דף קא - א
אמר רבי שמעון בן פזי: ורביעית שאמרו במשנה, אין הכוונה שמסאה זתים יצא רביעית שמן, אלא שהרויח רביעית שמן חוץ מן ההוצאה שהוציא על המסיקה והסחיטה.
שנינו במשנתנו: שטף נהר זיתיו ונתנם לתוך שדה חבירו, זה אומר: זיתי גדלו, וזה אומר: ארצי גדלה - יחלוקו.
אילן שנעקר ממקומו ונשתרש במקום אחר, רואים אותו כנטיעה חדשה ופירותיו אסורים באיסור ערלה, אף שכבר עברו עליו שנות ערלה במקומו הראשון.
ואם נעקר ביחד עם העפר שסביב השרשים, ויכול האילן לחיות עם העפר הזה, ונשתרש בקרקע אחרת, אז אין פירותיו אסורים. [ערלה פ"א מ"ג]
בלשון הגמרא נקרא הדבר "אילנות שנעקרו בגושיהן ".
אמר עולא אמר ריש לקיש: לא שנו אלא שנעקרו האילנות בגושיהן, ואפילו [203] שלא נאסרו בתוך שלש שנים מששטפן הנהר, מכל מקום, דין החלוקה אינו אלא לאחר שלש שנים, אבל בתוך שלש שנים, הכל של בעל הזיתים.
דאמר ליה בעל הזתים לבעל השדה: אי את נטעת עצים בשדה שלך, מי הוה אכלת [האם היית אוכל] את פירותיהם בתוך שלש שנים! ומכיון שהזתים מותרים מפני הגושים שלי, אין לך חלק בהם.
ומקשינן: ולימא ליה בעל השדה: אי אנא נטעי עצים, אז לאחר שלש שנים, הוה אכילנא ליה כוליה, [הייתי אוכל את כל הפירות], השתא קאכלת פלגא בהדאי! [עכשיו תאכל חצי ביחד איתי!]
הטענה של בעל השדה היא כך: באמת השדה שלי ביחד עם העצים שלך גדלו את הפירות, והיה מן הראוי לחלוק לאחר שלש. אבל לי יש זכות לומר לך: קח את העצים שלך מהשדה שלי, ולא הסכמתי להשאיר אותם בשדה שלי על דעת שאפסיד, ואף אתה הבנת זאת, ולא השארת אותם בשביל שבתוך שלש יהיו כל הפירות שלך, ולאחר שלש נעשה חלוקה [204].
ומביאה הגמרא נוסחא אחרינא במימרא דריש לקיש:
אלא, כי אתא רבין אמר ריש לקיש: לא שנו במשנה דין חלוקה, אלא שנעקרו בגושיהן ובתוך שלש, שאז לא מפסיד בעל השדה מהחלוקה.
אבל לאחר שלש, הכל לבעל הקרקע, דאמר ליה: אי אנא נטעי, לאחר שלש, מי לא הוה אכילנא ליה כוליה [205]!
ומקשינן: ולימא ליה בעל הזתים: אי את נטעת עצים, בתוך שלש, לא הוה אכלת פירות כלל משום איסור ערלה, השתא קא אכלת פלגא בהדאי! [עכשיו תאכל חצי ביחד איתי] והרי אין לך כל הפסד אם אני אוכל את כל הפירות בתוך שלש שנים!
ומתרצינן: משום דאמר ליה בעל השדה: אי אנא נטעי, הוה קטיני, [אם הייתי נוטע, היו העצים קטנים] בשלש השנים הראשונות, וזרענא תחותייהו סילקא וירקא [והייתי יכול לזרוע שם סלק וירק] מפני שלא היה שם צל המפריע לגידולם. וההשתתפות היתה על מנת שיהיה לי חלק אף בתוך שלש [206].
מביאה הגמרא ברייתא המוסיפה דין שלא כתוב במשנה.
תנא: אמר הלה: זיתיי ששטף הנהר אני נוטל, אין שומעים לו, אלא חייב בעל העצים להשאיר אותם בשדה חבירו [207].
מאי טעמא? אמר רבי יוחנן: משום ישוב ארץ ישראל, שיהיו בה עצי פרי [208]. ובחוץ לארץ [209] יכול לקחת את העצים.
אמר רבי ירמיה: כגון דא, צריכא רבה [דבר כזה נצרך לרב גדול כמו רבי יוחנן] שיאמר אותו, ולא היינו יכולים לאומרו מסברתנו.
הסוגיא הבאה עוסקת בפירוש משנה במסכת דמאי [ו ב], והובאה לכאן מפני שהיא מסתיימת במאמר רבי ירמיה "כגון דא צריכא רבה".
הסוגיא מדברת במקבל ובחוכר שדה מהגוי בארץ ישראל.
"חוכר" הוא המקבל שדה ועובד בה, ומתחייב לשלם לבעל השדה כל שנה מספר כורים קבוע מהתבואה, ושאר התבואה יקבל החוכר.
חוכר חייב לשלם לבעל השדה את מספר הכורים, גם אם השדה לא עשתה תבואה כלל.
"מקבל" הנזכר בסוגיא זו הוא האריס, שמקבל את השדה לעובדה, ויחלוק את התבואה עם בעל השדה למחצה או לשליש או לרביע.
כאשר בעל השדה שבארץ ישראל הוא גוי, יש לדון האם החוכר או המקבל חייב לעשר את התבואה שנותן לגוי. בזה עוסקת הסוגיא.
תנן התם: החוכר שדה מן הנכרי, מעשר ונותן לו [דמאי פ"ו מ"ב].
לדעת תנא קמא, החוכר חייב לעשר את כל התבואה לפני שיתן לנכרי את התבואה שחייב לו, והמקבל פטור מלעשר את חלק הנכרי.
טעם החילוק הוא, שבעל השדה והמקבל הם שותפים בתבואה, לפיכך חייב המקבל לעשר רק את חלקו. אבל החוכר הוא בעלים על כל התבואה, אלא שנתחייב לתת לבעל השדה מספר כורים, והרי הוא פורע חוב לבעל השדה, ואין לפרוע חוב בטבל.
רבי יהודה אומר: אף [210] המקבל שדה אבותיו מן הנכרי, מעשר ונותן לו כדין החוכר.
סברוה [היו סבורים] האמוראים לפרש את דברי רבי יהודה כך:
מאי [מה הפירוש] "שדה אבותיו" שאמר רבי יהודה? -
ארץ ישראל.
ואמאי קרו לה "שדה אבותיו"?
כי ארץ ישראל היא שדה אברהם יצחק ויעקב אבותינו.
וקסבר רבי יהודה שני יסודות שעליהם בנויים דבריו:
א. אין קנין לנכרי בארץ ישראל להפקיע מיד מעשר, ולא כמו הדעה הסוברת, שנכרי שקונה קרקע בארץ ישראל, מפקיע את קדושת הארץ לענין המצוות התלויות בה, וישראל שקונה ממנו פירות לא חייב לעשר אותם.
ב. ומקבל שדה מנכרי, כחוכר דמי.
מה חוכר, דינו שבין עבד השדה תבואה, ובין לא עבד תבואה, ומשלם לנכרי תבואה אחרת, בעי עשורי ומיתן ליה, [יש לו לעשר ואחר כך לתת לו] ואין יכול לתת טבל, דכי פורע חובתו דמי.
אף מקבל שאינו משלם לבעל השדה, אם השדה לא עשתה תבואה, נמי כי פורע חובתו דמי, וכל ההבדל הוא רק בתנאי התשלום. ולכן מעשר אף את חלקו של הנכרי ונותן לו [211].
אמר ליה הקשה רב כהנא לרב פפי על פירוש זה מברייתא, ואמרי לה [ויש אומרים] שהקשה רב כהנא קושיא זו לרב זביד:
אלא הא דתניא: רבי יהודה אומר: המקבל שדה אבותיו ממציק [מגזלן] נכרי מעשר ונותן לו.
[ובברייתא, מוסיף רבי יהודה, שדבריו נאמרו דוקא כשהנכרי גזל את הקרקע].
מאי איריא "מציק"? אפילו אין מציק נמי! מדוע מדובר דוקא במציק, לפי מה שפרשנו את דברי רבי יהודה!
אלא, לעולם לא סבר רבי יהודה אחד משני היסודות להסביר את דבריו.
אלא, אפשר שרבי יהודה סובר: יש קנין לנכרי בארץ ישראל להפקיע מיד מעשר, ושדה הנכרי פטורה מתרומות ומעשרות.
לכן המקבל שדה מנכרי שאינו גזלן, פטור מלהפריש תרומות ומעשרות, וכן החוכר ממנו פטור.
ואפשר, שרבי יהודה סובר: אין קנין לנכרי בארץ ישראל, והחוכר מהנכרי חייב לעשר לפני שנותן לנכרי, ומקבל לאו כחוכר דמי, ואינו נחשב כפורע חוב לנכרי, אלא כשותף שחולק עם הנכרי.
לכן המקבל שדה מנכרי שאינו גזלן, פטור מלהפריש על חלקו של הנכרי. [212] ומאי שדה אבותיו? שדה אבותיו ממש שהמציק גזל אותה מאביו או מאבי אביו.
אבל אם קבל מהמציק קרקע שאינה של אבותיו, אינו חייב לעשר על חלקו, לפי שאין חיוב לעשר מעיקר הדין מהסיבות שנתבארו [213], ורק המקבל שדה אבותיו חייב לעשר ולתת לנכרי משום קנס.
ואם תאמר: למה קנסו רק את בן הנגזל ולא אדם אחר.
ולדידיה הוא דקנסוה רבנן, מפני שיש תועלת בקנס, דאיידי דחביבא עליה, טפי, ואזיל, ומקבל לה. [מפני שהשדה חביבה עליו, יהיה מוכן להוסיף מעשרות יותר מכל אריס, ויקבל אותה].
אבל איניש דעלמא, לא [אבל אדם אחר, לא] יקבל אותה באריסות אם נחייב אותו לעשר גם את חלק הנכרי. ואין ענין לחכמים, שימנעו מלקבל את השדה מהנכרי [214].
ודנה הגמרא: ולדידיה, מאי טעמא קנסוה רבנן? מה חטא?
אמר רבי יוחנן: רצו חכמים שהאריס ישתדל לקנות את השדה מהנכרי, והטילו עליו לעשר כדי שתהא ברה [215] [ברורה] ומוחזקת בידו, ויקנה אותה מתוך שיקשה עליו לעשר חלק הנכרי, והנכרי ימכרנה בדמים מועטים, מפני שלא נתן עליה כלום אלא גזלה [216].
אמר רבי ירמיה: כגון דא, צריכא רבה, ולא היינו יכולים להגיד כן מסברא.
עתה, הגמרא חוזרת ודנה במקרה הדומה למקרה המשנה "שטף נהר זיתיו".
איתמר, היורד לתוך שדה חבירו ונטעה אילנות, שלא ברשות [217] בעל השדה, ותובע תשלום על כך.
אין ספק, שבעל השדה לא יכול להשאיר את האילנות אצלו, ולא לשלם לנוטע, שהרי הוא נהנה ממנו, וממונו הושבח על ידי הנטיעות.
אמנם יש לדון, מהו גובה התשלום?
אמר רב: שמין לו לנוטע את הוצאותיו [218] על הנטיעה, וכמה הושבחה השדה על ידי הנטיעה, וידו על התחתונה. אם השדה הושבחה מאה דינרים, והיורד הוציא חמשים דינרים, ישלם לו בעל השדה חמשים דינרים. ואם הוציא מאה וחמשים דינרים, ישלם לו רק מאה דינרים [219].
ושמואל אמר: אומדים כמה אדם רוצה ליתן לשתל בשדה זו לנוטעה, ויקבל הנוטע כשאר שתלי העיר לפי מנהג המדינה [220], אם השתל מקבל שליש או רביע מהפירות, כך יקבל היורד.
אמר רב פפא: ולא פליגי [לא חלקו] רב ושמואל, אלא דברו במקרים שונים.
כאן [דברי שמואל נאמרו] בשדה העשויה ליטע [221], שהיא יותר מתאימה לנטיעה מלזרעים. ומסתמא רוצה בעל השדה לנוטעה.
כאן [דברי רב נאמרו] בשדה שאינה עשויה ליטע, ועל כן ידו של היורד על התחתונה.
הא דאמר רב פפא [222] דרב אמר "ידו על התחתונה" רק בשדה שאינה עשויה ליטע, לאו בפירוש מפי רב איתמר [נאמר], אלא מכללא [מכלל] מעשה שהיה איתמר.
דההוא גברא דאתא לקמיה דרב לדין, שנתבע לשלם עבור נטיעות שנטע חבירו בשדהו שלא ברשותו, והיתה השדה שדה שאינה עשויה ליטע [223].
אמר ליה רב: זיל שום ליה שלם לו. ולא ידע רב האם השדה עשויה ליטע או לא, לפיכך לא אמר לו כיצד ישום.
אמר ליה בעל השדה לרב: לא בעינא [איני רוצה]. רב הבין שכוונתו לומר שאינו רוצה נטיעות בשדהו.
אמר ליה רב: אם כן, זיל שום ליה, וידו על התחתונה כדין שדה שאינה עשויה ליטע.
אמר ליה: לא בעינא.
רב הבין שכוונתו לומר: יקח הלה את הנטיעות שלו, לכן שתק לו, כי באמת יכול בעל השדה לומר ליורד: טול נטיעותיך ולך.
לסוף חזייה דגדרה, וקא מנטר לה. [בסוף ראה רב שבעל השדה גדר אותה ושומר עליה].
אמר ליה רב: גלית אדעתך דניחא לך, [גלית שדעתך נוחה מהנטיעות] ואינך רוצה שהיורד יקח אותם, זיל שום ליה, וידו על העליונה כדין שדה העשויה ליטע, שבמעשיך אתה מוכיח שאתה רוצה בנטיעות, שאם רצונתך בזרעים, היה לך להמתין עד שיקח נטיעותיו [224].
מוכח ממעשה זה, שיש הבדל בין שדה העשויה ליטע לבין שדה שאינה עשויה ליטע. שבתחילה חשב רב שבעל השדה לא רוצה נטיעות בשדהו, לכן פסק שידו על התחתונה. ולבסוף כשראה רב שהוא רוצה נטיעות ואינו רוצה לשלם עליהם, פסק ש"ידו על העליונה".
איתמר: היורד לתוך חורבתו של חבירו, ובנאה שלא ברשותו, ואמר לו היורד לבעל החורבה: עציי ואביי אני נוטל, כי אינך משלם לי כפי רצוני.
רב נחמן אמר: שומעים לו [225] ליורד.
רב ששת אמר: אין שומעים לו.
מיתיבי [הקשו] האמוראים על רב נחמן מברייתא:
רבן שמעון בן גמליאל אומר: היורד לתוך חורבתו של חבירו, ובנאה שלא ברשותו, ואמר לו עצי ואבני אני נוטל, בית שמאי אומרים: שומעים לו. ובית הלל אומרים: אין שומעים לו.
ומקשינן: לימא רב נחמן דאמר כבית שמאי! והרי בית שמאי במקום בית הלל אינה משנה!
ומתרצינן: הוא דאמר כי האי תנא [רב נחמן סובר כהתנא] שאמר, שלא נחלקו בית שמאי ובית הלל בדבר הזה.
ומביאה הגמרא ברייתא דתניא: שומעים לו כשאמר עצי ואבני אני נוטל, דברי רבי שמעון בן אלעזר.
רבן שמעון בן גמליאל אומר: בית שמאי אומרים: שומעים לו. ובית הלל אומרים אין שומעים לו.
שואלת הגמרא: מאי הוי עלה? [מהי ההלכה בנידון הזה?]
הערות
[203] לפי גירסת עולא, אין כוונת ריש לקיש כשאמר "לא שנו אלא שנעקרו בגושיהן" לומר, שהמשנה לא מדברת כשנעקרו ללא גושיהן, שכן במקרה זה הם אסורים בתוך שלש, ולאחר שלש יהיה בהם דין המשנה שחולקים כמו בנעקרו בגושיהם. כוונת ריש לקיש היא, שאפילו נעקרו האילנות בגושיהן, ויש מקום לחלוקה בתוך שלש שהרי הפירות מותרים, בכל זאת דין המשנה אמור רק לאחר שלש. ועיקר הלשון "לא שנו אלא" מתייחס ל"לאחר שלש". (רש"י ד"ה ולאחר שלש ועיין תוספות ד"ה שנעקרו ובהגהת הגר"א) ודעת הרמב"ם, שאם נעקרו ללא גושיהן הרי הם של בעל הקרקע, ואין לבעל הזתים כל זכות בהם. (פ"ד מהלכות שכנים ה"י) המגיד משנה מסביר את הרמב"ם, שאם נעקרו בלי גושיהן מתיאש מהם בעל הזתים, והרי זו אבידה המותרת כזוטו של ים. ומסביר המשנה למלך, מדוע אם נעקרו בגושיהם אין להם דין אבידה המותרת כזוטו של ים? מפני שיש להם דין של קרקע ואין יאוש מועיל בקרקעות.
[204] כך פירשו תוספות. (ד"ה ולימא)
[205] כתבו התוספות, שבעל השדה חייב לשלם לבעל הזיתים את מחיר הנטיעות. (תוספות ד"ה ואם)
[206] לפי המסקנה, הדין נקבע לפי אומדן דעת והסכמת שני הצדדים. ומכל מקום, דין החלוקה השוה בתוך שלש שנים נובע מכך שזה וזה גורמים לגידול הפירות, כמו שכתוב במשנה "זה אומר זיתי גדלו וזה אומר ארצי גדלה". ובגלל המציאוןת הזו, יש להניח שהסכימו על חלוקה שוה. הקשה הרשב"א, איך יכול בעל השדה לומר ארצי גדלה, הלוא העצים נעקרו עם גושיהם והגוש מקיים אותם. תירץ הרשב"א: אמנם העצים יכולים לחיות על ידי הגושים, אבל אין הם יכולים לתת פירות בלי הקרקע של בעל השדה.
[207] ואם אמר בעל השדה לבעל הזיתים: טול זיתיך, הרשות בידו (ריטב"א, וטור חו"מ סי' קס"ח, ועיין ב"י שם) ועיין בהערה 229.
[208] אף שבעל הזיתים אומר" אטול את האילנות ואטע אותם בשדה שלי, אין שומעים לו, שמא ימלך ולא יטע אותם. (בית יוסף סי' קס"ח ס"ק ב' ועיין שם עוד טעם)
[209] הטור מחלק להלכה בין ארץ ישראל לחוץ לארץ בדין הזה. וכן פסק השו"ע בחו"מ סימן קס"ח סעיף א'. ודעת הרמ"ך, שאף בבבל אין שומעים לבעל הזיתים, כיון שישראל קונים שם שדות וכרמים. (הובא בשיטה מקובצת) וכתב האור שמח שכן משמע מלשון הרמב"ם (פרק ד' מהלכות שכנים ה"י)
[210] הגמרא קצרה את לשון המשנה במסכת דמאי, ולא הביאה את דעת תנא קמא, ולא את המילה "אף" הכתובה שם בדברי רבי יהודה. (ריטב"א)
[211] לפי פירוש רש"י, הגמרא הסבירה את דברי רבי יהודה על פי שני דברים שאין קשר ביניהם. כדי להסביר את עצם החיוב של שדה הנכרי במעשר, צריך לומר "אין קנין לנכרי", ולמאן דאמר "יש קנין לנכרי" אין השדה חייבת במעשרות כלל, והמקבל לא חייב לעשר אף את חלקו. וכדי להסביר, מדוע חייב המקבל לעשר את חלקו של הנכרי, צריך לומר שה"מקבל כחוכר דמי". ר"י בעל התוספות מפרש באופן אחר את הסוגיא, ופירושו בנוי על שני יסודות: א. אף למאן דאמר "יש קנין לנכרי" חייבים לעשר פירות שגדלו בשדה הנכרי מדרבנן. ב. הדבר ברור בסברא, שיש לחלק בין חוכר שהוא פורע חוב, לאריס שחולק עם בעל השדה, ומעיקר הדין המקבל פטור מלעשר חלקו של הנכרי, וכשאמרה הגמרא שרבי יהודה סבר "מקבל כחוכר דמי", אין זו אלא חומרא שהחמירו חכמים ועשו אותו כחוכר שהוא פורע חוב. לדעת ר"י, אין צורך לומר "אין קנין לנכרי", כדי להסביר את עצם חיוב המקבל במעשרות בחלקו, שהרי אף למאן דאמר "יש קנין לנכרי" חייב השדה במעשרות מדרבנן. הגמרא הוצרכה לומר שרבי יהודה סובר "אין קנין לנכרי" כדי להסביר את החומרא שהוא מחמיר ועושה את המקבל כחוכר, ולמאן דאמר "יש קנין לנכרי", כיון שהחיוב במעשרות הוא מדרבנן, בודאי שאין להחמיר ולעשות את המקבל כחוכר. (תוספות ד"ה סברוה) גם בהמשך הסוגיא יש הבדל בין פירוש רש"י לפירוש ר"י, עיין הערה הבאה.
[212] לפי פירוש רש"י, יש לגמרא שתי דרכים להסביר, מדוע אין המקבל חייב לעשר את חלק הנכרי מעיקר הדין. דרך אחת: רבי יהודה סובר "יש קנין", ולפי זה אף החוכר פטור מלעשר, מפני שלמאן דאמר "יש קנין" אין שדה הנכרי חייב במעשרות אפילו מדרבנן. לפי דרך זו, רבי יהודה יכול לסבור שהמקבל כחוכר. דרך שניה: רבי יהודה סובר "אין קנין" והחוכר חייב במעשרות מן הדין. אמנם המקבל פטור מפני שאינו כחוכר. בהערה הקודמת הבאנו את שיטת ר"י, שהגמרא אמרה בהוא אמינא, שרבי יהודה סובר שהמקבל כחוכר, כתוצאה מדעתו ש"אין קנין לנכרי. לדעת ר"י, עתה חוזרת בה הגמרא בהחלט, וסוברת שלפי רבי יהודה "יש קנין לנכרי" וכתוצאה מכך סובר רבי יהודה ש"מקבל לאו כחוכר דמי". לפי שיטת ר"י, אם אנו פוסקים "אין קנין לנכרי", יש לנו לחייב את המקבל שדה מהנכרי לעשר חלקו של נכרי מדיני המעשרות עצמם ולא משום קנס. הרמב"ם פסק, "אין רנין לנכרי". (פרק א' מתרומות ה"י) ופסק שהמקבל חייב לעשר חלק הנכרי משום קנס (פ"ו מהלכות מעשר הי"ב) מכאן למד הגר"א, שהרמב"ם פירש את הסוגיא כרש"י ולא כר"י. (הגהות הגר"א אות ב') ועיין בהערה הבאה שיטת רבינו תם בסוגיא.
[213] הקשה הרמב"ן, מדוע המקבל שדה שאינה של אבותיו ממציק נכרי פטור מלעשר, והמקבל שדה אבותיו חייב לעשר משום קנס, הלוא הנכרי לא קנה את השדה, שהרי קרקע אינה נגזלת, ואין מועיל יאוש בקרקע, וכיון שהנכרי לא קנה אותה, אין מקום לפטור אותה ממעשר משום "יש קנין לעכו"ם". קושית הרמב"ן קשה בין לשיטת רש"י ובין לשיטת ר"י שהבאנו בהערות הקודמות. (ועיין מה שתירץ הרמב"ן את רש"י) קושית הרמב"ן תלויה במחלוקת ראשונים. תוספות בבבא בתרא הביאו בשם ר"י שמועיל יאוש בקרקע. (ב"ב מ"ד ע"א ד"ה דוקא) וכתבו אחרונים, שבקרקע מועיל יאוש אף ללא שינוי רשות, לפי דעה זו. (נתיבות המשפט שע"א ס"ק א') ודעת הרמב"ן בשם רבינו תם, להסביר את ההוא אמינא של הגמרא כמו רש"י. (עיין הערה 211) ובמסקנה, אין הגמרא מסבירה בשתי דרכים, מדוע המקבל לא חייב במעשרות מעיקר הדין, כמו לפי שיטת רש"י. אלא המקבל שדה מנכרי שאינו מציק, נפטר מלעשר מפני ש"יש קנין" והמקבל שדה ממציק נכרי אין נפטר משום כך מעיקר הדין, שהרי המציק לא קנה את השדה, אלא פטור משום שהמקבל לאו כחוכר. ועיין בספר המאור דרך אחרת בסוגיא.
[214] לפי רש"י, לא קנסו את בן הנגזל משום שעשה חטא, אלא תקנו תקנה משום ישוב ארץ ישראל. משמעות הלשון "קנס" הוא, שלא חייב לעשר משום עיקר דין המעשרות או משום סייג לדיני המעשרות, אלא משום ענין אחר. ועיין הערה הבאה, שלפירוש רבינו חננאל קנסו אותו מפני שחטא.
[215] זו גירסת רש"י, ורבינו חננאל גרס "בורה בידו" ומפרשים תוספות: חכמים תקנו שישראל לא יקבל מנכרי קרקע בארץ ישראל, ותשאר הקרקע בורה בידו, וימכרנה לישראל בזול. חכמים קנסו את בן הנגזל מפני שקבל מנכרי מציק את הקרקע, ולאדם אחר לא קנסו, כי אין חשש שלא ישמע לנו, אבל בן הנגזל שחביבה לו הקרקע, לא ישמע. (תוספות ד"ה כדי)
[216] בכך מסבירים תוספות, מדוע תקנו את התקנה דוקא במציק, וכן הדבר לפי פירוש רש"י. והרמב"ם הביא להלכה את דברי רבי יהודה במשנה, ולא הזכיר שמדובר במציק דוקא. (פ"ו ממעשר הי"ב) וכתב החזון איש, שלדעת הרמב"ם המשנה חולקת על הברייתא, וסוברת שקנסו את המקבל שדה אבותיו אף אם מקבל מנכרי שאינו מציק. (חזו"א שביעית סי' ג' ס"ק ז') לפי הרמב"ם, הגמרא הביאה ראיה מהברייתא שטעמו של רבי יהודה הוא משום קנס, ומסתבר שיש להסביר כך גם במשנה. אבל לפי הברייתא קנס רבי יהודה רק במציק, ולפי המשנה הקנס היה בכל נכרי.
[217] אין מדובר בסוגיא, במקרה שבעל השדה מיחה ביורד לפני שירד, במקרה זה, בעל השדה לא חייב ליורד כלום. (רשב"א בשם הרמב"ן ב"ב ד' ע"ב ד"ה ואיכא למידק) מדובר במקרה שבעל השדה לא היה בעיר ולא ידע, או שידע ושתק. ועיין בהערה 220.
[218] כתב הריטב"א, שבהוצאות נכלל שכר טרחו.
[219] כך פירש רש"י. וכך מפורש בתוספתא דכתובות פ"ח מ"ח (רמב"ן במלחמות) בעל המאור מפרש "ידו על התחתונה", שישלם לו כמה שמוזילים הפועלים הפחותים. פירוש דומה פירש רב האי גאון, שאם נחלקו השמאים בשומא, משלם לו את המחיר הנמוך. (הובא בבעל המאור והברא"ש סימן כ"ב) בעל המאור לא חולק על רש"י בכך, שדהיורד מקבל רק הוצאות בשיעור שבח, אלא שלדעתו אף כשאמרו בסוגיא "ידו על העליונה" אין היורד מקבל אלא הוצאה בשיעור שבח. ועיין בהערה הבאה.
[220] כך מפרש רש"י. ובעל המאור הקשה על רש"י "מי עשאו לזה אריס או שתלא", ומדוע יקבל יותר מההנאה שנתן לבעלים. והריטב"א תירץ את רש"י, שמכיוןם שמדובר בשדה העשויה ליטע, ובעל השדה הוא ירד מדעתו. ודעת בעל המאור, שאף בשדה העשויה ליטע אין נותנים ליורד אלא הוצאה בשיעור שבח. ופירש בעל המאור, אומדים כמה אדם רוצה ליתן לפועלים טובים בשביל העבודה, ולא אומדים לפי עבודה זולה. (ועיין הערה קודמת) ולדעת הרי"ף, נוטל היורד את כל ההוצאות אף שיתרות על השבח. והנמוקי יוסף מסביר את דעתו כדרך שמסביר הריטב"א את רש"י שכיון שידע בעל השדה ולא מיחב, כאילו ירד מדעתו. לפי זה דין הגמרא לא נאמר אלא כשהבעלים נמצאים בעיר, והירידה ידועה להם. אמנם מצינו ראשונים הסוברים, שאף כשבעל השדה עזב א המקום שמין ליורד כאריס. (תשובת הריב"ש המובאת בב"י סי' שע"ה ס"ק ב')
[221] במקרה ששטף נהר זיתיו ונתנם לתוך שדה חבירו, אין חילוק בין שדה העשויה ליטע לשדה שאינה עשויה ליטע, ובכל אופן לא מקבל בעל הזיתים חלק בשבח לאחר שלש שנים לפי מסקנת הגמרא לעיל. וכתב הראב"ד, ששם לא טרח בהשבחת השדה, על כן אין לו חלק בשבח, אבל יורד שטורח בהשבחה נותנים לו חלק בשבח. (הובא בשיטמ"ק לעיל)
[222] כך מפרשים הראשונים. (הראב"ד בשיטמ"ק, הרא"ש, הריטב"א) ויש מהראשונים שפירש כפשוטו, שעיקר דברי רב ששמין לו וידו על התחתונה, מכללא איתמר, ואין ראיה ממעשה זה, שבשדה העשויה ליטע שמין לו באופן אחר. לפי פירוש זה, לבסוף כשאמר רב זיל שום ליה וידו על העליונה, אין הדברים אמורים בגובה התשלום כלל. אלא שבתחילה היה יכול בעל השדה לומר טול אילנותיך ולך, ולא יכל היורד לומר אטול אילנותי משום כחשא דארעא, ועתה התהפך הדין, שבעל השדה שהוכיח במעשיו שרוצה באילנות, לא יכול לומר טול אילנותיך, והיורד יכול לומר אטול אילנותי מפני שכבר הרשה לו. (ריטב"א בשם רבינו פנחס הלוי)
[223] בארנו שהמעשה היה השדה שאינה עשויה ליטע על פי הרמב"ן ורוב המפרשים. וכתב הבית יוסף שכן מדוקדק מלשון רש"י (ד"ה גלית) שכתב "עשיתה שדה עשויה ליטע", משמע שהשדה לא היתה עשויה ליטע, ועל ידי מעשה הגדירה, עשה אותה בעל השדה כעשויה ליטע. (ב"י סי' שע"ה ס"ק ב') והרא"ש חולק ומפרש שהיתה השדה עשויה ליטע. ועיין הערה הבאה.
[224] פירשנו את המעשה על פי הרמב"ן. והרא"ש מפרש, שבתחילה אמר לו לשלם לו וידו על העליונה כדין שדה העשויה ליטע. השיב בעל השדה לרב: שאינו רוצה, אלא יקח בעל הנטיעות את נטיעותיו. מצד הדין, יכול בעל השדה לומר טול נטיעותיך ולך, אף בשדה העשויה ליטע, בטענה שהוא רוצה בזרעים. לכן רצה רב לעשות פשרה, ואמר לו, שהוא לא יאמר טול נטיעותיך, והיורד לא יקבל כדינו, אלא ישלם לו כמו בשדה שאינה עשויה ליטע. בעל השדה לא הסכים לפשרה, ושתק רב. לבסוף ראה רב שבעל השדה גדר אותה, והוכיח במעשיו שהוא רוצה במטיעות, ואמר לו רב, עתה אינך יכול לומר טול אילנותיך, ועליך לשלם לו וידו על העליונה כדין שדה העשויה ליטע. (רא"ש סימן כ"ב) שני הבדלים בדין יוצאים מהמחלוקת בהסבר המעשה. א. לפי הרא"ש מוכח, שאף בשדה העשויה ליטע, יכול בעל השדה לומר טול אילנותיך. ולפי הרמב"ן, הראיה היא רק על שדה שאינה עשויה ליטע, שיכול לומר לו טול נטיעותיך. ודעת הרמב"ן היא, שבשדה העשויה ליטע, אין יכול בעל השדה לומר טול נטיעותיך. ב. לדעת הרא"ש, בשדה שאינה עשויה ליטע, אף שהשלים בעל השדה את העבודה, אין לנו לפרש זאת אלא כהסכמה בדיעבד ולעולם לא ישלם לו כדין שדה העשויה ליטע. ולדעת הרמב"ן, אם גמר בעל השדה את העבודה שהתחיל בה היורד, חייב לשלם לו כשדה העשויה ליטע. וכתב הבית יוסף, שאף הרמב"ן מודה שאם אומר מלכתחילה, הואיל וכבר נטעת, אני רוצה בקיומם, ישלם לו וידו על התחתונה בשדה שאינה עשויה ליטע.
[225] נחלקו ראשונים, באיזה חורבה מדבר רב נחמן? דעת הרא"ה, שמדובר דוקא בחורבה שאינה עשויה ליבנות, שאז יכול לטעון בעל הבנין: לא בניתי אותו כדי שתהיה ידי על התחתונה. אבל בחורבה העשויה ליבנות, אין יכול לומר עצי ואבני אני נוטל, מפני שמתחילה ירד על דעת שיקבל כדינו, ומיד זכה בעל הקרקע בבנין. ודעת הרשב"א, שאף בחורבה העשויה ליבנות יכול בעל הבנין ליטול עציו ואבניו, אמנם אם אמר בעל הקרקע דמי הבנין אני נותן, אז קנה בעל הקרקע את הבנין בקנין חצר, ואין יכול בעל הבנין לומר עצי ואבני אני נוטל. (ר"ן)
גמ'. המקבל שדה אבותיו ממציק נכרי מעשר ונותן לו מאי איריא מציק אפילו אין מציק נמי אלא לעולם יש קנין לנכרי בא"י להפקיע מידי מעשר ומקבל לאו כחוכר דמי ומאי שדה אבותיו שדה אבותיו ממש ולדידיה הוא דקנסוה רבנן דאיידי וחבחבה עליה טפי ואזיל מקבל לה אבל איניש דעלמא לא.
עיין ברמב"ן במלחמות ה' דס"ל דאי אפשר לומר במציק נכרי יש קנין להפקיע מידי תרו"מ מכיון דאין למציק קנין דהוי גזלן. וצ"ע בשיטת רש"י דסובר דחל הפקעה אף במציק אע"פ שאין לו קנין מכיון דקרקע אינה נגזלת. ונראה דרש"י סובר דאין קנין הנכרי מפקיע קדושת הארץ אלא הא דהקרקע היא בחזקת נכרי מפקיעה מקדושת הארץ, ולכן חלה הפקעה אף במציק. ויש להביא ראיה לזה משיטת הרמב"ם (פ"ו מהל' בית הבחירה הט"ז) דפסק דקדושה ראשונה שהיתה מחמת הכיבוש לא קידשה לעת"ל, דמשנתבטלה הכיבוש נתבטלה הקדושה. והנה אע"פ דנתבטלה הכיבוש מ"מ הקנין ממון של כלל ישראל בא"י מחמת שא"י מוחזקת היא מאבותינו לא בטלה, ואין לעכו"ם קנין ממון בא"י, וא"כ צ"ע אמאי בטלה קדושת הארץ בכיבוש נכרים. ומוכח דעצם הדבר שיש לעכו"ם תפיסה וחזקה בא"י מפקיעה את קדושת הארץ ואע"פ שאין לעכו"ם קנין בא"י. וה"נ י"ל דחלה הפקעה ע"י המציק אע"פ שאין לו קנין בקרקע.
בענין יש קנין לנכרי בא"י להפקיע מידי מעשר וממצות התלויות בארץ
א.
ביסוד המחלוקת האם יש קנין לעכו"ם להפקיע מידי מעשר ומצוות התלויות בארץ והאם מועיל קנין עכו"ם להפקיע מצות שמיטה בא"י בזה"ז
עיין בסוגיית הגמ' בגיטין (דף מז. - מח ב) דאיתא שם "אמר רבה אע"פ שאין קנין לעובד כוכבים בא"י להפקיע מידי מעשר שנאמר כי לי הארץ לי קדושת הארץ אבל יש קנין לעובד כוכבים לחפור בה בורות שיחין ומערות שנאמר השמים שמים לה' והארץ נתן לבני אדם, ור"א אומר אע"פ שיש קנין לעובד כוכבים בא"י להפקיע מידי מעשר שנא' דגנך ולא דגן עובד כוכבים אבל אין קנין לעובד כוכבים לחפור בה בורות שיחין ומערות שנא' לה' הארץ במאי קמפליגי מ"ס דגנך ולא דגן עובד כוכבים ומ"ס דיגונך ולא דיגון עובד כוכבים". ועיין ברש"י (ד"ה שאין קנין) וז"ל אם קנה עובד כוכבים קרקע בארץ אין קנינו קנוי להפקיעה מקדושתה שלא תתחייב במעשר וישראל הקונה ממנו פירות צריך לעשר עכ"ל, ומלשון רש"י משמע דרבה סובר שאין לנכרי חלות קנין גמור להפקיע את א"י מקדושתה אולם אילו היה לעכו"ם קנין גמור כקנין דישראל אזי קנין העכו"ם היה מפקיע את הארץ מקדושתה. ובסברת ר"א י"ל דס"ל נמי דאין לעכו"ם חלות קנין גמור להפקיע הארץ מקדושתה, והא דיש קנין לעכו"ם להפקיע מידי מעשר הוא משום דקנין עכו"ם מועיל לפטור את הפירות מחיוב תרו"מ וחל פטור מתרו"מ בהפירות כשהביאו שליש בידי עכו"ם. אמנם עיין ברמב"ם (פ"א מהל' תרומות ה"י) וז"ל גוי שקנה קרקע בא"י לא הפקיעה מן המצוות אלא הרי היא בקדושתה, לפיכך אם חזר ישראל ולקחה ממנו אינה ככיבוש יחיד אלא מפריש תרומות ומעשרות ומביא ביכורים והכל מן התורה כאילו לא נמכרה לגוי מעולם. ויש קנין לגוי בסוריא להפקיע מן המעשרות ומן השביעית כמו שיתבאר עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל (בספר חידושי רבינו חיים הלוי שם) דמדברי הרמב"ם מבואר דס"ל דלמ"ד אין קנין היינו שאין לנכרי קנין להפקיע הארץ מקדושתה ולכן כשחזר ישראל ולקחה ממנו לא הוי ככיבוש יחיד וחייב להפריש תרו"מ וביכורים מה"ת, משא"כ מ"ד יש קנין סובר דחל לנכרי קנין להפקיע קדושת הארץ - דעצם הקרקע נפקעת מקדושתה והויא כחו"ל. וכן משמע ממה שכתב הרמב"ם (פ"ב מהל' ביכורים הט"ו) וז"ל המוכר שדהו לנכרי וחזר ולקחה ממנו הרי זה מביא ממנה ביכורים מה"ת לפי שאינה נפקעת מן המצוות בקנין הנכרי עכ"ל, דמשמע דלמ"ד יש קנין חל הפקעה בעצם קדושת הארץ. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א אע"פ שבכרו ברשות נכרי עכ"ל, וביאר הגר"ח זצ"ל דהראב"ד משיג דלא שייך כלל הפקעת עצם קדושת הארץ מהקרקע ומ"ד יש קנין סובר דחל פטור בפירות דפירות שגדלו ברשות עכו"ם פטורות מתרו"מ משום דגנך ולא דגן עכו"ם.
והנה עיין בתוס' במס' קידושין (דף לו: ד"ה כל) וז"ל אבל תרומה ומעשר אינן מוטלות אלא על מי שיש לו קרקע ודמי טפי לחובת הארץ, עוד י"ל דהיינו טעמא דלא בעי מתרומה ומעשר משום דתני בירושלמי רבותינו שבחו"ל היו מפרישים תרומה ומעשר עד שבאו הרובים וביטלום ובעי מאי רובים מתורגמניא ויש ליתן טעם דלפיכך בטלו תרומה ומעשר לפי שעכשיו בחו"ל אין הקרקעות שלנו שהרי משעובדות הן למלך ואנו נותנים מהם מס למלך א"כ אין להם דין קרקע להפריש תרומה ומעשר, וא"ת בא"י נמי משועבדות הן למלך ואפילו הכי מפרישים תרומה ומעשר וי"ל דאין קנין לעובד כוכבים בא"י להפקיע מיד מעשר עכ"ל. ומשמע דס"ל דאע"פ שגזרו חכמים חיוב תרומה ומעשר בחו"ל מ"מ אין מפרישים תרו"מ בזה"ז בחו"ל מכיון שהקרקעות משעבדים הן למלך וחל קנין לעכו"ם בחו"ל להפקיע מידי חיוב תרו"מ, משא"כ בא"י אין קנין לעכו"ם להפקיע מידי תרו"מ. ונראה דהתוס' ס"ל דדין יש קנין לעכו"ם אינה חלות הפקעת קדושת הארץ דפשיטא דלא תיקנו חכמים קדושת הארץ לענין תרו"מ בחו"ל אלא תיקנו חובת גברא מדרבנן להפריש תרו"מ בחו"ל, וחל קנין עכו"ם להפקיע חובת הפרשת תרו"מ בהפירות ומשו"ה קיי"ל שאין מפרישים תרו"מ בחו"ל בזה"ז.
והנה בגמ' גיטין (מז.) מבואר דמהני קנין עכו"ם להפקיע מידי מעשר בסוריא כיון דכיבוש יחיד לאו שמיה כיבוש ותרו"מ נוהגים בה רק מדרבנן (וכ"כ הרמב"ם פ"א מהל' תרומות ה"י). והאחרונים דנו דלפי שיטות הראשונים דחיוב שמיטה בזה"ז הוי רק מדרבנן א"כ לכאורה י"ל דא"י בזה"ז היא כסוריא דחייבת בשמיטה רק מדרבנן וכי היכי דמועיל קנין עכו"ם להפקיע מידי מעשר בסוריא ה"נ יועיל מכירת קרקעות דא"י לנכרי בזה"ז להפקיע מידי שביעית. וכתב הבית הלוי (ח"ג סימן א') דאע"פ דשביעית בזה"ז מדרבנן מ"מ יש לחלק בין סוריא לבין א"י בזה"ז, דבסוריא חל קדושת הארץ מדרבנן - ומשו"ה חל בה קנין עכו"ם להפקיע מידי מעשר, משא"כ בא"י בזה"ז דאע"פ שחיוב מצוות התלויות בארץ נוהג בה רק מדרבנן מ"מ חל בה קדושת הארץ מה"ת ומשו"ה אין מועיל בה קנין עכו"ם בזה"ז להפקיע מידי מצוות התלויות בארץ. ונראה דזה מבואר היטב לפי שיטת הרמב"ם דקנין עכו"ם חל להפקיע מידי קדושת הארץ מדרבנן וקיי"ל דאין קנין לעכו"ם להפקיע מידי קדושת הארץ מדאורייתא. אמנם יש להעיר דלפי שיטת התוס' הנ"ל דלמ"ד יש קנין חל פטור בפירות ואינה הפקעה בעצם קדושת הארץ א"כ לכאורה י"ל דא"י בזה"ז דינה כסוריא וחל קנין עכו"ם לפטור את הפירות ממצוות התלויות בארץ.
ועיין בחידושי רבינו חיים הלוי (פ"יב מהל' שמיטה ויובל הל' ט"ו) שביאר דלשיטת הרמב"ם בזה"ז חיוב תרו"מ בא"י נוהג רק מדרבנן דבעינן ביאת כולכם לחייב תרו"מ מה"ת, דכתב הרמב"ם (פ"א מהל' תרומות הל' כ"ו) וז"ל התרומה בזה"ז ואפילו במקום שהחזיקו עולי בבל ואפילו בימי עזרא אינה מה"ת אלא מדבריהם שאין לך תרומה של תורה אלא בא"י בלבד ובזמן שכל ישראל שם שנאמר כי תבאו ביאת כולכם כשהיו בירושה ראשונה וכמו שהן עתידין לחזור בירושה שלישית לא כשהיו בירושה שניה שהיתה בימי עזרא שהיתה ביאת מקצתן ולפיכך לא חייבה אותן מן התורה עכ"ל. והעיר הגר"ח זצ"ל דבתרומה לא כתיב כי תבאו ועכצ"ל דילפינן תרו"מ משמיטה דכתיב בה כי תבאו - ונלמד דבעינן ביאת כולכם בשעת ירושה כדי להתחייב בתרו"מ ושמיטה ויובל מה"ת דאי ליכא ביאת כולכם חסר בעצם קדושת הארץ לענין תרו"מ ושמיטה, עיי"ש. ולכאורה לפי"ז י"ל דא"י בזה"ז שוה לסוריא, דחסר בה קדושת הארץ מה"ת לענין תרו"מ ושמיטה ויובל דליכא בזה"ז ביאת כולכם, וא"כ לכאורה חל בה קנין עכו"ם להפקיע מידי מצוות התלויות בארץ, ושפיר מועיל קנין עכו"ם בא"י בזה"ז להפקיע מידי שמיטה ודלא כמש"כ הבית הלוי. אמנם נראה דאע"פ דלפי"ד הגר"ח זצ"ל (בספרו הל' שמיטה ויובל הנ"ל) בזה"ז ליכא קדושת הארץ מה"ת מ"מ בזה"ז חלות שם א"י לא בטלה, (וחלות שם א"י נוגע לכמה דינים כגון סמיכה וכמש"כ הרמב"ם (פ"ד מהל' סנהדרין ה"ו) וז"ל וכל א"י שהחזיקו בה עולי מצרים ראויה לסמיכה עכ"ל, וכן לענין עגלה ערופה וכדפסק הרמב"ם (פ"י מהל' רוצח ה"א) וז"ל אין דין עגלה ערופה נוהג אלא בא"י עכ"ל). ולפי"ז י"ל דשאני א"י בזה"ז מסוריא, דמאחר שחל שם א"י אין קנין עכו"ם מועיל להפקיע מידי תרו"מ ושמיטה משא"כ בסוריא דליכא בה חלות שם א"י וכל חיובה בתרו"מ וקדושתה הוי מדרבנן מחמת דהוי ברשות ישראל ע"י כיבוש יחיד, ומשו"ה קנין עכו"ם בסוריא מועיל להפקיע מידי מעשר דתו אינה ברשות ישראל85. ולפי"ז אף לפי"ד הגר"ח זצ"ל אי אפשר להפקיע דין שמיטה ע"י מכירת קרקע בא"י לנכרי.
ב.
בדברי הגר"ח זצ"ל בדין יש קנין לנכרי להפקיע מידי תרו"מ
עיין בחידושי רבנו חיים הלוי (פ"א מהל' תרומות ה"י) שהגר"ח זצ"ל הקשה דבגמ' גיטין (מז.) מבואר דישראל שלקח שדה מנכרי עד שלא הביאה שליש וחזר ומכרה לנכרי משהביאה שליש חייבת השדה במעשר דנתחייבה כשהיתה ברשות ישראל, ומוכח דלמ"ד יש קנין לנכרי בא"י אע"פ שהיה לנכרי קנין בשדה מ"מ חייבת במעשר מכיון שהביאה שליש ברשות ישראל, ומשמע דאף למ"ד יש קנין לא פקעה קדושת הארץ דאי פקעה הקדושה ע"י קנין הנכרי אמאי מתחייבת השדה במעשר והא משלקחה ישראל לכאורה הויא ככיבוש יחיד. ועוד צ"ע מדוע בעינן מיעוטא דדגנך ולא דגן עכו"ם, דהא הוי כחו"ל.
והגר"ח זצ"ל העלה (שם) דדין דגנך ולא דגן עכו"ם אינו רק חלות פטור בפירות אלא דחל דין הפקעת קדושת הארץ דתנן (פ"ו דמאי מ"ב) החוכר שדה מן הנכרי מעשר ונותן לו ר"י אומר אף המקבל ובגמ' ב"מ (דף קא.) מבואר דהיינו משום דס"ל דאין קנין לנכרי בא"י להפקיע מידי מעשר, ומוכח דלמ"ד יש קנין הפירות פטורין מתרו"מ מחמת הקנין שיש לנכרי בקרקע דהרי אע"פ שהפירות עצמן הן של ישראל מ"מ פטור מתרו"מ משום שהקרקע של נכרי ומוכח דמדין דגנך לנלמד דין הפקעת קדושת הארץ.
וביאר הגר"ח זצ"ל (שם) דרבה ור"א (בגיטין מז א) נחלקו אי חל קנין לנכרי בא"י להפקיע מידי מעשר ולענין ממון (לחפור בה בורות שיחין ומערות) ורבה סובר דלענין ממון חל קנין לנכרי בגוף הקרקע לחפור בה בורות שיחין ומערות ולענין קדושת א"י ס"ל דאין לנכרי קנין בארץ להפקיע קדושה בין מהארץ ובין מהפירות, ורבה מחלק בין קדושה לממונא. ואילו ר"א סובר דאין קנין לנכרי בגוף הקרקע של א"י לחפור בה בורות וכן להפקיע קדושת הארץ אמנם יש קנין להפקיע קדושה מהפירות. ולפי"ז י"ל דאם קנה ישראל קרקע בא"י מן הנכרי והפירות הביאו שליש ברשותו חייבים הפירות בתרו"מ אף למ"ד יש קנין להפקיע מידי מעשר, משום דאף למ"ד יש קנין ליכא לנכרי קנין מוחלט בקרקע דלא מועיל קנינו לענין ממון, וכן אינו מועיל להפקיע הקרקע מקדושתה, והקנין חל רק רק להפקיע הפירות מקדושתם ולכן אם חזר ישראל ולקחן והביאו שליש ברשותו הריהם חייבים בתרו"מ. אמנם אילו היה חל קנין גמור לנכרי בא"י אזי היה מפקיע את עצם קדושת הארץ. וקיי"ל כרבה דליכא לנכרי קנין להפקיע קדושת הארץ ומשו"ה בעינן למיעוטא דדגנך לפטור את הפירות, עיי"ש באריכות.
ועיין עוד בחידושי רבנו חיים הלוי (פ"ב מהל' ביכורים ה"טו) שהקשה דכתב הרמב"ם (בפ"א ה"י מהל' תרומות) וז"ל נכרי שקנה קרקע בא"י לא הפקיעה מן המצוות אלא הרי היא בקדושתה לפיכך אם חזר ישראל ולקחה ממנו אינו ככיבוש יחיד אלא מפריש תרומות ומעשרות ומביא ביכורים והכל מה"ת כאילו לא נמכרה לנכרי מעולם עכ"ל, ומבואר דקיי"ל דאין לנכרי קנין להפקיעה קדושת הארץ לגבי תרו"מ וביכורים ואם חזר ולקח ישראל הקרקע הפירות מחוייבים בהפרשת תרו"מ מה"ת. אמנם משמע מהרמב"ם דחל הפקעה בפירות עצמם - דפירות שגדלו ברשות עכו"ם מופקעים מחיוב תרו"מ אף למ"ד אין קנין לעכו"ם להפקיעה קדושת הארץ. (וכן כתב הכס"מ פ"ב ה"טו מהל' ביכורים). וצ"ע דכתב הרמב"ם בהל' י"א שם וז"ל פירות הנכרי שגדלו בקרקע שקנה בא"י אם נגמרה מלאכתן ביד נכרי ומרחן הנכרי פטורים מכלום שנאמר דגנך ולא דגן נכרי, ואם לקחן ישראל אחר שנתלשו קודם שתגמר מלאכתן וגמרן ישראל חייבין בכל מן התורה וכו' עכ"ל, ומבואר להדיא דאע"פ שגדלו הפירות ברשות עכו"ם אם נתמרחו ע"י ישראל הרי הן חייבין בתרו"מ מה"ת, וצ"ע דלפי"ד הכס"מ לכו"ע חל פטור על פירות שגדלו ברשות נכרי וא"כ מדוע כשנתמרחו ע"י ישראל חייבין בתרו"מ מה"ת. וביאר מרן הגר"ח זצ"ל דיש ב' דינים: א) דין הפקעה ב) דין פטור בעלמא - דהיינו שלא נתחייבו בתרו"מ, ובזה חלוק דין הבאת שליש משעת מירוח - דשעת הבאת שליש הוי רק שיעור בחלות קריאת שם תרומה ומעשר - דאם הביאו הפירות שליש וקרא עליהם שם חל עליהם חלות שם תרומה ומעשר, אמנם הבאת שליש אינו זמן המחייב הפרשת תרו"מ - משא"כ מירוח הוי מחייב דתרו"מ. ולפיכך אם חל בשעת מירוח פטור בעלמא חל הפטור לעולם משא"כ בהבאת שליש אין הפטור חל לעולם אא"כ חלה חלות דין הפקעה מתרו"מ על הפירות. ומאחר דקיי"ל דאין קנין לעכו"ם להפקיע מתרו"מ א"כ הדין דדגנך ולא דגן נכרי הוי רק דין פטור ולכן רק אם נתמרחו הפירות בידי עכו"ם אמרינן שפטורים מתרו"מ לעולם דמאחר שחל פטור בשעת חובת הפרשת תרו"מ נפטרים לעולם. משא"כ בהבאת שליש אינם נפטרים אא"כ חל דין הפקעה ומכיון דקיי"ל אין קנין לעכו"ם ליכא דין הפקעה אלא חלות פטור בעלמא ולכן אם נתמרחו אח"כ ברשות ישראל חוזרין ומתחייבין.
ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' תרומות ה"יג) וז"ל ישראל שמכר פירותיו לנכרי קודם שיגיעו לעונת המעשרות וגמרן הנכרי פטורין מן התרומה ומן המעשרות, ואם אחר שבאו לעונת המעשרות אע"פ שגמרן הנכרי חייב בכל מדבריהם, וכן הנכרי שגמר פירות ישראל הואיל ודיגונן ביד נכרי אינן חייבין בתרומה ומעשרות אלא מדבריהם עכ"ל. ומבואר דאין חיוב הפרשת תרו"מ מדרבנן אלא א"כ הפירות הביאו שליש (הגיעו לעונת המעשרות) ברשות ישראל ונתמרחו ע"י עכו"ם אמנם אם בעונת המעשרות הפירות היו ברשות עכו"ם ונתמרחו אח"כ ע"י עכו"ם הן פטורין לגמרי. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א לא ידעתי זה הגמר מהו, אם ר"ל גמר הבישול וגמר המירוח ומשום מירוח קאמר אכתי אמאי פטור לגמרי והא אמרינן לעיל דאין קנין לנכרי בארץ להפקיע מיד מעשר ויהא חייב מדבריהם ולא מיתוקמא מילתא אלא בסוריא עכ"ל. ומבואר דהראב"ד השיג דמאי איכפת לן שהפירות היו קנויין לעכו"ם כשהגיעו לעונת המעשרות ולכן הן פטורין לגמרי דהרי קיי"ל אין קנין לעכו"ם להפקיע מידי תרו"מ, דליכא פוטר אלא המירוח בלבד ומירוח עכו"ם חייב מדרבנן גזירה משום בעלי כיסין (עיין במנחות דף ס"ז.). וביאר הגר"ח זצ"ל (בספרו שם) דאף דקיי"ל אין קנין לעכו"ם להפקיע היינו דלא חל הפקעה לעולם ע"י קנין עכו"ם אמנם עכ"פ בשעה שהפירות קנויין לעכו"ם חל בהן דין פטור מתרו"מ, ומשו"ה אי היו הפירות ברשות עכו"ם כשהביאו שליש דלא נתחייבו מעולם ושוב נתמרחו ע"י עכו"ם אמרינן דהמירוח מועיל להפקיעם לגמרי מתרו"מ. משא"כ אם הביאו שליש ברשות ישראל אז גזרו שאין מירוח עכו"ם פוטרם וחייבין מדרבנן בתרו"מ. ונראה לבאר עוד דאם הפירות הביאו שליש ברשות ישראל אזי חל על הפירות שם "דגנך" ואין המירוח ע"י עכו"ם מחיל בו שם "דגנך" ומשו"ה גזרו רבנן דאף אם נתמרחו ע"י עכו"ם לאחר שהביאו שליש ברשות ישראל חייבין בתרו"מ מדרבנן, שהרי היו "דגנך" בשעת הבאת שליש. וכן אם הפירות הביאו שליש ברשות עכו"ם דלא חל בפירות שם "דגנך" מחמת גידולם מ"מ ע"י מירוח דישראל חל בהם שם "דגנך" ולכן חייבים מדרבנן ואילו אם הביאו שליש ביד עכו"ם ומרחו בעכו"ם אינם "דגנך" כלל ומשו"ה פטורים גם מדרבנן.
והנה הרמב"ם (פ"א מהל' תרומות ה"י) פסק דבסוריא קיי"ל דיש קנין לנכרי להפקיע מידי תרו"מ ואילו בא"י קיי"ל אין קנין ולפיכך אם קנה עכו"ם שדה בא"י וחזר ישראל וקנה ממנו לא הוי ככיבוש יחיד וחייב להפריש תרו"מ מה"ת. ויש להעיר דמשמע דבסוריא אילו קנה עכו"ם שדה וחזר ולקח ישראל ממנו לא יועיל קנין הישראל לחייב בתרו"מ מדרבנן משום דקנין העכו"ם חל להפקיע מסוריא חיוב תרו"מ לגמרי, וצ"ע א"כ מדוע אם חזר ישראל ולקח מהעכו"ם שדה בסוריא חייב בתרו"מ מדרבנן. ויתכן דקנין הישראל נחשב ככיבוש יחיד שמועיל בסוריא לחייב בהפרשת תרו"מ מדרבנן, אך יש לדחות דדין כיבוש יחיד אינו חל אלא בכיבוש ע"י מלך ואינו חל ע"י קנין יחיד. ועוד י"ל דבסוריא חל קנין עכו"ם לפטור מתרו"מ מדין פטור אבל ליכא חלות הפקעת קדושה בסוריא - דאין בסוריא קדושת א"י כלל, ומשו"ה מועיל קנין השדה בחזרה ע"י ישראל להתחייב בתרו"מ מדרבנן.
ג.
ב' שעות חובה - הבאת שליש ומירוח ובדין מירוח עכו"ם
עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' מעשר ה"ח) וז"ל המקדיש פירותיו כשהן מחוברין עד שלא באו לעונת המעשר ופדאן ואחר שפדאן הגיעו חייבין במעשר ואם באו לעונת המעשרות והם ביד הגזבר ואח"כ פדאן פטורין עכ"ל. ומבואר שאם הפירות הביאו שליש כשהן הקדש הן פטורין מן המעשר. ובפ"ג מהל' מעשר (הכ"ה) לגבי פירות שנתמרחו ברשות הקדש כתב וז"ל המקדיש פירות תלושין ופדאן קודם שתגמר מלאכתן חייב לעשר ואם נגמרה מלאכתן ביד ההקדש ואח"כ פדאן פטורין מן המעשרות שבשעת חובתן היו פטורין מן המעשרות עכ"ל. ומבואר דאם היו הפירות הקדש בשעת מירוח הן פטורין מן המעשר מכיון דבשעת חובתן היו פטורין. ונראה דיש שתי שעות חובה - הבאת שליש דאז חלה קריאת שם תרומה ומעשר על הפירות, ושעת חובת הפרשה שחל ע"י מירוח. והרמב"ם סובר דאם היו הפירות ביד הקדש באחת משתי שעות חובה האלה הרי הן פטורין לעולם מן המעשרות.
ויש לעיין בשיטת הרמב"ם דלענין פטור עכו"ם מבואר בגמ' גיטין (מז.) דלמ"ד יש קנין אם הביאו הפירות שליש בידי עכו"ם פטורין הן מתרו"מ, ואילו למ"ד אין קנין אינן נפטרין אא"כ המירוח היה בידי עכו"ם. וצ"ע מ"ש פטור דהקדש מהפטור דעכו"ם, דמדוע ס"ל למ"ד אין קנין דאין עכו"ם פוטר בשעת הבאת שליש וחל פטור ממעשר לדידיה רק כשהמירוח נעשה ע"י עכו"ם. ונראה דשאני דין הקדש מעכו"ם דבהקדש חל חלות דין הפקעה ממעשר בעצם החפצא של הפירות ואילו דין עכו"ם הויא רק חסרון במחייב דלא הוי "דגנך", ומשו"ה קיי"ל דחל דין פטור דהקדש בין בהבאת שליש ובין במירוח משום דהפירות היו מופקעים מתרו"מ בשעת חובתן, משא"כ הפטור דעכו"ם דהוי רק חסרון במחייב דתרו"מ דלא הוי "דגנך" ומשו"ה חל רק במירוח. וכן מבואר מדברי הגר"ח זצ"ל (בפ"ב מהל' ביכורים הט"ו) שביאר דאף דקיי"ל אין קנין לעכו"ם להפקיע היינו דלא חל הפקעה לעולם ע"י קנין עכו"ם - אמנם עכ"פ בשעה שהפירות קנויין לעכו"ם חל בהן דין פטור מתרו"מ - כלומר דיש חסרון במחייב דתרו"מ, ומשו"ה דוקא אי היו הפירות ברשות עכו"ם כשהביאו שליש ושוב נתמרחו ע"י עכו"ם דלא נתחייבו מעולם הן פטורים מאחר שהיו פטורין בשתי שעות החובה, משא"כ הקדש דחל מפקיע דאזי אפילו אם היו הפירות הקדש בשעת חובה אחת חל המפקיע לפוטרם מתרו"מ לעולם.86
ויתכן דנפ"מ לענין אכילת קבע די"ל דאם נתמרחו בידי הקדש תו ליכא איסור לאכול הפירות אח"כ אכילת קבע דהופקעו הפירות ממעשר. משא"כ לאחר מירוח עכו"ם י"ל דאסור מדרבנן לאכול הפירות אכילת קבע, דמירוח עכו"ם אינה חלות הפקעה אלא רק חסרון במחייב ודין הפירות כקודם הפרשה שאסורין באכילת קבע (ועיין בתוס' במנחות דף סז: ד"ה כדי שתהא בהמתו).
ד.
בדין פירות שהביאו שליש בידי עכו"ם וחזר ישראל וקנאם ומירחן
ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' תרומות הי"א) וז"ל פירות עכו"ם שגדלו בקרקע שקנה בא"י אם נגמרה מלאכתם ביד עכו"ם ומירחן העכו"ם פטורין מכלום שנאמר דגנך ולא דגן עכו"ם. ואם לקחן ישראל לאחר שנתלשו קודם שתגמר מלאכתן וגמרן ישראל חייבין בכל מה"ת וכו' עכ"ל. ומבואר דאם הביאו הפירות שליש בידי עכו"ם ונתלשו וחזר ישראל וקנאם ומירחן דחייבין בתרו"מ מה"ת. והנה יש לעיין בגדר הך דינא שאם חזר ישראל וקנה השדה ונתמרחו הפירות ע"י ישראל דחייבין בתרו"מ מה"ת אע"פ שהפירות הביאו שליש בידי עכו"ם, האם הפשט הוא דהמירוח הוי מחייב חדש בפ"ע שחל מכאן ולהבא, דאע"פ שהפירות הביאו שליש בידי עכו"ם והיו פטורים באותה שעה מ"מ מכיון שנתמרחו ברשות ישראל ע"י ישראל חל מחייב חדש ע"י מירוח ישראל לחייבם בהפרשת תרו"מ מכאן ולהבא. או"ד דחל המחייב למפרע - דפקע הפטור דדגן עכו"ם למפרע. ונ"מ אי קנה ישראל השדה מהעכו"ם וקרא שם תרומה על הפירות קודם למירוח ואח"כ מירח את הפירות. דאם חל דין תרו"מ במירוח דישראל רק מכאן ולהבא אזי לא חלה קריאת שם לאחר הבאת שליש קודם מעשה המירוח. אולם אם המירוח מפקיע הפטור דדגן עכו"ם למפרע אזי י"ל דחל קריאת שם קודם למירוח.
והנה יש להסתפק בשיטת הרמב"ם שסובר דאם היו הפירות בידי עכו"ם בין בשעת הבאת שליש ובין בשעת מירוח פטורין הן לגמרי מתרו"מ די"ל דס"ל דאיכא ב' זמנים נפרדים של שעת חובתן - א) עונת המעשרות דהיינו בהבאת שליש, ב) שעת מירוח. ואם היו הפירות ברשות עכו"ם בין בשעת הבאת שליש ובין בשעת המירוח פטורין הן לגמרי דבשתי שעות חובה היו פטורין מתרו"מ. והיכא שהפירות היו ברשות העכו"ם בהבאת שליש וקנה ישראל את הפירות לאחר שהביאו שליש בידי עכו"ם ומירחן ישראל הריהן חייבין בתרו"מ מה"ת, דאע"פ דליכא מחייב ושעת חובה דהבאת שליש, מ"מ חל מחייב בפ"ע של מירוח. אולם לפי"ז י"ל שלפני המירוח התבואה פטורה לגמרי ואין עליה חלות שם טבל כלל, שהרי הפירות לא נתחייבו כלל כשגדלו ברשות עכו"ם. ואם לקחן ישראל אבל עדיין לא מרחן פטורין הן לגמרי, ואפי' קריאת שם לא חל, ומותר לאכלן קבע. או"ד י"ל דליכא ב' שעות חובה אלא דהבאת שליש ומירוח מצטרפין יחד לשעת חובה אחת, והפטור בקנין עכו"ם חל ע"י צירוף שעת חובה דהבאת שליש ביחד עם המירוח דתרווייהו נעשו ברשות עכו"ם, אבל כל שאין שניהם ברשותו של עכו"ם הפירות אינן מופקעים לגמרי מתרו"מ. ולפי"ז י"ל שאם לקחן ישראל וקרא עליהם שם תרו"מ לאחר הבאת שליש קודם מירוח חל עליהם שם תרומה, דליכא הפקעה לגמרי אלא ע"י הבאת שליש ומירוח בצירוף. אמנם עיין ברמב"ם (בפ"א מהל' תרומות הי"ד) שכתב וז"ל מכר הנכרי לישראל פירות מחוברין אחר שבאו לעונת המעשרות, ומירחן הנכרי ברשות ישראל אינן חייבין בתרומה ומעשרות עכ"ל. ומוכח דמירוח עכו"ם הוי פוטר בפנ"ע, דאע"פ שהפירות היו ברשות ישראל אם נתמרחו ע"י עכו"ם הן פטורין. ונראה לומר דיש ב' דינים של מירוח עכו"ם, חדא דמצורף לפטור עם שעת הבאת שליש, וזה תלוי בקנין העכו"ם דאם היו פירות של עכו"ם בשעת המירוח הן פטורין. ב) חל דין דמעשה מירוח של עכו"ם פוטר מתרו"מ אף אם מרחו העכו"ם ברשות ישראל.
והנה לענין חלה מבואר במשנה (פ"ג חלה מ"א) דחל קריאת שם חלה משעת נתינת מים לעיסה וכן פסק הרמב"ם (פ"ח מהל' ביכורים ה"ב) אמנם לענין פטור חלה בעיסה של נכרי מבואר במשנה (פ"ג חלה מ"ג) וברמב"ם (פ"ח מהל' ביכורים ה"ז) דתלוי רק בשעת גלגול העיסה. וצ"ע מ"ש שעת נתינת מים בחלה משעת הבאת שליש בפירות דתרווייהו הויין שעת קריאת שם ואי הבאת שליש חשיבא שעת חובה לענין הדין דאם היו הפירות משל עכו"ם תו לא נתחייבו בתרו"מ וה"נ לכאורה צ"ל הדין לענין חלה דמכיון דבשעת נתינת המים חל שם חלה אזי י"ל דתהוי נמי שעת חובה לענין פטור עכו"ם, וא"כ צ"ע מ"ט דהפטור עכו"ם בחלה חל רק בשעת גלגול. ונראה דהבאת שליש ומירוח הויין שני דינים בפ"ע ושעות חיוב מיוחדות, דהבאת שליש הוי שעת חלות שם פרי לענין תרו"מ ואילו מירוח הוי מחייב מדין דיגון, ושתיהן הויין מחייבים בפ"ע ושפיר יש שתי שעות של חיוב. משא"כ בחלה דנתינת המים והגלגול הם שיעורים בחלות שם עיסה, אמנם יסוד המחייב דחיוב חלה אחד הוא - חלות שם עיסה. ולפי"ז ליכא למימר דחל פטור של עכו"ם בנתינת המים דמכיון דגלגול ג"כ מחייב מדין חלות שם עיסה נמצא שהגלגול כולל בתוכו נמי המחייב דנתינת מים, ובחלה המחייב של שם עיסה חל פעמיים בשעת נתינת מים ובגלגול ולכן עיקר הזמן הקובע הוא הגלגול, דאם היו של עכו"ם בעת נתינת המים ובשעת הגלגול הוי של ישראל לא חל דין פטור בשעת חובתה - דהיינו כשחל שם עיסה - דשעת חובה של נתינת המים חוזרת ומתקיימת בחפצא בשעת הגלגול.87
ה.
האם יש קנין לנכרי בא"י להפקיע מצות כרם רבעי
עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' ביכורים הט"ו) שכתב וז"ל המוכר שדהו לנכרי וחזר ולקחה ממנו הרי זה מביא ממנה ביכורים מה"ת לפי שאינה נפקעת מן המצוות בקנין הנכרי עכ"ל. דפסק הרמב"ם כמ"ד אין קנין לנכרי להפקיע מידי תרו"מ ומשו"ה כשחזר ולקח ממנו חייב בביכורים. וכמו"כ כתב (בפ"א מהל' תרומות ה"י) וז"ל גוי שקנה קרקע בא"י לא הפקיעה מן המצוות אלא הרי היא בקדושתה לפיכך אם חזר ישראל ולקחה ממנו אינה ככיבוש יחיד אלא מפריש תו"מ ומביא ביכורים והכל מן התורה כאילו לא נמכרה לגוי מעולם וכו' עכ"ל, ומשמע דהרמב"ם סובר דלמ"ד יש קנין חל פטור בתרו"מ בקנין עכו"ם, אולם הרמב"ם פסק כמ"ד אין קנין לעכו"ם להפקיע מתו"מ. אמנם יש להעיר ע"ז דלגבי ערלה וכרם רבעי פסק (פ"י מהל' מע"ש ה"ט - ה"י) סתם דיש לעכו"ם כרם רבעי בא"י וז"ל אבל משבאו לארץ אף מה שנטע עכו"ם חייב וכו' ויש לעכו"ם נטע רבעי עכ"ל, ולא תלה הדין בדין אין קנין לנכרי ומשמע דלענין ערלה וכרם רבעי כו"ע ס"ל דאין קנין עכו"ם מועיל להפקיע, וצ"ב מ"ש ערלה וכרם רבעי מתרומות ומעשרות וביכורים. ויתכן דהרמב"ם אזיל לשיטתו (בפ"א מהל' תרומות הכ"ו) דתרו"מ בזה"ז הוי מדרבנן כמו שמיטה בזה"ז דכתיב בה ביאת כולכם. וביאר הגר"ח זצ"ל (בספר חידושי רבנו חיים הלוי פ"א מהל' תרומות ה"י) דאע"פ דביאת כולכם כתיב בשמיטה מ"מ הלכה היא דחלה בקדושת הארץ דבלי ביאת כולכם חסרה בקדושת הארץ המחייבת שמיטה ובתרומות ומעשרות (עיין לעיל באות ב'), ומשו"ה שוה דין תרו"מ בזה"ז לשמיטה בזה"ז. והנה הרמב"ם בפ"י מהל' מע"ש לא כתב שמצות כרם רבעי בזה"ז היא מדרבנן ומשמע דס"ל דאף בזה"ז הוי מצוה מדאורייתא כמו ערלה בזה"ז דערלה אינה תלויה בקדושת הארץ דנוהגת אף בחו"ל. ולכן אף בכרם רבעי אע"פ שהיא מצוה התלויה בארץ נוהגת בזה"ז מדאורייתא. וי"ל אליבא דהרמב"ם דחסרון ביאת כולכם פוגמת קדושת הארץ דאינה קדושה שלימה ומ"מ חלה מקצת קדושת הארץ, ומצוות שמיטה ותרומות ומעשרות תלויות בקדושת א"י שלימה וגמורה ולכן אינן נוהגות בזה"ז אלא מדרבנן. משא"כ כרם רבעי חל בזה"ז מדאורייתא ואע"פ דליכא קדושת הארץ גמורה דחסרה ביאת כולכם. ולפי"ז י"ל דה"ה בדין קנין נכרי אליבא דמ"ד יש קנין לנכרי להפקיע מקדושת הארץ דקנין נכרי מפקיע הקדושה התלויה בביאת כולכם ולכן בקנין נכרי חל פטור לגבי שמיטה ותרו"מ דקנין נכרי מפקיע קדושת א"י השלימה וגמורה, משא"כ לגבי קדושת א"י המחייבת בכרם רבעי דלא בעינן קדושה גמורה ואף קדושת א"י שאינה שלימה וגמורה כקדושת א"י בזה"ז דליכא ביאת כולכם מחייבת בכרם רבעי בזה"ז מדאורייתא, דה"ה דחל חיוב כרם רבעי בזה"ז אף במקום דחל קנין נכרי, ולכן לכולי עלמא אילן נכרי חייב בכרם רבעי.88
ו.
ב' דינים בהפרשת תרומה - הפרשה להתיר שם טבל ודין הפרשה מחמת מצות נתינה לכהן ובענין פטור הקדש ועכו"ם
עיין ברמב"ם (פ"א מהל' תרומות הי"א) וז"ל פירות העכו"ם שגדלו בקרקע שקנה בא"י אם נגמרה מלאכתם ביד עכו"ם ומרחן העכו"ם פטורים מכלום שנאמר דגנך ולא דגן עכו"ם. ואם לקחן ישראל אחר שנתלשו קודם שתגמר מלאכתן וגמרן ישראל חייבין בכל מן התורה. ומפריש תרומה גדולה ונותנה לכהן ותרומת מעשר ומוכרה לכהן, ומעשר ראשון היא שלו מפני שהוא אומר ללוי במעשר ולכהן בתרומת מעשר אני באתי מכח איש שאין אתם יכולים ליטול ממנו כלום. ומפני מה אמרו לא יתן תרומת מעשר לכהן כתרומה גדולה לפי שנאמר בתרומת מעשר כי תקחו מאת בני ישראל את המעשר טבל שאתה לוקח מישראל אתה מפריש ממנו תרומת מעשר ונותנה לכהן, אבל טבל שאתה לוקח מן העכו"ם אין אתה נותן לכהן התרומת מעשר שהפריש ממנו אלא מוכרה לכהן ולוקח דמיה עכ"ל. ומקור דין זה הוא מסוגיית הגמ' בכורות (יא:) וז"ל הלוקח טבלים ממורחין מן העובד כוכבים מעשרן והן שלו, דמרחינהו מאן אילימא דמרחינהו עובד כוכבים דגנך אמר רחמנא ולא דגן עכו"ם, אלא דמירחינהו ישראל מרשות עובד כוכבים מעשרן דאין קנין לעובד כוכבים בא"י להפקיע מיד מעשר והן שלו דאמר ליה קאתינא מכח גברא דלא מצית אישתעיה דינה בהדיה וכו' דלמא כאן בתרומה גדולה כאן בתרומת מעשר וכו', דאמר ריב"ל מנין ללוקח טבלים ממורחין מן העובד כוכבים שהוא פטור מתרומת מעשר שנאמר וכו' כי תקחו מאת בני ישראל טבלים שאתה לוקח מבני ישראל אתה מפריש מהן תרומת מעשר ונותנה לכהן טבלים שאתה לוקח מן הנכרי אי אתה מפריש מהן תרומת מעשר ונותנה לכהן עכ"ל. ובפשטות לפי הסברא שבהו"א בגמ' דפטור מנתינה משום דקא טעין "קאתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינה בהדיה" פטור אף מנתינת תרומה גדולה, אמנם למסקנה דיליף מדרשה מקרא דכי תקחו מאת בנ"י ילפינן רק דפטור מנתינת תרומת מעשר דקמיירי ביה קרא ולא מתרומה גדולה. ולפי"ז צ"ע ברמב"ם שהביא את שני הטעמים - הדרשה דכי תקחו וכו' וגם הסברא שיכול הישראל לומר לכהן לגבי תרומת מעשר, דכיון שהוא בא מחמת העכו"ם שאינו חייב כלל, אף הישראל אינו חייב לתנו להם חינם, וצ"ע מדוע הוצרך הרמב"ם להביא את שני הטעמים89.
ונראה לומר דיש ב' דינים בהפרשת תרו"מ: א) דין הפרשה להתיר שם טבל, ב) דין הפרשה מחמת חובת הנתינה90, ונראה דחיוב נתינה דתרומת מעשר ומעשר ראשון חל בהבאת שליש, ואם הביאו שליש ביד עכו"ם ליכא חיוב נתינה לכהן וללוי. משא"כ לגבי תרומה גדולה חיוב נתינה אינו תלוי בהבאת שליש אלא דחל חיוב נתינה מחמת עצם חלות שם תרומה עצמה, דשם תרומה מחדשת דין נתינה לכהן, דהרי תרומה הויא קודש ואסורה לזרים, ומשו"ה י"ל דמאחר שחל שם תרומה חל חיוב לתנו לכהן. אולם נראה דבמעשר ראשון אין חיוב נתינה חל ע"י העצם שם מעשר, דליכא בה קודש דמותר לזרים, אלא דחל חיוב נתינה בפני עצמו, וחיוב נתינה דמעשר חל בהבאת שליש, ומכיון דהיו ברשות עכו"ם שאינו חייב בנתינה כלל, אף הישראל פטור מנתינה, וזוהי יסוד הסברא דקא אתינא מכח גברא דלית לך לאשיתעויי בהדיה. ונראה דה"ה לענין תרומת מעשר, דאע"פ דאית בה קדושה ואסורה לזרים, וא"כ לכאורה י"ל דתרומת מעשר להוי דומה לתרומה - דחל חיוב נתינה מחמת עצם שם תרומת מעשר - מ"מ ילפינן מגזה"כ ד"כי תקחו מאת בני ישראל", דהוי כמעשר דלית בה חיוב נתינה מחמת קדושתה, וחיוב נתינת תרומת מעשר תלוי בחיוב נתינת מעשר ראשון. ולפי"ז מיושב מדוע הוצרך הרמב"ם להביא שני הטעמים דהסברא דמכח גברא דלא מצית לאשתעויי קאתינא מועיל לענין לפטור מחיוב נתינה דמעשר ראשון. והוצרך הרמב"ם גם לדרשה דקרא ד"כי תקחו" לפטור מנתינת תרומת מעשר, דסד"א דיהא דומה לתרומה גדולה ויחול דין נתינה מחמת עצם שם תרומת מעשר משום דאף בתרומת מעשר חל חלות קדושה דאסורה לזרים, וקמ"ל הקרא דחיוב נתינת תרומת מעשר נגרר בתר מעשר ראשון, וכיון שנפטר ממעשר ראשון ה"ה דפטור מתרומת מעשר.
אמנם עיי"ש ברמב"ם (בהי"ב) שכתב וז"ל, מכר הגוי הפירות שלו לישראל כשהן מחוברין לקרקע, אם עד שלא באו לעונת המעשרות, ונגמרו ביד ישראל חייבין בכל, ונותן התרומות והמעשרות לבעלים, ואם מכרן אחר שבאו לעונת המעשרות, מפריש תרומת מעשר ומעשר, ונותן מהן לבעלים לפי חשבון כיצד לקח תבואה זרועה מן העכו"ם אחר שהביאה שליש ונגמרה ביד ישראל מפריש תרומות ומעשרות כמו שביארנו ונותן שני שלישי במעשר ללוי ושני שלישי תרומת מעשר לכהן ומוכר לו השליש עיי"ש. הרמב"ם סובר דחיוב הנתינה דתרו"מ ומעשר ראשון הולכת לפי חשבון הגידול. וצ"ע דאם חיוב נתינה דתרומת מעשר ומעשר תלוי בהבאת שליש, ובשעת הבאת שליש היו הפירות ביד עכו"ם מדוע א"כ נותן מתנות לכהן לפי חשבון, דלכאורה הפירות היו פטורין מנתינה בשעת חובתן - דהיינו בשעת הבאת שליש. וצ"ל דמוכח מזה דליכא שעת חובה לענין דין נתינה, אלא דדין נתינה תלוי בגידול ברשות ישראל דכל היכא שגדלה ברשות ישראל חל חיוב נתינה, ואע"פ שהביאו הפירות שליש בידי עכו"ם אם לקחן ישראל והוסיפו לגדול ברשותו הריהן חייבין. ונראה דהך דין נתינה הוא דין שחל בדיני ממונות, דהפטור דקא אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי מיניה הוא דין בדיני ממונות, דאין דין פטור בגידולי נכרי מתרו"מ, אלא שאי אפשר לתבוע מנכרי בדיני ממונות תרו"מ ולכן כל מה שגדל אח"כ ברשות ישראל מחייב בנתינה. ועיין בכס"מ שציין דמקור דברי הרמב"ם הוא מהמשנה (פ"ה מעשרות ה"ה) וז"ל "הלוקח ירק (מעכו"ם) בסוריא אם עד שלא בא לעונת המעשרות חייב ואם משבאו לעונת המעשרות פטור וכו' רבי אומר הכל לפי חשבון". ומפרש בירושלמי ארישא דמתני' קאי דת"ק פטור כשבא לעונת המעשרות אע"פ שמוסיף ברשות ישראל ורבי סבר דמה שמוסיף חייב ומעשר לפי חשבון ואם הביא שליש ביד עכו"ם ושני שלישים ביד ישראל חייב שני שלישים ופסק רבינו כרבי משום דאתי כחכמים דאיתא תו התם בירושלמי תניא שדה שהביאה שליש לפני עכו"ם ולקחה ממנו ישראל ר"ע אומר התוספת פטור וחכמים אומרים התוספת חייב דע"כ לא פליגי אלא בסוריא אבל בא"י הכל לפי חשבון עכ"ל. אמנם לגבי הקדש קיי"ל (פ"ב מהל' מעשר ה"ח) דאם הגיעו הפירות לעונת המעשרות בידי הקדש הן פטורין לעולם, וצ"ע מ"ש הקדש מעכו"ם, דלכאורה נאמר אף בהקדש דהכל לפי חשבון והתוספת שגדלה בידי הדיוט יהא חייב בתרו"מ. ונראה דחלוק הפטור דהקדש מהפטור דנכרי, דהקדש הוי חלות פטור שמפקיע חיוב תרו"מ ולכן אם היו הפירות ברשות הקדש בשעת חובתן דהיינו בשעת עונת המעשרות (הבאת שליש) הריהן פטורין לעולם. משא"כ רשות נכרי אינה חלות פטור והפקעה אלא הוי רק חסרון במחייב. ומשו"ה כשגדלו הפירות אח"כ ברשות ישראל דליכא חסרון מחייב לגבי התוספת שגדל חייב בתרו"מ לפי חשבון.
ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' תרומות הכ"ב) וז"ל פירות ארץ ישראל שיצאו חוצה לארץ פטורין מן החלה ומן התרומות ומן המעשרות שנאמר אשר אני מביא אתכם שמה, שמה אתם חייבין בחו"ל פטורין ואם יצאו לסוריא חייבין מדבריהם וכן פירות חו"ל שנכנסו לארץ חייבין בחלה שנאמר שמה. שמה אתם חייבין בין בפירות הארץ בין בפירות חו"ל ואם נקבעו למעשר ביד ישראל אחר שנכנסו לארץ חייבין במעשרות מדבריהם עכ"ל. ומדברי הרמב"ם משמע דיש חילוק בין חיוב פירות חו"ל שנכנסו לארץ לענין חלה דחיובן מה"ת לבין חיובן במעשרות שאינו אלא מדרבנן. ועיין בכס"מ שם שהקשה דמהקרא דשמה ילפינן לפטור פירות א"י שיצאו לחו"ל מחלה ומתרומות ומעשרות וא"כ הו"ל למילף דפירות חו"ל שנכנסו לא"י חייבין מה"ת בתרומות ומעשרות נמי. ולכאורה י"ל דפירות חו"ל פטורים מתרומות ומעשרות מתרי טעמי, א) דהם מופקעים מתרו"מ דאינם חפצא של פירות א"י וחסר בהם עיקר המחייב דתרו"מ, ב) חל חלות דין פטור בפירות חו"ל וכדחזינן דפירות א"י שיצאו לחו"ל פטורין מתרו"מ, ומוכח דאע"פ שאין חסרון במחייב ובחפצא של הפירות דהרי הן פירות א"י, מ"מ משיצאו לחו"ל פטורין מתרו"מ, ועל כרחך מוכח דחו"ל הוי דין פטור. ולפי"ז י"ל דמשום כך כתב הרמב"ם לחלק בפירות חו"ל שנכנסו לארץ בין דין חלה - שחייבין מה"ת, לבין חיובן בתרו"מ - דאינו אלא מדרבנן, דמכיון דהמחייב דתרו"מ הוי חלות שם פירות א"י, והנך פירות אינם חפצא של פירות א"י דהרי גידלום היה בחו"ל, אזי י"ל דהמירוח בא"י רק קובע בהם חיוב מעשר מדרבנן, משא"כ בחלה דעיקר המחייב הוא המעשה גלגול והחפצא של עיסה, ומכיון שנתגלגלו בא"י חייבין מה"ת בחלה. ותירץ הכס"מ (באופן השני) וז"ל ואפשר לומר בע"א דאה"נ פירות חו"ל שנכנסו לא"י חייבין בחלה מדאורייתא וה"ה לתרומות ומעשרות מיהו ה"מ כשנכנסו לארץ קודם שנקבעו למעשר דומיא דחלה דמיירי בנכנסו לארץ קודם גלגול אבל אם נקבעו למעשרות בחו"ל ואח"כ נכנסו לארץ מאחר שבשבעת קביעותן למעשרות היו בחו"ל פרח מהן חיוב תרומה ומעשרות ופטורין מה"ת אבל חייבין מדבריהן ולפי"ז שיעור לשון רבנו כך הוא ואם נקבעו למעשר ביד ישראל בעודם בחו"ל חייבין במעשרות מדבריהם לאחר שנכנסו לארץ עכ"ל.
ע"כ ענין יש קנין לנכרי להפקיע מידי מעשר וממצות התלויות בארץ
גמ'. היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, אמר רב שמין לו וידו על התחתונה. ופי' רש"י וז"ל ידו על התחתונה, אם השבח יתר על הוצאה יש לו הוצאה, ואם הוצאה יתירה על השבח אין לו אלא שבח עכ"ל, ומשמע מרש"י דבשדה העשויה ליטע דידו דהיורד הוי על העליונה שנוטל היורד חלקו בהשבח, דהיינו שהיורד נוטל ממה שבעל השדה נהנית. ועיין בבעה"מ שהקשה על דברי רש"י מהמשך הגמ', דא"ל רב לההוא גברא זיל שום ליה וידו על העליונה, והיכן מצינו יורד שלא ברשות ב"ד ושלא ברשות בעלים שיהא נוטל בשבח היתר על ההוצאה. ולכן פי' הבעה"מ וז"ל דידו על העליונה כמעולה שבשכירות כאדם שאומר לחברו בנה לי קרקע זה או נטה לי שדה זו שלא אצטרך אני לטרוח בה דהא ודאי מהני ליה הנאה מעליא ופירש ידו על התחתונה בפחות שבשכירות כמה שמזלזלין הפועלים הפחותים עכ"ל. ונראה דהבעה"מ ס"ל דאין לחייב בעל השדה משום מה שנהנית מכיון שירד לשדה שלא ברשותו, ובעל כרחו אינו חל עליו חיוב של מה שנהנית, וחל עליו חיוב שכירות ופועל.
ונראה עוד דלפי שיטת הבעה"מ אע"פ שאין כאן התחייבות ודעת מקנה של פעולה, היורד נעשה לפועל מחמת מעשה הפעולה עצמה. משא"כ לרש"י יש רק מחייב של מה שנהנית, אבל ליכא מחייב מחמת עצם מעשה הפעולה, דס"ל דא"א שיעשה פועל בלי דעת מקנה. ואין להקשות ע"ז ממש"כ רש"י (בד"ה גלית אדעתך) דבידו על העליונה דנוטל את השבח אפי' יותר על ההוצאה דהוי כשאר שתלי העיר, דנראה שאין כוונתו לומר דנעשה פועל לענין זה, אלא דנוטל את השבח, אמנם השומא בזה השבח הוא כשאר שתלי העיר, דהיינו כמנהג האריסין.
ועיין ברמב"ם (פ"י מהל' גזילה ואבידה ה"ד וה"ז) דס"ל דיש ג' דרגות וז"ל היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה אם היתה שדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה ונוטל מבעל השדה, ואם אינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה. (ובה"ז) כתב וז"ל היורד לשדה חבירו ברשות אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על העליונה שאם היתה ההוצאה יתר על השבח נוטל ההוצאה ואם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח וכו' עכ"ל. והנה בנוגע לקושיית הבעה"מ על רש"י דהאיך יקח היורד שלא ברשות לשדה העשויה ליטע את כל השבח דקשה היאך עושה הלה סחורה בשדה של חבירו ושכל השבח יהיה שלו תירץ הרמב"ן במלחמות ה' דאין כוונת רש"י שנוטל את כל השבח אלא שנוטל כאריס וזהו כוונתו במש"כ "שנוטל כשתלי העיר כמנהג המדינה" דר"ל דנוטל כדין אריס. אמנם הרמב"ם כתב ביורד שלא ברשות לשדה העשויה ליטע "אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו ליטעה ונוטל מבעל השדה", ודבריו צ"ב האם ס"ל כשיטת רש"י דנוטל כאריס או"ד ס"ל כבעה"מ דנוטל כפועל. ברם לגבי היורד ברשות כתב הרמב"ם בסתמא דנוטל את השבח ולכאורה הוא תמוה דהאיך נוטל כל השבח ועושה סחורה בשדה של חבירו (וכתמיהת הבעה"מ על רש"י).
ועיין בחידושי רבנו חיים הלוי (פכ"א מהל' מלוה ולוה ה"א) שהביא דבירושלמי (פ"א דמעשרות) איתא שהזורע שדה הפקר חייב במעשרות, וצ"ע דהיאך קנה הזורע את הפירות להתחייב במעשרות. ותירץ הגר"ח זצ"ל דמבואר בירושלמי דיש דין קנין מסוים דיצירת כפיו ומעשה ידיו, דמכיון שהזורע יצר את הפירות בזריעתו לפיכך קנה אותם ומתחייב במעשר. וכ"ז בשדה הפקר. אך בשדה בעלים דעלמא כשפועל זורע את השדה הבעלים קונים את הפירות מדין ארעי אשבח דהוי קנין לבעל השדה והקנין דארעי אשבח מונע ומפקיע את קנין הפועל מדין מעשה ידיו. ואמנם ס"ל להרמב"ם דכ"ז נכון בפועל ואריסין דעלמא - דקנין ארעי אשבח אלים טפי. ואילו ביורד ברשות אך לא בתורת פועל ואריס אזי הקנין דמעשה ידיו ויציר כפיו של היורד עדיף ואלים מהקנין דארעי אשבח ולכן היורד קונה את כל שבח הפירות ולית ליה לבעל השדה בהם קנין כלל. ונראה דרש"י והרמב"ן חולקים על הרמב"ם וס"ל דבכל אופן גם היורד ברשות נוטל כאריס ולא יותר. ובביאור סברתם י"ל דס"ל דביורד ברשות חלין ב' קנינים, קנין מעשה ידיו ויציר כפיו של היורד וגם קנין ארעי אשבח דבעל השדה וע"כ הדין הוא לחלוק בפירות כדין האריסים.
גמ'. עציי ואבני אני נוטל וכו' בבית שומעין לו. עיין ברי"ף ובבעה"מ ובמלחמות ה' דנחלקו הראשונים בדין טול עציך ואבניך, דהרי"ף סובר דשומעין לבעל הקרקע, ואילו הבעה"מ סובר דאין שומעין לבעל הקרקע. והרמב"ן כתב דהבעה"מ נקט דהרי"ף סובר דשומעין לו בבית אבל לא בשדה. והרמב"ן סובר דלפי הרי"ף שומעין לו בין בבית ובין בשדה.
והנה ביסוד החילוק שבין בית לשדה בדין עציי ואבני אני נוטל בגמרא מבואר שני טעמים, או משום ישוב א"י או משום כחשא דארעא, ונפ"מ בחו"ל. והרמב"ן מבאר דסברת כחשא דארעא לא שייך כשבעל הקרקע אומר טול עציך דהא מוחל לו על הכחש. והרמב"ן מוסיף דלא חיישינן לישוב א"י. וי"ל דהבעה"מ סובר אליבא דהרי"ף דחיישינן לישוב א"י ולכן א"א לבעל הקרקע בא"י לומר טול עציך. ובדין זה נחלקו הרמב"ם והראב"ד (פ"י מהל' גזלה ואבדה ה"ה), שכתב הרמב"ם וז"ל אמר לו בעל השדה עקור אילנך ולך שומעין לו. אמר הנוטע הריני עוקר אילני אין שומעין לו מפני שמכחיש את הקרקע עכ"ל. והשיג הראב"ד וז"ל נ"ל שאין אומרין כן בא"י מפני ישוב א"י עכ"ל. ויוצא דהרמב"ם פסק רק את הטעם דכחשא דארעא ולפיכך פסק שבעל הקרקע בכל מקום יכול לומר טול עציך ואף בארץ ישראל. ואילו הראב"ד פסק נמי כטעמא דישוב הארץ ומשו"ה ס"ל דבא"י אין בעל הקרקע יכול לומר טול עציך. וזהו גם מש"כ הראב"ד בהשגה השניה וז"ל מפני שמכחיש את הקרקע אפילו בחוצה לארץ כיון שמכחיש את הקרקע וזה מוסיף הוא דאית ליה נמי משום ישוב א"י עכ"ל.
אמנם הבעה"מ סובר דא"א לבעל הקרקע לומר טול עציך ואבניך בין בבית בשדה. ואילו הרמב"ן ס"ל דיכול בעל הקרקע לומר טול עציך ואבניך. ופלוגתתם צ"ב. ויתכן דמחלוקת זו תלויה במחלוקת שבין בעה"מ והרמב"ן בתשלומי יורד שלא ברשות, דהבעה"מ נקט דידו על העליונה היינו דמי פעולה כמעולה שבשכירים. ואילו הרמב"ן סובר דמקבל כאריס חלק בהשבח. וי"ל דלפי הרמב"ן חיוב בעל הקרקע לשלם הוא מדין מה שנהנית שמחלקים בשבח ובפירות כדיני האריסים ובעה"ב. ואילו הבעה"מ סובר דחל דין פועל שמשתלם דמי פעולה. ובכן אם החיוב חל מדין מה שנהנית כהרמב"ן יכול בעל הקרקע לומר טול עציך ואבניך דאזי אינו נהנה ופטור מלשלם. ואילו לפי הבעה"מ דס"ל שהיורד משתלם כפועל אין התשלומין תלויים בהנאת בעל הקרקע המחוייב לשלם עבור הפעולה בין אם נהנה ממנה ובין שלא נהנה ממנה וכדין כל פועל שמקבל דמי פעולתו אפילו כשבעל הבית אומר איני רוצה בהנאתה כי פועל משתלם עבור הפעולה ולא עבור ההנאה שהמציא לבעה"ב.
אמנם עיין בבעה"מ שכתב ד"היכא דהוי ההוא בנין שלא כראוי לבעל הקרקע ולית ביה שום הנאה דלדידיה מתבעי ליה למבנייה דלאו בההוא בנינא כגון זו מסתברא דמצי א"ל טול עציך ואבניך דהא לא מהני ליה ולא מידי". ומבואר דבאופן כזה דליכא אפשרות של הנאה כלל לבעה"ב היורד לא הוי כפועל ובעה"ב פטור ויכול לומר לו טול עציך אבניך. משא"כ באופן שאפשר לבעל הבית ליהנות דנעשה היורד לפועל אזי א"א לבעל הקרקע לומר לו טול אבניך שכבר חייב לשלם לו כפועל.
ועוד י"ל דהבעה"מ סובר דכמו דחיישינן לכחשא דארעא, דמשו"ה היורד אינו יכול לומר עציי ואבני אני נוטל דחייב לחשש לפסידא דבעה"ב, דה"ה דחייבים לחשוש לפסידא דהיורד, ומשו"ה אף בעה"ב אינו יכול לומר ליורד טול עציך ואבניך שהרי בכך היורד מפסיד את הכל. מאידך הרי"ף והרמב"ן ס"ל דאין לדמות פסידא דהיורד לפסידא דבעה"ב כי היורד ירד שלא ברשות ואם יקח עציו ואבניו הריהו מזיק לבעה"ב ומשו"ה אינו יכול ליקח את עציו ואבניו. משא"כ כשבעה"ב אומר ליורד שיטול את עציו ואבניו דבעה"ב אינו מזיקו כלל כי בזה שהיורד ירד שלא ברשות הוא הזיק את עצמו ומשו"ה יכול בעה"ב לומר ליורד שיטול את עציו ואבניו. ונראה שטענת הרי"ף והרמב"ן מסתבר ושבעה"מ סובר דבעה"ב אינו יכול לומר ליורד טול עציך לא מדין מזיק אלא מדין להמנע ממדת סדום. דמכיון דהבנין ראוי לבעה"ב והקרקע עמד ליטע ולהבנות אם בעה"ב יכריח ליורד ליטול את עציו ואבניו ושיפסיד היורד את הכל הרי זה ממדת סדום וכנגד "ועשית הישר והטוב". ומצד דין עשיית הישר והטוב אסור לו לבעה"ב לומר ליורד טול עציך ואבניך. והרי"ף והרמב"ן ס"ל שגם דין מדת סדום לא חל כאן מאחר שהיורד ירד שלא ברשות בעה"ב ובכל אופן יכול לומר לו ליטול את העצים והאבנים ששם אותם בקרקעו שלא ברשות.
ונראה עוד ביאור בשיטת הבעה"מ לפי הרי"ף לחלק בין בית לשדה בדין טול עציך ואבניך דבבית יכול לומר הכי אך לא בשדה. דנתבאר לעיל דבשדה חל דין קנין דארעי אשבח שבכך בעל השדה קונה את הפירות. וי"ל דג"כ משום כחשא דארעא תיקנו רבנן שבעל השדה קונה את הנטיעות שהיורד נטע בשדהו. ולפיכך כמו שהיורד אינו יכול לומר אטול עציי ה"ה דבעל השדה אינו יכול לומר ליורד טול עציך דהרי הם כבר קנויים לבעל השדה ואינם של היורד. משא"כ בבית דליכא תקנת כחשא דארעא וליכא חלות קנין דארעי אשבח ולכן האבנים הם עדיין של היורד כל זמן שבעה"ב לא הסכים לקנותם ולשלם עבורם, ומשו"ה בעה"ב יכול לומר לו טול אבניך.
ברם עיין בתוס' (דף קא: ד"ה בשדה) שכתב שבשטף נהר זיתיו לא חל כחשא דארעא משום שלא נטעם בידים, ומשמע קצת דכחשא דארעא הוי דין מזיק בעלמא שחל רק במזיק בידים ולא בשטיפת נהר. והנה אם ננקוט שחל קנין בנטיעות מדין ארעי אשבח יתכן דיחול הקנין גם בזיתים ואם בעל הזיתים יטול את הזיתים הריהו מזיק את בעל השדה משום שלוקח זיתים שאינם שלו אלא של בעל השדה שקנאם בשדהו.
הערות בפסקי הרמב"ם בדין יורד לתוך שדה חבירו
א) עיין ברמב"ם (פ"י מהל' גזלה ואבדה ה"ד - ה"ט) ומהא שהביא הרמב"ם דין יורד לתוך שדה של חבירו שלא ברשות בהל' גזלה משמע דהיורד עובר על איסור גזילה דהריהו משנה ממון חבירו שלא ברשות וחל בזה איסור גזילה.91
ב) עיין ברמב"ם (פ"י מהל' גזו"א ה"ה) דהרמב"ם פסק דין כחשא דארעא והשמיט דין ישוב א"י והשיגו הראב"ד, (והבאנו פלוגתתם לעיל). והנה הרמב"ם פסק (פ"ד מהל' שכנים ה"י) וז"ל שטף נהר את זיתיו ושתלם בתוך שדה חבירו ואמר הלה זיתי אני נוטל אין שומעין לו משום ישוב הארץ אלא יעמדו במקומן עכ"ל. וצ"ע למה בשטף נהר את זיתיו הביא הרמב"ם את הטעם דישוב א"י ולא ביורד לתוך שדה חבירו. ויתכן דהרמב"ם קבל את הטעם דישוב א"י רק להתיר אבידה וכגון בשטף נהר את זיתיו דחלות שם אבידה בחפצא מהוה חלות מתיר לקחת ממון חבירו האבוד.92 אך ביורד לתוך שדהו דליכא מתיר דאבידה לא חל הדין דישוב א"י.
ג) כתב הרמב"ם (פ"י מהל' גזו"א הי"א) וז"ל אבל אם שמו לו ואמרו לבעל השדה תן לו ואמר נתתי אע"פ שעדיין לא נשבע היורד הרי בעל השדה נאמן לישבע שבועת היסת שנתן ויפטר שהקרקע בחזקת בעליה עכ"ל. וצ"ע מה בא הרמב"ם להוסיף במש"כ "שהקרקע בחזקת בעליה", דהרי הבעלים פטורים מדין כופר בכל, כי טוענים פרעתיך והמוציא מחבירו עליו הראייה. ונראה דסד"א דהשבח ליורד כל זמן שלא שילם בעה"ב דקנה היורד מדין קנין דמעשה ידיו וא"כ היורד הוי המוחזק ולא בעל השדה, קמ"ל דהשבח של בעל השדה מעיקרא דדינא דקנהו מדין ארעי אשבח, והספק הוא רק אם הוא פרע חובו או לא, וע"כ בעל השדה הוי המוחזק בממונו ועל היורד להביא ראייה שלא שילמו.93
85 וכל זמן דסוריא היא ברשות ישראל נתקדשה מדרבנן וחל בה מצות ישוב א"י כדמבואר (בגיטין דף ח.), ומשנמכרה לנכרי פקעה קדושתה ואין בה מצות התליות בארץ כלל. משא"כ בא"י דחל בה שם א"י וחל בה מצות ישוב א"י בזה"ז מדאורייתא אע"פ דליכא ביאת כולכם וכדמשמע מהרמב"ם (פ"ה מהל' מלכים הי"ב).
86 עיין באגרות הגרי"ד הלוי עמ' קנ"א.
87 עיין באגרות הגרי"ד הלוי פ"ב מהל' מעשר ה"ח (עמ' ק"נ).
88 ויתכן עוד דכרם רבעי אינו תלוי בקדושת א"י אלא בחלות שם א"י, ועיין לעיל בשיעורים ובשיעורים למס' גיטין ונפ"מ לענין מקומות שהחזיקו בהן עולי מצרים ולא החזיקו בהם עולי בבל אי נוהג בהן מצות כרם רבעי מדאורייתא או לא.
89 ועיין בחידושי רבנו חיים הלוי (פ"א מהל' תרומות הי"א) מש"כ בביאור הרמב"ם.
90 ועיין בסה"מ להרמב"ם (שורש י"ב) דנחלקו הרמב"ם והרמב"ן האם ההפרשה ונתינה נמנין כמצוה אחת או כב' מצוות נפרדות.
91 ונראה דאין כאן איסור מזיק דהא חבירו אינו מפסיד ממון אבל יש איסור גזילה דחל איסור מדין מעשה גזילה אע"פ דליכא לקיחת ממון לגזלן, וכגון בגונב פחות משו"פ או הגונב ע"מ למיקט או ע"מ לאבד. ועיין בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק בהקדמה לפרק מרובה.
92 עיין לעיל בשיעורים לפרק אלו מציאות דף כא: בענין יאוש שלא מדעת.
93 ברם כ"ז בפסק הרמב"ם כששמו הוצאותיו אבל כ"ז שלא שמו פסק הרמב"ם שהיורד נשבע ונוטל ונאמן בשבועת הנוטלין. ועיין במגיד משנה. ורבינו זצ"ל אמר דבאופן זה כשלא שמו ב"ד יש ליורד קנין בשבח מטעם מעשה ידיו ורק אחרי השומא ב"ד הופכים את הקנין לבעל השדה מדין ארעי אשבח.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
205ימים לסיום הש״ס