בבא מציעא צו ע"ב

דף צו - ב

בעי רמי בר חמא: בעל שאוכל פירות של נכסי מלוג בנכסי אשתו,  שואל הוי, ואם נפסדו הנכסים באונס חייב לשלם עליהם לאשה. או שוכר הוי ואינו חייב באונסין? ^[65]

וצדדי הספק הם:

האם אכילת פירות היא כשכירות, מפני שהבעל חייב לפדותה תמורת אכילת פירות.

או שאין פירקונה שכר אכילת הפירות, שהרי אף אם אין לאשה נכסים - חייב הבעל בפרקונה, וכל השייכות בין אכילת פירות לפרקונה הוא רק ביסוד התקנה שתקנו חכמים, אבל עכשיו אין פרקונה שכר הפירות ^[66].

אמר רבא: לפום חורפא שבשתא, מתוך חריפותו של רמי בר חמא, טעה ולא הרגיש שאין מקום לשאלה.

מה נפשך, אי שואל הוי, שאלה בבעלים היא, שהרי השאילה מתחילה מזמן הנישואין ^[67], ואז האשה מתחילה לעסוק במלאכת בעלה.

אי שוכר הוי, שכירות בבעלים היא מהטעם הזה, ובין כך ובין כך הוא פטור! ^[68]

והגמרא מנסה להעמיד את הבעיא במקרה מסוים, כדי לתרץ את קושית רבא. לפי אוקימתא זו יוצא שדוקא אם בעל בנכסי אשתו שואל הוא, אז נפטר אפילו בגניבה ואבידה משום שאילה בבעלים. ואם הוא שוכר, לא נפטר מפני שאין זו שכירות בבעלים.

אלא, כי קמיבעיא ליה לרמי בר חמא, דאגר מינה פרה, והדר נסבה.

[בעיתו של רמי בר חמא היא באופן ששכר מהאשה פרה, ואחר כך נשאה], ולא היתה האשה עמו במלאכתו כששכר ממנה.

מאי? האם בעל, בנכסי מלוג של אשתו, בגדר שואל הוי, או שוכר הוי?

ומפרשת הגמרא את הבעיה:

האם בעל בנכסי מלוג של אשתו בגדר שואל הוי, ולכן אתיא "שאלה בבעלים", ומפקעא את ה"שכירות שלא בבעלים", והיינו, היות ומשעת הנישואין הוא משתמש בפרה בתורת נכסי מלוג, ואינו זקוק לשכור אותה מאשתו, לכן נגמר השימוש בתורת שכירות, ומתחיל השימוש בתורת שאילה ^[69], והרי השאילה שמתחילה משעת הנישואין, היא שאלה בבעלים, וכפי שהתבאר למעלה, ולפי זה פטור הבעל מגניבה ואבידה.

או דילמא, כל בעל בנכסי אשתו שוכר הוי, מפני שתקנת האכילה של נכסי מלוג היתה כדי שיתחייב הבעל לפדות את אשתו בדמים, אם יישבו אותה, ונמצא שהיא מקבלת שכר מבעלה תמורת זכות אכילת הפירות. ולפי צד זה, שכירות ששכר ממנה הפרה לפני הנישואין, שהיא היתה שלא בבעלים, כדקיימא קיימא [נשארת קיימת כמקודם], מפני שלא נהיה בזמן הנישואין דין חדש על השימוש בפרה. וכיון שממשיכה השכירות הקודמת, הרי זו שכירות שלא בבעלים, על אף שעתה האשה היא במלאכתו. שהרי מבואר במשנתנו, שדין בעלים תלוי בזמן השאלה או השכירות. ואם כן, הבעל חייב בגניבה ואבידה.

אך הגמרא דוחה אוקימתא זו, בטענה שעדיין אין נפקא מינה בין אם נגדיר את הבעל כשואל או כשוכר.

ומקשינן: ומאי שנא [מה שונה] דאי בעל שואל הוי, דאתי שאלה בבעלים לאחר הנישואין, ומפקעא את השכירות הקודמת, שהיתה שלא בבעלים? והרי אי שוכר נמי הוי [גם אם הוא נחשב כשוכר], תיתי שכירות בבעלים, תיפוק שכירות שלא בבעלים [תבוא שכירות בבעלים, ותפקיע את השכירות שלא בבעלים], שהרי השכירות הראשונה היתה תלויה בזמן, ועתה יש שכירות אחרת, של בעל בנכסי אשתו, שאינה תלויה בזמן ^[70]!

אלא, בהכרח, כי קא מיבעיא לרמי בר חמא, כגון דאגרא איהי פרה מעלמא, והדר נסבה. ראובן השכיר פרה לאשה, ואחר כך, תוך זמן השכירות, נישאה האשה לשמעון. ולכן, קיבל שמעון מהאשה זכות השתמשות בפרתו של ראובן, כמו בשאר נכסי מלוג של האשה. ^[71] ואותה פרה מתה באונס ברשות שמעון, וראובן תובע ממנו את תשלומיה.

אם שמעון, הבעל, מוגדר כשוכר, אין הוא חייב באונסין, אך אם הוא מוגדר כשואל, הוא חייב באונסין, ואין כאן פטור של שאלה בבעלים, מפני שראובן הוא התובע, והוא לא היה במלאכתו ^[72].

ואומרת הגמרא, שאין מקום לבעיה זו אלא לפי דעת רבי יוסי.

כי בפרק המפקיד [ב"מ לה ב] נחלקו רבנן ורבי יוסי בשוכר פרה מחבירו, והשוכר השאילה לאחר, ומתה הפרה באונס:

דעת רבנן היא, שהשואל, החייב באונסין, ישלם לשוכר שהשאיל לו, ואילו השוכר פטור מלשלם למשכיר, לפי ששוכר פטור מאונסין.

רבי יוסי אומר, השואל משלם את דמי הפרה לבעליה, כי לא יתכן, שירויח השוכר את פרת המשכיר.

ולכן, אומרת הגמרא:

ואליבא דרבנן, דאמרי שואל משלם לשוכר, וגם בנידון שלנו, אם הבעל חייב, הרי הוא חייב לאשה שהשאילה לו, לא תיבעי לך, [אין מקום לבעיה], דודאי שאילה בבעלים היא, כי האשה עסוקה במלאכת הבעל.

כי תיבעי לך אליבא דרבי יוסי, דאמר תחזור ^[73] פרה לבעלים הראשונים, ולדעתו, ראובן יכול לתבוע את הפרה משמעון ^[74], מאי? האם שמעון שואל הוי, או שוכר הוי?

אמר רבא תשובה זו על הבעיה: בעל בנכסי אשתו, לא שואל הוי, ואין הוא חייב באונסין, ולא שוכר הוי, ואין הוא חייב בגניבה ואבידה, אלא לוקח הוי, כקונה את נכסי אשתו הוא נחשב, ^[75] והקונה אינו מתחייב באחריות החפץ שקנה, אף שקנה רק את הפירות ולא את הגוף ^[76].

ורבא לומד שהבעל מוגדר כלוקח, מדרבי יוסי ברבי חנינא.

דאמר רבי יוסי ברבי חנינא: באושא התקינו: האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה, ומתה, הבעל מוציא מיד הלקוחות.

כבר נתבאר, שגוף נכסי מלוג שייך לאשה. לפיכך יכולה האשה למכור את הגוף. אבל אין לקונה יכולת להשתמש בנכסים, כל זמן שהאשה נשואה, ויש לבעל זכות אכילת פירות בהם.

אמנם, אם מתה האשה, היה הדין לפני תקנת אושא, שהלקוח יזכה בנכסים ויאכל פירותיהם מעתה, שהרי זכות הבעל בפירות כבר נגמרה עם מות אשתו, ואף שהבעל יורש את אשתו, אבל נכסים שמכרה, אינו יורש אותם.

ובאושא התקינו, שלא יהיה הדין כן. אלא אם מתה האשה, יכול בעלה להפקיע את המכר של הקונה, ואין למכר תוקף אלא רק אם נתאלמנה או נתגרשה האשה.

גדר התקנה הוא, שעשו את הבעל כאילו היה "לוקח ראשון" בנכסי אשתו, והגוף קנוי לו משעת הנישואין, על הצד שתמות האשה בחייו ^[77].

ואגב הדיון בנכסי מלוג, הגמרא מביאה בעיא אחרת בענין מעילה בנכסי מלוג. גם בעיא זו נשאלה על ידי רמי בר חמא, ורבא השיב עליה.

"מעילה" משמעותה הנאה מהקדש, או הוצאתו מרשות הקדש. ונאמר בתורה [ויקרא ה יד - טז] שהמועל בשגגה, חייב לשלם להקדש קרן וחומש, ולהביא קרבן אשם.

כל דבר שקדוש קדושת דמים, כגון קדשי בדק הבית, או קרבנות מזבח שהוממו, כשמעול בהם אדם בשוגג - הם יוצאים לחולין.

גם הוצאה מרשות הקדש נחשבת למעילה, אף שלא נהנה מהחפץ של הקדש. לכן הלוקח חפץ של הקדש לעצמו או שנתנו לחבירו - מעל.

אדם שהקדיש מעות, ומת, ויורשיו לא ידעו שמעות אלו הקדש הם, לא מעלו היורשים בעצם ירושתם, כי אין ירושתם במעות נחשבת כהוצאה מרשות הקדש לרשות אחרת, עד שיתנו את הכסף לאחרים.

אמנם אשה נשואה ^[78] שירשה את המעות מאביה, כיון שהמעות עוברים לרשות בעלה להשתמש בהם על ידי תקנת חכמים, היה פשוט לרמי בר חמא, שיש בכך משום הוצאה מרשות הקדש, אף שלא נגעה בהם יד, והמעות יוצאות לחולין.

בעי רמי בר חמא: בעל בנכסי אשתו שירשה מאביה, והיו שם הקדשות שלא היו ידועים להם, מי מעל וחייב קרבן? הבעל או האשה?

או שמא, בית הדין, שכתוצאה מתקנתו נכנסו המעות לרשות הבעל, הם שמעלו?

אמר רבא תשובה: מאן לימעול? [מי ימעול?] והרי לכל הנוגעים בדבר, יש סיבה שלא ימעלו!

למעול בעל, שהוא קנה את ההקדש? לא יתכן, כי רק דבר דהיתרא ניחא ליה דליקני, אך דבר איסורא, לא ניחא ליה דליקני!

והרי הבעל לא רוצה לקנות את ההקדש, כיון שהוא אסור, ומסתמא מסתלק מזכותו בנכסי ההקדש ^[79].

תמעול איהי, האשה שהכניסה את ההקדש לבעלה?

אי אפשר לומר כן, שהרי אפילו נכסים דהיתרא, נמי לא ניחא לה דליקני בעל, אלא היתה מעדיפה שכל הנכסים ישארו אצלה!

נמעלו בית דין של אותו דור, שכל התקנות שנתקנו במשך הדורות תלויים בידם, ויכולים לבטל אותם ^[80] או לקיימם, ונחשב הדבר שהם תקנו את התקנה, והם הקנו לבעל את נכסי ההקדש?

אי אפשר לומר כן, שהרי, כי עבדו רבנן תקנתא, ואמרו בעל לוקח הוי - להיתרא, לאיסורא לא עבוד רבנן תקנתא! [חכמים תקנו תקנתם, ואמרו שהבעל הוא לוקח, דוקא בדברים מותרים, אמנם בדברים אסורים לא עשו את התקנה!]

אלא, מפני הטענות האלו אמר רבא: בעודם צרורים ומונחים, לא קנה בעל את המעות, ולא יצאו לחולין, ואין כאן מעילה, ובעל מעל לכשיוציא את המעות ויתנם לאדם אחר ^[81]. מידי דהוה אמוציא מעות הקדש לחולין [כמו כל מוציא מעות הקדש לחולין] ומועל.

הסוגיא הבאה עוסקת בדין "מתה מחמת מלאכה"

איבעיא להו [נשאלה שאלה בבית המדרש]: השואל פרה וכחש בשר שלה מחמת מלאכה, מאי, האם חייב השואל לשלם על פחת זה ^[82]?

אמר ליה ההוא מרבנן - ורב חלקיה בריה דרב אויא שמיה - לשואל השאלה:

מכלל דבריך יש ללמוד, שפשוט לך, דכי מתה מחמת מלאכה - מחייב. שהרי מסברא יש יותר לחייב במתה מחמת מלאכה, מאשר כחשה מחמת מלאכה, שהכחש מצוי יותר, והמשאיל השאיל לו את הבהמה על דעת כן, והמיתה מחמת מלאכה אינה מצויה. והמסופק בדין כחשה מחמת מלאכה, הרי שבמתה מחמת מלאכה פשוט לו שחייב.

והרי אין הדבר כן, שהרי, נימא ליה שואל למשאיל: לאו לאוקמא [לא להעמידה] בכילתא [אהל קטן שהיו נותנים על המטה] שאילתה, אלא כדי להעביד אותה, ומכיון שמתה מחמת מלאכה, איני מתחייב עליה ^[83]. [עיין תוספת ביאור בהערה].

ומסקינן: אלא, אמר רבא: לא מיבעיא [אין להסתפק באם] כחש בשר מחמת מלאכה, דפטור, אלא אפילו מתה מחמת מלאכה נמי פטור ^[84] , דאמר ליה לאו לאוקמא בכילתא שאי לתה.

ומביאה הגמרא עובדא: ההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה איתבר [אדם שאל מחבירו קרדום ונשבר]

אתא לקמיה דרבא, אמר ליה, זיל, אייתי סהדי דלאו שנית ביה, ואיפטר [לך הבא עדים, שלא עשית דבר שאין רגילים לעשות בו ותפטר]. כי השתמש בקרדום במקום שמצויים עדים, ובמקום כזה חייב השומר להביא עדים על טענתו, ולא נפטר בשבועת השומרים. וכן הדין בכל טענה שטוען שומר, אם קרה דבר במקום שמצויים עדים ^[85].

ואי ליכא סהדי, ואז הוא צריך לשלם על הקרדום, מאי, האם הוא צריך להחזיר לו קרדום שלם ^[86], או להשיב לו את השברים ולשלם את הפחת?

ומביאה הגמרא עובדה אחרת לפשוט ממנה את הבעיה.

תא שמע, דההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה, ואיתבר בפשיעה.

אתא לקמיה דרב, אמר ליה: זיל שלים ליה נרגא מעליא [שלם לו קרדום שלם].

הא דמסקינן דבעל בנכסי אשתו לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח ראשון הוי. נקט ליה לוקח ראשון משום דר' יוסי בר חנינא. א"נ משום שיטפ' דשאר דוכתי דהכ' בלוקח סתם סגי לן ופי' הענין לומר שהוא אינו שומר כלל אלא האשה ששכר' חייבת לשמור כל ימי שכירותה ובעל שלקח זכותה משתמש בפרה כל אותם הימים והרי זו כאותה שאמרו בהניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה בל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה דאמרי אב אני יורש שמירתו אין אני שומר דלא שעבד נכסים בשמירה אלא שישמו' הוא עצמו הילכך פטורים אפי' פשעו.
ובתוספות משתבשים בה לומר מתה אין חייבין באונסיה אבל חייבין בגנב' ואבידה ביורשי' וכאן בבעל שהוא לוקח פוטרין אפי' מגנבה ואבידה וליתא כלל ועוד שבשו בכאן ואמרו דבעל נמי אע"ג דלוקח הוי חייב בפשיעה למה זה דומה ללוקח פרה לשלשים יום ופשע בה ומתה דחייב. וגם זה אינו דהכא זכותה של אשה לקח ממנה והיא חייבת בשמירה ואם נגנבה או שאבדה היא משלמת לאחר זמן וכן כ' הרמב"ם ובלוקח ל' יום דפרה מסתברא ש"ש הוי כדין השוכר:

לאו לאוקומה בכילת' שאילתה. קשי' לי, וכי מגרע גרע כיון דכי מתה מחמת עצמה חייב אע"ג דמלאך המות הוא ומ"ל הכא ומ"ל התם כי מתה מחמת מלאכה דשואל דמ"מ איהו גרם לה היכי מפטר בשלמ' למפטר בה שאר שומרין בהך טענה דלאו לאוקמה בכילת' שאילתה טענה מעליית' היא לומר דלאו פשיעה דידהו היא אלא שואל מי יכלת למימר בה טפי מאונס וי"ל דשואל ודאי חייב באונסין אבל לא בפשיעה דמשאיל וכאן משאיל פשע בה שהשאילה למלאכה והיא אינה יכול' לסבול אותה וכגון שמתה מחמת אובדנא דמלאכה, וראיתי בספר הר"מ ז"ל מתה בשעת מלאכ' וטעות הוא:

זיל שלים נגרא מעליא וכו'. אמרי ליה רב כהנא ורב אסי לרב דינא הכי. פי' דהא תנן (ב"ק י' ע"ב) תשלומי נזק מלמד שהבעלים מטפלין בנבלה ואוקימינן בגמ' התם לא נצרכה אלא לפחת נבלה הכי נמי מהדר ליה תברי ושמין אותה כמה היו שוין בשעת שבירה ומקבל אותן משאיל בכך ואע"פ שנפחתו לאחר מכאן והיינו דאמרי' בפ' ארבעה אבות אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין ואני אומר אף לשואל, ואסיקנא אף לשואל שמין בניזקין מדרב כהנא ורב אסי אלמא פחת שברים שמין לו ורב נמי דאמר שלים נגרא מעליא לא שיהא צריך לשלם מעות ממש דהשתא אי אית ליה שברים לדידיה מקבל ליה דאמר מר אפי' סובין דידיה מיבעי אלא לומר לך דפחת שנפחתו שברים משעת שבירה עד שעת העמדה בדין דשואל הוי, ורב כהנא ורב אסי סברי דמשאיל הוי וטעמא דמילתא מפני שאין שנוי קונה לשואל דכי אוקמינהו רחמנא ברשותיה ה"מ לענין אונסין אבל לענין מיקנא לא וכיון שלא קנה אם הוזל של משאיל הוזל ונפחת, וכן ההוא דאמרי' התם שמין לגנב ולגזלן הכי נמי קאמר ששמין לו פחת נבלה משום דסבר שגוי אינו קונה וכדמקשי' מינה בריש פרק הגוזל קמא, וכך פירשה הר' שמואל ז"ל.
ואי קשי' דהא דר' אלעזר הוא דאמר התם שמין אלמא שגוי אינו קונה והא ר' אלעזר הוא דאמר בפ' מרובה מה טביחה דאהנו מעשיו אלמא שגוי קונה איכא למימר מאי אהנו מעשיו שעשה מעשה ניכר וידוע שאי אפשר להחזירו לברייתו ולאו משום שקונה לו, וי"א דבכלל שמין נמי לומר שכשהוא בא לגבות אומרים לו קח שברים ושלם המותר, ולמ"ד אין שמין ב"ד אומרים לו שלם הכל ואי אמר הוא יקח שברים בשומא שומעין לו דקי"ל בנזקין ישיב לרבות שוה כסף ושואל נמי מיניה גמר כדאמרי' כולן כאבות הן לשלם ממיטב וכו' ועוד נפקא מינה דאי שמין לשואל שברים דידיה הוו ואי א"ל לאחר ימי שאלה טול את שלך ונאנסו פטור ואי אין שמין חייב עד שישלימם לו בב"ד בשומן וכל זה בכלל פחת נבלה ואע"פ שאמרו בנזקין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו וכן בשואל ושומרים אמרו יביא ארורה לב"ד אפ"ה אינו חייב באחריותן אלא כמו שחייב בשאלה דמעיקרא והיינו דבעי התם אילימא דבדברא שויא זוזא ובמתא ארבעה כי טרח בדידיה טרח ודחינן לה כגון כשורא דבמתא זוזא ובדברא זוזא ולא מתרצינן דנפקיה מיניה דבאחריות מזיק הוא עד שיחזירנה לרשותו אלמא אחריות נבלה בכלל פחת נבלה ועל הניזק הוא וכן בשומרים לפי דינן:

הא דאמרינן: אי שואל הוי שאלה בבעלים היא ואי שוכר הוי שכירות בבעלים היא. קשיא לי, ודילמא בפרה שנפלה לה בשעה שהיתה ישנה או בשעה שאינה ראויה למלאכה, שבאותה שעה אינה עמו במלאכתו, וכדאמרינן לקמן (בבא מציעא צז, א) אמר רבא מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כלן בעידן עבידתייהו כשאלה בבעלים דמו, כלומר בשעה שהן ראוין לעשות מלאכת בני העיר, ולהוציא שעה שאינן ראוין לעשות מלאכה, וכן פירש הראב"ד וז"ל בעידן עבידתייהו בזמן הראוי למלאכה קאמר אף על פי שאינו עוסק בה, לפי שאינם רשאים להשמט מן המלאכה ההיא, ע"כ. ונראה לי שאשה אין לה שעה שאינה חייבת להיות עם הבעל במלאכתו, מה שאין כן באומנין שיש להם שעות פנויות שאינם חייבים לעשות בצרכי בני המדינה. ומסתברא ליה שהאשה היא שהיא חייבים לעשות בצרכי בני המדינה. ומסתברא ליה שהאשה היא שהיא במלאכת הבעל לעולם, אבל הבעל אינו עם האשה במלאכתה אלא בעתים שהוא מתעסק ממש בצרכיה וכו' ככתוב בנמוק"י. (שיטמ"ק).

כחש בשר מחמת מלאכה מהו. לאו לאוקמיה בכילתא שאילתא. נראה לי דהיינו עיקר טעמיה דרבא, דודאי מאן דמשאיל פרה לחברו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמה בכילתא שאלה ואפילו הכי לא שם ליה מעיקרא בכחשא, וכיון דלאו בכחש קפיד אף במתה מתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד, דמה לי קטלה כולה מה לי קטלא ופירוש מתה מחמת מלאכה, היינו שמתה מחמת אובצנא, ולא שמתה בעודה עושה מלאכה, דאנן מתה מחמת מלאכה אמרינן מתה במלאכתו לא אמרינן. והרמב"ם שכתב (פ"א מהל' שאלה ה"א) מתה בשעת מלאכה אינו מחוור. (שיטמ"ק).

הבעל שהיה משתמש בפרת מלוג של אשתו ונאנסה תחת ידו ומתה או נגנבה ואבדה אפילו בפשיעה פטור שהרי אפילו תמצא לומר שהוא נקרא שואל או שוכר מחמת פרקונה שתחת פירות מ"מ שאלה ושכירות בבעלים היא שהרי משנשאת לו נשאלה לו למלאכתו:

שכר ממנה כשהיא פנויה ובתוך ימי השכירות נשאה ונשתמש בה אחר נשואין ומתה פטור שאף בזו אף אם תמצא לומר שנעשה שואל הרי שאלה זו שבבעלים מפקעת שכירות שלא בבעלים ואפילו היה נקרא שוכר הרי שכירות שבבעלים מפקיע את הראשון שלא בבעלים שאין זה אותו שכירות בעצמו שנאמר עליו כדקאי קאי שהרי הראשון היה לו קיצבה וזה אין לו קיצבה וכן הדין בשאל ממנה כשהיא פנויה ובתוך ימי שאלה נשאה:

שכרה היא משאר בני אדם ובתוך ימי שכירות נשאת לזה וזכה בה לימי שכירותה ונאנסה תחת ידו אלו נאמר עכשו שהוא שואל הואיל ואמרו אין הלה עושה סחורה בפרתו של חברו ותחזור פרה לבעלים הראשונים אין לומר בכאן ששאלה בבעלים היא שלא נקרא בעלים אלא בעלים גמורים אחר שהוא צריך לדון עמהם ולא עם האשה אלא שפוטרין אותו מצד אחר והוא שהבעל לא נקרא שוכר ולא שואל אלא לוקח וכמו שאמרו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות כמו שביארנו בבבא קמא ונמצא שאין לו לדון כלל עם בעלים הראשונים והילכך פטור אף בזו והיא גם כן פטורה שהרי שכרה והשוכר פטור מאונסין ולמדנו מ"מ שהשוכר ששכר את הפרה והשאילו לאחר ונישאל הוא עמה הואיל ותשלומין חוזרין לבעלים הראשונים אין שוכר זה המשאיל נקרא בעלים לפטור את השואל וכן אתה למד שאם יש לה נכסים שאין לבעל רשות בהם כלל ושאלן פטור בהם ששאלה בבעלים הם ומ"מ אם שאלן מתחלה ונשאת לו על מנת שלא יהא לו רשות בהן הרי שאלה זו עומדת בעינה וחייב וזה שאמרו בבעל שהוא לוקח פירושו לוקח לפירות אבל לא בגוף ומפני זה הוא חייב אם הזיק וכמו שביארנו בפרק חזקת הבתים שאם חפר בה בורות שיחין ומערות חייב וגדולי המפרשים כתבו שפטור זה אינו אלא בשנאנסה שאף היא היתה פטורה בו אבל אם נגנבה או נאבדה שהיא חייבת למשכיר הוא משלם שלא לקח אלא זכות השכירות שיש לה וכמי ששכרה ממנה הוא והוא נכנס תחתיה לבעלים וגדולי המחברים כתבו שאם שאלה היא מאחרים ואח"כ נשאת לו ומתה תחת ידו הוא פטור הואיל ולוקח הוא אפילו פשע בה והאשה חייבת לשלם כשימצא לה במה לשלם ואם הודיעה את בעלה שהיא שאולה הרי נכנס תחתיה ובמקומה:

האשה שנפלו לה נכסים מאחד ממורישיה והיו שם מעות הקדש ולא ידע בהם הרי זכה בהם הבעל ומעתה אין האשה מועלת מיד שאין היא מזכה לו שנאמר שהיא הוציאתם כשזכתהו בהם שמאליו הוא זוכה ומתקנת חכמים ואף בית דין שבאותו זמן לא מעלו שלא זכוהו אלא בשל התר ואף הבעל לא מעל מפני הזכייה שלא היה דעתו לזכות אלא בהתר ומ"מ לכשיוציאם הבעל הוא מעל וכן הדין אם הוציאתם האשה אלא שאין דרך אשה להוציא מעות שיש לבעל זכות בהם ומ"מ אם היו בידה כשנשאת והיא נתנתם לו היא מועלת ולא הוא וזהו נתנה לחברו הוא מעל:

השואל כבר ביארנו הרבה פעמים שהוא חייב בכל האונסין ומ"מ פטור הוא במתה מחמת מלאכה וכל שכן בכחשה מחמת מלאכה שהרי אף הוא אומר לכך שאלתי ולא להצניעה בחדר על אבוסה ומ"מ דוקא שלא פשע ברבוי מלאכה וכיוצא בה שזו פשיעה היא כמו שהתבאר:

כבר ביארנו שכל שומר שטוען טענה הפוטרתו נשבע ופטור ואין צריך לעדים או לראיה מ"מ אם היתה הטענה במקום שהעדים מצויים מזקיקין אותו להביא עדים כמו שביארנו בסוף פרק האומנין אם כן מה שאמרו בסוגיא זו באחד ששאל גרזן ונשבר ואמרו לו אייתי סהדי דלא פשעת ואיפטר במקום שיש רואה היה ויש שפרשוה אף במקום שאין רואה אלא שראוי לבית דין לפתוח לו בראיה ומ"מ סוף הענין שאם אין לו עדים ישבע:

אתיא שאלה בבעלים ומפקעת שכירות שלא בבעלים. פירוש דמכי נסבה חשיב כאלו החזיר לה פרתה וחזר ושאלה ממנה. הריטב"א.
אי שוכר נמי הוי תיתי שכירות בבעלים ותפקע שכירות שלא בבעלים ואפילו נשאת בתוך ימי השכירות דהאי שכירות אחרת היא שהראשונה היתה לה קצבה והשניה אין לה קצבה. ועוד כי בשעה ששכרה מתחלה עדיין לא דברו בשכירות שניה כי אחר זמן נזדמנה לו ונשאה. הראב"ד.

בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי. מיהו נראה דשומר חנם הוי וחייב בפשיעה. וגבי בעל בנכסי אשתו לא נפקא מינה מידי דפשיעה בבעלים פטור אלא נפקא מינה ללוקח בהמה לשלשים יום וכו' ככתוב בתוספות. הרא"ש.
ואם תאמר מנא לן דהוי לוקח נימא דהוי יורש דהאי מילי דשויה רבנן דירש כיורש כדאמרינן ביש נוחלין ונפקא מינה שאלה האשה חייב בגנבה ואבדה כדאמר הכי באלו נערות יתומין שהניח להן אביהן פרה שאולה ומתה בתוך ימי שאלתה ונאנסה אין חייבין באונסין דמשמע דבאונסין הוא דאינן חייבין הא בגנבה ואבדה חייבין בשלמא הכא דאינה אלא שוכרת אינו חייב בגנבה ואבדה והתם דחייבין בגנבה ואבדה היינו דוקא בשואל דהואיל ונהנה מהנה הוי אבל שוכר לא שאינו נהנה בחנם כשואל אלא בשאלה מיהא חייב בגנבה ואבדה דאשכחן יורשין דחייבין בגנבה ואבדה כדפירש. יש לומר דלא שויוה רבנן יורש וכו' ככתוב בתוספות. עד כאן. תוספות שאנץ.

הא דמסקינן דבעל בנכסי אשתו לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח ראשון הוי. נקט ליה לוקח ראשון משום דרבי יוסי בר חנינא אי נמי משום שיטפא דשאר דוכתי דהכא בלוקח סתם סגי לן ופירוש הענין לומר שהוא אינו שומר כלל אלא האשה ששכרה חייבת לשמור כל ימי שכירותה ובעל שלקח זכותה משתמש בפרה כל אותם הימים והרי זו כאותה שאמרו בהניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה דאמרי אבי אני יורש שמירתו אין אני שומר דלא שעבד נכסים בשמירה אלא שישמור הוא עצמו הילכך פטורים אפילו פשעו. ובתוספות משתבשים בה לומר מתה אין מחייבין באונסיה אבל חייבין בגנבה ואבדה ביורשים וכאן בבעל שהוא לוקח פוטרין אפילו מגנבה ואבדה. וליתא כלל. ועוד שבשו בכאן ואמרו דבעל נמי אף על גב דלוקח הוי חייב בפשיעה למה זה דומה ללוקח פרה לשלשים יום ופשע בה ומתה דחייב. וגם זה אינו דהכא זכותה של אשה לקח ממנה והיא חייבת בשמירה ואם נגנבה או שאבדה היא משלמת לאחר זמן וכן כתב הרמב"ם ובלוקח לשלשים יום דפרה מסתברא שומר שכר הוי כדין השוכר. הרמב"ן.
וזה לשון הריטב"א: אלא לוקח הוי פירוש כאלו לקח ממנה זכות שיש לה בפרה ההיא ואין לבעלים עליו כלום אם נגנבה או נאנסה אלא על האשה ואפילו מן האשה אינם גובין בעודה תחת בעלה שכבר זכה הבעל בכל נכסיה משעת נשואין וקיימא לן דשואל לא מחייב אלא משעת האונס ואילך והוה ליה כאלו הלוה לאשה בעודה תחת בעלה. ומיהו אם מתה האשה הרי הבעל משתמש בה כל ימי שאלתה ואינו חייב באונסיה אבל בגנבה ואבדה חייב כמו שאמרו גבי בנים שהניח להם אביהם פרה שאולה וכדפרישנא בפרק הגוזל. עד כאן.
וכתב ה"ר יהונתן ז"ל וזה לשונו: וכיון שמצינו שנקרא הבעל לוקח אין עליו לשלם כלום שהרי הוא קנה אותה פרה מיד האשה אבל האשה מתחייבת לשלם כשלא החזירה לבעלים הראשונים ששכרוה לה קודם שישאנה הבעל והני מילי אם נגנבה או אבדה אבל אם מתה כדרכה דהיינו אונסין ונפטרה האשה אינה נקרית גזלן לפי שמכרה לבעלה וליחייבא בכלהו אונסין משום דמצית אמרה אלו היה ברצונו לא היה הבעל שליט בכל ממונו אלא חכמים הפקירו לו והפקר בית דין הפקר והאי טעמא כתוב בגמרא גבי בעיא בעל בנכסי אשתו מי מעל וקאמר נמעול איהי מצית אמרה דהיתרא נמי לא ניחא לי דליקני. עד כאן.

וזה לשון הראב"ד: אלא לוקח הוי ואיהו לא מיחייב ולא מידי לבעלים הראשונים. הא דאמרינן לוקה הוי לוקח לפירות קאמרינן דאי בלוקח הגוף הוי לא הוה מחייב בנזקי ממונה וקיימא לן שאם חפר בה בורות שיחין ומערות חייב בפרק חזקת הבתים. ואסתברא לי דאף על גב דלוקח הוי אם נגנבה או אבדה שהוא חייב לבעלים שלא לקח אלא השכירות שיש לה וכמי ששכרה ממנה הוא והוא נכנס תחתיה לבעלים. עד כאן.

בעל בנכסי אשתו מי מעל. פירש רש"י כגון שנפלו לה נכסים מאביה משנשאה ויש בהן מעות וכו' עד מי מעל בהוצאה זו. למעול בעל בהיתרא ניחא ליה דליקני ואין דעתו לזכות בשל הקדש כלל. והקשו בתוספות היכי דמי אי בשלא הגביהן פשיטא דלא מעל דאין מעילה אלא בהגבהה ואי בשהגביהן פשיטא דמעל דהא נתכוון לקנותם. ותירצו דמיירי בשהגביה ואפילו הכי לא מעל שאינו מתכוון בהגבהה זו להוציאה מרשות שהן בתחלה דקסבר הוא שהן שלו והוה ליה כגזבר שנתן אבן או קורה של הקדש שלא מעל. עד כאן. הריטב"א.
ולא דמי לגנב הקדש בשוגג דמעל דהתם אף על גב דשוגג הוא אצל הקדש מכל מקום מתכוון הוא להוציאם מרשות מי שהן. תלמיד הר"פ ז"ל.
ומסתברא דאפילו בלא הגבהה נמי מיירי דכיון דאקנו ליה בית דין בזכות אשתו בכל מקום שהן הם קנויים לו כאלו הגביהן. והא דאמרינן למעול בעל אף על פי שהוא כמו קונה ולא מצינו מעילה בלוקח ואלו איתא באשה הוא דאיכא למימר שתמעול. פירש רש"י הטעם מפני שיש לומר לחד גיטא שהאשה אינה כמוכרתן לו אלא מאליהן הם נקנין לו ממיתת אביה וכאלו הוא נוטלן ומוציאן מזכותה בעל כרחה וכתוקף בממון של אחרים בעל כרחם שהוא מועל בהקדש ולבתר הכי אמרינן לאידך גיסא דאי אמרינן תמעול איהי כלומר דנימא כי מדעתה מוכרתן לו וכנותן ממון של הקדש לחברו שהוא מועל וחברו לא מעל. ומהדרינן דהיתרא ניחא ליה דליקני וכו' כלומר דאפילו תימא דמקניא ליה מדעתה הני מילי מידי דהיתרא דלא תמעול בנתינתם אבל דאיסורא לא הוי דעתה לאקנויי ליה כלל. הריטב"א ז"ל.

אלא אמר רבא בעל מעל לכשיוציאם. פירש רש"י דבעודן צרורין ומונחין לא מעל בהן אחד מכל אלו ולא יצאו לחולין ולכשיוציאם הבעל אז ימעול בהן עד כאן. ומשום דשייכא בעיא דרמי בר חמא בהכי לא אמרינן עלה לפום חורפא שבשתא כדאמרן לעיל. הריטב"א.

איבעיא להו כחש בשר מחמת מלאכה וכו'. פירוש דמיתה הוי אונסין גדולים. ועוד דבבעלי חיים איכא לספוקי אי מחמת מלאכה או מעצמה מתה. ועוד דלא אסיק אדעתיה דמשאיל להכי דלא שכיח אבל כחש דשכיח ופשיטא דמחמת מלאכה הוי ואסיק אדעתיה איכא למימר דפטור דבעלים סבר וקביל ואדעתא דהכי אושליה. ואהדר ליה דאפילו במיתה פטור מטעמא דלאו לאותובי וכו'. שיטה.

כחש בשר מחמת מלאכה מהו. ואם תאמר מי גרע מגזלן הא בגזלן מצי למימר בכחש הרי שלך לפניך. ויש לומר דמיירי שהכחישה בידים. תלמיד הר"פ.
הא דאמרינן במתה מחמת מלאכה לאו לאוקמה בכילתה שאילתה קשיא לי וכי מגרע גרע כיון דכי מתה מחמת עצמה חייב אף על גב דמלאך המות הוא דקטלה ומה לי הכא ומה לי התם כי מתה מחמת מלאכה דשואל דמכל מקום איהו גרם לה היכי מפטר בשלמא למפטר בה שאר שומרין בהך טענה דלאו לאוקמה בכילתה שאילתה טענה מעלייתא היא לומר דלאו פשיעה דידהו היא אלא שואל מי יכלת למימר בה טפי מאונס. ויש לומר דשואל ודאי חייב באונסין אבל לא בפשיעה דמשאיל וכאן משאיל פשע בה שהשאילה למלאכה והיא אינה יכולה לסבול אותה מלאכה וכגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה. וראיתי בספר הר"מ ז"ל מתה בשעת מלאכה וטעות הוא. הרמב"ן.
וזה לשון הריטב"א: ואם תאמר מה טעם הוא זה לפטרו לימא ליה איברא דלאו לאוקמה בכילתא שאלתיה ומיהו לפי שאתה משתמש בה וכל הבאה שלך קבלת עליך אחריותה השתא ומה אחריות דלא אתא מחמתך אלא דמלאך המות קטלה דיכלת למימר מה לי הכא מה לי התם קבלת עליך אחריות פסידא דאתי מחמת תשמישך לא כל שכן. ותירץ רבינו הגדול הרמב"ן דשואל קביל עליו אחריות כל אונסין דלא אתו מחמת פשיעה דמשאיל אבל לא מה דאתי מחמת פשיעה דמשאיל והכא משאיל פשע בה דמידע ידע דלמלאכה בעי לה ולאו לאוקמה בכילתא. והוה ליה לעיוני אם היא בת מלאכה אם לאו וכיון דלא עיין ואושלה איהו דאפסיד אנפשיה. והשתא דאתינן להכי דוקא שלא הכביד שואל במלאכתה אבל אם הכביד במלאכתה חייב השואל. וכן אם חלתה אחר שאלה ועשה בה מלאכה ומתה חייב לאפוקי אם היתה חולה בשעת שאלה. והא דאמרינן דשואל פטור במתה מחמת מלאכה לא שנא שמתה בשעת מלאכה ולא שנא לאחר מכאן ושלא כדברי הרמב"ם שכתב דדוקא שמתה בשעת מלאכה ואינו נכון וכדדייק לישנא דגמרא וכל שכן לפום טעמא דכתיבנא לעיל. עד כאן.
אבל הרשב"א כתב וזה לשונו: נראה לי דהיינו עיקר טעמיה דרבא דודאי מאן דמשאיל פרה לחברו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמה בכילתא שאלה ואפילו הכי לא שם ליה מעיקרא בכחשא וכיון דלאו בכחש קפיד אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא. ופירוש מתה מחמת מלאכה היינו שמתה מחמת אובצנא ולא שמתה בעודה עושה מלאכה דאנן מתה מחמת מלאכה אמרינן מתה במלאכתו לא אמרינן. והרמב"ם שכתב מתה בשעת מלאכה אינו מחוור. עד כאן.

ההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה ואיתבר. פירוש בשעת מלאכה. אמר ליה זיל אייתי ראיה דלא שנית ביה. כלומר שלא פשעת בו ושלא שנית להכביד במלאכתו ואיפטר ולפום פשטא היה נראה דלהכי אמר ליה זיל אייתי ראיה משום דשואל כיון דחייב בכל אונסין ואינו נפטר אלא באונס שמחמת מלאכה דכל דטעין דמחמת מלאכה הוא אינו נאמן בשבועה כשאר שומרים במה שהן נפטרין אלא צריך להביא ראיה. אבל סברא דרבוותא דהא ליתא דלא גרע שואל משאר שומרין במה שהן פטורין שנאמנים בשבועה והא דאמר ליה זיל אייתי ראיה לא רצה לפתוח לו בשבועה אי נמי דבמקום רואין הוה כאיסי בן יהודה. ואמרינן אי ליכא סהדי מאי כלומר כיצד דינו לשלם. הריטב"א.

וכן כתב הראב"ד מסתברא דבמקום שיש רואה הוה דלאו בר שבועה הוה. עד כאן.
וכן כתוב בתוספות שאנץ וזה לשונו. זיל אייתי סהדי שלא שנית בה ואפטר. תימה למה לי סהדי להימניה בשבועה כדאמרינן בסמוך דמשתבע דכדרכה מתה. ונראה מתוך כך שכל דברים המתקלקלים בשעת מלאכה לא מיפטר אלא בסהדי שלא שינה והוא הדין במתה מחמון מלאכה דצריך עדים שלא שינה משום דאין שום דבר רגיל להתקלקל מחמת מלאכה אלא אם כן מכביד במלאכה יותר מן הראוי וקפשע בה. אבל אי אפשר לומר כן כדמוכח לעיל בפרק המפקיד דשואל נקני ליה כפילא משום דאי בעי פטר נפשיה במתה מחמת מלאכה אלמא נאמן בשבועה. ועוד מוכח כן גבי ההיא דפעמים ששניהם בחטאת. וצריך לדחות דהנך עובדי הוו בדוכתא דשכיחי אינשי וכאיסי כמו דבוקתא דממוזא דסוף השוכר את האומנין. מפי רבי.

וזה לשון ה"ר יהונתן: ואיתבר בשעה שהיה חוטב בה עצים. דלא פשעת בה כלומר שלא היית חוטב עצים על גבי אבנים שמא נדחה ידו בגרזן לכרות העץ ונגע באבנים ומשום הכי נשבר ואין לך פשיעה גדולה מזו. ואי לא מייתי סהדי מאי. כלומר שהיה במקום שבני רשות הרבים הרבה היו עוברין שם שאם היה כדבריו הרבה עדים יש בדבר וכיון שאין מוצא ראיה אין להאמינו על שבועתו כאיסי בן יהודה ואם לא יוכל להביא ראיה ישלם שאם היה אמת כדבריו היה לו למצוא עדים הרבה. אי נמי יש לפרש ואי ליכא עדים מאי. כלומר אלא שהוא מודה שפשע בה מאי משלם מי אמרינן משלם השואל נרגא מעליא כמי שהיתה שוה אותה ששאל ואותן השברים יהיו לשואל אי דילמא יחשבו השברים כמה הם שוין ויוסיף השואל עליהם דמים עד שישלים כמה היו שוין מתחלה כדאשכחן בשאר נזיקין דאמרינן והמת יהיה לו לניזק. כלומר שהבעלים מטפלים בנבלה. עד כאן.

זיל שלים ליה נרגא מעליא איכא מאן דאמר דנפקא מינה פלוגתייהו דרב ורב כהנא ורב אסי וכו'. כמו שכתבו התוספות בשם ריב"א. ויש אומרים דנפקא מינה דאי שמין לשואל שברים דידיה הוו ואי אמר ליה לאחר ימי שאלה טול את שלך ונאנסו פטור ואי אין שמין חייב עד שישלימם לו בבית דין בשומן וכל זה בכלל פחת נבלה ואת על פי שאמרו בנזקין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו וכן בשואל ושומרים אמרו יביא ארורה לבית דין. אפילו הכי אינו חייב באחריותן אלא כמו שחייב בשאלה דמעיקרא והיינו דבעי התם אילימא דבדברא שויא זוזא ובמתא ארבעה כי טרח בדידיה טרח ודחינן לה כגון כשורא דבמתא זוזא ובדברא זוזא ולא מתרצינן דנפקא מינה דבאחריות מזיק היא עד שיחזירנה לרשותו אלמא אחריות נבלה בכלל פחת נבלה ועל הניזק היא וכן בשומרים לפי דינם. הרמב"ן.

בד"ה דאגר מינה כו' וה"ה דמצי למימר דשאל מינה פרה כו' עכ"ל דע"כ תלמודא לא מפליג ובכל גוונא אית ליה דמפקע אפי' בשאל ממנה ונסבה ושוכר הוי דפיחת מלהתחייב באונסין דאל"כ הוה מוקמי ליה תלמודא אבעייתו בהכי והיינו משום דמסתבר להפקיע טפי בשאלה וחזר ושכרה ובשכרה וחזר ושאלה דהוי מילתא אחריתא ועיין עוד בזה לקמן:

בד"ה אמר רבא כו' דלא ניחא לה דליקנו בנשואין אלא היתר שתקנו לו חכמים ואפילו לקחתה כו' עכ"ל פי' דלא ניחא לה כלל דליקנו אפי' דהיתירא בנשואים אלא דע"כ היתר תקנו לו חכמים ואפילו לקחתה ונתנם לו בידים אינה מועלת כו' דסבורה ליתן לו את שלו מתקנת חכמים ומהרש"ל הגיה בגמרא לאין צורך וק"ל:

בד"ה זיל שלים כו' ורב אית ליה אף לשואל שמין כו' עכ"ל הכי איתא התם לפי המסקנא דמדשתק רב ש"מ דאף שמין קאמר ומהרש"ל הגיה אין שמין כו' והיינו למאי דס"ד מעיקרא ואין צורך להגיה וק"ל:

ד"ה אלא לוקח ראשון וכו' משום פסידא דאלמנותו וכו'. פי' אם הניח אלמנה ובת ונשאת הבת האלמנה ניזונת מנכסים שהכניסה הבת לבעלה שהוא יורש אבל אי הוה לוקח לא הוי ניזונת דקי"ל אין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים וע"ש וגבי תקנת אושא שעשו הבעל כלוקח ראשון אע"ג דהוי פסידא דאחריני מפרש התם משום דלקוחות אינהו אפסידו אנפשייהו:

תוס' בד"ה אלא לוקח הוי כו' פסידא דאלמנותו כו' נ"ב פי' אשת חמיו וק"ל:

בד"ה אמר רבא כו' אלא היתר שתיקנו כו' נ"ב לפי' התוס' נראה דל"ג בסוגיא גבי איהי דהיתרא נמי לא ניחא לה דליקני אלא גרסי' נמי לא ניחא לה דליקני ונמי דקאמר אאיסורא קאי כלומר כמו שהבעל לא ניחא ליה דליקני כך איהי נמי ודו"ק:

בד"ה זיל שלים כו' היינו שהפחת והזול משעת כו' כן הוא בס"א:

רש"י ד"ה מי מעל. נעשה שליט בנכסי הקדש כו'. כצ"ל:

תד"ה א"ר לפום כו'. דתנן כו' אם פחתו כו'. שם איתא עבדי מלוג אם מתו מתו לה ולפ"ז הקושיא תמוה דהרי עבדים נתמעטו מדין שומרים ותירוצא דאיכא לאוקמא בקרקע יותר תמוה:

תד"ה א"ר מאן כו' (בסופו). אלא את שלו סבורה ליתן לו. כצ"ל וכ"ה במהרש"א:

תד"ה זיל. וא"נ לר"ש דאפי' גנב וגזלן כו'. לכאורה תמוה דלמאי מיצטריך להו למילף מיניהו הלא שואל גופיה ג"כ מנוי בכ"ד האבות ואולי משום דיש לדחות דדוקא באונסין אבל הכא דמיירי בפשיעה לא והעיקר נ"ל דכלפי דאמר שמואל שם בב"ק (יא) אין שמין לא לגנב ולא לגזלן כו' ואני אומר אף לשואל להכי קאמר דאף לגנב וגזלן דלכ"ע אין שמין משמע כו':

רש"י ד"ה והדר וכו' וזכה הוא אף בפרה. קשה לי הא בכה"ג לא זכה הבעל בפירות דהפרה כיון דליכא קרנא לדידה. עיין ברש"י כתובות דף עט ע"ב ד"ה אוכל דגבי בהמה איכא עורה. ואילו הכא דאגרא פרה ל"ש כן. וצע"ג:

שם ע"ב ממ"נ כו'. עוד י"ל דיוק הנ"ל. דלכאורה בעי שפיר במתני' דאלמנה לכ"ג כו' דאינה משועבדת לו לשום דבר לא למעשה ידיה דכל שתחתיו ל"ל מזוני כדאמר יבמות פ"ה ועוד כשאמרה איני ניזונת ואיני עושה ולשאר דברים לא משעבדה כיון דבאסור. ומ"מ פירות שאכל לא משלם לתוספות שם פ"ה עיין שם וכן בשניות כו'. אך למה מספקא ליה אי שוכר הוי הא רבא סבר כתובות נ"א ע"ב דכל שאסור אחר גרם כגון אלמנה לכהן גדול אינו חייב לפדותה והוי ודאי שואל. ושפיר אמר רק ממ"נ במה דמספקא לך אי שוכר כו' ע"כ בהני דחייב בפרקונה ובהני דהיתה בבעלים הוא. אם כן י"ל דרבא לטעמיה הוא דדחי שפיר אבל רמי בר חמא גופיה י"ל דסבר כאביי דאלמנה לכהן גדול חייב פרקונה ולכך בעי שפיר כנ"ל:

עוד י"ל דלכאורה בעייתו שפיר בהתנה על מנת שלא יפטרנו מאחריות ע"י שהוא בבעלים אף אי בלא קנין הוי מתנה על מה שכתוב בתורה מ"מ בקנין מהני כמתנה שומר חנם כו'. וכיון שקנו ממנו שיתחייב כאלו לא הי' בבעלים. אך י"ל דלכאורה שואל חשיב כל הנאה שלו הוא נותן לבעליו חיוב אחריות דשוה ממון ויהיה כשוכר. וע"כ זה אינו דזה הוא החיוב שחייבתו תורה בשביל דהנאה שלו חייב באונסין. וא"כ במה שפטרתו התורה שהוא בבעלים, ורק מתחייב במה שאינו חייב בקנין באחריות אף שפטור משום בבעלים שוב ודאי הוי רק שוכר דעכ"פ נותן בשביל תשמישו חיוב אחריות מה שפטור ע"פ דין. ואם כן שפיר הוצרך רבא לומר ממ"נ אי שואל כו' אי שוכר כו'. דאי התנה אין כאן ספק אי שואל כנ"ל:

קשיא לי לאותו צד דלעיל דכולא בעליו בעינן משכחת לה שהיה לה כה בשותפות עם ב ושאל הוא משותפה חלקו שלא יהיה שאול עד שעת נשואין שיהיה שאול גם חלקה. והוי שאל משותפין ונשאל אחד דחייב גם חלקו והוי ספק אי שואל על חלקה וחייב באונסין או שוכר ופטור. ואף דפרה במשיכה ואי אפשר לצמצם בשעת חופה. מ"מ בקיימא בחצירו משכחת לה כדאמר גמרא לעיל דאמר לא תשאל עד אז כו'. והיה מוכח מזה דע"כ לא בעי בשאל משותפין רק ביחד בבת אחת. אבל שאל מאחד חלקו ואחר כך מהב' חלקו חשיב זה כולא בעליו נגד שאלה זו דשאל מיוחד חלקו וכן ממילא אף דבבת אחת באו ב' החלקים בתורת שאלה מ"מ הוא מיוחד חלקו של כל אחד ופטור לזה וחייב לזה וכאלו חלקו ולכך לא משכחת כנ"ל. דאי שאל סתם כיורד ברשות והוי שואל על הכל. ואי חלקו א"כ מיוחד כנ"ל:

אך מ"מ משכחת בקיימא מחצירו ושאל משניהם שיהי' נעשה שואל בשעת נשואין. אך מ"מ י"ל כמו דשאילה בבעלים מפקעת שאילה שלא בבעלים דמעיקרא. כן כיון דהיכא דחלקה מיוחד הי' חשיב בבעלים שוב אף דשאל מקודם משניהם שיחול בשעת נשואין ואינו מיוחד וחשיב ע"י זה שלא בבעלים כו' מ"מ כיון שבשעת נשואין בא גם כן שאלה ממנה ע"י הנשואין דחשיב חלקה מיוחד דמצד בעל נעשה שואל גם כן ובזה חשיב בבעלים שפיר אתי שאילה זו דבבעלים ומפקע השאילה דשלא בבעלים מצד השאלה דמקודם שאינו מיוחד כנ"ל ושפיר פטור על חלקה כנ"ל:

שם אלא כו' דאגר מינה פרה והדר נסבה כו' ואתיא שאילה בבעלים ומפקע כו' ומ"ש דאי שואל כו' אי שוכר נמי כו'. ותמוה דמבואר לקמן צ"ח ע"ב דשאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים מיבעיא עיין שם בתוספות ד"ה שאלה כו' אבל שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשוט ליה דשכירות כדקיימא קיימא. ובתוספות תירצו שם דגזירת הכתוב דכל דאיכא בבעלים או בראשונה או בשניה פטור עיין שם. ותמוה מנ"ל גזירת הכתוב זה ולמיפרך מ"ש כיון דהסברא להיפוך. ולשון הקושיא מבואר דמסברא פריך כמו דשאילה מפקיע כן שכירות. ולמה:

ולע"ד י"ל כיון דמסיק שם בשכרה בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים שאלה בשכירות לא שייכא כיון דניתוסף חיוב אונסין מחמת הקנין דשלא בבעלים. או כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה ופירש"י כיון דחיוב גניבה ואבידה דעליו יש לתלות במשיכה ראשונה כמה דשייך בכולה ופטור אף באונסין ע"ש. אבל בחזר ושכרה כיון שלא ניתוסף שום חיוב לכ"ע כדקיימא כו'. וא"כ למ"ש לעיל צד ספק דבשואל לזמן אף שנפחת שוי' החפץ למכור ע"י השאלה לשנה וכהאי גוונא מ"מ בנאנס צריך לשלם כל שוי'. כיון דאותו הפחת ע"י השאלה זו גופא. כיון דמשום דכל הנאה שלו בשאלה זו חייבתו תורה באונסין אם כן החיוב מש"ה כמו בלא השאלה השיוי דחפץ כנ"ל. ואי נאמר כנ"ל. א"כ מהאי טעמא בעל בנכסי אשתו אי שואל או שוכר שפיר חייב באחריות לשלם כל הפרה אף שאין לה בפרה זו בשעה שנגנבה או נאנסה רק ט"ה וזכות ספיקה. מ"מ זה הפחת ומה שהוזל הוא ע"י השאלה שלו צריך לשלם ואינו מנכה כנ"ל. ואם כן באגר מינה פרה והדר נסבה. אם היינו דנין חיובו דאחריות גניבה י"א מחמת שכירות הראשונה שוב לא הי' מחייב רק שוי' דפרה כשעת גניבה והוא רק ט"ה הספק כנ"ל דאין לה יותר והוי שפיר כהוזל אחר כך שזה הוזל נגדה לא בא מחמת שכירות הראשון שיהיה שייך סברא הנ"ל רק על ידי שנשאת אחר כך והוי ממש כששכר מא' ואחר כך מכר או נתן המשכיר לאחד או לזה גופיה על תנאי או כל הפירות דהוי הוזל ממש שלא הי' צריך לשלם רק שויו וזכות דשעת גניבה. וא"כ מצד החיוב שמחמת שכירות ראשונה דאגר מינה ולא הי' החיוב רק על כמו שיהיה שוה בשעת גניבה וכיון דהוזל ע"י הנשואין שלא מחמת השכירות אינו צריך לשלם רק ט"ה כנ"ל. אולם מחמת שכירות השני שע"י הנשואין או שוכר הוי שפיר חייב לשלם כל דמי הפרה דקיבל עליו החיוב שויו כמו ששוה בלא שכירותו זה. ואם כן שוב הוי כשכר ואח"כ שאל בבעלים כיון שניתוסף חיוב והי' בבעלים אמרינן כיון דשייך במקצת פטור דבבעלים פטור מכוליה. ופריך שפיר מ"ש דאי שואל אתי שאילה בבעלים ומפקע שכירות דשלא בבעלים משום דניתוסף חיוב כנ"ל. וע"כ דנימא כיון דניתוסף ופטור ממקצת פטור מהכל כנ"ל. א"כ שכירות נמי תיתי שכירות בבעלים ותפקיע דהא ניתוסף גם כן החיוב משום שכירות זה לשלם הכל מה שע"י שכירות א' הי' משלם רק ט"ה כיון דנגנב אחר הנשואין ושוב פטור רק מתשלומי ט"ה כיון דפטור ממקצת פטור מכולו כנ"ל:

עוד ופשוט י"ל דכיון דהשני' בבעלים לא חשיב ניתוסף כלל חיוב אחריות דהא פטור. ולכך אי שאילה בבעלים מפקיע אף שלא ניתוסף גם שכירות יפקיע. ודוקא לקמן דהשני' שלא בבעלים שייך בשאלה שניתוסף כנ"ל. ויש לדחות דדנין כמו אם לא הי' בבעלים הי' חשיב ניתוסף שוב פטור משום בבעלים דאם לא כן יהיה חשיב לקמן ניתוסף גם בשכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים ויש לדחות:

עוד י"ל בפשיטות למה שפי' רש"י לקמן דספק הש"ס בשכרה בבעלים וחזר ושאלה מי אמרינן דלענין אונסין לא שייך דחיוב זה מחמת הקנין דשלא בבעלים בא. או דילמא דשייכא במקצת דחיוב גניבה כו' ופטור אף באונסין עיין שם משמע דבגניבה ואבידה ודאי פטור רק הספק לענין אונסין שניתוסף. ואם כן אמר כאן שפיר כמו דשאילה בבעלים מפקיע גם לענין החיוב דגניבה ואבידה שהיה שלא בבעלים ממילא גם שכירות מפקיע דאי אינו מפקיע גם בשאלה אינו מפקיע רק מחיוב אונסין הי' פטור. ושוב אין נ"מ אי שואל או שוכר דבין כך ובין כך פטור באונסין וגניבה ואבידה חייב. אולם אין זה סברא שנפרש כנ"ל לקמן דיהיה הדין דחייב באונסין ופטור מגניבה ואבידה ולא מצינו כזה. ועוד דאם כן משכחת לה כפל בשואל בטוען טענת גנב באופן הנ"ל ובגמרא משמע דלא משכחת לה. ולכך צ"ל גם ברש"י שם דהספק על כל החיוב דכיון דבאונסין חייב שוב גם בגניבה ואבידה יהי' חייב או להיפוך:

עוד י"ל למ"ש רש"י ז"ל לקמן שם הטעם אף על גב דכי משך לה מעיקרא בבעלים הוי ותו לא הדר משך מ"מ מיחייב דבשעת שכירות ברשותו היתה ולא מחסרא משיכה וקני חצירו באמירה ולעולם קנין אחריות הוא ושלא בבעלים עכ"ל. גם פירש"י שם שאלה וקודם שהחזירה חזר ושכרה כו'. גם אחר כך עיין שם דהיינו שכבר כלה זמן השאלה רק שלא החזירה עדיין אבל אם השאילה לזמן ובתוך הזמן שכרה יש להסתפק אי חשיב כלל רק כנותן לו מתנה בחנם השכירות כיון דבלא השכירות הי' לו להשתמש וכן להיפוך שכרה ושאלה בתוך זמן. או דכיון דמסכימים שניהם מבטלים השאלה ונעשה שוכר וכאלו מחזירה ושכרה:

אך בזה י"ל דאין חצירו זוכה לו כלל דאינו זכות רק חוב שיהיה חיוב אחריות עליו. ממילא כיון דלא אמר שיקנה לו חצירו החיוב רק משום משיכה ראשונה. וגם די"ל דלא חשיב משיכה כלל כיון שגם מקודם ברשותו ע"י קנין השאלה דבכלה הזמן נעשה פקדון וברשותיה דמריה חשיב משיכה בחצירו מה שאין כן תוך הזמן כנ"ל. וגרע מחצר השותפין דאין קונין זה מזה אלא כו'. ולכך פירש"י בכלה זמן. אך הא קי"ל דאחר זמן אינו שואל רק שומר שכר כל שלא אמר טול את שלך ולא החזירה כדאמר לעיל פ"א ובש"ע. ואם כן איך שייך דמחמת משיכה ראשונה כו' ע"כ לחודא קיימא כיון שכלה. ועוד דהא הוי כשכרה וחזר ושכרה כיון דכלה ועדיין לא החזירה והוי שומר שכר עדיין משום משיכה ראשונה שהיה בבעלים ועכשיו שכרה וגם כן שומר שכר כנ"ל:

וי"ל דהיינו דקא בעי כיון דבאומר טול את שלך לא הוי תו שומר שכר אם כן ע"י ששכרה עתה הוי כאומר שאינו רוצה עוד שיהיה אצלו בתורת שאלה רק בשכירות והוי זה כאומר טול את שלך לענין השאלה ומיפטר משאילה א' וחיוב רק מצד השכירות ולחודיה קאי. או דמישך שייכי בשאילה היינו דלא חשיב רק שרוצה לפטור מהשאלה וישאר בשכירות וכמרחיב הזמן דנשאר הקנין דמשיכה ראשונה כנ"ל וכן בשכר ושאל. אף להפוסקים דגם בשוכר שכלה זמנו דהוי שומר שכר כל שלא החזירה מ"מ בשאל מסופק אי הוי כטול שאינו רוצה עוד בשכירות רק בשאלה או רק תוספות חיוב ומרחיב זמן אחד בתוספת חיוב אונסין בלי שכר.. ואם כן בשכר וחזר ושכר שפיר לא מספקא ליה כלל דהא לא חשיב כלל טול את שלך כיון דעדיין רוצה בתורת שכירות. וממילא כל שלא החזירה עדיין שומר שכר וחיוב גניבה ואבידה מחמת משיכה ראשונה דבבעלים ופטור כנ"ל:

אולם כאן בעל בנכסי אשתו דאם הי' מושכר ביד אחר מאשה ונשאת מחויב השוכר להחזיר לבעלה דשלו לפירות. אם כן באגר מינה פרה וכלה זמן השכירות הוי כהחזירה דמוחזר במה שנשאה וברשותו. וממילא פקע שכירות קמא ושפיר לחודיה קיימא והוי בבעלים כמו בשכר ושאל כנ"ל. ופריך שפיר מ"ש שאילה כו' כנ"ל. ובלא זה לא שייך כאן דהוי כמרחיב זמן והקנין ע"י משיכה ראשונה דהא ע"כ קני בנישואין כדאמר במעילה לקמן והוי רק קנין אחר ושפיר מפקיע כמו שאלה לכ"ע:

ונראה דכאן בכלה זמן השכירות פשוט דפקע והוי חיוב חדש כנ"ל רק גם בתוך זמן השכירות. מ"מ כאן קנין זה דנישואין קני גם בתוך הזמן. ואם הי' משכרת לאחר זמן ונשאת תוך הזמן הי' השכר לבעלה דחשיב השכירות פירות מחוברין דאף דעומד לקצור זכה בעל כמבואר בכתובות ובאה"ע. ואי אין לשכירות אלא בסוף אפשר דכל השכירות שלו לגמרי ואי ישנה מתחלה ועד סוף. עכ"פ מזמן הנשואין ואילך שלו דהם מחוברין כנ"ל. ואם כן בשכר הוא עצמו ונשאה תוך הזמן גם כן שלו ואינו צריך לקנות קרקע כנ"ל. וממילא פקע השכירות רק החיוב משום בעל בנכסי אשתו:

אך לכאורה כמו אם השכירה לאחר לזמן הוי קנין ואין הבעל יכול להוציא. כן לו לזמן הוי קנין ושוב אין זכה כלל ע"י הנשואין בתורת נ"מ דאינו שלה הפירות עד הזמן ורק בתורת השכירות אלא דחשיב כמשלם לה השכירות כיון שזוכה בפירות כמו באחר. ואם כן עד הזמן הוי רק שוכר מחמת שכירות הראשון דלא זכה ע"י הנשואין ואם כן לא יחשב בבעלים ויתחייב בגניבה ואבידה עד הזמן דנעשה שאולה או שכירות בבעלים רק על אחר כלות זמן א'. ומ"מ נראה דליתא כיון שהוא אצלו זכה בנשואין כיון דגם אם לא הי' שכרה הי' זוכה ואינו מוכרח:

שם אלא כו' דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה כו' ולרבנן כו' שאילה בבעלים הוא כי תיבעי לך לר"י דאמר תחזיר כו'. לכאורה קשה דהוי ליה לומר גם לרבנן בנתן לה רשות להשאיל ולהשכיר דלרבנן גם כן לבעלים בעי שלומי כדאמר לעיל ל"ו. וי"ל דהנה רש"י ז"ל פי' והדר נסבה אף הוא בפרה להשתמש בה כל יומי השכירות עכ"ל. וקשיא לי הא כליא קרנא כיון שאין לה אלא הפירות:

וי"ל דרש"י סבר כהפוסקים דאף שהכניסה לו עז לחלבה כו' ודקל לפירות אף שאין הדקל שלהן מ"מ אזיל ואכיל עיין שם כדעת הרי"ף כתובות פרק האשה שנפלו. אולם לפי דעת הרא"ש ז"ל שם וכן משמעות מרש"י שם וטור סי' פ"ח שדחה דברי רי"ף שפי' אף שאין לה רק פירות דקל כו' שכ' כיון דליכא שיור כלל אין לכלות. דבגלימא איכא שחקים ובהמה עורה עיין שם כו' שלא הכניסה אלא הפירות החלב והגיזה מסתברא דאין לכלותם עיין שם. ואם כן תמוה כאן הגמרא כיון שהפרה שכורה אצלו ואין לה אלא הפירות לא זכה כלל להשתמש בחנם רק השכר ילקח קרקע ויאכל פירות. אם כן שוכר הוא ולא שואל:

אמנם י"ל דהא לדידן מבואר לעיל ל"ו דאף שלא אמר לדעתך מ"מ משום אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר אף דאין שואל רשאי להשאיל מ"מ לא מחייב רק משום את מהימנת כו'. ואם כן כיון דקי"ל דר בחצר חבירו שלא מדעתו בלא קיימא לאגרא הוי זה נהנה וזה לא חסר ופטור וכן תוקף בעבדו ובפרתו רק משום שמכחישה ע"ש. ואם כן בשלמא אי שוכר הוי אם כן הא שכרה משום פרקונה כנ"ל. אבל אי שואל הוי רק דנימא שיתחייב לשלם בעד תשמיש הפרה שילקח קרקע שיהיה הגוף שלה. והא אצלה לא קיימא לאגרא דאין השוכר רשאי להשכיר ואם כן כיון דרשאי להשתמש דעכ"פ שלו רק דישלם לה השכירות שילקח קרקע והא אינו צריך לשלם כלל בעד התשמיש כיון שאין לה להשתמש ולהשכיר אינו רשאי. והוי זה נהנה וזה לא חסר דפטור ושוב הוי שואל כנ"ל. ולא דמי לשאל לפחות משוה פרוטה דבתר הנאה אזלינן לעיל והא שוה הרבה כנ"ל. ואם כן מיושב הנ"ל דע"כ מוקי דוקא בלא נתן רשות דאי נתנו להבעלים רשות להשכיר. אם כן קיימא לאגרא גם אצלה ושוב חייב הבעל לשלם לה שכירות ושילקח מהמעות שיהיה הגוף שלה ופירי דידיה והוי ליה שוכר כנ"ל. ולכך אמר שפיר רק בלא רשות ולר"י כנ"ל:

אולם יש לדחות הנ"ל דלא חשיב זה נהנה וזה לא חסר כיון שע"י הנשואין שנעשה שואל חסר שהיתה מקודם יכולה להשתמש י"ל דלא חשיב זה נהנה וזה לא חסר. ואינו מוכרח כיון דעכ"פ זכה להשתמש שוב לענין התשלומין פטור. אך זה אינו כיון דכליא קרנא לא זכה כלל להשתמש רק אדעתא דאגרא דבגוף לא זכה ופירות אין כאן כשיהיה משתמש בחנם משום זה נהנה וזה לא חסר. ולא זכה רק על דרך שישלם וילקח קרקע כו':

אמנם י"ל עוד דלכאורה קשה למאי דמשמע מגמרא כדעת הפוסקים דאף דפליגי רבנן ור"י בשוכר והשאיל ונאנסה מ"מ פלוגתייהו גם בנגנבה או שאל והשאיל שכר והשכיר דלרבנן אחד משלם למשאיל והב' לראשון ולר"י יכול המשאיל לגבות מהב' ובע"ד דידיה הוא. דאי לאו הכי הי' הספק כאן אי שוכר הוי פטור לגמרי דגם לר"י בע"ד דידה. ומשמעות הש"ס דנ"מ רק לאונסין והיינו כנ"ל. ואם כן אמאי נקיט דוקא אגרא פרה מעלמא הא גם בשאלה פרה מעלמא ונסבה גם כן בעי' הנ"ל. אי שואל וחייב נאנסה למשאיל אי שוכר פטור והיא חייבת וכדדייקו תוספות לעיל. ושם באמת י"ל דדוקא נקיט ע"ש במהרש"א:

וי"ל דהנה לעיל ל"ה ע"ב תוספות ד"ה תחזיר כו' כתבו משום דא"ל משכיר לשוכר פרתי גבך דהא כו' דאגרא פרה מעלמא כו' לרבנן פטור כי תיבעי לר"י כו' והשתא התם כיון דלרבנן פטור הבעל מהאשה משום בבעלים גם לר' יוסי גם כן לא יתחייב דלא שייך הנ"ל עיין שם שדחו מש"ה דהטעם משום דל אנת כו' ע"ש. ונדחקו הרבה דפשטא דש"ס משמע התם דדחי לגמרי ה"ט דדל אנת וגם לישנא דרבי יוסי גופיה כיצד עושה סחורה משמע רק מטעם א' כיון שמשלם לו:

אמנם לע"ד קושייתם אינו מובנת. דהא חזינן דחשיב לקמן גבי שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים ולהיפוך פי' רש"י ז"ל דכל חיובי' דשוכר נכלל בשואל דחייב בגניבה ואבידה ולהיפוך עיין שם. והא פטור משום בבעלים בשאילה ראשונה אם כן מה חילוק וכן כאן לעיל שכתבו תוספות משום שהוסיף חיוב אונסין הא אין כאן תוספת כיון שהוא בבעלים. וע"כ אנו דנין אי חשיב שאלה אם לא הי' בבעלים שוב אם בעליו עמו פטור. וכן כאן באגרא כו' ונסבה אם לא היה בבעלים הי' שואל שלה ממילא פטור משום בבעלים. ולכך לרבנן דאם היתה משאלת לאחר הי' נעשה שואל שלה ממילא כשהוא בבעלים פטור. מה שאין כן לרבי יוסי דאם לא הי' בבעלים לא הי' נעשה שואל שלה כלל רק דמשאיל שהי' חייב לשלם לו שוב ממילא לא הוי בעליו עמו. והא באמת אין הפרה שלה רק דקרינן בעליו משום דהחיוב תשלומין לדידה להמשאיל ששכרה. והא כאן כשיש חיוב תשלומין אינו לה כלל רק למשכיר. ואיך נימא דמשום דהוא בבעלים שוב הוי שואל כמו שכתבו תוספות. הא אין כאן כלל בעליו עמו דאם הי' חייב אינו שואל שלה כלל רק משום דפטור במה נקרא בעליו ושפיר הטעם כנ"ל:

והנה י"ל עוד תי' אחר על קושיא הנ"ל דהא אינו זוכה כלל להשתמש בחנם כיון דאין לה אלא הפירות הוי קרן. כיון דמבואר שם בש"ס וש"ע דגלימא מכסי עד דבלי כיון דנשאר קצת אף דבר מועט שחקים או בבהמה עורה הוי שיור ואוכל כל הפירות. וא"כ כיון דאגרא הפרה ונסבה שפיר זכה להיות נעשה שואל דלרבנן הדין אם מתה דמשלם לה והיא פטורה א"כ יש לה שיור מהקרן זה עצמו החיוב אונסין דזה הוי פירא דפירא דלא תקינו ליה כיון שאכל הפירות שנשתמש כמו שכ' הרי"ף והפוסקים גבי כפל בהמת מלוג כו'. וא"כ יש לה עתה שיור זה החיוב אונסין זכות בגוף הפרה וממילא זוכה שפיר בנשואין לאכול כל הפירות היינו להשתמש בחנם ויהיה נעשה שואל דלמסקנא דלוקח ופטור כ' שם הפוסקים שפיר דלא הוי שיור משא"כ לרב"ח. וא"כ לכאורה שפיר הבעי' אי שואל הוי א"כ באמת שואל הוא דזכה בשמוש וממילא ישאר לה קרן הספק חיוב אונסין כנ"ל. כיון דהוא אגרא כו' ונעשה שואל או שוכר משום פרקונה ממילא אינו זוכה כלל להשתמש בחנם דכלי' קרנא דבגניבה ואבידה צריכה לשלם למשכיר ושוב צריך לשלם שכירות ודאי שוכר הוי כנ"ל. אך פטור משום בבעלים אף אי שואל כיון דהוי שואל שלה כנ"ל. ואמר שפיר דלרבנן לא תיבעי לך:

אמנם לר"י דתחזור פרה כו' א"כ שוב לא שייך כנ"ל דאין לה קרן חיוב אונסין כלל דמשלם למשכיר ושוב אין הפירות שלו. אך באמת למאי דמסקי בתוס' טעמא דר"י משום דל אנת כו' ואנא משתעינא דינא בהדי שואל ע"ש וגם למ"ש לעיל מ"מ עיקר הטעם דמשכיר יקח מהשואל בשביל הפרה. וא"כ זה שפיר התם אבל כאן בבעל למ"ש אם יהיה הדין דמשלם למשכיר שוב לא ישלם כלל דאין לו פירות בחנם וצריך לשלם שכירות לה בעד השמוש דאין לה שיור כנ"ל. והוי שוכר ופטור מאונסין. א"כ שוב גם לר"י לא שייך דל אנת כו' ויקח מהשואל דאם יתחייב לו לא יתחייב כלל דהוי שוכר. וממילא גם לר"י הוי שואל שלה והוי שואל כנ"ל. וא"כ גם משום שאולה בבעלים אינו פטור דהא אמר לעיל בשאל משותפין ונשאל א' דלא מיפטר דכולא בעליו בעינן. וא"כ ע"כ מה דפטור כאן בעל בנכסי אשתו אף דהא אין לשוכר רק קנין פירות והגוף דמשכיר א"כ אין כאן כולא בעליו וכמו שאל מהאשה ונשאל בעלה דבעי לעיל ומסיק דלדידן דקנין פירות לאו כקנין הגוף לא חשיב בבעלים. ודאי דאין לשוכר יותר קנין פירות מלבעל בנכסי אשתו. וע"כ צ"ל דשם החיוב תשלומין לשניהם שילקח קרקע והוא יאכל פירות וכיון דקנין פירות לאו כקנין הגוף הוי הוא בלחוד בעליו דתשלומין. משא"כ כאן לרבנן דר"י הוי רק הוא בעליו דחיוב אחריות דמשלם לה כנ"ל. וא"כ זה שפיר לרבנן דר"י דגם חיוב דגניבה ואבידה ופשיעה לה והיא משלמת למשכיר א"כ הוי היא כבלא בעליו דחיוב האחריות כנ"ל אבל לר"י דבאמת משלם למשכיר. רק חיוב אונסין משום דל"א דל אנת כו' דאז יהיה שוכר ויפטור מאונסין לכך הוי לענין חיוב אונסין שואל דידה כיון דאין הפסד למשכיר כנ"ל. אבל לענין חיוב דגניבה ואבידה ופשיעה הוי שפיר למשכיר דעל זה שייך דל אנת ועבד ואשה כו' ולענין זה החיוב הוי שומר דמשכיר א"כ שוב לא פטור גם על אונס משום בבעלים דאין כאן כולא בעליו כלל גם לענין החיוב אחריות והוי כמו שאל משותפין ונשאל א'. ושפיר הבעי' אי שואל הוי וחייב באונסין לשלם לה אף לר"י ומ"מ לא חשיב בבעלים כנ"ל דאין כולא בעליו אי שוכר הוי ושוב ג"כ לא הוי בבעלים דהא משלם למשכיר א' לר"י. ובשניהם לא חשיב בבעלים כנ"ל:

ומיושב הדיוק הנ"ל למה לומר בשאלה מעלמא ונסבה כו'. דהא בשאלה א"כ גם אם הוא שואל אין לה שיור חיוב אונסין ושוב אין אוכל פירות בחנם והוי רק שוכר ואין כאן בעי' רק בשכרה דאי שואל ומשלם לה יש לה החיוב כנ"ל. וא"ש:

ומיושב הנ"ל דלא מוקי בנתן רשות להשאיל ולהשכיר דגם לרבנן לראשון משלם. דא"כ אין לה שיור ושוב אין לו פירות בחנם דכלי' קרנא והוי שוכר ודוקא כנ"ל ודו"ק:

עוד י"ל דטעם החולקין שם בכתובות דגם שאין לה רק הפירות אוכל שדחה הרא"ש ז"ל ע"ש וי"ל דחשיב שיור הטובת הנאה שיש לה דיכולה למכור בטובת הנאה הפירות אם יגרשנה או ימות תוך זמנו דפירות שלה. וזה יש לה מיד והוי כעור דבהמה ושחקים. וזה י"ל כונת הראב"ד ז"ל שם שכ' דמקום הפירות קנוי לה ע"ש היינו דיכולה למכור אף דהפירות דקל דבר שלא בא לעולם מ"מ מקום הגוף לפירות מהני. ושוב חשיב שיור שיש לה הט"ה בספק כנ"ל. וא"כ גם כאן אף ששכורה אצלה לזמן ונשאה מ"מ יכולה להשכיר בטובת הנאה הספק אם יגרשה תוך זמן השכירות דחשיב פירות מחוברין התשמיש בפרה דשלה. וחשיב שיור ואוכל כנ"ל:

אמנם זה שפיר בשכרה דניהו דאין השוכר רשאי להשכיר מ"מ דיעבד השכירות שלה דלא קי"ל במעביר ע"ד בעה"ב ע"ש. וחשיב שפיר שיור כדריש חולין פירש"י כיון דאי מכר ועבר כו' חשיב בר דמים אף שאסור ע"ש. אבל בשאלה והשכיר משמע דהשכירות מגיע למשאיל כיון דאין רשאי להשכיר ואינו יכול לעשות סחורה בשל חבירו בש"ע ס' שס"ג בגזלן אף דהוא אינו משלם שכירות דתשמיש מ"מ אם השכיר הוי לבעליו ע"ש. וא"כ אין לה שום שיור דא"י להשכיר בטובת הנאה דאין השכירות שלה. ולכך דוקא בשכרה כנ"ל:

ומ"מ הדין אינו מוכרח דאף דמטעם זה נהנה וזה לא חסר אין לפטור השוכר נגד משאיל הראשון דלא היה אפשר לו להשכיר תוך זמן ששאל ביד ראשון. מ"מ הא גלי שוכר דעתו דרצונו לשכור בתשלומין כעמד ניקף וגדר ובחצר חברו שלא מדעתו והשכיר דמעלה שכר בעליו דגלי כו' ע"ש בש"ע. רק מ"מ כיון דהשמוש להשואל וזה השוכר משלם רק בעד התשמיש שייך לשואל דאין נקרא סחורה בשל חברו רק בשלו ולא דמי לתשלומי אונסין שבעד הפרה דמשכיר כנ"ל משא"כ השכירות כנ"ל. אולם הנ"י ב"ק פרק כיצד פ' בהשכיר לאחר ביוקר:

אך מ"מ י"ל כנ"ל לתוס' ריש חולין דלא חשיב ממון ח' א"ה כיון שאינו רשאי למכור אף דאי עבר מותר ע"ש ממילא כיון דאין שוכר רשאי להשכיר לא חשיב שיור ממון טובת הנאה דאינה רשאי להשכיר הספק כנ"ל. וט"ה אם אינו יכול למכור לא חשיב ממון כמ"ש לעיל. אולם י"ל דהא ברגיל להפקיד אצלו לא שייך אין רצוני כו' וא"כ יכולה להשכיר למי שבעלים רגילין להפקיד אצלו וחשיב שפיר שיור טובת הנאה כנ"ל. אך גרוע גרעי' פ' הרמב"ם ז"ל דהוי פשיעה וא"כ נקיט שפיר דוקא שכרה ונסבה כו' דחשיב שיור שיכולה להשכיר דלא הוי גרעי' משא"כ בשאלה אינו יכול להשכיר גם למי שרגיל דהוי גרוע גרעי'. ורק להשאיל ואין לה כלום שיור כנ"ל:

שם אמר רבא בעל לא שואל כו' אלא לוקח הוי מדריב"ח כו' באושא התקינו כו' ופירש"י אלמא אין לה רשות למכור דהוי הוא לוקח ראשון כו' ותמוה מאוד מה זה ענין לדריב"ח דחשיב לוקח ראשון מעכשיו כשתמות על הגוף וכאן דנין על הקנין פירות דמ"מ יכול להיות שואל או שוכר וחייב לשלם פרה אחרת דג"כ תהיה נכסי מלוג ובספק ואם ימות או יגרשה תהיה שלה ככל נכסי מלוג. ואי טעמא דרבא דחשיב על הקנין פירות לוקח ולא מיקרי שאלה או שכירות וכדמשמע מדברי תוס' דילפי מזה בלקח מלשון מקח כו'. א"כ מה לו לאתויי דרבי יוסי ברבי חנינא ותקנת אושא הא אין חולק בזה דיש לו קנין פירות. וגם רב"ח מודה בזה ומ"מ מבעיא ליה דשמא אף דתיקנו לו חכמים שזוכה בפירות מ"מ רק כמו זכי' בתורת שואל ושוכר ושיהיה חיוב אחריות עליו. ואין הוכחה מדריב"ח לענין זה כלל כנ"ל. ונראה לכאורה דהא לא דחה עכשיו ד' רב"ח רק מימרא בפני עצמו אמר רבא לא שואל כו' והא הו"ל למדחי ג"כ מתקנת אושא כו' אלא למ"ש לעיל דמשמע מדרב"ח דבעי אי שואל כו' לשלם כל שיוי הפרה ואף שאין לה בה רק טובת הנאה בשעה שנאנסה מ"מ כיון דזה שנפחת הוא ע"י השאלה שפיר חייב בכל שויה בשעה שנשאה דהיינו השאלה כנ"ל. וא"כ שפיר דחי דלוקח הוא מדריב"ח היינו זכות ספיקו הוי לוקח ממש מעכשיו כשתמות וא"כ לא נעשה שואל רק על זכות ספיקה שהוא טובת הנאה וכלקח חציה ושאל חציה ואינו חייב באחריות רק על שיוי טובת הנאה שלה דעל השאר אינו כלל מחמת השאלה רק לוקח הוא וממילא אין לה רק טובת הנאה כנ"ל. ושפיר על הטובת הנאה נשאר בעי' דרמי בר חמא אי שואל או שוכר. וכמו שכתב הרא"ש סוכה במתנה על מנת להחזיר דכשנאנס ולא נתקיים התנאי הוי שולח יד למפרע וחייב באונסין עיין שם. כן בהנ"ל דהוי שלו מעכשיו כשתמות מ"מ אם מת או גרשה דהיה הגוף שלה למפרע רק הפירות הי' לו הי' השימוש בתורת שואל או שוכר רק משום בבעלים פטור. ואם כן הי' אפשר לומר דגם משום בבעלים אינו פטור דכבר כתבנו לעיל דלכאורה בשותפין דאמר דפטור כל אחד מחלק חבירו משום בבעלים. והא כולא בעליו בעינן וליכא. אך זה אינו דעל החלק שנעשה שואל היינו חלק השותף יש כאן כולא בעליו כנ"ל. ואם כן למאי דקי"ל בבא קמא פרק החובל צ' דאמר אמימר איש ואשה שמכרו שניהם בנכסי מלוג לא עשאו ולא כלום ופירש"י ותוספות דלא דמי כמו שותפות דעלמא כו' אבל הכא כולן קנוין לה וכולן קנוין לו וליכא מיוחד לא לה ולא לו ולא קרינן כספו כו' עיין שם. אם כן בזה י"ל שפיר כיון דלוקח הוא וחשיב שואל רק על טובת הנאה שלה שפיר גם על חלק שלה אין כאן כולה בעליו דלא דמי לשאר שותף כנ"ל. דגם על שלה לא חשיב כולא בעליו כלל כנ"ל. ואם כן הי' אפשר לומר דע"כ לא דחי רבא לעיל דברי רמי בר חמא רק ממ"נ אי שואל כו' היינו על כולא ממילא בבעלים הוא כנ"ל. אבל כדמסיק דלוקח ורק על חלקה י"ל דלא הוי כלל בבעלים:

אולם באמת משמע דגם זה חשיב בבעלים. ולכך הוצרך רש"י לפרש לוקח ופטור כנ"ל. ומיושב בזה דברי הטור אה"ע סי' פ"ה שכתב בשם ר"י בנכסי מלוג אם פשע בהם בעל פטור משום בבעלים ותמה בית יוסף למה הביאו בשם ר"י הא מפורש בש"ס דדחי רבא אי שואל כו' בבעלים עיין שם. ולמ"ש מיושב דלמסקנא דרבא דלוקח הוא י"ל שפיר דחייב דליכא כולא בעליו כנ"ל. והביא בשם ר"י דפטור כנ"ל. ושם בבא קמא צ' כתבו תוספות ד"ה רבי מאיר כו' ג"כ הלשון דאין שום א' נקרא בעליו עיין שם. ושפיר הוי אמינא דלא חשיב בבעלים כנ"ל:

אך הלשון משמע דפטור לגמרי אי לוקח הוא גם מטובת הנאה שלה וכן פירשו הפוסקים וקשה כנ"ל. ונראה די"ל למה שפי' רש"י בבא קמא פ"ח ע"ב באושא התקינו כו' דאף על גב דבעלמא לא כקנין הגוף בעל בנכסי אשתו אלמוה רבנן לשיעבודיה והוי כלוקח ראשון וכן כתב רש"י פ"ט ע"ב ד"ה סברוה דאלים שיעבודיה למיהוי כקנין הגוף עיין שם. מבואר מדבריו דלא הי' התקנה רק לענין שיחשב מעכשיו ולא"מ לחוד דאם כן אמאי יוצאין לאיש ולא לאשה הא ממ"נ. אלא דהיה התקנה דקנין פירות יהיה כקנין הגוף וכמו למאן דאמר כקנין הגוף דמי. ואם כן כמו דלמאן דאמר כקנין הגוף הדין דמת הבן בחיי אב כיון דלא מטי לידיה הגוף מחיים אינו שלו כלל ואין מכירתו מכירה אף שמת האב ודוקא במטי לידיה מחיים זכה למפרע בגוף ואל"ה חשיב כולו לבעל הפירות עיין שם. ואם כן כמו שכתבו תוספות בלוקח בהמה על ל' יום דפטור באונסין וגניבה ואבידה וע"כ דאף דכל הנאה שלו מ"מ דוקא שואל דהנאה שלו בשל חבירו חייב באונסין וכן שוכר בגניבה ואבידה מה שאין כן זה דהנאה שלו בשלו לא מחייב בשביל זה לחבירו על גוף הבהמה וכן כתב הרא"ש סוכה גבי מתנה על מנת להחזיר דשלו נאבד. ואם כן י"ל דטעמא דרבא דפטור גם על טובת הנאה חלק האשה כיון דלוקח הוי כו' כדריב"ח וכפירש"י הנ"ל דאלמוה שיהיה קנין פירות כקנין הגוף ולכך מוציא דכיון דמתה ולא זכתה בפירות כנ"ל. אם כן כיון שנאנס או נאבד בחייו גם כן לא מטי לידה ולאו הוי כמתה זכתה כנ"ל דחשיב דבעל לגמרי וממילא פטור מלשלם לגמרי דשלו נאבד כנ"ל. והוצרך לאתויי דריב"ח דאי לאו הכי הי' חייב על קנין הגוף שלה דקנין פירות לאו כקנין הגוף דרבא פסק כר"ל. ורק משום דרבי יוסי ברבי חנינא חשיב לגמרי שלו ופטור כיון דלא מטי לידה הפרה אחר כלות קנין פירות שלו כנ"ל:

וא"כ אדרבא הי' מוכח מזה דלא כתוספות משום דרבי יוסי ברבי חנינא דחשיב הכל שלו ופטור כמ"ש הרא"ש במתנה ע"מ להחזיר דאין חיוב על שלו. מה שאין כן לוקח על ל' יום דקיימא לן קנין פירות לאו כקנין הגוף ואף בלא מטי לידי יכול למכור דשלו י"ל דחשיב שואל או שוכר על קנין הגוף:

אמנם תוספות לטעמייהו דפירשו דתקנת אושא בכתב לה דין ודברים אין לי בפירות עיין שם בבא קמא פ"ח אם כן לא הי' התקנה כלל שיהיה קנין פירות כקנין הגוף רק מעכשיו ולאחר מיתה, ואף שכתב זה לר"י מ"מ משמע להו דגם לר"ל התקנה כנ"ל. ואם כן לא שייך כאן טעם הנ"ל. וע"כ הטעם כמ"ש לעיל דכשקנאו לפירות משתמש בשלו וההנאה שלו בשלו כיון דלענין זה קנה הגוף ואינו לא שואל ולא שוכר על הגוף משום התשמיש. ואף דלכאורה כל שואל ושוכר כן דקני לפירות שואל כמתנה ושוכר כלוקח ואף על פי כן חייבתו תורה. ומה שכתבו תוספות בלשון מקח לכאורה אינו מובן דאטו בלשון תליא מילתא. וצ"ל או דס"ל לתוספות דהא חזינן דאף למאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף מ"מ שואל לא חשיב שלו כמבואר בבא בתרא פרק יש נוחלין לענין אתרוג וכן שכירות מסיק גמרא דלא קניא ומשמע דאין זה קנין כדקל לפירותיו. רק שנותן לו רשות להשתמש בשלו ולכך חייב באונסין דנהנה בשל חבירו וכן שוכר משלם בעד נתינת הרשות אבל אינו קנין. ומיושב מה דאמר לקמן תקנו משיכה בשומרין אף בשואל כו' שהקשה בש"מ דקני מן התורה. ולהנ"ל אתי שפיר דאי הוי קני לפירות לא הי' חיוב אחריות וע"כ שהוא רק נתינת רשות כנ"ל ולא קני וממילא מצי הדר ביה מן התורה רק שתקנו שאינו יכול לחזור ומ"מ לא תקנו שיפטור משום הכי כנ"ל:

אולם מדברי תוספות שם צ"ט משמע דמה"ת קני בשואל משיכה. ואפשר דבשאלה ושכירות קונה רק הפירות לא גוף לפירות. ואף דהוי דבר שלא בא לעולם מ"מ כיון שמשכה הוי כשמיט ואכיל דמהני בדבר שלא בא לעולם מה שתפוס לענין שאינו יכול לחזור בו וכמו פועל דאף דיכול לחזור מהני משך כלי אומנות שלא יוכל לחזור. ויש לדחות:

וצ"ל דהחילוק כיון דחייבה תורה באונסין במשתמש ונהנה בשל חבירו בחנם ובגניבה ואבידה בשכר אם כן כל ענין שאלה ושכירות הקנין באופן זה כיון דבשעת שאלה הוי דמשאיל אמרה תורה דחייב באונסין וממילא מה שמקנה לו לפירות בתורת שאלה הוא באופן זה שיתחייב באונסין כאלו לא הי' שלו הקנין לפירות דכן ענין שאלה ושכירות בגניבה ואבידה כנ"ל והיינו משום שחייבתו תורה כנ"ל. ומיושב במה שכתב ש"ס דלעיל צ"ה ע"א דיליף שואל דחייב בגניבה ואבידה קל וחומר מה שומר שכר דפטור מאונסין חייב בגניבה ואבידה שואל שחייב כו'. ותמוה מאד מאי צורך לקל וחומר וכי שואל לאו שומר שכר הא נהנה ומשתמש בחנם והא אף כלה זמן שאילתו פשוט לש"ס דהוי שומר שכר הואיל ונהנה כו'. ולמ"ש אתי שפיר דאדרבא גניבה ואבידה אלו לא מצינו שחייבתו תורה לא היה שומר שכר מצד הנאת השימוש דנהנה משלו דקני לפירות כנ"ל ולא דמי לשומר שכר דנהנה ממפקיד. וצריך לקל וחומר כנ"ל. ושפיר מצינו דחייבתו תורה בגניבה ואבידה כמו אונסין כיון שמה שמקנה לו הוא בתורת שאלה ואם כן שפיר כתבו תוספות דהלשון מקח שמוכר לו או במתנה גוף לפירות אין זה שאלה ושכירות שחייבתו תורה רק ממילא יתחייב ואין כאן חיוב דנהנה בשלו כיון שבלשון קנין והיכא דנהנה משלו אין כאן חיוב אונסין וגניבה ואבידה. ולכך לתוספות הפי' בדברי רבא דלוקח הוי היינו דיש לו הקנין פירות בתורת קנין ממילא נהנה משלו ואינו חייב על הגוף משום שואל ושוכר כנ"ל. והא דמייתי דרבי יוסי ברבי חנינא. דאי לאו הכי דילמא הי' התקנה שזוכה בעל רק בתורת שואל ושוכר לא בתורת קנין כיון שלא פירשו כלום רק כשנשאה והזכיה מצד התקנה. לכך מייתי דרבי יוסי ברבי חנינא דחזינן דתקנו להעדיף כחו שיהיה לו קנין מעכשיו אף במה שהוא שלה היינו הגוף לענין כשתמות מעכשיו מכ"ש לענין קנין הפירות דשלו שתקנו בתורת קנין לא בשאלה. דלמה לא יזכה במה שאין לה שום נפקא מינה דגם אי שואל ושוכר פטור באחריות משום בבעלים. ממילא דזכיה שלו בפירות בתורת לוקח גם לענין שגרשה כנ"ל:

ועוד כמו שאל לפחות משוה פרוטה כיון דבלא זה יכול להשתמש כשנשאה משום הספק דשלו מעכשיו אם תמות קודם ואף שלא יתקיים התנאי לא ישלם שכירות דלא קיימא לאגרא שאינו יכול להשכיר. ממילא לא הוי שואל ושוכר כלל וודאי בתורת קנין הפירות שלו ולא מחייב באונסין וגניבה ואבידה. אבל בפשיעה חייב על שלה אם מת או גרשה דלמפרע שלה ועכ"פ על הטובת הנאה חייב רק דפטור משום בעלים. אבל נ"מ בלוקח ל' יום דנהי דלאו שואל ושוכר דלפירות שלו אבל בפשיעה חייב. ושפיר למדו תוספות מגמרא הנ"ל דכשנהנה משלו אינו שואל ושוכר כנ"ל:

אבל לרש"י ז"ל ושאר פוסקים הפטור דלוקח הוא משום דתקנת אושא הי' דקנין פירות דידיה כקנין הגוף וחשיב שלו. וכן אפילו אם הי' התקנה רק על הגוף גם כן לפי מה שמחלק הרא"ש והובא בשיטה מקובצת פרק החובל דלר"י דקנין פירות כקנין הגוף הוצרך לתקנת אושא משום דשם דהי' דאב מקודם הכל ונתן לבנו הגוף א"מ והפירות נשאר שלו בזה כקנין הגוף מה שאין כן בעל דלא הי' לו כלום וזוכה רק בפירות לא חשיב כקנין הגוף וצריך לתקנת אושא עיין שם. ואם כן עתה שתקנו תקנת אושא דהגוף שלו מעכשיו שוב הקנין פירות כקנין הגוף דהא גם בגוף יש לו הספק כמוה וי"ל דגם לר"ל עדיף מאב כנ"ל. וכן כתבו תוספות בבא בתרא נ' למסקנא ואם כן טעם הפטור מאחריות משום דעתה שלו או כנ"ל או כמ"ש לעיל ועל שלו פטור לגמרי ובלוקח על ל' יום פטור אף מפשיעה דשלו נאבד:

ובזה מיושב מה שפירש רשב"ם בבא בתרא קל"ט ע"ב ד"ה והיורש אשתו כו' ואי לוקח הוי משנשאה לא נפק מכלל מכר ותהדר ביובל ודחו תוספות הא מחיים אין לו אלא פירות עיין שם דג"כ מחולקים בהנ"ל דאין לו מה לירש כיון דמתה היה קנין פירות כקנין הגוף ולא היה לה כלום וכדאמר גטין פרק השולח מ"ח ביורש שקנה מאביו דאי קנין פירות כקנין הגוף לא ירית מידי:

ומיושבים ג"כ דברי טור הנ"ל שכתב בשם ר"י דנ"מ אם פשע פטור משום בבעלים. שהקשה ב"י דמפורש בש"ס ע"ש. ועוד לע"ד קשה שלא הוזכר כלל בדברי ר"י דפטור משום בבעלים בפשיעה. רק הרא"ש כתב זה דאין נ"מ בד' ר"י גבי בעל דהא הוא בבעלים רק נ"מ בלוקח ל' יום ע"ש והו"ל לטור להביא זה מהרא"ש כנ"ל. ולכך נראה דכונת הטור בשם ר"י שאם פשע רק הפטור משום בבעלים לא משום דהוא שלו דאף דעתה שלו מ"מ קנין הגוף של חברו גם עתה וניהו דהשמוש שלו דלא לחשב שואל ושוכר אבל מ"מ חייב בפשיעה ונ"מ גם בבעל בהתנה שלא יפטור משום בבעלים וכן מכר זכותו לאחרים בהסכמתה דהלה חייב באחריות פשיעה. משא"כ להפוטרים משלם דבזמן ההוא היה שלו דפטור מפשיעה ג"כ. דלרמב"ם אפילו בונה והורס בקנין לזמן כ"ש פשיעה. ולא משום בבעלים:

אך באמת כאן לא שייך טעם הנ"ל לפטרו משום שלו אף אי בנכסי אשתו פטור משום שלו אבל באגרא פרה מעלמא ונסבה דאין לה רק הפירות א"כ עדיין חייב על הגוף דשל אחרים. ודוחק לומר דקאי רק על סתם בעל בנכסי אשתו וכדמשמע קצת דאמר בעל לא שואל כו' אלא לוקח מדרבי יוסי ברבי חנינא דזה רק אנכסי דידה:

אך מ"מ משמע קצת דקאי גם אאגרא מעלמא כו'. ולכך מוכח כתוס' דמשום דבתורת לוקח זוכה בפירות אינו שואל. ואף דלכאורה לא שייך בזה טעם שכתבנו דהוי נהנה משלו דעכ"פ נגד בעל הפרה הנאה שלו בשל חברו דרק השכירה. מ"מ אף דהמשכיר חשיב כהקנה שיתחייב באחריות כמ"ש לעיל אבל נגדו הקנתה לו בתורת לוקח אין עליו חיוב אחריות דנהנה משלו ובאופן דפטור. וכן אם המשאיל או משכיר הקנה לאחר השמוש בתורת מקח ג"כ יהיה הב' פטור מאחריות וכמסרו לש"ח:

והיה מיושב בזה ד' הרא"ש שכתב דאין נ"מ בפסק, ר"י כאן דבפשיעה בבעלים פטור רק בלוקח כו'. והא נ"מ באגרא מעלמא ע"ש. ולהנ"ל י"ל דדוקא שכרה ושאלה לר"י תחזיר דא"א ע' סחורה כיון דפטורה אבל שכר והשכיר או בגניבה ואבידה דחייב הראשון למשכיר שוב השני בע"ד דא' ע"ש דיש סוברים כן. וא"כ כיון דלוקח והוי ש"ח א"כ הוי נגדה גרוע גרעה לשמירתה וחייבת אף שנאנס לרמב"ם ושוב הוי גם לר"י בעל בע"ד דידה ופטור משום בבעלים. אך ז"א מכמה טעמים. ונראה דלתוס' דבכתובות פרק אלו נערות ל"ה בהניח אביהם פרה שאולה דמשתמשים בה כל ימי שאילתה ומ"מ מתה פטורים שתמהו למה כיון דיכולין להשתמש עכ"פ אם נשתמשו יהיה שואל כמו מעות מותרין ע"ש בשיטה בשם הראב"ד ושאר פוסקים. ולמ"ש ג"כ הטעם כנ"ל דכשנהנה בשלו אינו חייב באונסין רק שואל אף דשלו מ"מ בשעת שאלה רוצה הוא שישתמש ויהנה בשל חברו א"כ נותן לו התשמיש ומתחייב באונסין עבור זה ואף דאחר ששאלה כבר נהנה משלו מ"מ כבר עליו חיוב דאונסין מה"ט כמו קודם השאלה אבל היורשים שכבר נעשה אביהם שואל על כל הזמן ונתחייב באונסין וממילא שהם יורשים זכותו להשתמש שוב אין מתחייבים באונסין מטעם כל הנאה שלהם כיון דכבר שלהם לפירות נהנים בשלהם ואין עליהם שום חיוב חדש דשואל כנ"ל. והוי כלוקח כנ"ל דאינו מתחייב ממילא באונסין משום התשמיש דשלו כבר על ל' יום כנ"ל כן כשכבר יש לו הפירות משום. השאלה כנ"ל. ואף דשם כ' תוס' דהן ש"ש וכאן כ' דלוקח כש"ח. הטעם דשם כתב שפיר כמו בשואל. שכלה זמן שאלה דאמר דהוי ש"ש כיון דנהנה ואף שכבר שלו והחיוב כלה הזמן מ"מ כיון שנעשה שואל והיה שלו בחנם הוי זה שכר שמירה שיהיה ש"ש גם אחר הזמן דלא גרע מפרוטה דר"י ממילא גם שם עכ"פ נהנים בחנם. משא"כ בלוקח כמו שכ' הפוסקים דבשוכר שכלה הזמן אינו אלא ש"ח דבעד ההנאה כבר שילם ממילא לוקח בשכר ל' יום הוי רק ש"ח ובמתנה אפשר דלתוס' הוי ש"ש על הגוף. ומ"מ בבעל עכ"פ לוקח הוי בשכר שבעד פרקונה הקנין. ולא שייך הבעי' רק אי שואל או שוכר דכל בהמה בפ"ע ובעד זה לא נתן שכבר חייב בפרקונה. אבל הקנין פירות שתקנו משום פרקונה ודאי דחשיב לוקח לא מתנה שכולל כל קנין הפירות כנ"ל ואיני מבין ד' הרמב"ן ז"ל הובא בשיטה שכתב על התוס' שנשתבשו התם במת שיהיה ש"ש שהטעם הוא שלקח זכותה והיא נשארת שומר וכן שם אב אני יורש שמירתו אינו שומר דלא שיעבד נכסיו רק שישמור הוא עצמו ע"ש. והא גם בכל היתר תשמיש באבדה וכה"ג דלא קיבל בשאלה וכן שואל שלא מדעת דאמר לקמן דלא גרע משואל ואמאי הא אינו רוצה רק הזכות ולא להתחייב באונסין וע"כ דזה ממילא כיון שמשתמש חייבתו תורה בדין שואל באונסין כבעליו וע"כ החילוק בין לשון קנין כמ"ש תוס'. וכמ"ש. ובשלא מדעת דבאמת נהנה משל חברו ודאי שפיר לא גרע משואל. ושם ג"כ הטעם ביורש כמו לוקח והוא הטעם של תוס' כנ"ל:

עוד נראה הטעם באגרא פרה ונסבה. אף דאין לה אלא הפירות ומה בכך דלוקח מדרבי"ח מ"מ הגוף דאחרים. וי"ל דהא בהודיעה לבעלה ששכורה נכנס תחתי' כמבואר בטור וש"ע דמיירי כאן רק בלא הודיעה. ולכאורה למה אמר באגרא כו' דלר"י דתחזיר פרה כו' חייב הבעל אי שואל כו' ולמה הא חשב דשלה ופטור משום שאלה בבעלים א"כ אף שבאמת אינו שלה מ"מ הא לא קיבל עליו כלל חיוב אחריות דשואל ושוכר. ויהיה כמו ביורש הנ"ל. וא"כ גם לר' יוסי פטור. וע"כ דז"א דגם בבעלים חשיב שואל ושוכר ונכנס בחיוב אחריות רק גזירת הכתוב לפטרו כשהוא בבעלים. וכשאינו בבעלים באמת נשאר חיובו ואם כן זה שייך רק אי בעל בנכסי אשתו שואל או שוכר דעכ"פ נתרצה להיות שואל כו' וממילא חייב כנ"ל אבל כיון דלוקח הוי וא"כ אם שלה לא נעשה כלל שואל ושוכר כמ"ש תוס'. א"כ אף דהוא שכורה בידה מ"מ כיון שלא הודיעתו לא נעשה כלל שואל ושוכר דסבור דהוא שלה ולוקח הוא כנ"ל. ושפיר אין חיוב כלל כנ"ל. וא"כ א"ש גם לטעם רש"י שכתבנו דהוא פטור משום דשלו נפסד ג"כ בזה אף דאינו שלו מ"מ למה שהיה סבור דשלה וקונה דכקנין הגוף דמי לא נכנס כלל בחיוב אחריות ופטור. ולתוס' הוי רק ש"ח דע"ז קיבל אף דהיה סבור דשלה רק דהיה פטור משום בבעלים וכיון דשל אחרים חייב כנ"ל:

ואפשר לישב בזה ד' הרא"ש ז"ל הנ"ל שכתב ואין נ"מ בספק זה דפשיעה בבעלים פטור ותמוה דשפיר נ"מ באגרא מעלמא. ויותר תמוה ד' הטור ח"מ שכתב מפורש דאגרא מעלמא ונסבה פטור בפשיעה ג"כ. ואח"כ כ' בלוקח כתוס' דחייב בפשיעה והא קי"ל כר"י דתחזיר פרה כו' ואף במה שחייב הראשון חשיב הב' שוכר של הראשון כמבואר בפ' ולמה יפטור בפשיעה נגד הראשון. ולמ"ש אפשר דהרא"ש סבר באגרא ונסבה בלא הודיעה באמת פטור גם מפשיעה דצריך שיקבל עליו לשמור וכיון דסבור דשלה והוא בבעלים לא קיבל עליו גם אחריות פשיעה כלל ואף שהוא של אחרים פטור כדאמרינן ב"ק ס"ב ע"א גבי נתן כו' של כסף הוא ונמצא של זהב אם פשעה אינה משלמת אלא כסף דנטירותא דכסף קבלית עלי לא דזהב אף דהזיקה חייבת אבל בפשיעה פטורה כנ"ל. וכן בזה דסבור שהוא בבעלים לא קיבל עליו נטירותא דחיוב אחריות ופטור גם בפשיעה. אף שיש לחלק דחשיב גם בבעלים קביל שמירה מ"מ אינו מוכרח כנ"ל. ורק לס"ד דאוקי בעי' דרב"ח אי שואל באגרא ונסבה דאמר לר"י דתחזיר חייב היינו בהודיעה לבעל דשכורה ומ"מ שייך הבעי' דלא אמרינן כלל שנכנס תחתיה רק שואל שלה או שוכר. אבל למה דמסיק רבא דלוקח הוי דמיירי בלא הודיעה כנ"ל שפיר כ' הרא"ש דפטור גם מפשיעה ואין נ"מ בפסק ר"י גם באגרא ונסבה כנ"ל. וגם הטור כנ"ל:

אולם באמת נראה דהחילוק בין הודיעה שכתב הרמב"ם הוא משום דסובר טעם הרמב"ן ז"ל דמשום דלוקח הוי פטור משום דלקח רק זכותה לא החיוב ולכך בהודיעתו נכנס גם בהחיוב. אבל, לרא"ש ותוס' דהפטור בשביל שבלשון מקח ומשתמש בשלו י"ל גם בהודיעתו פטור. דמ"מ הוא לקח בתורת קנין הפירות. אולם בטור וש"ע משמע דגם להרא"ש דוקא בלא הודיעתו כנ"ל:

עוד נראה די"ל כיון דגם בלא טעם פטור בבעלים אין לה רק טובת הנאה א"כ למה דהיה סבור דשלה לא קיבל נטירותא רק כשיוי ט"ה שלה דהשאר שלו והוי על השאר כשל כסף ונמצא של זהב דפטור בפשיעה נגד המשכיר וגם אותו שיוי דטובת הנאה לא יצטרך לשלם רק כשיגרשה או ימות דלא קיבל נטירותא רק אותו צד ספק דאי תמות שלו למפרע מדרבי יוסי ברבי חנינא וגם אחר שיגרשה לא יצטרך לשלם רק טובת הנאה דלא היה שוה יותר לה בשעת פשיעה דמשלם כשוי' דאז. וא"כ לא שייך כלל טעמא דר"י דתחזיר דא"ל דל אנת ומשתעינא דינא בהדי בעל דאדרבא ממנו לא יקח כ"א שיוי טובת הנאה אחר שיגרשה ואם יתבע ממנה יש לו או טובת הנאה מיד או כשיגרשה כל השיוי ואיך יאמר דל אנת וכיון שהיא חובתו לא נעשה כלל שומר שלו רק שלה וממילא פטור לגמרי משום בבעלים ושפיר כתב הרא"ש וטור כנ"ל. דבשלמא לס"ד דשואל כו' דאין לו כלום ממנה כשנאנסה שייך דל אנת ותחזיר כו'. משא"כ למסקנא דלוקח הוי מדריב"ח דא"ל דריב"ח היה צריך לשלם מיד הטובת הנאה והיה שייך דל אנת כו' ורק משום דריב"ח שמעכשיו שלו לא יהיה חייב רק אחר כך ופטור לגמרי כנ"ל:

הראב"ד ז"ל הובא בשיטה כתב הא דאמר לוקח הוי לפירות דאי גוף לא הוי מחייב בנזקי ממונה וקי"ל פרק חזקת הבתים אם חפר בורות שיחין כו' חייב ומסתברא לי דאע"ג דלוקח הוי אם נגנבה או אבדה שהוא חייב לבעלים וכמי ששכרה ממנה והוא נכנס תחתיו לבעלים ע"ש. ותמוה א"כ מה דחי רבא דלוקח עדיין שואל או שוכר כנ"ל. וצ"ל דקאי על הודיעתו וקיבל עליו. וגמרא איירי בלא הודיעה. או דרבא אמר לה על בעל בנכסי אשתו ממש דלא שואל ושוכר רק לוקח לפירות ופטור דקני הגוף לפירות אבל אגרא מעלמא ונסבה שאין לה רק בשכירות אף שהוא זוכה בשכירות מ"מ הוי שוכר דבעלים הראשונים. ונ"מ לדינא:

והנה למ"ש לעיל דלענין כשתאבד הבהמה או תמות דלא מטי לידה אחר שימות או יגרשה אין לה זכות דקנין הפירות כקנין הגוף אחר תקנת אושא דרבי יוסי ברבי חנינא ולכך פטור דשלו נאבד. ולכאורה קשה מחפר בה בורות כו' דג"כ יפטור. אולם להנ"ל לא קשה דשם שהקרקע נשאר קיים ותזכה בה אחר גרושין או מיתה ובמטי לידה שלה למפרע וחייב לשלם. ולא שייך שאותו הפחת לא מטי לידה כיון דקרקע זו מטי לידה. משא"כ בנאבד או מתה כנ"ל:

ועוד נראה יותר דניהו דכשלא זכתה הוי שלו לגמרי דכקנין הגוף כנ"ל. מ"מ עדיין השיוי שעל הספק דאחר מותו או גט קיים רק דעכשיו אינו שלה אבל עכ"פ דבר הגורם לממון חשיב כמו איסור הנאה חמץ של הקדש במועד דמעל דדבר הגורם כממון מה שיהיה ממונו אחר זמן ע"ש. אך לענין פשיעה כמו דאמעיטו שטרות מדין שומרין כן בהנ"ל שאין גופו ממון ושפיר פטור אבל מזיק בידים כחופר כו' שפיר חייב כמו שורף שטרותיו. ולהרמב"ם דגם פשיעה חייב בשטרות י"ל דחייב ג"כ רק משום בבעלים פטור כנ"ל:

ולכאורה י"ל דאפשר לוקח ל' יום חשיב כשוכר ואין חילוק בלשון מקח דג"כ בשעה שמקנה לו לזמן הפרה שלו ומקנה לו שיהיה נהנה בשלו חייב כמו קודם שהשכיר ככל שוכר ושואל כנ"ל. רק בעל בנכסי אשתו דלענין הפירות קונה כשנשאה וחיוב שמירה דשואל ודאי דצריך שימשכנה לרשותו וכ"ש באגרא מעלמא ונסבה דזוכה בפירות בנשואין ולענין שיהיה שוכר או שומר חנם נגד בעלים הראשונים ודאי דצריך משיכה. וא"כ אז כשנשאה שואל כבר כל הנאה שלו ע"י הקנין פירות שמנשואין והנאה שלו בשלו ופטור רק שומר חנם י"ל כנ"ל. וי"ל דאין המשיכה מורה כלל על קבלת שמירה דבל"ז צריך ליקחנה דקנה לפירות וכבר שלו. והוי כמ"ש גטין גבי תיחוד ותפתח דכיון שבלא זה היה פותחת אינו מורה על קנין ולא קני עיין שם. וממילא לרמב"ם דגם שומר חנם בעי משיכה דתקנו כו' גם לחיוב פשיעה. וי"ל דבהנ"ל לא חשיב משיכה. רק תוספות לטעמייהו דבסילוק בעליו לחוד מחייב. שפיר חייב בפשיעה כנ"ל:

שם בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו מי מעל כו' מאן לימעול כו'. ותמוה מאד למה לא בעי ביורש שהיה בנכסי אביו מעות הקדש או לוקח כל נכסי פלוני. וע"כ כיון דלא לקח או ירש רק מה שהוא של אביו או דמוכר א"כ מה שהוא דהקדש אינו מתחיל קנין כלל. ממילא גם בנשואין כן שלא קני רק מה דהוא שלה. ולמה ליה הטעם דאיסורא לא ניחא ליה כמו שתמהו תוספות. גם נמעלו ב"ד אין לו שום פירוש עיין שם. וכ"ש לפירש"י ז"ל דאיבעיא בנפלו לה נכסים אחר שנשאת והיה בהן מעות הקדש דתמוה מה סלקא דעתך שימעלו:

ונראה די"ל הטעם דהא קיימא לן נכסין שאינם ידועים לבעל אינו זוכה בהן ומיד שיודע לו זוכה בהן וכן פסק בש"ע סי' פ"ה עיין שם. ואם כן במה שהודיעה לבעל ממעות זה דהקדש בתורת שלה ע"י זה זכה בהן בטעות שיהיה ברשותו להוציאן. והוי כמפקיד מעות מותרין דפריך לעיל. אפילו לא הוציא נמי דהוי כהלוה אותן לו אף שהוא בטעות ולא קנאם מ"מ עשה מעשה שרוצה להקנות דאי לא הי' הקדש הי' קונה וגם עתה לפי דעתו שאינו הקדש קנאן להוציאן ממילא מעל אם כן ביורש דממילא ובמה שסבור על הקדש שהוא מעותיו לא מעל שאינו צריך דעתו לזכות. מה שאין כן כאן אם לא הודיעתו ממעות זה בתורת שלה לא הי' זוכה אם כן לתוספות במה שנשאה זכה ע"י שהיה דעתו לקנות גם מעות ההקדש אם כן הוי כעושה קנין בהמעות הקדש עצמו דבשלמא בלוקח כל נכסי פלוני סתם ממילא קני רק מה ששלו. אבל כאן שזוכה בנשואין רק ע"י שידוע לו זה המעות בתורת שלה עושה קנין להוציא המעות הקדש מרשותה לרשותו להוציאן כנ"ל. וכן כיון דאם הי' מסלק עצמו בשעת נשואין לא היה זוכה כמו עודה ארוסה או בבת אחת עם הנשואין אם כן בא ע"י שרוצה לקנות מה שאין כן ביורש דאחר מיתה סילוק. וכן לפירש"י ז"ל שנפלו אחר הנשואין גם כן הטעם כנ"ל דכל שלא נודע לו שנפלו לא זכה כמפורש בגמרא וש"ע רק כשיודע לו אם כן ע"כ צריך דעתו לקנותם וכשמסלק תוך כדי דיבור לההודעה לא זכי כמו סילוק ועודה ארוסה. אם כן כשנודע לו במה שאינו מסלק את עצמו ורוצה לקנות גם מעות זה דהקדש זה הריצוי הוא הקנין שע"י זה שנודע ורוצה יוצא מרשותה לרשותו להוציאן ומעל. ורק דחי משום דאיסורא לא ניחא ליה דליקני. היינו דאף דכל מעילה כן ומ"מ מעל הלוה או המקבל מכל מקום מבואר בנדרים ל"ה סברא זו גופיה למעול מקבל כו' אסורא לא ניחא ליה ופירש הר"ן אף על גב דמוציא מרשות הקדש אפשר אף בטעות מעל שאני הכא שהוא לא הוציאן אלא חבירו הוציאן וזה לא עשה אלא שקבלם עכ"ל וגם כאן כן. וכ"ש משם דלא קבלן כלל ורק המחשבה. שע"י ריצוי שלו יחשב כמעשה והא אסורא לא ניחא ליה כלל ואין כאן ריצוי כלל כנ"ל:

תמעול איהי כמלוה דמעל וכן היא ע"י שהודיעתו ממעות זה ומכניסתן לו בנשואין הוי כנותנת לו להוציאן. וממילא לא יהיה שייך כלל דאסורא לא ניחא ליה דליקני דכיון שמעלה הוא נפיק לחולין דקיי"ל אין מועל אחר מיתה וחברו רשאי לבקע בה לכתחלה כו' דהיתירא נמי לא ניחא ליה דליקני. היינו דבמה שהודיעתו קודם נשואין לא קני עדיין. רק בשעת נשואין ואז לא ניחא כו' וקונה בע"כ אף שאינה רוצה ולא שייך דתמעול כיון שא"צ דעתה. ולרש"י ז"ל ס"ד דבמה שהודיעה לו ממעות דהקדש הוי כמקנה אחר הנפילה דלא קני עד שיודע לו. או דלרש"י הפי' דלקחה ונתנתם לו דתהוי כלקחה להורישה לבניו דנדרים ל"ד דמעל לפי טובת הנאה. ודחי דלא ניחא לה להקנות רק בע"כ לפי ששלו ע"פ תקנת חכמים. ומשמע מרש"י ז"ל דבנפלו לה קודם נשואין ונשאה דהיה מועל. דבנשואין עושה מעשה לקנות. ולא דמי להא דנדרים ל"ה דמקבל לא מעל משום דלא ניחא כו'. דשם שייך מה שכתב הר"ן דאינו עושה אלא שקבלם דא"צ דעתו לקנות באיכא דעת אחרת מקנה. מה שאין כן כאן דעושה מעשה בנשואין דצריך דעתו. דאף שמתכוין לנשואין וממילא קונה. מ"מ במעילה שאינו מתכוין כמתכוין כדאמר פסחים פרק כל שעה בנתכוין כו' וסך כו':

ולע"ד דיש לפרש הבעיא בקונם דקיימא לן יש מעילה בקונם עיין שם נדרים ל"ה. וגם קיימא לן דאף שאסורין בקונם מ"מ הם שלו רק דאסורין עליו דב"ח נוטלין ובניו יורשין כדאמר במשנה פרק הגוזל ובר"ן נדרים מ"ז דנכסי דידיה נינהו אלא שאסורין עליו עיין שם. ובעי התם ל"ה ככרי עליך ונתנה לו במתנה לימעול נותן הא לא אסורא ליה למעול מקבל דאיסורא לא ניחא ליה עיין שם ומסיק מקבל מעל כשיוציא. ואם כן משמע דאם הי' אסור גם על הנותן בקונם שפיר מעל נותן. ואם כן בעי הכא היכא דאסור על שניהם בקונם שאסרן אביה עליה בחיי' ובמותו ועל זה שנשאה ג"כ ומ"מ כשמת זכתה בנכסים רק דאסור בקונם ואחר כך שנשאה בעי שפיר מי מעל. ואמר למעול בעל כמו שם המקבל מתנה כיון דכאן עושה מעשה שקונה בה נכסים בנשואין אלו ובאמת קונה בתקנת חכמים ככל נכסים דאף שיהיו אסורין עליו מ"מ שלו הן להוריש לבניו אם תמות קודם ושיגבה בעל חוב כנ"ל ושפיר מעל וגם לא שייך דלא אקנו ליה חכמים דדוקא לקמן דנימעל ב"ד שייך דודאי לא תקנו אם ימעלו ע"י התקנה. מה שאין כן עכשיו דסלקא דעתך שימעול הוא אדרבא ודאי דלא חלקו בתקנתם בשביל מעילה דידיה. ולכך דחי רק דאסורא לא ניחא ליה דליקני. והוא כמו דאמר התם בנדרים דכיון דרק תקנת חכמים וכשאומר אי אפשי אינו זוכה דתקנו לטובתו. ואמר אחר כך תימעל איהי במה שנשאת ומכנסת לו כדאמר בנדרים שם דרק משום דלא אסורה אנותן מה שאין כאן דגם עליה אסור בקונם. ושוב באמת יקנה הוא בתקנת חכמים דכיון דמעלה היא נפקא לחולין למה שכתב הר"ן ז"ל דגם בקנס אין מועל אחר מועל עיין שם. ודחי דלא ניחא לה כלל. דדוקא שם מתכוונית להקנות משא"כ כאן דרק כשנשאת ממילא זוכה כנ"ל. ואתי שפיר דמסיק דמעל כשיוציא ממש כמו התם בנדרים כנ"ל:

שם נמעלו ב"ד. עיין שם ברש"י ז"ל ותמוה מה עבדי ב"ד שבאותו דור שלא תקנו גם כן ומאי סלקא דעתך. ונראה דיש לפרש כפי' התוספות על כולן כשעשו מעשה לימעל בעל אם לקח המעות ודחי דאיסור לא ניחא ליה כמו שכתבו תוספות דסבור שהן שלו וכעודר בנכסי גר כו' דלא נתכוין להוציא בלקיחה כו'. תמעל איהי כשלקחה ונתנה לו כו' ודחי דלא ניחא לה כו'. נימעל ב"ד היינו כשלא רצתה ליתן לו נכסי מלוג שלה וגבו ב"ד ע"כ והוציאו ממנה ונתנו לבעל ובתוכן מעות הקדש או קונם כנ"ל. ואף ע"י שליח ב"ד קיימא לן יש שליח במעילה. ודחי כיון דלא עבדי רבנן תקנתא באסורא לא הקנו לו כלל כנ"ל:

שם איבעי' להו כחש בשר מחמת מלאכה מהו כו' מכלל דכי מתה מ"מ חייב נימא כו' אלא לא מיבעיא כחש כו'. וקשה מה חילוק מה לי קטלא פלגא. ומה דייק מכלל כו' וכן לא מיבעיא. וי"ל למה שכתבו תוספות גטין נ"ג ע"ב דהכחיש בידים הכחשה דהדרא חייב כמו מזיק. מה שאין כן הוכחשה ממילא אף בשומר וגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך כדאמר ב"ק צ"ז בהמה והזקינה כו' עיין שם. ואם כן למה שתמהו הראשונים ז"ל הובא בשיטה מקובצת נהי דמתה מחמת מלאכה לא הוי כבידים. אבל למה עדיף ממתה ממילא דחייב. ותירץ רמב"ן ז"ל דפשיעותא דמשאיל הוא דהשאילה למלאכה שאינה יכולה עיין שם. ונראה דחשיב כמו קרע כסותי דאמר סוף החובל דלא אתי לידיה בתורת שמירה פטור דהמעשה ציוה לו אף שלא אמר על מנת לפטור אבל באתי לידיה בתורת שמירה חייב דנהי דעל המעשה פטור מ"מ עכ"פ כנעשה מאליה הוא וחייב מצד חיוב האחריות עיין שם. ואם כן י"ל דזה הי' הסלקא דעתך כאן דכחש דהדרא פטור מחמת מלאכה אף דחשיב בידים מ"מ לענין זה הוי קרע כסותי דהא להכי שיילה. ורק שיתחייב משום חיוב אחריות דממילא. ושוב אומר לו הרי שלך לפניך כנ"ל. מה שאין כן מתה או לא הדרא דהוי כמתה שפיר נהי דהוי כקרע חייב בתורת אחריות דשמירה כמעילה כנ"ל. ודחי רבא דלאו לאוקמי בכילתא שאלה. והיינו דלא חשיב כלל אתי לידי' בתורת שמירה דמיד בתחלת השאלה הוי לקרוע דכיון דמתה מחמת מלאכה איגלאי דהיה לקרוע ולא נעשה שומר כלל ודוקא שכבר בא לידו בתורת שמירה ואחר כך אמר קרע כמבואר בש"ס שם ומדויק הלשון לא מבעיא כו' שיילה כו' כנ"ל. והי' ראיה לתוספות הנ"ל:

או דנהי דהכחישה בידים חייב לתוספות הנ"ל מ"מ דוקא מזיד כיון דהכחשה דהדרא חשיב היזק שאינו ניכר כדאמר בגמרא הוי כמנסך כו' דמזיד חייב שוגג פטור. ועכ"פ כאן שואל שוגג הוא דלא נתכוין להזיק ופטור משא"כ מתה או הכחשה דלא הדר כנ"ל:

או י"ל דגם דאי אפשר לידע בבירור אי מחמת מלאכה כמו שכתבו הפוסקים. ואם כן בכחש דהדר פטור ממ"נ או ע"י המלאכה פטור ואי ממילא בלא זה פטור דהרי שלך לפניך. מה שאין כן מתה וספק אי מחמת מלאכה דהוי כאיני יודע אם פרעתיך. ואמר דשיילה כו' והוי איני יודע אם נתחייבתי:

שם אייתי סהדי דלא שנית ואפטר. ותמוה דבשבועה סגי ואח"כ גם כן לשון זה בגמרא. והי' נראה לענ"ד כיון דהפטור במתה מחמת מלאכה אף דהא ממילא הי' חייב ורק משום פשיעותא דמשאיל כנ"ל. והוי כאומר קרע כסותי כו'. ואם כן הוי כקצוץ נטיעותיו הרג שורו אתה אמרת לי להרגו כו' דאמר בש"ס בבא קמא צ"א דאינו נאמן. דמסתמא אין דרך לעשות כן. וכן בשאלה כיון דחשיב פשיעה וציוה להזיק כיון שיודע שע"י מלאכה תמות ממילא אמרינן דודאי אינו כן ולא מחמת מלאכה מתה ואף בשבועה אינו נאמן כדהתם. עד דמייתי סהדי:

אמנם הא כל הפוסקים דנאמן שואל בשבועה מתה מחמת מלאכה וכן מפורש פרק המפקיד שואל כו' במאי הוי ליה למימר כו' מתה מחמת מלאכה לא שכיח הגם דאין ראיה כל כך די"ל היינו דאמר מתה מחמת מלאכה לא שכיח ואינו נאמן גם בשבועה. אך איכא מאן דאמר דגם שואל מקני עיין שם. ולכך נראה דהטעם כמו באילן העומד לקצצו ושור העומד כו' דנאמן כן בזה דשור עומד למלאכתו וכל דבר אם כן מה ששאלו למלאכה הראוי' לו ויש ספק שימות ע"י המלאכה כשור העומד להריגה היינו שעומד לספק זה וציוה אותו לכנוס לספק זה ואם ימות ימות והוי כאומר קרע בשור העומד כו' ושפיר נאמן בשבועה כנ"ל. ואם כן זה דוקא במלאכה הראויה אבל אם ידוע שעשה מלאכה כבידה מהראוי רק שטוען ששאלה לזו המלאכה נראה דאינו נאמן בשבועה כיון דמסתמא אינה עומדת לכך הוי כמו אתה אמרת כו'. ושפיר י"ל הני עובדא כנ"ל דמודה שהיה במקום קשה וכהאי גוונא רק דאומר שלא שינה ממה ששאלה היינו דשיילה להכי. ואינו נאמן ואמר שפיר דבעי סהדי דלא שנית ואפטר כנ"ל:

ומ"מ עדיין אינו מיושב כל כך למה באמת נאמן מתה מחמת מלאכה בשבועה. דלא דמי לשור העומד כו' דכיון דחשיב קרע כו' וכן כתב נמוקי יוסף הלשון דהוי כמתירה למיתה. אם כן זה עצמו ראיה שלא מתה מחמת מלאכה והיתה בריאה דאי לאו הכי ודאי דלא היו הבעלים פושעים בשלהם אף על הספק. ואפשר שוכר דנוטל שכירות י"ל דנכנס בספק הפסד משום השכירות. וממילא שואל כמתנה דא"ל דעביד נייחא כו' כמכר וכשוכר ושייך שנכנס בספק. דאינו דומה ספק הפסד לודאי. אך אם כן שוב לא יחשב כאומר קרע שיהיה פטור דאף שנכנס לספק מ"מ אם יפסד ישלם דלא עדיף מאונס:

אך י"ל דהוי פשיעה שלא הודיעו דאינה בריאה שהוא ספק שתמות. ועוד כמ"ש לעיל דעכ"פ כיון שמתה או נפסד ע"י המלאכה איגלאי מילתא דהשאלה לקרוע ואין חיוב שמירה כלל. ומזיק בידים לא חשיב בעושה ברשות כמבואר בש"ס לקמן צ"ז מעביר חביות ושברה עיין שם ובתוספות שם ובבא קמא כ"ז נתקל כו'. עוד י"ל דכיון דאיגלאי שאינה ראויה למלאכה זו ששאלה הי' בטעות ואינו שואל ושוכר כלל וממילא פטור. עוד י"ל כמו שכתבו הפוסקים בלוקח על זמן דפטור נאבד תוך הזמן משום דהוא שלו עכ"פ זמן זה אף דלאו כקנין הגוף ונאבד גוף של חבירו מ"מ במה שהקנה לו פטור ככל דבר ששלו. ממילא לענין השאלה למלאכה דלזה הקנה לו וזה הקנין פירות שלו שהקנה לו ופטור על האונס דמחמת מלאכה כיון דלענין זה שלו וכמו לזמן כנ"ל. וזה י"ל טעם דברי הרמב"ם ז"ל דבעי דוקא בשעת מלאכה עיין שם:

י"ל הטעם דנאמן בשבועה מתה מחמת מלאכה ולא הוי כמו אתה אמרת כו'. די"ל אם יהיה הדין דאינו נאמן ויתחייב לשלם שוב אין כאן חזקה דאין אדם מפסיד שלו דאדרבא י"ל שידע שחלושה ואינה ראוי' למלאכה והשאילה בכונה דכשתמות ע"י המלאכה יצטרך לשלם כיון שלא יהיה נאמן כנ"ל. ולא דמי לאילן כו' דמה ירויח במה שציוה כו' מה שאין כן כאן. ולכך ע"כ דנאמן בשבועה. ואף דאי נאמן שוב שייך החזקה כנ"ל. מ"מ אי אפשר לפסוק שאינו נאמן דא"כ לא שייך כנ"ל. וגם מיושב כנ"ל דזה שייך רק במלאכה הראויה לה די"ל שמרויח כיון דאינה ראויה ואעפ"כ ישלם זה. מה שאין כן במלאכה כבידה יותר מהראוי ואומר דלהכי שאלה אינו נאמן דמה ירויח כיון שראויה למלאכה למה ישאול על כבידה שאינה ראויה והוי כאילן כנ"ל. עוד י"ל משום דאונס גם כן לא שכיח ואי לא כנ"ל ע"כ דמתה מעצמה וגם זה לא שכיח מה שאין כן בקצוץ אילן כנ"ל:

שם ואי ליכא סהדי מאי כו' ת"ש כו'. ותמוה מה לו לשאול בליכא סהדי. הא הדין דשמין הוי ליה למימר בדשני או נאנס בודאי גם כן. וכן בהא דרב ואיתבר ופירש"י בפשיעה ולמה לא הוזכר בש"ס. והא בסתם לא מחייב כנ"ל. וכן מה דאמר רב באמת זיל שלים נרגא מעליא וא"ל ר"כ ור"א דינא הכי ושתיק. ולמה כיון דס"ל באמת כרב כהנא ור"א דשמין לשאול כדדייק בבא קמא י"א מהכא דגם רב ס"ל שמין ע"ש:

והנה לכאורה י"ל כיון דמחזקינן דשני כו' מלאכה כבידה שלא שאלה אם כן הוי שולח יד וגם שואל שלא מדעת דלאו להכי שיילה וקיימא לן שואל שלא מדעת גזלן וממילא בגזלן אין שמין וצריך לשלם כשעת הגזילה. אך כיון דלא קיימא לן כרבי מאיר דכל המעביר על דברי בעל הבית נקרא גזלן בשוכר להוליכה בהר והוליכה בבקעה עיין שם. וכן כתב הרי"ף פרק המפקיד בשומר שמסר לשומר דקיימא לן דחייב רק משום את מהימנת דמוכח דלא קיימא לן כרבי מאיר עיין שם. ולהנ"ל אין שליחות יד דמלאכה בשוכר ושואל כלל וצ"ל דוקא נפקד דברשותיה דמריה וכשמגביהו או עושה מלאכה חשיב דמפקיעו מרשות בעלים. מה שאין כן שוכר ושואל דברשותייהו קאי למלאכה ובמה שעושה מלאכה כבידה לא חשיב משיכה לענין גזל. ואינו מוכרח דנהי דל"ח גזלן על דעת בעל הבית דוקא כעין שומר שמסר לשומר אף דאין רצוני שיהיה פקדוני וקפיד אבל גזל אינו דגם כן אצל הב' שמור. וכן הוליכה בבקעה דעומד לשאלה בבקעה כבהר רק הוא לא רצה כן כנ"ל. אבל מלאכה כבידה שמתה ע"י או הכאה דמיתבר הנרגא ע"י כמו דאמר במנסך וכהאי גוונא מדאגביה להזיק ולנסך קנייה שיהיה חשיב גזלן. כן בהגבהה זו להפסידה במלאכה שלא שאל שתפסד ע"י דחשיב גזלן וקניה בהגבהה כשואל שלא מדעת. ואף דלא ידע ודאי שתפסד מכל מקום במנסך משמע דבשוגג גם אמר מדאגביה קניה. וי"ל דהיינו טעמא דרב דלשלם נרגא מעליא. ור"כ ור"א דחו דשוגג כיון שאינו מתכוין לגזול לא הוי גזלן כיון שכבר ברשותו ומעביר ע"ד לא חשיב גזלן ועוד דמיירי גם כן בלא היו עדים ולא רצה לישבע דלא שינה. ובשינה למלאכה שאינה כבידה אף דחייב כמבואר בהרמב"ם וש"ע מ"מ החיוב רק מצד כאלו התנה כשישנה יתחייב בכל מה שיהיה אפשר לתלות דמחמת השנוי אף שאינו כן כמו שכתבו תוספות פרק המפקיד ל"ו. ושוב אין החיוב משום גזלן והוי כשאר שואל דשמין. ולכך מייתי שפיר אהא דליכא סהדי דתלינן ששינה ובעי מהו אי אמרינן מסתמא למלאכה כבידה שע"י זה נשברה וחשיב כשואל שלא מדעת וכגזלן או לא ומייתי דרב ור"כ ור"א כנ"ל. ואתי שפיר דבבבא קמא י"א בעי למידק מעיקרא דרב סבר לשואל אין שמין ודחי מדפרכי ר"כ ור"א ושתיק כו' כנ"ל ע"כ דמעיקרא לאו בתורת שואל רק משום גזלן ואקשי ליה דגם זה משום שואל. ומוכח דס"ל לרב בשואל שמין כנ"ל:

הנה הנ"י ושאר פוסקים פירשו דמיירי במקום רואין דקי"ל כאיסי ולכך אמר אייתי סהדי דאי לא מייתי אינו נאמן בשבועה ע"ש. וקשה דזה שייך כשמסופקין על גוף האונס אי מתה או לא אמרינן כיון דיש רואין הוי ידעי אי מתה וכשאין יודעין מסתמא לא מתה כלל והוי בזה לא ראינו ראיה. אבל כאן דא"ל אייתי ראיה דלא שנית. לענין אם שינה מה שייך במקום רואין הא גם שכנגדו יכול להביא ראיה ששינה כמו הוא שלא שינה. כיון דידוע דאיתבר. ולא מצאנו כלל הא דיש רואין רק על גוף האונס לא שמשגיחים איזה מלאכה עושה. וי"ל דבאמת כיון דאמר שעשה מלאכה במקום רואין ונשבר שם ולא מייתי ראי' אמרינן שלא נשברה כלל. ונרגא תבירא דמייתי דידיה הוא ולא זו ששאלה ומיירי שלא היה ניכר אם זו היא. וא"כ שפיר אמר רב דלשלם נרגא מעליא כיון דאם אומרים במקום רואין דלא נשברה כלל ועדיין הנרגא שלימה ברשותו ניהו דא"א לחייבו יותר מלשלם עבורה אבל צריך לשלם בלי הפחת שיוי ולא השברים שאינם של משאיל. ואף הטורח לקנות נרגא מעליא מחויב כיון שבחזקת שהוא אצלו. ואין לומר דנאמן עכ"פ שנשברה ואלו השברים דמשאיל ואם לא נשברה שם במלאכה נשברה בביתו דז"א דגבי לא עברתי בצד עמוד פלוני אי לאו דלא רמיא עליה הוי הוחזק כפרן וכן בקיצותא דתרעא ע"ש. וכיון דטוען שנשברה במלאכה במקום רואין דרמיא עלי' דפטור. והוחזק כפרן מדאין עדים דהימני' תורה להוציא ממון וע"כ דחשיב ברור שמשקר. א"כ אין אנו חוששין על מה שלא טען שמא נשברה בביתו דהודה שנשברה שם וע"ז מוכחש. ולכך לא הוזכר כלל דאיתבר בפשיעה כמ"ש רש"י ז"ל רק דטען דמחמת מלאכה רק היה במקום רואין ומייתי הש"ס אעובדא דלעיל דאי לא מייתי סהדי איך הדין אי חשיב בירור להיות הוחזק כפרן ומשלם הכל כנ"ל. ור"כ ור"א אמרו דינא הכי דס"ל דלא חשיב בירור לחשב כפרן. וגם דחשיב כפרן למקצת דאינו כפרן לשאר כדר"ח קמייתא. וניהו דהוכחש על מה שרצה לפטור לגמרי מתה מחמת מלאכה אבל על מה שנשבר עכ"פ להיות פטור מפחת השברים ע"ז לא הוחזק כפרן במה שטוען שזו הוא ששאלה. ואמר הלכתא כר"כ ור"א דגם בליכא סהדי ממילא דמי כו'. דאל"ה קשה דהיינו שמין לשואל דכבר פ' הלכתא ב"ק י"א. וגם רב עצמו סבר כן שם ולמה אמר הלכתא כר"כ ור"א דהלכה מכלל דפליגי ולהנ"ל א"ש. ודייק התם בב"ק מדאמרו ליה ר"כ ור"א ע"כ דמעיקרא לא מטעם אין שמין לשואל רק מטעם הנ"ל ומודה דשמין לשואל כנ"ל. ומ"מ עדיין קצת דוחק:

וי"ל עוד כפי' הפי' הפשוט שכתבו הפוסקים אייתי סהדי דלא יצטרך לישבע והפי' אי לא מייתי כו' ואינו רוצה לישבע ג"כ. וא"כ למאי דקי"ל דהיכא שמרויח חייב שבועה שאינו ברשותו מה"ת וזו עיקר שבועה. וכשמשלם השבועה שאינה ברשותו מדרבנן מדר"ה. ובמינו מצוי לרמב"ם ז"ל פטור משבועה שאינה ברשותו כשאינו מרויח ע"ש. וא"כ להפוסקים דעיקר שבועה שאינו ברשותו והשאר גלגול ע"כ הפי' כאן דלא היה ניכר אם זו השבירה ששאל דאל"ה לא היה חיוב שבועה. וגם דלא כרמ"ה שהביא טור בידוע שפרה מתה אצלו דפטור משבועת שומרין ע"ש. רק דחייב כנ"ל כיון שאינו ידוע אם זו הוא. וא"כ כשאינו רוצה לישבע שבועה שאינו ברשותו דהדין דחייב לשלם נראה דחייב שפיר לשלם נרגא מעליא דמחזיקין שברשותו נרגא שלימה דמשאיל כנ"ל דאין הפחת על המשאיל ולא הטורח כנ"ל רק במצוי לקנות להרמב"ם דלא חיישינן עיניו נתן בה כשאינו מרויח. וא"כ כאן דהיה סבור שהדין דמשלם כשויו דשעת שבירה ועתה הוזל השברים א"כ אי באמת ברשותו נרגא דבעלים. אינו משלם כלל כל שויו במה שיהיה נותן הנרגא תבירא שלו וישלים על השיוי דשעת שבירה. ולא מהני מינו מצוי לקנות רק בשויו. וא"כ שפיר יש עליו שבועה שאינה ברשותו מה"ת וכשאינו רוצה לישבע צריך לקנות נרגא שלימה כמו ששאל ולהחזיר כיון דמחזיקין דברשותו וכופר וא"א להוציא. שוב גם הטורח עליו כנ"ל. ובדיוק אמר לו רב דלשלם נרגא ממש דכך דינו כשאינו רוצה לישבע שאינו ברשותו כנ"ל. ואמרו ליה ר"כ ור"א דינא הכי. הפי' דכיון דישלם כל דמי הנרגא היינו התבירא בתורת שוה כסף ולהשלים כפי שוי' דעכשיו כל דמיו שוב אין הטורח עליו לקנות. דשוב אין עליו שבועה שאינה ברשותו כלל דלא חיישינן עיניו נתן בה דבכל שויו מצוי לקנות ואף שהתחיל לכפור לא חיישינן שיגזול בחנם במינו מצוי א"כ אין הדין דלשלם נרגא כנ"ל. ושתיק רב דבאמת עכשיו כן הדין כר"כ ור"א ומ"מ אמר רב שפיר כפי טענתו שלא רצה לישבע ושישלם רק כזולא דשעת שבירה שוב הדין באמת כרב דצריך לשלם נרגא ממש דיש עליו שבועה שאינה ברשותו אף שמצוי. רק אחר שאומר לו דכך הדין שישלם נרגא והוא רוצה לשלם השבירה בש"כ ולהשלים בשיויו דעכשיו שוב באמת הדין דסגי בהכי כנ"ל. ושפיר שתיק רב דלא אמר להם כלל בפני בע"ד שהדין כדבריהם דהא כל שאין עושה מעצמו כן הדין לשלם נרגא ממש דמחויב כנ"ל. והם שאלו אם הדין באמת כן כו' דמחויב וע"ז אמר הגמרא הלכתא כר"כ ור"א דמהדר ליה תבריה וממלי ליה דמי מנא כו'. דלתוס' אין הלשון מדויק כלל דהא אינו ממלא דמי מנא דעכשיו. ולמה לא אמר שמין כו'. ולהנ"ל מדויק שפיר דאדרבא ע"כ ממלי לי' לגמרי שיהיה אפשר לקנות נרגא מעליא. ושפיר מייתי אהא דאי ליכא סהדי כנ"ל כשאינו רוצה לישבע הדין. וכר"כ ור"א כנ"ל. ושפיר דייק מ"מ בב"ק דרב ס"ל שמין לשואל. דאל"ה גם לדברי השואל בעי לשלומי כל שויו דעכשיו ושוב למה אמר רב דלשלם נרגא ממש. הא אין עליו שבועה שאינו ברשותו מדר"ה כלל כיון דמינו מצוי דאי אינו מצוי מה שאלו ר"כ ור"א דינא הכי כו' ומדויק לשון הגמרא דב"ק מדאמרו ליה כו' ושתיק וע"כ כנ"ל וע"כ דס"ל שמין ולפי טענתו רצה להרויח הזולא ושפיר אמר רב דלשלם נרגא ממש כפירש"י ז"ל והם שאלו כנ"ל ושתיק. ומיושב הכל בעזה"י:

גמ'. ואתיא שאלה בבעלים מפקעא שכירות שלא בבעלים או דלמא שוכר הוי ושכירות כדקיימא קיימא וכו' אי שוכר נמי הוי תיתי שכירות בבעלים תיפוק שכירות שלא בבעלים.
יש לעיין בביאור הגמ' האם ס"ל ללישנא בתרא דשכירות קמייתא פקעה לגמרי וחלה רק השכירות השנייה בבעלים ומשו"ה פטור, או"ד דחלו ב' השכירות, והשכירות בתרייתא שבבעלים פוטרת אף החיוב דשכירות הראשונה.
ועיין בגמ' לקמן (צח:) דאיבעיא לן שאלה בבעלים ואח"כ שכרה שלא בבעלים מהו, ובתוס' (דף צח: ד"ה שאלה) הקשו ז"ל משמע אבל שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשיטא דשכירות כדקיימא קיימא (ופטור), וא"ת דאמרינן לעיל דאתיא שכירות בבעלים ומפקע שכירות שלא בבעלים, אלמא אין שניה מתחברת עם הראשונה עכ"ל. ונראה דהתוס' הקשו דלכאורה מסוגיין מבואר דהשכירות הראשונה שלא בבעלים פקעה ע"י שחלה השכירות האחרונה שבבעלים ופטור, כדאמרינן בסוגין, וא"כ אמאי לא אמרינן התם נמי דהשכירות האחרונה שהיתה שלא בבעלים מפקיעה השכירות הראשונה שהיתה בבעלים. ומבואר דהתוס' נקטו בקושייתם דיסוד הפטור בסוגיין הוא משום דהשכירות השנייה מפקיעה חלות השכירות הראשונה. ועיי"ש שתירצו התוס' וז"ל י"ל דגזירת הכתוב הוא דבכל היכא דאיכא בעלים או בראשונה או בשניה פטור עכ"ל. ובביאור דבריהם נראה דס"ל דלעולם חלו ב' חיובי שכירות ומכיון שחל בשכירות השנייה פטור דבעליו עמו חל הפטור אף לשכירות הראשונה.
ועוד יש לתרץ קושיית התוס' באופן אחר, דלקמן (בדף צח:) מיירי בשכירות שחלה מדין דעת המתחייב והתם שני השכירות הן מענין אחד דתרוויהו חלין מחמת דעת המתחייב, ובכה"ג ס"ל דהשכירות השנייה מישך שייכא לשכירות הראשונה ואינה מפקיעה את השכירות הראשונה. משא"כ דין שכירות דבעל בנכסי אשתו דאינה חלה מחמת דעת המתחייב אלא דחלה משום תקנת חכמים תחת שיש לו זכות פירות בנכסי אשתו, ולכן י"ל דלא הויא המשך של השכירות הראשונה. ויתכן דרק בשכירות הבעל אמרינן דתיתי שכירות בבעלים ומפקיעה שכירות שלא בבעלים, דשכירות דהבעל שחלה מתקנת חכמים בלי דעת המתחייב מפקיעה השכירות הראשונה שחלה ע"י דעת המתחייב, דהויין ב' מיני שכירות בפ"ע דלא שייכי אהדדי.
ועיין ברש"י לקמן (דף צח:) ד"ה או דלמא שכירות בשאלה מישך שייכא וז"ל כל חיובי שוכר דגניבה ואבידה ישנן בשואל ולא הוסיף כלום ומחמת משיכה ראשונה באו לו וההיא בבעלים הואי ופטור עכ"ל. אליבא דרש"י קנין הראשון דמשיכה דשואל קונה בעד השכירות השניה לבסוף. ואליביה פשיטא דלא קשה קושיית התוס' דהא דיני הבעל בנכסי אשתו אינם משתייכים לקנין הראשון שעשה לפני הנשואין, דהנשואין מחדשים דינים מחודשים בין הבעל לבין אשתו ונכסיה. ולפי"ז לא קשה קושיית התוס'. וצ"ל דהתוס' ס"ל דדין בבעלים תלוי בתחילת ההשתמשות במציאות ולא בחלות דין שאלה, ומסתבר דס"ל דדין בבעלים חל משעת "הנך לפני" ולא משעת קנין המשיכה.⁵²
תוס' ד"ה בעל וכו'. וז"ל ומיהו נראה לר"י דשומר חנם הוי וחייב בפשיעה ולפי"ז הלוקח בהמה לשלושים יום אע"ג דלאו שואל הוי ולא שוכר דבלשון מקח לקח מ"מ שומר חנם הוי עכ"ל.
עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון הל' י"א) וז"ל האשה ששאלה ואח"כ נשאת הרי הבעל כלוקח ממנה ואינו לא ש"ש ולא שואל לפיכך אם היתה דבר השאלה בהמה ומתה הבעל פטור אע"פ שהוא משתמש בה כל ימי שאלתה, אפילו פשע מפני שהוא כלוקח והאשה חייבת לשלם כשיהיה לה ממון וכו' עכ"ל. ומבואר דתוס' והרמב"ם חולקים בדין אחריות של הבעל דהתוס' ס"ל דחייב בפשיעה כשומר חנם ואילו להרמב"ם הבעל פטור מכלום. ויש לעיין בביאור שיטת הרמב"ם דהבעל פטור לגמרי, דיתכן לומר דס"ל דמכיון שהבעל לוקח הוי וקנה את החפץ משו"ה לא חלה עליו חלות דין שמירה על החפץ מכיון דהוי שלו. ועוד י"ל דליכא חלות שמירה מכיון שלא היתה מסירה מדעת לשמירה וליכא קבלת אחריות מדעת לשמור. אולם היכא שקיבל הבעל על עצמו אחריות שמירה מדעת חל חלות שמירה אע"פ דהוי שלו. ונפ"מ היכא שמקבל הבעל על עצמו בפירוש אחריות דשומר חנם האם חלה או לא. דלצד הא' א"א שתחול שמירה על חפץ שהוא שלו ואפילו אם מקבל שמירה על עצמו. ואילו לצד הב' במקום שיש קבלת שמירה מדעת שפיר חלה שמירה.
תוס' ד"ה אלא לוקח הוי וכו'.
התוס' סוברים דיורשי השואל הויין כש"ש דחייבין בגניבה ואבידה. אולם הרמב"ן (מובא בשיטמ"ק ד"ה הא דמסקינן בעל בנכסי אשתו) חולק ע"ז וס"ל דהיורשים פטורים לגמרי, ואינם חייבים אף בפשיעה. וז"ל דאמרי אבי אני יורש שמירתו אין אני שומר, דלא שיעבד נכסים בשמירה אלא שישמור הוא עצמו הלכך פטורים אפילו פשעו עכ"ל. וצ"ב ביסוד פלוגתתם.
ויתכן לפרש דהתוס' ס"ל דמכיון דיש ליורשים זכות השתמשות בפרה הריהן חייבים כשומר שכר, ואע"פ שאין זכות ההשתמשות באה להם ישיר מן הבעלים אלא דבא להם מדין ירושה מאביהן, מ"מ מכיון דיש להן זכות השתמשות הויין ש"ש. והוי כעין דין פרוטה דר' יוסף דשומר אבידה הוי ש"ש מפני שנשכר ואע"פ שאינו מרויח השכר באופן ישיר מהבעלים מדעתם. דה"ה היורשים דעכ"פ מרויחים מההשתמשות מתחייבים כשוכר ואע"פ שהריוח ושכר לא בא להם באופן ישיר מבעל הפרה⁵³. ואילו הרמב"ן סובר דבעינן שיקבל שכר באופן ישיר מהבעלים וכאן זכות ההשתמשות באה להן מאביהן. ועוד נראה דהרמב"ן סובר דמכיון דהיתה מסירה אחת מהבעלים להאב, א"א שתחול ב' דיני שמירה מחמת מסירה אחת, ואם האב נעשה שואל ע"י המסירה מהבעלים א"א שיחול על היורשים גם דין שומר שכר. משא"כ תוס' ס"ל דשפיר חלין ב' דיני שומר במסירה אחת.
אולם עדיין צ"ב מדוע ס"ל להתוס' דחלין ב' דיני שמירה רק אם הבעל הוי יורש, דאמאי לא נימא הכי אף אם הבעל לוקח הוי, ומהי הנפ"מ אי יורש הוי או לוקח הוי מ"מ ליחייב הבעל כש"ש. ונראה דאי יורש הוי אזי חלה התחייבות אחת של שמירה, דהיורש חייב בשמירת המוריש, ודומה לדין מצוה על היתומים לפרוע את חוב אביהן, דה"ה יורש דחייב בקיום מצות שמירה שחלה על המוריש. ומשום כך חשיב למסירה אחת מהבעלים לשניהם והתחייבות אחת לשמור. משא"כ אי לוקח הוי אזי יש ב' חיובי שמירה נפרדים בפ"ע דא"א למסירה אחת מהבעלים לחייב ב' חיובי שמירה בפ"ע. ועוד י"ל דאי הבעל הוי יורש אזי הרי הוא עומד במקום אשתו וזוכה בפירות מן המשאיל ע"י אשתו, וא"כ הריהו שוכר וש"ש משום דזוכה בפירות ישירות מהבעלים. משא"כ אי לוקח הוי אזי האשה היא המקנה לו את הפירות ואין הבעלים מקנים לו את הפירות ולכן אינו נעשה ש"ש להבעלים⁵⁴.
והנה הרמב"ם פסק (פ"ב מהל' שאלה ופקדון הי"א) וז"ל אשה ששאלה ואח"כ נשאת הרי הבעל כלוקח ממנה ואינו לא ש"ש ולא שואל לפיכך אם היתה דבר השאלה בהמה ומתה הבעל פטור אע"פ שהוא משתמש בה כל ימי שאלתה אפילו פשע מפני שהוא כלוקח והאשה חייבת לשלם כשיהיה לה ממון. ואם הודיעה את בעלה שהיא שאולה ה"ז נכנס תחתיה עכ"ל. ועיין במגיד משנה דהקשה מ"ש מיורשים שפטורים ואע"פ שיודעים שהבהמה שאולה. ונראה דדינו של הרמב"ם אינו שהבעל נעשה שואל של הבעלים אלא שמקבל על עצמו חיובי האשה ומשלם תחתיה. וזה לא שייך ביורשים שאביהם מת ואינו חייב לשלם כלל. ונראה דזהו דין מסוים דחל בשעת קידושין ונשואין דאם הודיעה האשה לבעלה שהבהמה שאולה אזי הבעל מתחייב מתנאי כתובה לשלם תחתיה את חיובי השאלה שהיא מחוייבת לשלם.
גמ'. בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו מי מעל אמר רבא מאן לימעול, לימעול בעל דהיתרא ניחא ליה דליקני איסורא לא ניחא ליה דליקני. עיין בתוס' ד"ה בעל וז"ל מי אמרינן בעל מעל שהוא עושה עיקר המעשה שנשאה ועל ידי זה זוכה במעות או"ד היא עשתה עיקר המעשה שהיא נשאת לו עכ"ל. ומבואר דקס"ד דהבעל מעל ע"י מעשה הנישואין, ונראה דמוכח מכאן דכדי לקנות נכסי מלוג בעינן דעת קנין ומשו"ה הנישואין הויין מעשה קנין ומפני זה ס"ד דמועל הבעל, ודלא כשאר כסות ועונה שחלין ממילא ע"י חלות האישות. ונראה דכ"ז הוי משום דבעל לוקח הוי כלומר דיש מעשה קנין שעושה בנכסיה במעשה הקידושין דאילו הוי יורש הקנין שלו חל ממילא בלי מעשה קנין ופשיטא שאינו מועל. ועוד יש להעיר דלכאורה זהו חידוש מיוחד בהל' מעילה דפשיטא דלא יחול דין כזה לענין גזילה דאטו מי נימא דאם נשא אשה והיה ברשותה נכסי אדם אחר שהבעל יהא חייב משום גזלן. ומשמע מכאן דס"ל דיסוד איסור מעילה אינו משום גזילה דאל"ה היאך ימעול דפשיטא דמעשה הנישואין אינו מעשה גזילה.
גמ'. דהיתרא מי לא ניחא לה דליקני. לפי גירסא זו אין לאשה דעת מקנה בנכסי מלוג ורק לבעל יש דעת קונה. ויש גורסין "איהי נמי לא ניחא לה" ולפי גירסא זו י"ל דיש לאשה דעת מקנה להקנות לו נכסי מלוג דהיתרא.
גמ'. נימעלו ב"ד. כלומר דליכא לאשה דעת מקנה ודעת קונה לבעל בנכסי מלוג אלא חל זכייה ממילא מדין מעשה ב"ד וא"כ סד"א שב"ד ימעלו. ולכאורה קשה לומר לגבי ב"ד דלהוי גזילה דהא אינם נכסי האשה אלא דהקדש אלא דחלה מעילה מדין הוצאה שב"ד גרמו שהבעל יהנה מנכסי הקדש והו"ל כשלוחם ויש מעילה של הוצאה דב"ד גרמו לו.
תוס' ד"ה אמר. בא"ד. וז"ל אי נמי נקטיה למימר דאפילו לקח המעות לא ימעול כיון דאיסורא לא ניחא ליה דליקני ולא נתכון לזכות בשל אחרים ואין מתכון בנטילתו להוציאו מרשות בעלים דסבור שהן שלו ואינו מועל אלא כשבא להוציא מרשות בעלים כגון גונב או גוזל ההקדש מרשות חבירו כדמוכח בפ"ק דחגיגה דאמר נטל אבן או קורה של הקדש לא מעל נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל וכו' ומשני בגזבר המסורות לו אבני בנין עסקינן אלמא כיון שהוא ברשותו שאינו מתכון להוציאו מרשות בעלים אלא סבר הוא שהוא שלו אינו מועל בנטילתו עכ"ל.
ומבואר דהתוס' פירשו דגזבר אינו מועל בנטילתו משום שטעה וסבר דהחפץ הוי שלו ולא נתכוון להוציאו מרשות הקדש. אך הגזבר מועל בהוצאה שנתנה לחבירו, וצ"ב דמ"ש הא קסבר שהוא שלו ואין כאן מעשה גזילה. וי"ל דההגבהה אינו מעשה גזילה משום דקסבר שהוא שלו, אך כשנתנו לאחר חל מעשה גזילה. א"נ י"ל דהוי דין מחודש מעילה דהוצאה אע"פ דליכא מעשה גזילה מ"מ מעילה דהוצאה מחייבת אף בלי חלות דין גזילה. אולם עיין ברש"י לקמן (דף צט: ד"ה נטל אבן) וז"ל במס' חגיגה פרכינן מכדי מישקל שקליה מה לי בנאה הוא מה לי נתנה לחבירו ואוקמינן בגזבר שאבני קודש מסורין לו עסקינן דבלאו הכי נמי ברשותו הוה מנחא הלכך לא מעל בהגבהתו עכ"ל, דרש"י מפרש דאף אם ידע הגזבר שאין הקורה שלו לא מעל משנטלה מכיון דהוי ברשותו מעיקרא ולא הוי הוצאה מרשות הקדש. ולשיטתו באדם אחר שהגביה חפץ של הקדש מעל דחלה הוצאה מרשות הקדש ואף אם טעה וחשב דהחפץ הוי שלו מ"מ מעל דעצם ההגבהה הוי מעשה הוצאה ואע"פ שלא נתכוון להוציא מרשות הקדש, ודלא כהתוס'. ויתכן דלרש"י חל דין גזילה לגבי הדיוט ואפילו היכא דקסבר שהוא שלו. אך לכאורה צ"ע למה אינו פטור מדין מתעסק כמו בשבת בנתכוין להגביה את התלוש ונמצא מחובר שפטור מדין מתעסק. וי"ל דבדיני ממונות לגבי גזילה ומעילה לא חל פטור מתעסק כדמצינו דאדם מועד לעולם. וכ"ז בנוגע למעילה דהוצאה דחייב משום גזילת הקדש, אך במעילה דהנאה י"ל דאינו חייב משום גזילה אלא מחמת איסוה"נ ושפיר חל לגבי זה פטור מתעסק. (ולכאורה זה תלוי בספק של הר"י בתוס' בקידושין דף מג. ד"ה שלא עיי"ש)
ועיין ברמב"ם (פ"ו מהל' מעילה ה"ז) וז"ל אמרו חכמים שהנוטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו שניהם מעלו. ואם נתנה לזה הגזבר שהיתה תחת ידו הוא מעל והגזבר לא מעל ויראה לי שאין אלו הדברים אמורים אלא במועל בזדון שהרי לא נתחלל הקדש, הנוטל פרוטה של הקדש על דעת שהיא שלו לא מעל עד שיוציא אותה בחפציו או יתן אותה במתנה, נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל וכו' עכ"ל. ולכאורה הרמב"ם ס"ל כדעת התוס' דאם נטל הקדש וטעה דחשב שהוא שלו לא מעל עד שיוציאנה מרשותו. אולם נראה דיסוד סברת הרמב"ם אינה משום שטעה וחשב שהוא שלו - דאפילו אם ידע דלא הוי שלו לא מעל בנטילה ובקנין גרידא, והרמב"ם סובר דאינו מועל אא"כ נהנה או הוציאו מרשותו, וכדמבואר ממש"כ (בהל' ח') וז"ל נטל אבן או קורה של הקדש לא מעל שהרי לא נהנה עדיין, בנה אותה בתוך ביתו מעל, נתנה על גבי חלון שבתקרה ולא חיברה לא מעל עד שידור תחתיה בשוה פרוטה שאין זו הנאה הניכרת עכ"ל. הרי הרמב"ם סובר דהקדש כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא וליכא הוצאה מרשות הקדש ע"י קנין בלבד ואינו מועל אא"כ הוציאה לרשות אדם אחר או שעשה שינוי בחפצא או שנהנה. ולפי"ז י"ל דמש"כ הרמב"ם "הנוטל פרוטה של הקדש על דעת שהיא שלו לא מעל", לאו דוקא אלא ר"ל דהוי שוגג ולא מזיד. דאילו במזיד חל מעשה גניבה המוציא את החפצא מרשות הקדש וחייב לשלם קרן בלי חומש מדין גונב הקדש וכדפסק הרמב"ם (פ"ב מהל' גניבה ה"א) וז"ל גנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנא' ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש וכו' עכ"ל. ועיי"ש בראב"ד שהשיג וז"ל א"א גנב נכסי הקדש משלם קרן וחומש ואשם להקדש שהרי מעל עכ"ל. אך להרמב"ם הגבהה ונטילה בעלמא בשוגג אינו מעשה גניבה והוצאה מהקדש לחייב במעילה, דדוקא גניבה במזיד מחייב מדין גניבה לשלם קרן בלי חומש.
ועיין בראב"ד (פ"ו מהל' מעילה ה"ח) שכתב וז"ל א"א זו היא שהעמידו בגמ' בגזבר שהכל תחת ידו שנטילתו אינה ניכרת לגזל ההקדש, וכן כל אדם שהקדשו תחת ידו הרי הוא הגזבר ולא מעל עד שיוציא וכו' אלא הכא בגזבר שנטלה מרשות עצמו עסקינן שבנטילתו אינו ניכר חסרון להקדש עד שיוציאנה לאחר עכ"ל. ונראה דהראב"ד סובר כרש"י דאי חל קנין גזילה אזי היה מועל, אולם בגזבר ליכא מעילה דהחפץ כבר היה ברשותו ואין הקנין שלו חלות גזילה. ונראה דהראב"ד לשיטתו (בפ"ד מהל' גניבה ה"י) דפסק הרמב"ם (שם) וז"ל שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וכו' אם יש עליו עדים חייב בכפל וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א זה אינו כלום עכ"ל. ובביאור השגתו כתב המגיד משנה (שם) וז"ל כוונתו לומר שלא מצינו כפל בשומר אלא בטוען טענת נגנב ונשבע הא לא הכי לא, דאע"ג דאחר שגנב מרשות בעלים משלם כפל הוא עצמו ודאי לא ישלם, דאי לא למה לן שבועה משעת כפירה ליחייב בכפל עכ"ל. ונראה דהראב"ד סובר דליכא דין גניבה בשומר שגנב חפץ שברשותו, דמה מועיל קנין גניבה שעשה והרי החפץ כבר הוי ברשותו, ורק שליחות יד מחייבת בכפל מגזה"כ. וה"נ בהקדש ס"ל להראב"ד דגזבר אינו מועל ע"י מעשה קנין גרידא שעשה כיון דהחפץ כבר הוי ברשותו כשומר הקדש.
ועוד נראה לומר דיתכן דאף התוס' מודים לשיטת הראב"ד דליכא גניבה בשומר שגנב חפץ שברשותו ומ"מ ס"ל דחל מעילה בגזבר שעשה קנין על חפץ של הקדש שברשותו, די"ל דגניבה שאני דכתיב בה "וגנב מבית האיש" ובעי מעשה גניבה מרשות הבעלים. משא"כ גזילה חלה אף כשכובש ממון בעלים תחת ידו ולא בעי הוצאה מרשות הבעלים, ובקנין בעלמא חל דין גזילה ומעל. ולפי"ז צ"ל דהרמב"ם סובר דאף בשומר חל גניבה מחמת דהחפץ עדיין נחשב ברשות הבעלים דרשות השומר כרשות הבעלים דמיא, ומשו"ה חל בקנין השומר מעשה גניבה שהוציא החפץ מרשות הבעלים.
בענין מעילה
א.
ביאור שיטת הרמב"ם דיש מועל אחר מועל בנהנה מקדשי בדק הבית
כתב הרמב"ם (פ"ו מהל' מעילה ה"ג - ה"ד) וז"ל המועל בקדשי בדק הבית כיון שמעל בשגגה נתחלל הקדש וזה שנהנה אחריו פטור. מעל בזדון הואיל ואינו חייב בקרבן מעילה לא נתחלל הקדש אלא הרי הוא בהוויתו ואם בא אחר ונהנה בו בשגגה מעל. בד"א כשמעל בקדש והוציאו בתורת חולין והקנהו לאחר אבל אם נהנה בו ופגמו ולא הקנה לאחר יש בו מועל אחר מועל. ואין מועל אחר מועל במוקדשים אלא בבהמה וכלי תשמיש בלבד. כיצד בקע בקרדום של הקדש ונהנה בפרוטה ופגם ובא חבירו ובקע בו ונהנה ופגם כולם מעלו. נטל הקרדום ונתנו לחבירו הוא מעל אבל חבירו לא מעל וכו' עכ"ל. אליבא דהרמב"ם אפילו בקדשי בדק הבית דוקא מעילה של הוצאה מחללת ומוציאה הקדש לחולין ואילו מעילה של הנאה אינה מחללת הקדש ומשו"ה יש מועל אחר מועל בנהנה מהקדש. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם סובר שמעילה דהוצאה מחייבת מטעם גזילה ומשו"ה מחללת ומוציאה לחולין. ואילו מעילה של הנאה אינה מחייבת מטעם גזילה אלא משום איסור הנאה בלבד ומשו"ה אינה מחללת ואינה מוציאה לחולין. ועיין בראב"ד (ה"ד) שחולק על הרמב"ם וסובר שאף מעילה של הנאה מחללת קדשי בדק הבית דיש לו פדיון. ויתכן דס"ל דגם אסה"נ דמעילה מחללת בדק הבית מחמת האיסור. א"נ דס"ל דהנהנה נמי חשוב כגזלן מדין שואל שלא מדעת גזלן. אך לפי"ז צ"ב ברמב"ם שמחלק בין הנאה לבין הוצאה דהא גם הנאה הוי גזילה.
ונראה ליישב בשלשה אופנים:
א) יתכן שבשואל שלא מדעת, אף שחלין עליו חיובי גזילה מ"מ חסר לו קניני גזילה. וכ"כ השיטמ"ק ב"ק (דף צז.) בשם הראב"ד שאע"פ ששואל שלא מדעת חייב כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה מ"מ אין לו דין שינוי קונה. ומוכח דיש לשואל שלא מדעת חיובי גזילה אך אין לו קניני גזילה בחפצא. והגר"ח זצ"ל הוסיף דלפי"ז לא יפסל לולב שאול שלא מדעת משום לולב הגזול בשאר ימי החג אף אליבא דהראשונים דס"ל דלולב גזול פסול כל ז' (ועיין ברמב"ם ובראב"ד פ"ח מהל' לולב ה"ט), שמאחר שאין לשואל שלא מדעת קניני גזילה בחפצא ליכא חלות פסול של גזול. ורק לולב גזול שיש בו קניני גזילה ושיצא מרשות הבעלים פסול בפסול גזול למצוה⁵⁵. והגר"מ זצ"ל אמר שאף בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו - היינו דוקא בגזילה ממש, שקניני הגזילה שיש לו לגזלן מפקיעים את הרשות של הנגזל. אולם בשואל שלא מדעת, מכיון שאין לגזלן קניני גזילה שפיר יכול הנגזל להקדישו. ויתכן לפי"ז שקניני גזילה בלבד מוציאים הקדש לחולין, ולכן הרמב"ם מחלק בין הנאה לבין הוצאה, שדוקא מעילת הוצאה מחללת הואיל וחלין קניני גזילה משא"כ מעילת הנאה ושואל שלא מדעת שאין בה קניני גזילה.
ב) התוס' במעילה (יט ב ד"ה אין מועל אחר מועל וכו') כתבו בישוב שיטה זו וז"ל כגון לאחר שבקע החזירו דמה שהחזירו הרי הוא של הקדש כאילו לא מעלו עכ"ל, ודבריהם טעונים ביאור. ונראה דר"ל שלא חל על השואל שלא מדעת דין גזלן אלא לענין אונסין שאירעו קודם שיוחזר החפץ לבעליו. אולם אם החזיר השואל את החפץ פקע הגזילה למפרע. ואף שבכל גזלן העושה השבה אח"כ אמרינן שגזילתו פקע מכאן ולהבא דוקא, בשואל שלא מדעת שעשה השבה אמרינן שמעולם לא היה גזלן. אך אין תירוץ זה נראה נכון אליבא דהרמב"ם.⁵⁶
ג) עיין בתוס' בקידושין דף נה. (ד"ה אין מועל אחר מועל) וז"ל האי דתוספתא דקאמר בא חבירו וביקע בו ובא חבירו וביקע בו דכולן מעלו מיירי דכל חד וחד יסבור שהוא שלו ואינו מתכוין להוציא מרשות לרשות אלא ליהנות ולהניחו אחר ההנאה וכו' אבל נתנו לחבירו וחבירו לחבירו לא מעל אלא הראשון שהוציא מרשות לרשות ונהי דסבר שהיא שלו מ"מ מתכוין להוציאו מרשותו לרשות חבירו עכ"ל. ובביאור דבריהם יש להקדים דהראשונים נחלקו בדין גנב חפץ בשוגג וכסבור שהוא שלו. שיטת התוס' בב"ק דף עט. (ד"ה נתנו לבכורות בנו או לב"ח) היא דהלוקח חפץ חבירו בשוגג מפני שסבר שהוא שלו ולא של חבירו חייב מדין גנב. וכן קבע הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הט"ז). ואילו הראב"ד חולק עליו ומשמע דאליביה מי שלקח חפץ חבירו וסבר שהוא שלו אינו גנב. ולפי"ז נראה שהתוס' מחלקים בין לקיחת חפץ לעצמו לבין שואל שלא מדעת. דהלוקח חפץ לעצמו הוי גנב ואף היכא שקסבר שהחפץ הוא שלו, משא"כ בנתכוין ליהנות ושואל שלא מדעת אינו גזלן באופן דקסבר שהחפץ שלו. ויוצא לפי התוס' דהתוספתא מיירי בשואל שלא מדעת שקסבר שהחפץ שלו ואינו גזלן ואין הנאתו מוציאה את החפץ לחולין דרק גזילה מוציאה לחולין. ונמצא שהוא חייב מדין נהנה מהקדש בלבד ולא מדין גזלן. אך לכאורה פירוש זה אינו הולם את שיטת הרמב"ם, שהרי הרמב"ם (בה"ג - ה"ד) כתב סתם שהנהנה אינו מחלל הקדש ולא נקט דזה רק בגוונא שהנהנה קסבר שהחפץ הוא שלו. ומשמע דהרמב"ם סובר כתירוץ הראשון ששואל שלא מדעת חייב מדין גזילה אך אין לו קניני גזילה, ולפיכך אין ההקדש יוצא לחולין.
ב.
דין מעילה של הנאה ודין מעילה מדין גזילת הקדש
הגר"ח זצ"ל היה רגיל לומר דלדעת הרמב"ם יש שני דינים במעילה: א) דין מעילה של הנאה שאין בה דין גזילה ושאינה מוציאה לחולין, ב) דין מעילה של הוצאה שחלה מדין גזילה ומוציאה לחולין (עיין ברמב"ם פ"ו מהל' מעילה ה"ג - ה"ד, ועיין לעיל באות א'). ולפי"ז יש לבאר פסק הרמב"ם (בפ"א מהל' שופר ה"ג) וז"ל שופר הגזול שתקע בו יצא שאין המצוה אלא בשמיעת הקול ואין בקול דין גזל. וכן שופר של עולה לא יתקע בו ואם תקע יצא שאין בקול דין מעילה. ואם תאמר והלא נהנה בשמיעת הקול מצות לאו ליהנות ניתנו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם דן באפשרות שהתוקע בשופר של עולה לא יצא ידי חובתו מתרי טעמי: א) מטעם גזילת הקול, וע"ז כתב דיצא מפני שאין בקול דין מעילה כלומר שקול אינו גזול וכמש"כ בתחילת ההלכה לגבי שופר הגזול, ב) מטעם איסור הנאה מהקדש, וע"ז כתב דאינו עובר על איסור הנאה משום דמצות לאו ליהנות ניתנו.⁵⁷
והנה הרמב"ם כתב (בפ"ו מהל' מעילה ה"ז) וז"ל הנוטל פרוטה של הקדש על דעת שהיא שלו לא מעל עד שיוציא אותה בחפציו או עד שיתן אותה במתנה עכ"ל. והנה נחלקו הראשונים בדין מי שלקח חפץ וכסבור שהוא שלו האם חייב מדין גנב או לא. ומהרמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הט"ז) משמע דס"ל דחייב. ולפי"ז צ"ע למה פסק שהנוטל הקדש בדעת שהוא שלו לא מעל. ונראה דהרמב"ם מחלק בין גניבה בעלמא לבין מעילה. בנגיבה דעלמא מעשה הגניבה לבדו מחייב ולכן בכל אופן הגנב חייב ואף היכא דקסבר שהחפץ הוא שלו. מאידך במעילה אע"פ שהלקיחה מרשות הקדש מחייבתו מדין גזילה אין היא מחייבת אא"כ חל נמי איסור מעילה. והיכא דקסבר שהחפץ שלו ליכא מעילה דלגבי האיסור הו"ל מתעסק, ומכיון שאינו עובר באיסור הנאה דמעילה תו לא מעל מדין גזילה ואין החפץ יוצא לחולין. ומש"כ הרמב"ם בסוף ההל' שאם הוציא אותה בחפציו מעל י"ל דמיירי באופן דלא הוי מתעסק דהוי ליה למידע דשל הקדש הוא ועבר באיסור המעילה, ודו"ק.
והנה עיין ברמב"ם (פ"א מהל' מעילה ה"ג) דאזהרת מעילה מהפסוק לא תוכל לאכול בשעריך וגו'. והקשה הגר"ח זצ"ל דבשלמא אזהרת הנאה מבוארת מהך קרא, אמנם מנ"ל דחל איסור לקחת הקדש לעצמו או לתת לחבירו שמעל בכולו משום מעילה של הוצאה. ותירץ הגר"ח זצ"ל שאסור מכח הלאו של גזילה שכן הוצאה מהקדש הוי גזילה ומוזהרת מאותו פסוק.
והנה הגר"ח זצ"ל ביאר דבקדשי בדק הבית חלה רשות הקדש וממון הקדש ואילו בקדשי מזבח קיי"ל (ב"ק דף עו.) ד"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". ויל"ע א"כ האיך יתכן גזילת הקדש בהוצאה מקדשי מזבח. ונראה ליישב בדומה למה שמצינו בדעת ר' יוסי הגלילי דקדשים קלים ממון בעלים הם משום שאין בהם מעילה, משא"כ קדשי קדשים. ומוכח מכך שדין מעילה אליבא דר' יוסי הגלילי מחדש בעלות להקדש ומפקיע בעלות ההדיוט מקדשי קדשים. וה"ה לדידן - מעילה יוצרת בעלות להקדש ומשום כך חל דין גזילה מהקדש ואף שעיקר הקרבן תורא דראובן הוא. ויוצא שהוצאה וגזילה מהקדש חל מדין בעלות הקדש דמעילה, ודו"ק.⁵⁸
והנה התוס' בפסחים (לג א ד"ה אף מעילה בכזית) הקשו דמאחר שלרבנן אזהרת מעילה נלמדת גז"ש חטא חטא מתרומה למה אין שיעור של מעילה בכזית כמו תרומה, ומ"ט שיעור מעילה הוא בפרוטה, וכשם שחייבים מיתה בידי שמים אליבא דרבי במעילה בשיעור כזית כמו תרומה, ה"נ בדין הוא אליבא דרבנן בנוגע לחיוב המעילה בכלל שהשיעור יהיה בכזית. וביאר מרן הגר"ח זצ"ל שמכיון שיסוד החיוב של מעילה אליבא דרבנן הוא גזילה לכן שיעורה בפרוטה כגזילות דעלמא. אך במה דברים אמורים בנוגע לחיוב קרבן המעילה ותשלומי קרן וחומש בשוגג, אבל בנוגע למעילה במזיד מאחר שאזהרתה נלמדת חטא חטא מתרומה שיעורה בכזית כמו באיסור אכילת תרומה. ונראה דדין המעילה במזיד אליבא דרבנן דומה לדין המיתה בידי שמים אליבא דרבי בשיעור כזית, ובכך מתורצת קושיית התוס'.
אולם הרמב"ם (בפ"א מהל' מעילה ה"ג) קובע להדיא ששיעור פרוטה במעילה חל אף בנוגע למלקות במזיד. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם אזיל לשיטתו שאזהרת המעילה נלמדת מלאו מיוחד שנא' לא תוכל לאכול בשעריך וגו' ולא נלמד מגז"ש חטא חטא מתרומה (ועיין בראב"ד שם שהשיג על הרמב"ם). ולפי"ז שפיר משוה הרמב"ם דין המלקות במזיד לחיוב הקרבן בשוגג, דאליבא דהרמב"ם יוצא שבין לענין מלקות ובין לענין קרבן יסוד המחייב של מעילה הוא גזילה ולא אכילה, ושיעורה פרוטה כגזילות דעלמא.⁵⁹
ג.
ביאור שיטת הראב"ד פ"ו מעילה ה"ה
עיין ברמב"ם (פ"ו מהל' מעילה ה"ה) שכתב וז"ל בהמת קדשי מזבח אינו כן אלא יש בה מועל אחר מועל עד כמה פעמים. כיצד תלש מן החטאת ובא חבירו ותלש ובא חבירו ותלש כולן מעלו. וכן אם נתנה לחבירו וחבירו לחבירו כולן מעלו. ויראה לי שדין המנחות והעופות והנסכים וכלי שרת כדין הבהמה שכולן קדושת הגוף הן עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א דבר זה לא נמצא לו יסוד. שמצא בתוספתא וכו' ובעולה נתנו לחבירו וחבירו לחבירו כולן מעלו זאת מצא ואיני סומך עליה כי לא באה על דרך מתוקן ואפשר מפני שהיא קדושת הגוף אינה יוצאה לחולין לא בפגימה ולא בנתינה, אבל קשה לי מ"ש עולה עכ"ל. והנה לצד הראשון בראב"ד אפילו קדושת הגוף יוצאת לחולין בהוצאה אך לא בהנאה. ומאידך בקדושת דמים ס"ל לראב"ד דגם הנאה וגם הוצאה מחללין, וצ"ב.
ויתכן דס"ל לראב"ד דהוצאה והנאה מהווין מעשי גזילה, הוצאה מפני שהוציא את החפצא לרשות אדם אחר ובכך גוזלו, ובהנאה מחמת הדין דשואל שלא מדעת הוי גזלן. ולכן שתיהן מחללין בקדו"ד דקדושת דמים יוצאת לחולין בפדיון קנין כסף, ומשו"ה נמי יוצאת לחולין בקנין גזילה. משא"כ קדושת הגוף דאינה יוצאת לחולין בפדיון ואינה מתחללת בקנין ממון ומשו"ה הנאה נמי אינה מחללת קדושת הגוף. משא"כ הוצאה המחללת הקדש לא מדין קנין גזילה אלא מדין מעשה מחלל ומתיר בפ"ע ולכן הוצאה מחללת אף קדושת הגוף.
ונראה לבאר את דין יציאה לחולין בחילול ההקדש בהוצאה עפ"י המחלוקת שבין הבעה"מ והרמב"ן במס' ע"ז (דף נב:) דמבואר שם דאבני מזבח ששקצום אנשי יון לע"ז נאסרו אע"פ שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו. ובטעם הדבר אמר ר"פ "התם קרא אשכח ודרש דכתיב ובאו בה פריצים וחיללוה". ונחלקו הבעה"מ והרמב"ן בביאור הדין ד"ובאו בה פריצים וחיללוה", לדעת הבעה"מ הפסוק מיירי בפריצי ישראל ואבני המזבח יצאו לחולין ע"י פריצי ישראל משום "דבני מעילה נינהו". והבעה"מ מחלק בין אבני מזבח לכלי שרת, דכלי שרת קדשי בקדושת הגוף ואינם יוצאים לחולין ע"י מעילה. ואילו אבני מזבח קדושים בקדו"ד ופושעי ישראל מעלו בהן ויצאו לחולין ע"י מעילה. אמנם הרמב"ן חולק עליו דס"ל דאבני המזבח נמי הויין קדוה"ג ואין יוצאות לחולין ע"י מעילת ישראל, והפסוק "ובאו בה פריצים וחיללוה" בעובדי כוכבים כתיב. וז"ל ע"י עובדי כוכבים יצאו לחולין וכו' שהרי נביא מתנבא על המקדש שיחרב ואמר שיצא לחולין על ידם וגזה"כ היה הכל אע"פ שאין מעילה בקרקעות ואע"פ שאינם בני מעילה וכו' עכ"ל. ומבואר דאליבא דהרמב"ן יש גזה"כ ד"ובאו בה פריצים וחיללוה" שמחדשת דאף קדושת הגוף כגון אבני המזבח וכלי שרת יוצאות לחולין מחמת שנתחללו ע"י עכו"ם. ולפי"ז י"ל דבדומה לזה סובר הראב"ד דבמוציא קדוה"ג לרשות אחר הקדושת הגוף מתחללת ויוצאת לחולין כמו דמתחללת קדוה"ג כשבאו בה פריצים וחיללוה.⁶⁰
ד.
ביאור פלוגתת הרמב"ם והראב"ד פ"ו מהל' מעילה ה"ח
עיין ברמב"ם (פ"ו מהל' מעילה ה"ח) ובהשגת הראב"ד שם. ועיין לעיל בשיעורים (לתוס' ד"ה אמר) מש"נ ביסוד פלוגתתם.
ה.
ביאור הספק שבר"ן האם למ"ד יש מעילה בקונמות יוצא הקונם לחולין ע"י מעילה
עיין בר"ן בנדרים (דף לה. ד"ה ולענין הלכה) שכתב וז"ל ומסתפקא לי מאן דמעל בקונמות אי משתרי ההוא קונם לבתר דמעל כהקדש שיוצא לחולין ע"י מעילה עכ"ל. וספקו מחוסר ביאור. ונראה דהנה ביציאה לחולין ע"י מעילה חלוקין קדשי מזבח מקדשי בדק הבית, שקדשי מזבח וכלי שרת אינם יוצאים לחולין מאחר שקדושים בקדוה"ג ואילו קדשי בדק הבית דהויין קדושת דמים יוצאים לחולין (עיין במעילה דף יט: וברמב"ם פ"ו מהל' מעילה ה"ג - ה"ה). והנה בנוגע לקונמות נקט הגר"ח זצ"ל דלא חלה בהן קדוה"ג כלל וכל דין קדושת קונומות הוא מדין קדושת דמים. ומסתבר לומר הכי דיסוד דין קדושת הגוף הוא שהחפץ קדוש למצותו כגון קרבנות שקדושים למצות הקרבתם וכלי שרת הקדושים למצות השרות שבמקדש, מאידך קונמות שאין בהם קיום מצוה כלל ולפיכך אין בהם קדושת הגוף אלא קדושת דמים. ולפי"ז קונמות יוצאות לחולין ע"י מעילה כמו שאר הדברים הקדושים בקדושת דמים⁶¹.
ברם הרי נתבאר (עיין ברשימות שיעורים למס' נדרים) שיתכן שבקונמות חל דין אסה"נ של הקדש אבל לא חלות רשות גבוה. והנה י"ל שהדין של יציאה לחולין ע"י מעילה תלוי בגזילה מרשות גבוה ולא באסה"נ מהקדש, ולפי"ז לא יצאו הקונמות לחולין ע"י מעילה מכיון שחסר גזילה מרשות גבוה. וי"ל דזהו ביאור בספקו של הר"ן.
ועוד נראה לבאר ספקו של הר"ן עפ"י המחלוקת שבין הבעה"מ והרמב"ן (הובא לעיל באות ג') ביסוד דין "ובאו בה פריצים וחללוה" דמחלל הקדש ומוציא לחולין, דלבעה"מ הדין חל מדין מעילה, ולרמב"ן חל דין מסוים בשעת החורבן שהמקדש התחלל ע"י עכו"ם. וי"ל דלפי הבעה"מ דמעילה מוציאה לחולין מגזה"כ ד"ובאו בה פריצים וחללוה" י"ל שאין מעילה מוציאה קונמות לחולין. שהרי בקונמות ליכא "ובאו בה פריצים וחללוה" דזה שייך לקדשי המקדש. מאידך אליבא דהרמב"ן "ובאו פריצים וחללוה" הוא דין מסוים שעכו"ם מחללין קדושת המקדש, ומעילת ישראל שמוציאה לחולין הוא דין בפ"ע. ולפי"ז יתכן שאף קונמות יוצאים לחולין ע"י מעילה כהקדשות אחרים מאחר שחל בהן איסור מעילה ואיסור המעילה לבדו הוא המוציא לחולין בלי גזילה.⁶²
ע"כ ענין מעילה
גמ'. אלא אמר רבא, לא מיבעיא כחש בשר מחמת מלאכה דפטור, אלא אפי' מתה מחמת מלאכה נמי פטור, דאמר ליה לאו לאוקמא בכילתא שאילתה. ועיין ברמב"ן דף צו: (ד"ה הא דאמרינן במתה מחמת מלאכה) שהקשה דאמאי פטור השואל משום האי טעמא דלאו לאוקמא בכילתא שאילתא, והרי שואל חייב הוא בכל באונסין, אפי' אונס גמור. ותירץ הרמב"ן וז"ל וי"ל דשואל ודאי חייב באונסין, אבל לא בפשיעה דמשאיל, וכאן משאיל פשע בה שהשאילה למלאכה והיא אינה יכולה לסבול אותה, וכגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה עכ"ל. ובשיטה מקובצת כתב בשם הרשב"א וז"ל נראה לי דהיינו עיקר טעמיה דרבא דודאי מאן דמשאיל פרה לחבירו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמא בכילתא שאלה, ואפילו הכי לא שם ליה מעיקרא בכחשא, וכיון דלאו בכחש קפיד אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד דמה לי קטלה כוליה מה לי קטלה פלגא. ופירוש מתה מחמת מלאכה היינו שמתה מחמת אובצנא ולא שמתה בעודה עושה מלאכה דאנן מתה מחמת מלאכה אמרינן מתה במלאכתו לא אמרינן והרמב"ם שכתב בשעת מלאכה אינו מחוור עכ"ל. ובביאור דברי הרשב"א נראה דס"ל דמהא דיש לשואל זכות השתמשות בדבר השאול על כרחך דהתורה פטרתו מכחש שבא מחמת המלאכה דאל"ה הוי תרתי דסתרי, דהיאך ישתמש בדבר השאול דבעל כרחו יתכחש החפץ מחמת המלאכה - דכל מלאכה מכחישה החפץ ויתחייב לשלם ולא יתכן חלות דין שאלה אא"כ הדין הוא דשואל משתמש בחפץ מבלי לשלם. ועל כרחך צ"ל דזכות השתמשות פוטרת מאחריות דכחש שבא מחמת המלאכה, וא"כ י"ל דהוא הדין דפטור אם מתה מחמת מלאכה דמה לי קטלה כוליה מה לי קטלה פלגא. ולפי הרשב"א עצם הקרא ד"וכי ישאל איש מעם רעהו וגו'" הוי גזה"כ דזכות ההשתמשות פוטרת מכחש וממיתה שבא מחמת המלאכה. ונראה דזהו נמי יסוד סברת הרמב"ן דשואל פטור ממתה מחמת מלאכה משום דקניני שאלה וזכות ההשתמשות פוטרתו, דאל"ה למאי שאלה, ואם מתה מחמת מלאכה פטור משום דהוי פשיעה דהמשאיל.
אולם עיין ברמב"ם (פ"א מהל' שאלה ה"א) וז"ל אם שאל בהמה מחברו לחרוש בה, ומתה כשהיא חורשת, הרי זה פטור, אבל אם מתה קודם שיחרוש בה, או אחר שחרש בה וכו', הרי זה חייב לשלם עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דפטור רק ממיתה בשעת מלאכה, אבל אם מתה הבהמה מחמת מלאכה אחרי שנגמרה המלאכה השואל חייב, (ועיין ברמב"ן וברשב"א שהשיגו על דברי הרמב"ם). ודבריו צ"ע דמדוע ס"ל דחל פטור רק כשמתה בשעת מלאכה ולא בכל אופן שמתה מחמת מלאכה. ונראה דהרמב"ם סובר דשואל פטור מאונסים בשעת תשמיש מדין בעלים, דבשעה שמשתמש בחפץ השאול הוי החפץ שלו לענין אונסין, ודומה לדין בעל בנכסי אשתו דלוקח הוי ואין בו דין שומר, דכיון דהחפץ הוי שלו א"א שיחול עליו דין שומר, דליכא חלות דין שמירה בחפץ שהוא שלו, דשמירה חלה רק על חפץ של אדם אחר. והרמב"ם ס"ל דכששואל משתמש בחפץ נחשב החפץ לשלו, ולכן אינו חייב באותה שעה מדיני שמירה דשואל, דאין שמירה חל בשלו. אמנם החפץ נחשב לשלו רק בשעה שמשתמש בה ומשום כך סובר שאם מתה לאחר גמר המלאכה השואל חייב, ואע"פ שמתה מחמת המלאכה. ולפי"ז נראה דלשיטת הרמב"ם הפטור במיתה בשעת מלאכה אינו חל מחמת קניני השאלה וזכות ההשתמשות כדעת הרמב"ן, אלא משום דבשעת המלאכה לא חל עליו חלות דין שומר כלל לענין אונסין⁶³.
ונמצא לפי"ז דיסוד הפטור דשואל במתה מחמת מלאכה אינה חלות פטור מדיני שומרים, וכדס"ל לרמב"ן והרשב"א - דזכות ההשתמשות פוטרת מאונסין שבאין מחמת ההשתמשות, אלא דפטור משום דבשעת השאלה פקע מיניה חלות שם שואל לענין אונסין מכיון דחל בו חלות שם בעלים. אך לפי"ז לכאורה קשה אליבא דהרמב"ם למה נשבע שמתה מחמת מלאכה, והרי טענת מתה מחמת מלאכה אינה טענת פטור תשלומין מדין שומר אלא טענת פטור משום דאינו שומר כלל לענין זה מדהו"ל בעצמו בעלים. ונראה דהמחייב של שבועת השומרים אינה דוקא טענת פטור דשומר מלשלם שמחייבו לישבע אלא עצם חיוב ההשבה שאינו מקיים אותה מאיזה טעם שיהיה.
אמנם עיין ברמב"ם (בפ"א מהל' שאלה ה"ד) שכתב וז"ל השואל בהמה חייב במזונותיה משעה שמשכה עד סוף ימי שאלתה, ואם כחש בשרה חייב לשלם מה שפחתה בדמיה, כחש בשרה מחמת מלאכה פטור עכ"ל, ומלשונו משמע דלענין כחש בשר פטור מכל כחש שבא מחמת מלאכה - ואף אם אינו בשעת המלאכה, דהפטור דכחש אינו תלוי דוקא בשעת מלאכה כמו גבי מיתה, ושיטתו צ"ב.
ויתכן לומר דלענין כחש הרמב"ם סובר כדעת הרמב"ן דהפוטר דכחש חל מחמת קניני השאלה וזכות ההשתמשות, דא"א להתחייב בכחש שבא מחמת המלאכה דזהו תרתי דסתרי לקנין השאלה וזכות ההשתמשות דשואל בחפץ. משא"כ לענין מיתה ס"ל דלא הוי תרתי דסתרי דיתכן שחל זכות השתמשות ומ"מ חייב במיתה דאין הכרח שתמות הבהמה ע"י ההשתמשות, ולכן חייב השואל באחריות של מתה מחמת מלאכה ורק פטור הוא כשמתה בשעת המלאכה משום דאזי פקע מיניה חלות שם שואל לענין אונסין דהוי כבעלים.
אמנם יש לדייק ברמב"ם דהביא דין כחש ביחד עם חיוב מזונות הבהמה, וצ"ב דמדוע כללן הרמב"ם אהדדי. ונראה דהרמב"ם סובר דשואל אינו חייב בכחש בשר משום חיוב אחריות דשאלה, אלא דהמחייב בכחש הוי חיוב המזונות, דחייב ליתן מזונות לבהמה כדי שלא יפחת בשרה. והחיוב מזונות חל על השואל מחמת קניני השאלה שלו דהוי בעלים וחייב להאכילה כדי שלא תתכחש ואינו מדין אחריות דשומר. ומשו"ה הרמב"ם סובר דאין הפטור דכחש תלוי בכחש שבשעת המלאכה, דבשעת המלאכה חל רק פטור מחיובי אחריות דשומר אבל לא מחיובי בעלים, והשואל חייב במזונות גם בשעת המלאכה מדין בעלים ולכן אינו פטור מכחש שבשעת המלאכה. אמנם השואל פטור מכחש שבא מחמת המלאכה, דבזה אמרינן דלא שייך כחש זה לחיוב מזונות, אלא למלאכתה, ולכן פטור.
והנה עייין בקצה"ח (סי' ש"מ סק"א), שהסתפק במתנה השואל להתחייב במתה מחמת מלאכה אם בעי קנין או לא, עיי"ש בכל דבריו. ולכאורה י"ל דזה תלוי במח' הרמב"ם והרמב"ן הנ"ל, דאי הפטור דמתה מחמת מלאכה הוי דין פטור דשומר שחל מחמת דין קניני השתמשות, י"ל דלא בעי קנין, דאינו בא להתחייב עצמו בדבר חדש, אלא לסלק ממנו דין פטור. משא"כ לפי שיטת הרמב"ם דס"ל דאינו חל על השואל חלות שמירה לעינן מיתה בשעת מלאכה, דבשעת המלאכה החפץ נחשב לשלו, אזי י"ל דצריך קנין, דכשמתנה ע"מ להתחייב במתה בשעת המלאכה זוהי חלות התחייבות בפ"ע להיות שומר. אולם נראה דאף להרמב"ם דס"ל דבשעת מלאכה אין חלות חיובי שמירה, מ"מ אינו חל הפקעת דין שומר מהשואל לגמרי, שהרי השואל חייב שבועת השומרים שמתה מחמת מלאכה, ואילו לא היה שומר כלל, לא היה חייב שבועת השומרים בזה, ומוכח דאף לפי הרמב"ם ליכא הפקעת שם שומר לגמרי, ולכן יתכן דל"צ קנין אלא תנאי בעלמא מועיל לחייבו במתה מחמת מלאכה.
והנה יש להסתפק האם הפטור דמתה מחמת מלאכה חל רק בשואל לפטורו מאונס שבא מחמת המלאכה, או"ד דחל אף בשוכר לגבי גניבה ואבידה - וכגון שנגנבה או נאבדה מחמת המלאכה. ונראה דלפי דברי הרשב"א דס"ל דמהא דיש לשואל זכות השתמשות בדבר השאול על כרחך דהתורה פטרתו מכחש שבא מחמת המלאכה דאל"ה הוי תרתי דסתרי, דהיאך ישתמש בדבר השאול דבעל כרחו יתכחש החפץ מחמת המלאכה - דכל מלאכה מכחישה את החפץ ויתחייב לשלם וזה לא יתכן, ועל כרחך צ"ל דזכות השתמשות פוטרת מאחריות דכחש שבא מחמת המלאכה, וא"כ י"ל דהוא הדין דפטור ממתה מחמת מלאכה דמה לי קטלה פלגא מה לי קטלה כולה. אולם נראה דכ"ז נכון בשואל שחל חיוב אונסין משום דכל הנאה שלו ועל כרחך הטעם דשואל פטור ממתה מחמת מלאכה הוא מחמת זכות ההשתמשות שיש לו וקניני שאלה. משא"כ בשוכר שחל חיוב האחריות דגניבה ואבידה מחמת קבלתו י"ל שחייב אף בגניבה ואבידה מחמת מלאכה, ואין זכות התשמיש שיש לו פוטרו. ועוד יש להסתפק בגדר חיוב שואל בגניבה ואבידה האם שואל חייב מחמת זכות תשמישו וקניני שאלה כמו שחייב באונסין או"ד שחייב מדין קבלת אחריות, ונ"מ לענין אם יפטר בגניבה ואבידה מחמת מלאכה, וכמשנ"ת.
⁵² ועיין בשיעורים לעיל ריש פרקין.
⁵³ ומ"מ לתוס' אינם חייבים כשואל דכדי להיות שואל ולהתחייב באונסין צריך לקבל ההנאה וההשתמשות ישיר מהבעלים. ועוד י"ל דלהתחייב כשואל צריך דעת המתחייב מהשואל והיורשים לא התחייבו מדעתם. (רבינו זצ"ל)
⁵⁴ ורבינו זצ"ל אמר דיש לדמות זה לדברי הגר"ח זצ"ל שביאר שיטת הר"י מגאש דעובר חי אינו יורש ואילו עובר מת יורש כדי להנחיל נחלה במשמוש נחלה. וביאר הגר"ח זצ"ל דלעובר ליכא קנין בעלות בממון אך יש לו זכייה. ולכן עובר חי אינו יורש דא"א שהירושה תשאר אצלו דאין לו קנין בעלות בממון. מאידך עובר מת זוכה בממון כדי להנחילו במשמוש ול"צ לזה בעלות וקנין ממון ממש. וי"ל דה"ה הכא דאם הבעל לוקח הוי אזי מקבל קנינו מהאשה המקנה לו וקונה הממון ממנה. ואילו אי יורש הוי אזי האשה מזכה לו והוא מקבל קנינו מהבעלים מעין דין משמוש נחלה ע"י עובר מת.
⁵⁵ והגר"ח זצ"ל הביא ראייה לזה מסוכה גזולה למ"ד קרקע אינה נגזלת שלא חל בה פסול מצוה הבאה בעבירה (עיין בסוכה דף לא.) ואע"פ שעבר באיסור גזילה אלא משום שאין בקרקע קניני גזילה בחפצא אין חלות דין מצוה הבאה בעבירה, ועיין ברשימות שיעורים למס' סוכה עמ' קכ"ב ובקונטרס בענין מצוה הבאה בעבירה באריכות.
⁵⁶ ועיין בקרן אורה שם.
⁵⁷ ועיין ברשימות שיעורים למס' סוכה (עמ' קכ"ה).
⁵⁸ עיין בפרש"י ב"ק (דף ו:) ד"ה שור רעהו אמר רחמנא ולא שור דהקדש וברשימות שיעורים שם דרבינו זצ"ל ביאר דברי רש"י ע"פ היסוד הנ"ל שמעילה בעצמה מחדשת בעלות להקדש.
⁵⁹ וע"ע ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"א בענין מעילה (עמ' ר"א - ר"ה).
⁶⁰ ונראה שאין זה אלא דמיון בעלמא דהא דין "ובאו בה פריצים וחיללוה" לרמב"ן חל דוקא בחילול ע"י עכו"ם בזדון ובשעת חורבן המקדש ואילו דינו של הראב"ד חל דוקא בישראל ובשוגג ולא במזיד ומדין מעילה. אך עיין בראב"ד (פ"ב מעילה ה"א דמשמע דס"ל דבגניבה מהקדש חלין כל דיני מעילה ואפילו במזיד, וצ"ע.
⁶¹ וכן מבואר מדברי הר"י מגא"ש (נדרים לה) וז"ל ככר זו הקדש אכלה בין הוא בין חבירו מעל שהרי מכלל קדש הוא לפיכך יש לה פדיון כמו שיש פדיון לכל ההקדשות דבדק הבית עכ"ל. ועיין ברשימות שיעורים למס' נדרים (דף כב. ד"ה אמר רב פנחס אות א' בביאור שיטת רש"י).
⁶² וע"ע ברשימות שיעורים למס' נדרים (עמ' מ"ח - נ"ד).
⁶³ ואמר רבינו זצ"ל דאע"פ ששואל חייב לישבע בטענת מתה מחמת מלאכה, היינו משום דחל ביה שם שואל ורק לענין חיוב אחריות דאונסין אמרינן דבשעת ההשתמשות הוי בעלים ואין בו דין אחריות לענין אונסין. ונמצא לפי"ז דיסוד הפטור דשואל במתה מחמת מלאכה אינה חלות פטור מדיני שומרים, וכדס"ל לרמב"ן והרשב"א - דזכות ההשתמשות פוטרת מאונסין שבאין מחמת ההשתמשות, אלא דפטור משום דבשעת השאלה פקע מיניה חלות שם שואל לענין אונסין - דחל בו חלות שם בעלים.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.