפר בלי שמיעה. ולענין ההפרה שייך שליחות שוב מהני השליחות גם על השמיעה שיהיה חשיב כמפר ע"י שמיעה דענין השמיעה שייך לההפרה והוי כמותו וכמפר ע"י שמיעת בעל. והוי ממש כמו כאן:
שם בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר כו' תוס' הוי מ"ל אמתני' דתנן נ"מ אם פחתו כו' לה אלא דעדיפא פריך א"נ איכא לאוקמי בקרקע כו'. ותמוה לי דבריהם ז"ל שלא הוזכר שם נ"מ רק עבדי מלוג. ותני מתו לה כו' לא הוזכר פחתו במשנה. ופשיט דקי"ל עבדי כקרקע ולא צ"ל בקרקע. גם מתו י"ל פשוט מחמת מלאכה דפטור מטעם שואל ואלו היה כנכסי צאן ברזל חייב בכל אחריות:
עוד נראה דהא בהוזל לא מחייב שואל רק כשויו דשעת אונסין אף ללישנא קמא דר"פ בכתובות דחיוביה משעת שאלה היינו דחיוביה מיד על שויו כשיאנס כמבואר בהה"מ ושאר פוסקים דלא עדיף ממזיק בידים. וא"כ כיון דבפ"ק דמכות מבואר בע"ז דמשלמים לה רק הטובת הנאה שלא היה לה רק שויו זה למכור הספק. ולדידן אחר תקנת אושא גם בנ"מ כן כדאמר פ' החובל. וא"כ בעי' דרב"ח לשלם בתורת שואל או שוכר א"צ לשלם רק טובת הנאה שויו דספק השוה למכור בשעת אונסין כי אין לה יותר שיוי בהפרה בשעת אונסין. אמנם ז"א דכמו שאינו יכול הבעל לחלוק וליתן לה טובת הנאה ויקח השאר רק בלי חלוקה שיהיה גוף ופירות והיא יהיה לה טובת הנאה הספק כן גם כשנאנס או הזיק נכסי מלוג שלה אינו רשאי לחלוק וליתן לה טובת הנאה לבד רק שיקח פרה אחרת ויהיה לה ספק הזה דטובת הנאה והפירות יהיה שלו כנ"ל. וזה מוכח גם מבעי' דלעיל בשאל מאשה ונשאל בעלה. דאי כנ"ל א"כ חלקם מיוחד לכל א' שהשואל מהם ונאנס ישלם לה זכות ספיקה ולו זכות ספיקו כמו פ"ק דמכות ע"ש. וכה"ג שניכר חלק כל א' משמע דלכ"ע פטור מחלק שהוא בבעלים ולא מהב'. וע"כ כנ"ל דכיון דאין יכולין לחלוק ממילא מחויב לשלם פרה שיהיה ביחד לשניהם זכות פסקו של כל א'. וכן בבעל עצמו כנ"ל דכה"ג שמחזיר פרה ישלם ממש כמו שהזיק. אמנם שם במשנה דיבמות דמיירי מהחילוק שבין נכסי מלוג לנכסי צאן ברזל כשגרשה או מת אחר שנאנס. וא"כ בזה אף דשאל או שוכר או הזיק שיחזיר וישלם פרה שלימה דזה יותר ממה שהזיק שלא היה לה רק טובת הנאה דספיקא ואיך ישלם לה כל הפרה א"כ לא יצטרך לשלם רק טובת הנאה כשיוי דבשעת אונסין כיון שכבר חלקו. משא"כ נכסי צאן ברזל דנתחייב מיד בכל דמי הפרה כנ"ל כלוה ולוקח כנ"ל ולא קשה:
אך לכאורה עדיין קשה ניהו דאין הבעל יכול לחלוק וליתן לה דמי הספק טובת הנאה היינו משום דא"י לכופה למכור זכות ספיקה אף שאינו שוה יותר. משא"כ מזיק ואונסין דאין חיוב לשלם רק דמי ההיזק כמו ששוה למכור כדמוכח פ' החובל פ"ט דדייק אביי דטובת הנאה לאשה דאי דבעל לימא לה מה אפסדך אי מזבנת דבעל הוי ע"ש. והא יכולה לומר לא הייתי מוכר ומ"מ היה לו ספק זה השוה לי וע"כ דלא משלמי רק מה ששוה למכור. א"כ גם בהפסיד בעלה נכסי מלוג יתחייב רק שויה דספיקה כעדים זוממין דג"כ בכלל כ"ד נזיקין. אמנם ליתא מב' טעמים א' כמו דמשני התם משום רווח ביתא מחויבים לשלם אף שהוא דבעל כדי שיהיה לה הרוחא וזה בכלל דמשלם ממיטב. ממילא גם מחויב לשלם כל הפרה אף שיאכל פירות כדי שיהיה לה הרווח ביתא מכל הפרה משא"כ בט"ה לחוד:
ולטעם זה י"ל כמ"ש דדוקא כל שהיא תחתיו מחויב לשלם כל הפרה כדי שיהיה לה הרוח ביתא כנ"ל. משא"כ כשגרשה או מת אחר שהפסיד או נאנס לא מיחייב רק כשויו בשעת ההפסד טובת הנאה והספק דעכשיו לא יהיה לה רווח ביתא וממילא אינו חייב רק גוף השיוי דכשעת אונס כנ"ל. וא"ש במשנה הנ"ל אמנם נראה עוד טעם ועיקר. דאף לדידן דאפשר דמשום רוחא ביתא א"צ לשלם כיון דקי"ל טובת הנאה לאשה ע"ש מ"מ חייב לשלם הכל. דע"כ לא אמר בע"ז דמשלמין רק שיוי הספק ומה דשוה למכור רק בכתובה ונכסי צאן ברזל דשלו רק לה חוב עליו וקי"ל גורם לממון לאו כממון רק שורף שטרות כ' תוס' ב"ק ע"א ע"ב ד"ה וסבר כו' דחייב משום ששוה החוב למכור לכל העולם ע"ש. מה"ט מה שאינו שוה למכור שוב הוי רק גורם לממון ולא מיחייבי רק זכות הספק השוה למכור כנ"ל. אבל נכסי מלוג דשלה הם אף שאינו שוה למכור מ"מ גוף הפרה שלה ואף שהוא ספק מ"מ המזיק או מפסיד אף בעלה מחויב לשלם כל הפרה ושיהיה ספיקה קיים על כל הפרה. דהא דינא דנזקין במיטב וכמה שהזיק רק דמטלטלין כ"מ מיטב דיכולין לקנות בעד הדמים והטורח על הניזק משא"כ בתשלומין טובת הנאה לא חשיב מיטב לענין הספק שרצונה שיהיה לה ספק זה בכל הפרה וא"י לקנות כנ"ל. ושפיר מחויב הכל כנ"ל. ולטעם זה כשמתה או גרשה אח"כ שלה לגמרי דהספק על התשלומין כמו על הפרה ואיגלאי דשלה כנ"ל:
ובזה נתישב לי לשון הגמרא דאמר רבא לפום חורפא כו' ממ"נ אי שואל כו' אי שוכר שב"כ כו' מה צורך לאריכות הזה דממ"נ הוי ליה למימר הא שמירה בבעלים הוא. ולמ"ש י"ל דהא לכאורה יש ליישב דברי רב"ח דהא בעי לעיל שאל משותפין ונשאל א' כו' כיון דלא הוי כולא בעליו גם מפלגא דידיה לא פטר וא"כ גם בעל ששאל נכסי מלוג ממנה לא הוי איהי כולא בעליו ולא חשיב בבעלים כלל. ושפיר בעי אי שואל כו':
אך ז"א דא"כ הא דאמר בבבא בתרא פ' חזקת הבתים השותפין ש"ש כו' דהוי בבעלים והא לא הוי כולא בעליו. וע"כ החילוק דוקא אחר ששאל כל הפרה ונשאל א' אינו כולי' בעליו על מה ששאל. משא"כ בשואל רק מחצה של שותף א' ונשאל דעל כל מה ששאל וכל החיוב הוי בעליו חשיב כוליה בעליו וממילא שותפין שאינו שואל מהב' רק מחצה שלו ועל זה חיוב תשלומין שלו ועל אותו חלק הוי כולא בעליו כנ"ל:
אמנם לטעם א' הנ"ל בבעל מאשתו דבאמת אין לה רק טובת הנאה זכות שוי' ספיקה רק מ"מ מחויב לשלם הכל משום שיהיה לה רווח ביתא גם ממה שהוא שלו. שוב י"ל שפיר דלא חשיב בבעלים כלל דלא הוי כולא בעליו נגד חיוב התשלומין שלו דצריך לשלם גם חלק שלו שאינה נקראת בעליו ושוב חייב הכל כיון דליכא כוליה בעליו כנ"ל. ושפיר בעי' דרב"ח לצד בעי' דלעיל דנשאל א' חייב כנ"ל:
אמנם ספיקא דרב"ח אי שוכר הוי פירש"י ז"ל לקמן דפרקונה תחת פירות. ולכאורה מה הסברא שיהיה שואל וע"כ הטעם פשוט כיון דכבר תיקנו פרקונה תחת פירות ואף שאין לה ג"כ חיוב פרקונה משום לא פלוג שוב בפרה זו חשיב שואל דאין לה הנאה משמוש זה שמשתמש בפרה דגם אי לא היה לה היה חייב כנ"ל וא"כ אי נימא כנ"ל דרווח ביתא חשיב ממון שיש לה מהפירות שהם שלו שוב פשיטא דאינו שואל רק שוכר דהא הנאה זו דרווח ביתא יש לה מהפירות שמשתמש בה. והא אף שואל ספר מבואר בש"ע דחשיב שוכר משום פרוטה דר"י כנ"ל וע"כ מדויק שפיר לשון רבא דקושיא דשמירה בבעלים לא היה יכול להקשות די"ל כנ"ל. והקשה ממ"נ אי שואל כו' היינו כיון דמבעי' ליה אי שואל אי שוכר ע"כ דלא חשיב ליה ממון משום רווח ביתא וע"כ הטעם דמשלם באמת רק טובת הנאה שלא יוקשה ממתני' דיבמות כנ"ל. ושוב ממ"נ בבעלים הוא דנגד חלקה שהוא טובת הנאה לחוד הוי כולא בעליו כנ"ל וא"ש:
ויש להסתפק בדין הנ"ל. דאפשר דניהו דאם הוזל מצ"ע קודם שנאנס לא מחייב רק כשויו דשעת אונסין מ"מ במה שנפחת והוזל על ידי השאלה כמו בבעל דעל ידי השאלה שלו לעולם הוזל שאין לה רק טובת הנאה אפשר דזה אינו מנכה והוי כקיבל שויו דאונסין כמו ששוה בלא הפחת שנעשה על ידי שאלה שלו. ונפקא מינה בשאר שואל לשנה ויותר ונאנסה מיד דודאי הוזל על ידי השאלה שאם היה המשאיל מוכרה היה לוקח פוחת מדמי' בשביל שמושאלת לשנה. ממילא גם השואל אינו משלם יותר. או כנ"ל:
שוב מצאתי בנימוקי יוסף לקמן סוף פ' גבי שואל בטובו לעולם בשם הר"ן שכתב ונפקא מינה לענין תשלומי אונסין כו' אם נאנס אין צריך לשלם אלא דמי שברים לבד שהרי אין למשאיל זכות בו בעודו שלם עיין שם. ונפשט הנ"ל דאף שמה שהוזל ע"י השאלה מ"מ אינו משלם זה הפחת כנ"ל. וכן בכחשה מחמת מלאכה ונאנסה אחר כך גם כן משלם רק כשוי' אחר הכחש כנ"ל. ומ"מ אינו מוכרח די"ל דוקא שם דלעולם אין צריך להחזיר כשקיים. מה שאין כן בכחשה דהדר או הפחת מחמת הזמן דהוי כחשה דהדר דעל כל פנים כשיחזיר הוא מחזיר כולה כשוי'. גם כשנאנס דכלתה שאלתו י"ל ג"כ דחייב כל שוי':
גמ'. וז"ל שאלה לרבעה מהו כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי או"ד טעמא מאי משום הנאה והאי נמי הא אית ליה הנאה. שאלה ליראות בה מהו ממונא בעינן והאיכא או"ד ממונא דאית ליה הנאה מיניה בעינן וליכא עכ"ל.
וברש"י (ד"ה מהו) פירש וז"ל מחייב באונסיה או לא עכ"ל. והיינו דמספק"ל אי הוי שואל להתחייב באונסין או לא. אולם עיין ברמב"ם (פ"ב משאלה ה"ט) וז"ל השואל את הבהמה בבעלים לרבעה וכו' הרי כל אלו ספק שאלה בבעלים עכ"ל, ומבואר שהרמב"ם ביאר דהספק שבגמ' הוא לענין הפטור דבעליו עמו, ומשמע קצת דס"ל דבכל הנך גוונא הוי שואל גמור להתחייב באונסין. וצ"ע דאי הויא שואל לענין חיוב אונסין מהו הספק אם חל בו פטור דבעליו עמו דהרי זה בכלל הכתוב דכי ישאל איש מעם רעהו וגו' אם בעליו עמו לא ישלם40.
ונראה לפרש דלהרמב"ם ג"כ הספק הוא בדין השאלה עצמה האם נחשב לשואל בכה"ג או לא, ומ"מ הרמב"ם סובר דלאחר שנשתמש בה לכך הרי הוא בודאי חייב באונסין, דחל חיוב אונסין משום דכל הנאה שלו, וחייב באונסין כמו שואל שלא מדעת. ולכן אף אי ליכא חלות שם שואל משום דליכא מעשה שאלה בכך, מ"מ הריהו חייב באונסין מכיון שנהנה. ומספק"ל להגמ' אי חל חלות שם מעשה שאלה ומסירת הבעלים לשמירה בהנך גווני מכיון שאין דרך שאלה בכך, ונ"מ לענין דין שמירה בבעלים - דהפטור דבעליו עמו תלוי בחלות שם מעשה שאלה ומסירת הבעלים לשמירה - דבכדי שיחול פטור דבעליו עמו בעינן קניני שמירה ודעת מקנה. ולכן אף אי נימא דחייב הוא באונסין כדין שואל שלא מדעת וחל ביה שם שואל מחמת שנהנה מהחפץ, מ"מ כיון דליכא חלות שם מעשה שאלה אינו נפטר בבעליו עמו. ולפי"ז י"ל דה"ה דליכא דין בעליו עמו בשומר אבידה ובשואל שלא מדעת, מכיון דחסר בהו חלות שם מעשה שאלה - דליכא דעת מקנה ומסירת הבעלים לשאלה.
ועוד י"ל דמספק"ל אם הפטור דבעליו עמו חל רק היכא שיש צירוף בין מלאכת הבעלים ומלאכת הפרה או לא, ובהנך גווני מכיון שיש חסרון במלאכת הפרה לא חל צירוף למלאכת הבעלים ולכן ליכא פטור דבעליו עמו או"ד דלא בעי צירוף. ומ"מ הוי שואל לענין חיוב אונסין.
גמ'. שאל משותפין ונשאל לו אחד מהן מהו כולו בעליו בעינן והא ליכא או דילמא מההוא פלגא דידיה מיהא מיפטר. בפשטות הספק בגמ' הוא האם חל דין בעליו עמו לפטור את השומר מחצי התשלומין (דפטור מלשלם לשותף שהיה עמו במלאכה) או לא - דחייב לשלם הכל. אולם יתכן לפרש דמספק"ל האם חל פטור מלשלם אף לשותף השני ופטור מתשלומין לגמרי או לא. והביאור בזה די"ל דמספק"ל האם הפטור דבעליו עמו הווה חלות דין פטור תשלומין בלבד או חלות הפקעת שם שומר (ועיין לעיל בשיעורים דנחלקו בזה הקצה"ח והגר"ח זצ"ל), דאי הויא רק חלות פטור תשלומין אזי י"ל דחל פטור תשלומין רק על חצי - דחל פטור תשלומין רק כלפי השותף שהיה עמו במלאכה, דשייך פטור תשלומין על כל פלגא ופלגא בפ"ע. אולם אי נימא דהוי חלות הפקעת שם שומר י"ל דמכיון דלגבי השותף הא' לא פקע ממנו שם שומר אזי מכיון דהוי מעשה שאלה אחת חל ביה שם שומר לגמרי אף כלפי השותף הב', דרק אם הוי כל הבעלים עמו במלאכה חל הפקעת שם שומר.
ועוד י"ל דמספק"ל האם הוי חדא שאלה או ב' שאלות נפרדות, דאי הוי ב' שאלות נפרדות י"ל דחל דין בעליו עמו לגבי שותף א' אע"פ שחייב השומר לשלם לשותף השני. ואילו אי הוי חלות שם מעשה שאלה אחת י"ל דליכא פטור דבעליו עמו כלל דכולו בעליו בעינן.
ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון ה"ח) וז"ל שאל מן השותפין, ונשאל לו אחד מהן, וכן השותפין ששאלו, ונשאל לאחד מהן, הרי זה ספק אם היא שאלה בבעלים, או אינה, לפיכך אם מתה, אינו משלם, ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם, פשע בה השומר הרי זה משלם עכ"ל. ומבואר מדברי הרמב"ם דס"ל דהאיבעיא בגמ' בשאל מן השותפין ונשאל לו א' מהן הוא האם חל פטור דבעליו עמו לגמרי אפי' על החלק של השותף הב' שלא היה עמו במלאכה, או"ד דליכא כלל פטור דבעליו עמו וחייב לשלם לשני השותפין. ונראה דאליבא דהרמב"ם דין בעליו עמו מהווה חלות הפקעת שמירה, ומספק"ל האם חל הפקעת שם שומר לגמרי דמאחר דלגבי א' מהבעלים חל דין בעליו עמו הוא הדין דחל הפקעת שם שומר מדין בעליו עמו אף לגבי השותף הב' משום דהויא מעשה שאלה אחת, ומכיון שא' מהבעלים היה עמו במלאכה פקע מיניה חלות שם שומר לגמרי. או"ד דלא פקע חלות שם שומר אא"כ כל הבעלים הויין עמו במלאכה, וחייב לשלם אף לשותף הא' שהיה עמו במלאכה. אולם אי נימא דחלות דין בעליו עמו מהווה דין פטור תשלומין גרידא י"ל דמ"מ חל פטור תשלומין כלפי הבעלים שהם עמו במלאכה, ועל כרחך מוכח דהרמב"ם סובר דיסוד הדין דבעליו עמו מהווה חלות הפקעת דין שמירה.41
ועיין בנימוקי יוסף (דף נה. בדפי הרי"ף ד"ה מן השותפין) וז"ל פרה של שניהם ונאנסה מי אמרינן בעליו עמו קרינן לגבי חלק שותף זה ופטור שואל מאותו חצי של אותו שותף עכ"ל. ונראה דהנמו"י ס"ל דהפטור דבעליו עמו מהווה דין פטור תשלומין ולכן מספק"ל האם חל דין פטור תשלומין לגבי שותף הא'. ומספק"ל אי הוי ב' שאלות נפרדות ולכן חל פטור תשלומין לשותף הא', או"ד דכולו בעלים בעינן דהוי חלות שם שאלה אחת וליכא פטור אא"כ איכא כל הבעלים במלאכה.
גמ'. שותפין ששאלו ונשאל לא' מהן מהו כולו שואל בעינן וליכא או"ד בההיא פלגא דשיילי מיהת מיפטר. עיין בנימוקי יוסף (דף נה. בדפי הרי"ף ד"ה לכוליה שואל בעינן, וד"ה תיקו) וז"ל משאיל צריך שיהיה נשאל להשואל ולא לחצי שואל, מכאן יש לדקדק דאין כל אחד מהם חייב בכולה אלא בפלגא כדין בעל חוב ואידך פלגא אינו חייב אלא מדין ערב, דאי חייב כל אחד בכוליה ממונא א"כ הרי נשאל לכוליה שואל. ונפקא מינה לשנים שלוו מאחד דאע"פ שלא כתבו אחראין וערבאין זה לזה, אחראין וערבאין זה לזה כדאיתא בירושלמי, לאו דליחייב כל אחד מינייהו בכוליה ממונא כדין בע"ח, אלא בפלגא דממונא כדין בע"ח ובאידך פלגא כדין ערב וכו' כתב הרמב"ם פ"ב מהל' שאלה אם מתה אינו משלם ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם הרי שהרב ז"ל לא כתב אם מתה אינו משלם אלא פלגא כמו שמשמע מהלכה זו, וגם הרי"ף ז"ל כתב סתם וצריך עיון שנראה שדעתם ז"ל שאינו משלם כלום דיהבינן ליה דין שואל בבעלים בכוליה מספק, ומלישנא דגמרא דאמר בפשיטות והא ליכא לא משמע הכי, ואם נאמר דהם ז"ל סומכים יותר על פשט הירושלמי דאמר דהם אחראין וערבאין דמשמע להו דכל אחד חייב מבתלמוד דידן בענין כזה וכו' ועלתה בתיקו ומ"מ כיון דאיכא שואל אחרינא בהדיא לאו כוליה שואל הוא ומשום הכי מסופק גם להם בירור הדין ואם כן צ"ל שגם בפלגא לאו כוליה שואל הוא דמאן פלג לך חד פלגא מאידך פלגא וכו' עכ"ל. ומבואר דהנמו"י מדייק מסוגיין דמספק"ל בשותפין ששאלו ונשאל הבעלים לא' מהם אי הוי שמירה בבעלים לגבי אותו שואל לפטור מחצי תשלומין דבשנים שלוו כ"א מחויב רק על חצי החוב מדין בע"ח וחייב לשלם החצי השני רק מדין ערב דאל"ה להוי בעליו עמו לפטור את הכל. אולם עייין ברא"ש שבועות (פ"ב ס"ב) שהביא דעת הרמב"ן ששניהם חייבין בכל, ויכול המלוה לגבות ממי שירצה. וחולק עליו אבי העזרי וסבר דכל אחד חייב רק בחציו, אך דכל אחד נעשה ערב לחברו היכא שאין לו מה לשלם (ועיין בזה בטוש"ע חו"מ סי' עז ס"א). ומבואר דהרמב"ן סובר דב' שלוו כאחת חלה הלואה אחת לשניהם כאחד, ולכן יכול המלוה לגבות את כל החוב ממי שירצה, משא"כ האבי העזרי סובר דהוי כב' הלואות, ולכן אינו יכול לגבות אלא חציו מכל אחד. וצ"ע לרמב"ן מסוגיין דלשיטתו לכאורה הו"ל בעליו עמו לפטור את הכל. ונראה לתרץ דבשנים שלוו אע"פ שחל לכל א' קנין הוצאה רק בחצי המעות, דכל א' מהשותפין יכול להוציא רק את חצי המעות, מ"מ חלה מעשה הלואה אחת, והמחייב בתשלומין הוי מעשה ההלואה, ומשו"ה שניהם חייבים בכל מדין לוה. משא"כ בשואל קיי"ל דשותפין ששאלו חייבים באחריות רק על החצי שלהם - משום דיסוד האחריות דשואל חל מחמת שכל הנאה שלו, ומכיון שחל קניני שאלה לכל שותף ליהנות רק מחצי הריהו מתחייב באחריות שואל רק בחצי.42
ועוד יתכן לפרש דבאמת בשותפין ששאלו הרי הן חייבין כל א' באחריות על הכל, דחלה קבלת אחריות מחמת מעשה השאלה כמו בהלואה, והוי מעשה שאלה אחת ושניהם חייבים באחריות על הכל, ומ"מ דין בעליו עמו אינו חל אלא על חצי, דהדין דבעליו עמו אינו תלוי בחיוב האחריות אלא בקניני שאלה, ומכיון דיש לכל א' מהשותפין קנין שאלה רק על חצי השאלה חשיב חצי שואל לענין בעליו עמו.
גמ'. שאל מן האשה ונשאל בעלה עמה אשה ששאלה ונשאל לבעל מהו קנין פירות כקנין גוף דמי או לא. יש לדקדק דלא נסתפקו בגמ' מה הדין כששאל מן האשה ונשאלה האשה במלאכה, וצ"ע דלכאורה אי קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי י"ל דבכה"ג הוי האשה בבעלים, ומשמע דאין האשה נחשבת לבעלים לפוטרו מדין בעליו עמו, וצ"ע (ועיין בשיטמ"ק).
ונראה דאע"פ שבנכסי מלוג כשהפרה נאנסה השואל משלם תשלומי הפרה לאשה, מ"מ הבעל שיש לו את קנין הפירות להשתמש בפרה הוא זה שמקנה את זכות ההשתמשות להשואל, וחלות שם בעלים לענין בעליו עמו תלוי בהמקנה דהיינו בבעל ולא באשה. והאשה אינה אלא המחייב - דהפרה היא שלה, אמנם דין בעליו עמו תלוי במקנה ולא בהמחייב. וכן באשה ששאלה האשה היא המתחייבת בתשלומין אם יאנס החפץ אולם בעלה הוא הקונה את זכות ההשתמשות דיש לבעל קנין פירות, ומספק"ל אי הוי בעליו עמו משום דקנין פירות כקנין הגוף דמי או לא. ומשמע דאם נשאל לאשה ליכא פטור דבעליו עמו דאע"פ דהאשה היא המתחייבת מ"מ דין בעליו עמו תלוי במי שנהנה - והבעל הוי הנהנה דיש לו קנין וזכות השתמשות.
אולם יש להעיר ע"ז דבגמ' לקמן (צו:) איתא דאם שכרה האשה פרה מעלמא ואח"כ נישאה הוי שאלה בבעלים לשיטת הרבנן (בדף לה:) דס"ל דהמשכיר פרה לחבירו והשאילו לאחר נשבע השוכר לבעלים והשואל משלם לשוכר, ואילו לר' יוסי לא הוי בעליו עמו. ובשלמא לרבנן האשה הוי הבעלים לענין הפטור דבעליו עמו מכיון דהיא הויא המקנה שמוסרת הפרה לבעלה (דהוי שואל), אמנם לר' יוסי צ"ע מדוע אין כאן פטור דבעליו עמו דהבעלים הראשונים אינם אלא המחייב והאשה היא המקנה ולכאורה הדין של בבעלים תלוי בהמקנה. ונראה דלר' יוסי השוכר לא הוי בעלים דאע"פ דיש לשוכר זכות השתמשות בחפץ מ"מ זה ברור דאין לשוכר קנין הגוף בחפץ ולא אמרינן בשוכר קנין פירות כקנין הגוף43, ומשו"ה פשיטא דלר' יוסי ליכא פטור דבעליו עמו. משא"כ לרבנן הוי השוכר בעלים מכיון דהשואל משלם לשוכר. ועוד י"ל דר' יוסי סובר שאין השוכר רשאי להשאיל מדעתו וחלה השאלה רק משום שהבעלים נתנו לו רשות להשאיל, ומשו"ה אין השוכר נחשב למקנה ולכן אין בו דין בעלים לענין בעליו עמו. משא"כ הבעל הוי בעלים משום שיכול להשאיל מעצמו. ואילו רבנן ס"ל דהשוכר הוי חלות שם בעלים לענין בעליו עמו דהוא הוי המקנה ואע"פ שאינו יכול להשאיל אא"כ נתנו לו הבעלים רשות היינו רק כדי שלא יהיה נחשב השוכר פושע בשמירתו, דהבעלים יטענו "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר" ומשו"ה בעינן רשות הבעלים להשאיל. ברם השוכר הוי המקנה ומשו"ה הוא הוי בעלים לענין הפטור דבעליו עמו. מאידך ר' יוסי סובר שאין השוכר יכול להקנות אא"כ נתנו לו הבעלים רשות משום דאין לשוכר קנין בכדי להקנות וההקנאה חלה ע"י המשכיר ומשו"ה אין לשוכר שם בעלים לענין בעליו עמו.
גמ'. האומר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי מהו בעליו ממש בעינן וליכא או דלמא שלוחו של אדם כמותו ואיכא. יש לעיין מהו יסוד הספק בגמ'. ולכאורה היה נראה לפרש עפ"י מה דיש לחקור בדין בעליו עמו אי הוי פטור דממילא - דהיינו שחל הפטור ממילא מחמת זה שהבעלים במציאות הם עוסקים במלאכת השואל. או דלמא דבעליו עמו חל מחמת חלות שם מעשה מלאכה של הבעלים עבור השואל, די"ל דאם הפטור דבבעלים חל ממילא עי"ז שבמציאות הבעלים עוסקים במלאכת השואל אזי א"א לחול דין פטור ע"י שליח, דהרי אין הבעלים עצמם עוסקים במלאכת השואל. משא"כ אם הפטור חל מחמת חלות שם מעשה בעלים שנעשה עבור השואל אזי יתכן שחל אף ע"י שליח.44 ויתכן דיש עוד נפ"מ בזה לענין האם חל פטור דבעליו עמו ע"י מלאכה בטעות או באונס, דאם נאמר דהפטור חל ממילא מחמת עצם המציאות שהבעלים עוסקים במלאכת השואל אזי י"ל דחל אף ע"י מלאכה באונס ובטעות. משא"כ אם הפטור חל מחמת מעשה מלאכה של הבעלים והבעלים הם פועלים את הפטור אזי י"ל דלא חל ע"י מלאכה באונס או בטעות. וכן נפ"מ אי חל דין בעליו עמו בקטן שהשאיל את עצמו למלאכה או לא, דלכאורה מעשה קטן אינו חלות שם מעשה בעלים אבל אם הפטור חל ממילא י"ל דחל אף בקטן45. אולם עיין בגמ' דמדמינן לה להפרת נדרים, וצ"ע דהתם בודאי החלות חלה ע"י מעשה הפרה דהבעל.
ונראה לפרש הגמ' באופן אחר דלכו"ע הבעלים הויין הפוטרים - שחל הפטור מחמת מעשה מלאכה של הבעלים ואין הפטור דבבעלים פטור דחל ממילא, אלא דמספק"ל אי שייך בזה שליחות או דהויא כמו מצוה שבגופו - שאין מלאכת הבעלים נתפסת בשליחות כמו שאין שליחות במצוה שבגופו.46 אי נמי י"ל דמספק"ל האם שליחות חל רק היכא דאיכא דעת מקנה ובמלאכת הבעלים והפרה ליכא דעת מקנה ולכן ליכא חלות שליחות, או"ד דאף בלי דעת מקנה חל דין שליחות. ברם אם חל דין שליחות במצוות כגון בבדיקת חמץ א"כ מוכח דלא בעינן דעת מקנה לחלות דין שליחות, צ"ל דליכא חלות שליחות בדין בעליו עמו ובהפרה מגזה"כ מיוחדת (ועיין בתוס' ד"ה שליח)47.
גמ'. המוכר שדה לחבירו לפירות ר' יוחנן אמר מביא וקורא ריש לקיש אומר מביא ואינו קורא. ר' יוחנן אמר מביא וקורא קנין פירות כקנין הגוף דמי וריש לקיש אמר מביא ואינו קורא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' ביכורים ה"ו) שכתב וז"ל המוכר שדה לפירות הלוקח מביא ואינו קורא שקנין פירות אינו כקנין הגוף אבל מביא אדם מנכסי אשתו ביכורים וקורא אע"פ שאין לו גוף הקרקע שנא' אשר נתן לך ה' אלוקיך ולביתך עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק כריש לקיש, והנה מסתימת לשון הרמב"ם משמע דהלוקח שדה לפירות מביא ואינו קורא מדאורייתא. וכן משמע ממה שחילק הרמב"ם בין בעל בנכסי אשתו שמביא וקורא מדאורייתא לבין לוקח שדה לפירות דבקנין פירות מצות הבאת ביכורים היא מדאורייתא. והנה עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' ביכורים הי"ב) שפסק וז"ל האריסין והחכירין וכו' והגזלנין אינן מביאין ביכורים ואפילו נתייאשו הבעלים שנא' ביכורי אדמתך עכ"ל. והקשה הגר"ח זצ"ל שהרי לאריס יש קנין פירות וא"כ למה פסק הרמב"ם שאינו מביא ביכורים דמ"ש מהלוקח שדה לפירות שמביא ביכורים. וכן הקשה מהקונה אילן בתוך שדה חבירו שאינו מביא לפי שאין לו קרקע (שם הי"ג), וצ"ע דהרי יש לו קנין פירות וא"כ למה אינו מביא.
ותירץ הגר"ח זצ"ל דיש שני מיני קנין פירות: א) כשקונה את גוף הקרקע לפירותיה, ב) כשקונה קנין פירות לבדו אבל לא קונה את הגוף לפירות. ונראה דכשהלוקח קונה את הגוף לפירות מביא ביכורים. מאידך אם יש לאדם קנין פירות בלבד בלי קנין בגוף הקרקע אינו מביא ביכורים כלל. ולפיכך האריס החוכר והקונה אילן אינם מביאים ביכורים דאע"פ שיש להם קנין פירות מ"מ אין להם קנין בגוף הקרקע לפירותיה ולפיכך אינם מביאים. אולם הלוקח שדה לפירותיה קונה את גוף השדה לפירות ומאחר שקנינו בפירות הוא בגוף הקרקע לפיכך מביא ואינו קורא.
ואמר הגר"ח זצ"ל שחילוק זה מבואר ברמב"ם שפסק (בפכ"ג מהל' מכירה ה"ח) וז"ל ומה הפרש יש בין הקונה שדה זו לפירותיה ובין השוכר שדה מחבירו, שהקונה שדה לפירותיה יש לו לנטעה או לזרעה כל זמן שירצה או להובירה, והשוכר אינו כן כמו שיתבאר בענין שכירות, ואין השוכר רשאי להשכיר אבל הקונה מקנה לאחרים כל מה שקנה עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם מחלק בין הקונה שדה לפירות ובין השוכר, דבקונה שדה לפירות חל קנין בגוף השדה לפירותיה ויש לו קנין גוף לפירות בגוף השדה עצמה משא"כ השוכר אינו קונה את הגוף לפירות ורק קונה את קנין הפירות בעצמו בלי קנין גוף כלל. ומשו"ה קנין השוכר הוא מוגבל יותר מהקונה שדה לפירותיה, דאינו רשאי להשכיר משא"כ הקונה שדה לפירותיה יכול להקנות מה שקנה לאחרים. והנה עוד כתב הרמב"ם (שם ה"א) וז"ל מקנה אדם הגוף לפירותיו וכו' ואין זה מקנה דבר שלא בא לעולם שהרי הגוף מצוי ומקנה לפירות הא למה זה דומה לשוכר בית או שדה לחבירו שלא הקנה לו הגוף אלא הנאת הגוף עכ"ל. ונראה שכוונת הרמב"ם היא לומר דשוכר שאין לו קנין הגוף אינו קונה את הגוף לפירות ורק את עצם קנין הפירות עצמו והנאתו, וכמו שחל לשוכר קנין פירות בעצמו ה"ה שחל קנין הגוף לפירות. אבל שני קנינים שונים הם - כי השוכר קונה רק את קנין הפירות בלבד ולא את גוף הקרקע, ואילו הקונה גוף הקרקע לפירותיו קונה את גוף הקרקע בשביל הפירות. וממשיך הרמב"ם (שם ה"ה - ה"ו) וז"ל המוכר גוף הקרקע לזמן קצוב הרי זה מכירה ומשתמש הלוקח בגוף כחפצו ואוכל הפירות כל זמן המכירה ובסוף תחזור לבעליה. ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנה אותה לפירותיה, שהקונה לפירות אינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם מבחין בין המוכר לזמן קצוב ובין המקנה שדה לפירות, דבשניהם הקונה קנה קנין בגוף הקרקע אלא שבקנין לזמן יש לקונה רשות לבנות או להרוס את גוף הקרקע לכל דבר שירצה כי יש לו קנין הגוף, והוא מוגבל רק לגבי זמן אבל לא בנוגע לדברים אחרים. ואילו בקונה גוף לפירות הרי גוף הקרקע קנוי לו לפירות בלבד אבל לא לדברים אחרים, ולכן אסור לו לשנות את הקרקע ולהרסה.
ועל פי יסודו של הגר"ח זצ"ל נראה שהמחלוקת בין ר"י ור"ל אי קנין הפירות כקנין הגוף דמי או לא קיימת רק בקנין הגוף לפירות, אבל בקנין פירות לבדו כבשוכר כו"ע מודי דלאו כקנין הגוף דמי. ובכך נראה לבאר דברי התוס' ביבמות (דף לו: ד"ה קנין פירות) שהקשו אליבא דר"י דס"ל דקנין פירות כקנין הגוף דמי למה יש צורך בתקנת אושא שהרי גם בלי התקנה בדין הוא שהבעל יוציא המקח מידי הלקוחות כי יש לו קנין הפירות שכקנין הגוף דמי. ותירצו התוס' וז"ל קנין הגוף דאשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה ועוד דאין לבעל פירות אלא בתקנתא דרבנן עכ"ל. ולפי"ד הגר"ח זצ"ל נראה דר"ל דשאני קנין הפירות דבעל בנכסי אשתו שאינו קנין גוף לפירות אלא קנין פירות דעלמא בלי קנין בגוף הנכסים כלל (מהטעמים שכתבו התוס'). ולפיכך לכו"ע לא אמרינן קנין הפירות דבעל כקנין הגוף דמי, וכמו דלא אמרינן כן בנוגע לקנין הפירות דשוכר, ומשו"ה בעינן תקנת אושא כדי לזכות את הבעל בזכות ביטול המכירה.
ולפי"ז נמי מבואר למה המשכיר שדה לחבירו יכול למוכרו לאחר ולא אמרינן שקנין הפירות דשוכר כקנין הגוף דמי אליבא דר' יוחנן ויעכב את המשכיר מלמכור. דמכיון שאין להשוכר קנין בגוף השדה לפירות אלא קנין פירות לבדו, קנין הפירות שלו לאו כקנין הגוף דמי, ואינו יכול לעכב את המשכיר מלמכור.48
גמ'. א"ל רב עיליש לרבא האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי מהו וכו' תיבעי למ"ד שלוחו של אדם כמותו הני מילי שליח דבר מצוה הוא אבל עבד דלאו בר מצוה הוא לא. יש לעיין בביאור הגמ', דהרי עבד בר שליחות הוא בדיני ממונות (עיין ברמב"ם פ"ב מהל' שלוחין ה"ב ובכס"מ שם) ואינו שליח בגיטין וקידושין משום שאינו בתורת גיטין וקידושין (גיטין כג ב), ומ"ש דין בעליו עמו דאינו שליח משאר דיני ממונות ומהו כוונת הגמ' "דלאו בר מצוה הוא". ועיין ברש"י ד"ה עבד דלאו בר מצוה הוא וז"ל ושליחות נפקא לן מאתם גם אתם לרבות שלוחכם דבעינן דומיא דמשלח שיהיו דיניו נוהגים בו וזה אין דין שואל וגם משאיל נוהגים בו שאין לו כלום בלא רבו עכ"ל. ודבריו צ"ב.
ונראה דיסוד דין שלוחו של אדם כמותו חל כשהשליח הוי בעל המעשה, דבתורת בעל המעשה עושה את השליחות עבור המשלח, והמעשה דידיה מתייחס למשלח מחמת חלות דין שליחות. והנה הרמב"ם והטור נחלקו בדין מינה שליח להוליך גט לאשתו ונשטתה הבעל, דהרמב"ם (פ"ב מהל' גירושין הט"ו) פסק דפסול רק מדרבנן ואילו הטור (אה"ע סימן קס"א) סובר דפסול מדאורייתא. ונראה דהרמב"ם סובר דמדאורייתא השליח הוי בעל המעשה ומשו"ה שפיר יכול לגרש את האשה מדאורייתא אע"פ שנשטתה הבעל. ואילו הטור סובר דהשליח אינו בעל המעשה לגרש את האשה כשנשטתה הבעל.49 ולפי"ז י"ל דא"א לעבד כנעני להיות שלוחו של רבו לגבי דין בעליו עמו, דהא מלאכת העבד אינה שלו וא"א שיתמנה העבד להיות שליח רבו למלאכה דהא כלפי רבו אין העבד בעלים על המלאכה שעשה, ואינו יכול להשוות דין בעליו עמו. דרק מי שהוא בעלים על המלאכה שעושה יכול להשוות דין בעליו עמו במלאכתו. ולכן דוקא לענין בעליו עמו אין רבו יכול למנות את עבדו להיות שלוחו לעשות מלאכה עם השואל, דאין העבד בעלים על המלאכה שעושה. משא"כ בשאר דיני ממונות כגון להיות שליח לעשות קנין עבור אדם שני שאינו רבו שפיר הוי עבד בר שליחות ונחשב לבעל המעשה.
גמ'. או"ד אפ' למ"ד אין שלוחו של אדם כמותו ה"מ שליח אבל עבד יד עבד כיד רבו. הגמ' מחוסרת ביאור. ויתכן לפרש דר"ל דאע"פ דלא אמרינו שלוחו של אדם כמותו לגבי בעליו עמו דהוי כמו מצוה שבגופו דבעינן שגוף הבעלים עצמם יעסקו במלאכת השואל, אך שאני עבד דידו כיד רבו דמי והו"ל כגוף הבעלים עצמם ויכול העבד להיות שליח הבעלים לגבי דין בעליו עמו. אך לכאורה זה אינו נכון דדין יד עבד כיד רבו דמי הוי הלכה בהלכות קנינים ומהיכי תיתי דלהוי כגוף הבעלים לענין בעליו עמו. וי"ל הגמ' באופן אחר דלא חל דין שליחות בעבד לענין בעליו עמו, שאין גוף העבד כגוף רבו אלא הגמ' ר"ל דמכיון דיד עבד כיד רבו דמי לפיכך חל בעבד דין בעליו עמו בלי דין שליחות. והוא משום שמלאכת העבד קנויה לרבו מדין יד עבד כיד רבו, ולכן כשהעבד עוסק במלאכת השואל נמצא שהשואל מקבל את מלאכתו מהבעלים, וזה גופא שמקבל השואל מלאכת הבעלים משווה דין בעליו עמו, דלדין בבעלים לא צריך שהבעלים עצמם יעסקו בגופם במלאכת השואל אלא רק שהשואל מקבל מלאכה מהבעלים, וע"י מלאכת העבד מקבל השואל מלאכה מהבעלים, דיד עבד כיד רבו דמי, ומלאכת העבד הוי מלאכת הבעלים.50
בעי רמי בר חמא, בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי וכו' אמר רבא בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי וכו' באושה התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות.
יש לעיין מה קמספק"ל להגמ' אי שואל הוי או שוכר הוי, דהרי קיי"ל בכתובות (נ:) דלוקח הוי. וי"ל דאף מעיקרא סברא הגמ' דהבעל לוקח הוי אלא דמספק"ל אי יש לו גם חיוב אחריות דשואל או"ד חיוב אחריות דשוכר. ונראה דשאלה זו תלויה באם יש לבעל קנין פירות בלבד או קנין גוף לפירות, דאם יש לו קנין גוף לפירות אינו שומר ושואל כלל דהרי החפצא היא שלו. ואילו אם יש לו קנין פירות בלי קנין הגוף י"ל דהוי שומר עבור האשה. והגמ' מוכיחה מהא דהבעל גובה מהלקוחות שאין לבעל קנין פירות בעלמא דא"כ היאך גובה את גוף הקרקע מהלקוחות, ועל כרחך דיש לבעל קנין הגוף לפירות, ומשו"ה הבעל יכול להוציא מידי הלקוחות. ולפי"ז אין הבעל דומה לשואל או לשוכר דיש להן רק זכות השתמשות בחפץ וקנין פירות בעלמא, דיש לבעל קנין הגוף לפירות ולכן הבעל פטור מלשלם מדין שומר דהחפץ קנוי לו. (ועיין בתוס' הרא"ש דחל קנין הגוף לבעל למפרע). ובס"ד הגמ' נקטה דיש לבעל רק זכות לפירות ומספק"ל האם חייב משום כך באחריות כשוכר משום דחייב בפרקונה או דהוי כשואל. ונראה דדין זה תלוי האם נכסי מלוג ופרקונה נתקנו כתשלומין זה תחת זה או לא, דאם הויין תשלומין י"ל דהויין תשלומי שכירות והבעל הוי שוכר. אך אם ליכא תשלומין הוי שואל. ולמסקנא נקטינן דיש לבעל קנין גוף לפירות ומשו"ה אינו שומר כלל לא שואל ולא שוכר.
והנה עיין בגמ' לקמן (דף קג.) שואל אדם בטובו לעולם והוא דקני מיניה, וברש"י שם פירש "אבל לא קני מכי אהדריה כלתה קנייה דמשיכה ראשונה", והיינו דלרש"י בעינן קנין כדי שלא תהא כלתה השאלה בחזרה. אולם הראב"ד בשיטמ"ק (ד"ה הא דאמר רב נחמן) פירש דהא דבעי קנין הוא כדי שיחול השאלה לזמן שאינו מוגבל. וכן מבואר מדברי הרמב"ם (פ"א מהל' שאלה ופקדון ה"ח) וז"ל השואל כלי מחבירו להשתמש בו ואמר לו השאילני דבר פלוני בטובתך כלומר אין אתה משאיל לי כדרך כל המשאילין אלא כפי טובת לבך ונדבותיך שאינך מקפיד על הזמן אם ארך, אם קנו מידו הרי השואל משתמש בו לעולם עד שיתבטל הכלי מלעשות מלאכתו וכו' עכ"ל. ומבואר דבעינן קנין מיוחד בכדי שיחול חלות שאלה לעולם. והנה יש לבעל זכות השתמשות בנכסי מלוג כל זמן שאשתו בחיים. וי"ל דהוי רק זכות השתמשות לזמן דהיינו בחיי אשתו, ולפי"ז י"ל דבעל בנכסי אשתו הוי שואל דיש לו זכות השתמשות לזמן כשואל דעלמא בלי קנין הגוף ועם חיוב השבה. ומאידך י"ל דיש לבעל זכות השתמשות לעולם בלי חיוב השבה אלא שמיתת אשתו מפקיעה את זכות ההשתמשות שלו, ולכן אינו שואל אלא לוקח דקנה בו קנין הגוף לפירות והוי כשלו. וי"ל דזהו יסוד הספק בגמ' דידן אי הבעל שואל הוי או לוקח הוי.
ועיין ברשב"א (ומובא גם בשיטמ"ק ד"ה אי שואל הוי שאלה בבעלים היא) וז"ל קשיא לי ודילמא בפרה שנפלה לה בשעה שהיתה ישנה או בשעה שאינה ראויה למלאכה שבאותה שעה אינה עמו מלאכתו וכו', ונראה לי שאשה אין לה שעה שאינה חייבת להיות עם הבעל במלאכתו, משא"כ באומנין שיש להם שעות פנויות שאינם חייבים לעשות בצרכי בני המדינה, ומסתברא ליה שהאשה היא שהיא במלאכת הבעל לעולם אבל הבעל אינו עם האשה אלא בעתים שהוא מתעסק ממש בצרכיה עכ"ל. ויש להעיר דמתוס' לעיל (דף צד. ד"ה פרה) משמע דבעינן שיהא עוסק ממש במלאכה, ולשיטתם תיקשי קושיית הרשב"א דנוקמי שאינה עוסקת ממש במלאכה. וי"ל דמכיון שהאשה תמיד מזומנת לעשות מלאכה עבור הבעל הוי בעליו עמו, ואף לפי התוס' לא בעינן מלאכה ממש אלא הזמנה למלאכה. וכן משמע ממש"כ רש"י (דף צו: בד"ה שאלה בבעלים היא) וז"ל שהיא עמו תדיר במלאכתו והיא נשאת לו תחילה משנשאה עכ"ל, ומשמע דחל פטור בבעלים אע"פ שאינה עוסקת ממש במלאכה אלא מחמת שהיא מזומנת למלאכה תדיר.
גמ'. באושא התקינו אשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות. עיין בתוס' (ב"ק דף פט.) ד"ה באושא וכו' וז"ל וא"ת לר' יוחנן למה הוצרך לתקן כיון דכקנין הגוף דמי וי"ל דאצטרך להיכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ובפירי פירותיהן עד סוף העולם דאין זה אוכל פירות וכו' עכ"ל. ועיין ברשב"א (הובא בשיטמ"ק שם) שתירץ קושיית התוס' וז"ל וי"ל דקסבר ר' יוחנן דליתא לתקנת אושא דמעולם לא תיקנוה דלא איצטרכו לה והתוס' תירצו וכו' ונלע"ד בזה ובנותן מתנה לאשתו דקיי"ל שקנתה ואין הבעל אוכל פירות דא"ל בשתי אלו שאם מכרה בחיי בעלה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות וכו' שבתקנת אושא עשו את הבעל כלוקח ראשון ואם הוא שנעשה לוקח ראשון סלק עצמו מהן היאך אפשר שיחזור ומוציא מיד לוקח שני עכ"ל. לפי הרשב"א זכות הבעל להוציא מהלקוחות ע"פ תקנת אושא תלויה בקנין פירות שיש לו, ואם אין לו קנין פירות אינו יכול להוציא מיד הלקוחות. מאידך להתוס' אינו תלוי בקנין הפירות שלו אלא שיש לו זכות מדין יורש את אשתו להוציא את הנכסים מיד הלקוחות.
ועיין בסוגיא בב"ב (דף קלט. - קלט ב) שדנה האם בעל בנכסי אשתו יורש הוי או לוקח הוי. והגמ' הוכיחה מדין דר' יוסי ב"ר חנינא שבאושא התקינו שהבעל מוציא מיד הלקוחות דשויוהו רבנן כלוקח. ולכאורה נראה מדברי הגמ' כמש"כ הרשב"א דאלמוהו רבנן לקנין הפירות שלו שיש לו בחייה להיות כקנין הגוף ולכן הבעל כלוקח ראשון ומוציא מיד הלקוחות. ומאידך אליבא דהתוס' נראה דהא דאיתא בגמ' דלוקח הוי ר"ל דיש לו זכות יורש מחיים, ר"ל שבאושא התקינו דשונה זכות היורש דבעל משאר דיני היורשים. דליורשים אחרים אין זכות ירושה בחיי מורישם. ואילו לבעל יש זכות ירושה בנכסי אשתו גם בחייה, ומשו"ה מוציא מיד הלקוחות.
ויתכן דנפ"מ בין שיטת התוס' לשיטת הרשב"א היא אם המכירה בטילה מיד או רק לאחר מיתת האשה. דהנה כתב הטור (אה"ע סימן צ') וז"ל כיון שהבעל יורש את אשתו אינה יכולה למכור שום דבר מנכסיה ואם מכרה וכו' הבעל מוציא מיד הלקוחות שעשו אותו כלוקח נכסיה והוא לקח תחילה לפיכך מכרה בטל לאלתר שהוא מוציא מיד הלוקח הגוף והפרי וכו' והרמב"ם כתב הבעל מוציא מיד הלוקח פירות כל ימיה אבל לא גוף הקרקע שאין לו כלום בגוף נכסי מלוג עד שתמות מתה בחייו מוציא הגוף מיד הלוקח וא"א הרא"ש כתב כסברא ראשונה עכ"ל. לפי הרא"ש המכירה בטילה מיד, ואילו להרמב"ם (פכ"ב מהל' אישות ה"ז) המכירה חלה בשעתה ובטילה רק לאחר מיתת האשה. ומסתברא שאם יסוד זכות הבעל להוציא מיד הלקוחות הוא מכח קנין פירות שלו דשווינהו החכמים כקנין הגוף (כהרשב"א) המכירה בטילה לאלתר כדעת הרא"ש. מאידך אם יסוד זכות הבעל הוא מדין ירושה (כתוס') י"ל שזוכה בנכסים שמכרה בשעת מיתתה כירושה דעלמא - וכהרמב"ם.51
40 וכן הקשה בלחם משנה שם.
41 אמנם צ"ע בפסק הרמב"ם שפסק דבספק בעליו עמו אם פשע משלם דמ"ש מגניבה אבידה ואונסין דמספק פטור מלשלם. ומשמע דלענין גנו"א ואונסין דין בעליו עמו חל כמפקיע והו"ל ספק אם נתחייבתי דפטור ואילו בנוגע לפשיעה דין בעליו עמו חל בתורת פטור תשלומין והו"ל כספק אם פרעתי דחייב, וצ"ע.
42 ע"ע בר"ן לנדרים ריש פרק השותפין.
43 עיין בשיעורים לעיל דף נו: ד"ה בענין שכירות ביומיה מכירה היא אות ב'.
44 דשליחות אינה חלה בחלות שחלה ממילא דדין שליחות חל רק היכא שהחלות תלוי במעשה בעלים (עיין בחידושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם הל' יבום וחליצה).
45 ועיין במנחת חינוך מצוה ס' אות י' שדן האם חל דין שאלה בבעלים בקטן שהשאיל את עצמו לגדול.
46 והדמיון להפרה הוא דגם בהפרה יתכן דהוי כעין מצוה שבגופו דאינה נתפסת בשליחות. ועיין בקצה"ח חו"מ סימן קפ"ב ס"ק א', ועיין בשיעורים לעיל דף נו. בענין מכירת שטר חוב אות ט'.
47 ועיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"ב (עמ' רצ"ב דף עב: ד"ה ת"ל אישה).
48 עיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק עמ' תקל"ב - תקל"ג. ועיין לעיל בשיעורים דף נו: ד"ה בענין שכירות ביומיה מכירה היא אות ב', וע"ע ברשימות שיעורים למס' יבמות דף לו: בענין קנין פירות וקנין הגוף.
49 ועוד י"ל דהטור ס"ל דאם נשטתה המשלח תו אי אפשר לצרף אליו את מעשה השליח, דמאחר שנשטתה הבעל וא"א לו לפעול ולגרש א"א לצרף אליו את מעשה השליח אע"פ שהשליח הוי חלות שם בעל המעשה.
50 ועיין בשיטמ"ק (ד"ה או) דילמא שביאר הגמ' כדברי רבינו זצ"ל, שעבד בלבד משווה חלות דין בבעלים אך לא מדין שליח דעלמא דגם עבד לא הוי שליח לענין בעליו עמו. ועיין בתוס' רי"ד גיטין (דף כג: ד"ה אמר רב אסי) שכתב וז"ל אבל עבד דאשה הוי שליח לקבלה דיד עבד כיד אשה דמיא וכשקבלו העבד כאילו קבלתו האשה ועבד דאיש נמי הוי שליח להולכה דידו כיד רבו דמי וכו' אבל לאו מילתא היא דאע"ג דאמרינן דעבד כיד רבו דמיא לא שיהיה שלוחו אלא כחצירו דומה וכו' עכ"ל, ומבואר דיש ב' דיעות בתוס' רי"ד האם דין יד עבד כיד רבו חל מדין שליחות בגיטין או לא.
51 ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק (עמ' תקל"ד).
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
205ימים לסיום הש״ס