|
⎯
טקסט הדף
חדא במקום תרתי וחדא במקום תרתי לא אמרינן עד שלא תתארס העמד הגוף על חזקתו לא איכא למימר מאי איכא חזקה דאין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו והאי ראה וניפייס הוא אדרבה חזקה אין אדם מיפייס במומין והעמד ממון על חזקתו רב אשי אמר רישא מנה לאבא בידך וסיפא מנה לי בידך איתיביה רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי מודה ר''מ במומין הראויין לבא עמה מבית אביה שעל האב להביא ראיה ואמאי מנה לי בידך הוא הכא במאי עסקינן ביתירת יתירת מאי ראיה מייתי ראיה דראה וניפייס הוא: א''ר יהודה אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת פרה ותנא תונא כלה הי כלה אילימא
⎯
רש"י
חדא במקום תרתי. דהעמד ממון על חזקתו לא אמרינן דניהוו נמי הכא תרתי דבמקום חזקה דגופא חזקה דממונא לאו כלום היא: עד שלא תתארס. אבל היכא שהביא עדים שראו בה עד שלא תתארס: העמד הגוף על חזקתו ליכא למימר. להודיע שלא היו בה בשעת קדושין דהא קיימי עדים: והעמד ממון על חזקתו. כי ליכא חזקה דגופא: רב אשי אמר כו'. מהדר נמי לאוקמה כולה כרבן גמליאל דחזקה דגופא עדיפא ורישא להכי לא מהניא חזקה דגופא לפי שאין הטענה שלה אלא של אביה שכתובת אירוסין לאב והוה ליה מנה לאבא בידך וגבי אב לא אמרינן בגוף שלה דתיהני חזקתה: מודה ר''מ גרסי' בתוספתא אע''ג דאמר נכנסה לרשות הבעל על הבעל להביא ראיה מודה הוא במומין הראויין לבא עמה כו' וקס''ד בכל מומין שיש לספק ולומר שמבית אביה באו: שעל האב להביא ראיה. ואע''פ שנכנסה לרשות הבעל: מנה לי בידך הוא. ונימא העמד הגוף על חזקתו: ביתירת. אצבע יתירה דליכא למימר לאחר אירוסין נולד: ומשך בעל החמור את הפרה. והחמור היה בבית בעליו ותנן בקדושין (דף כח.) כל הנעשה דמים באחר כיון שזכה זה שמשך אחד מהם נתחייב חברו באונסי חליפין בכל מקום שהן: עד שמת החמור. זה אומר עד שלא משכת את פרתי מת חמורך ולך מת וזה אומר משמשכתי מת וכבר קנוי הוא לך: ותנא תונא כלה. תנא דמתני' דאיירי במומי כלה מסייע ליה: הי כלה. הי מילתא דמתני' מסייעתא: אילימא כלה בבית אביה. רישא דמתני' שבאו לדין בעודה ארוסה דקתני האב צריך להביא ראיה וסבירא ליה לשמואל כר''א דמוקי לה בתרי תנאי ואפי' נכנסה לחופה אית ליה לתנא דרישא שהאב צריך להביא ראיה ואע''פ שלא נולד ספק ברשותו אלמא אינו גובה ממון מספק והאי נמי לא יחזיק בפרת חבירו מספק ואף על גב שהספק ברשות חבירו נולד שהרי כבר נעשית משיכה:
⎯
תוספות
וחדא במקום תרתי לאו כלום הוא. וא''ת והא גבי בעל איכא נמי תרתי חדא דאין אדם מתפייס במומין וחדא דאית לן למימר כאן נמצאו כאן היו והני תרי חזקי דבעל עדיפי טפי מהני תרי חזקי דאשה דכאן נמצאו כאן היו עדיף מחזקת הגוף דהא עודה בבית אביה על האב להביא ראיה ולא מהני ליה חזקת הגוף משום דנולד ספק ברשותו ואמרינן כאן נמצאו כאן היו וכשנכנסה לרשות הבעל והביא הבעל ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין אלו פטור מכתובתה דעדיף טעמא דאין אדם מתפייס במומין מההיא דאין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו א''כ השתא נמי דמייתי ראיה דמשנתארסה היו בה המומין אמאי לא מיפטר מהני תרי טעמי ומאי שנא דכאן נמצאו כאן היו גרידא עדיפא מחזקת הגוף וחזקה דאין אדם מתפייס במומין עדיף מחזקה דאין אדם שותה בכוס כו' וכי הוו תרוייהו בהדי הדדי עדיפי טעמי האשה מנייהו ויש לומר דודאי טעמי האשה עדיפי וכאן נמצאו כאן היו גרידא דעדיפא מחזקת הגוף היינו משום דמסייע ליה חזקת ממון וכן חזקה דאין אדם מתפייס במומין מסייע ליה חזקת ממון ולחד מינייהו יש כח לחזקת ממון לסייע אבל לתרוייהו בהדי הדדי לא מסייע ועוד יש לפרש דמשום הכי כי הוו תרוייהו בהדי הדדי עדיפי טעמי האשה משום דאפילו לא יהיה אלא אחד מהן אמת או חזקת הגוף או אין אדם שותה בכוס יש לה כתובה אבל בעל לא מיפטר אלא עד שיהו כל הטעמים שלו אמת שאם אחד מהם שקר מפסיד הבעל הילכך גריעי טעמי הבעל מטעמי האשה: רישא מנה לאבא בידך. לכאורה היה נראה לרבינו יצחק לפרש דטעמא משום דברי שלה לא מהני לאב דהוי כמנה לאחר בידך דאמרינן ביש נוחלין (ב''ב קלה: ושם) דאינו נאמן גבי האומר זה אחי אינו נאמן דבעי לאוכוחי מהתם דברי ושמא לאו ברי עדיף ומשני שאני התם דכמנה לאחר בידך הוי ואע''ג דהכא איכא נמי חזקת הגוף מ''מ לא מהני ליה דלא אמר רבן גמליאל דנאמנת אלא בברי ושמא כדאמרינן לעיל בריש פ''ב (דף טז.) וברי שלה לא מהני ליה כדפרישית ומיירי כגון שהאב טוען שמא דאי טוען ברי לא הוה צריך להביא ראיה סיפא מנה לי בידך ולגבי דידה מהני ברי דידה ואע''ג דקי''ל דברי ושמא לאו ברי עדיף הכא איכא ברי וחזקה וחזר בו רבינו יצחק דהא משמע מדקאמר על האב להביא ראיה שאינו נוטל בלא ראיה אפילו טוען ברי מדלא קאמר או שיאמר ברי לי ועוד דמשמע מההיא דשמואל בסמוך דנכנסה לרשות הבעל דעל הבעל להביא ראיה אפי' טוען האב והבת שמא ואינו מטעם ברי ושמא אלא משום דנולד הספק ברשותו מדמייתי ופריך עלה מההיא דמחט שנמצאת כו' דההיא שמא ושמא הוא ואי משום ברי ושמא הוא לא הוה פריך מידי דמסתמא רב אשי לא פליג אדשמואל דקיימא לן כוותיה ונראה לו פירוש הקונטרס עיקר דרישא מנה לאבא בידך ולא מהניא חזקת האשה לגבי האב: ומודה ר''מ לחכמים במומין הבאין כו'. להאי גירסא קשה דהשתא משמע דחכמים מייפין כח הבעל טפי מר''מ מדקאמר מודה ר''מ לחכמים דהכא יפה כח הבעל מכח האב אע''ג דבעלמא לא מייפה ר''מ כח הבעל כמו חכמים ובמתני' לא משמע הכי אלא ר''מ מייפה כח הבעל טפי מחכמים דאפי' מומין הנבדקים יכול לטעון וחכמים פליגי עליה על כן נראה כפירוש רבינו חננאל דגריס ומודים חכמים לר''מ ומיהו גם זה אינו מיושב דלא שייך מודה הואיל ולא פליגי בכה''ג ובקונטרס גריס ומודה ר' מאיר ותו לא וקשה מודה למאן: ואמאי מנה לי בידך הוא. תימה אמאי אקשי לרב אשי טפי מלכל הני אמוראי דלעיל דלמ''ד תברא הוה מצי לאקשויי מה חילוק יש בין בית אביה ולבין בית בעלה ולמ''ד נמי כאן נמצאו כאן היו אמאי על האב להביא ראיה הא הוי חדא במקום תרתי ולא מצי למימר דס''ד דמקשן דראוין לבא עמה משמע שהם ישנים וניכר שמומין אלו באו מזמן ארוך מקודם אירוסין ואיתרע חזקת הגוף לפיכך על האב להביא ראיה דא''כ מאי פריך לרב אשי הא רב אשי לא אמר שיהא נאמן אלא משום חזקה ומיהו יש לומר דלעולם ס''ל כאן נמצאו כאן היו ומיירי באותן מומין שאין הבעל יכול לידע אותם אפי' ע''י בדיקה כגון נכפה הקבוע לו זמן וריח הפה שיכולה לשמור עצמה שלא יכירו בה בני אדם שאע''פ שנכנסה לרשות הבעל על האב להביא ראיה דהשתא לא הוי חדא במקום תרתי דחזקה שאין שותה בכוס אא''כ בודקו וראה ונתפייס ליכא למימר כיון דאין יכול לידע מומין אלו ע''י בדיקת קרובותיו ומיהו לא יתכן לפרש כן למאי דגרסינן בתוספתא במומין הראויין להוולד עמה בבית אביה: על בעל החמור להביא ראיה. אע''פ שהוא מוחזק וחזקת הגוף נמי מסייע ליה והוה לן לאוקמי החמור בחזקת שהיה קיים אלא טעמא דשמואל דמוקמינן לפרה בחזקת מרה קמא והא דפריך הש''ס בהשואל (ב''מ ק. ושם) גבי המחליף פרה בחמור וילדה דיחלוקו וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה אלמא לא מוקמינן אחזקת מרה קמא היכא דתפיס אידך התם פריך לפי המסקנא דהכא דלא קאי הכי ומיהו תימה למאי דסלקא דעתין השתא אמאי על בעל החמור להביא ראיה כיון שהוא מוחזק וגם איכא לאוקמי החמור בחזקת שהיה קיים והא שמואל גופיה אית ליה בריש המוכר פירות (ב''ב צב.) המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאין המעות חוזרין ולא מוקמינן להו בחזקת מרה קמא אלא אזלינן בתר חזקה דהשתא אע''ג דרובא מזבני לרידיא מסייע למרה קמא כ''ש הכא דאית לן למיזל בתר חזקה דהשתא דמסייע ליה חזקת הגוף וליכא למימר דהתם היינו טעמא דמדלא דק אם הוא נגחן אית לן למימר דלשחיטה זבניה דא''כ מה צריך למימר התם לשמואל כי אזלינן בתר רובא באיסורא בממונא לא אזלינן והא טעמא לא משום רובא הוא אלא משום דלא דק ועוד בפ' בית כור (שם קה. ושם) אמר שמואל כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה משום דמספקא ליה אי תפיס לשון ראשון או לשון אחרון ולוקמא בחזקת מרה קמא על כן נראה דטעמא דשמואל לאו משום חזקת מרה קמא אלא אית לן למימר כיון דאשתכח החמור דמת כי היכי דעכשיו הוא מת כן יש לנו להחזיקו שהיה מת גם קודם ודמיא להא דאמר בנדה (דף ד.) דכל הטומאות כשעת מציאתן ודוקא גבי מיתת חמור וגבי מום וגבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות אית לן למימר הכי והא דכלה בבית חמיה על הבעל להביא ראיה משום דכי אמרינן נמי כמו שאנו מוצאין
+
רשב"אהא דאמרינן הוי חדא במקום תרתי. איכא דקהו בה, והא איכא נמי חזקה דממונא. וניחא להו דחזקה דממונא במקום בריא וחזקה דגופא לא כלום היא, והיינו דרבן גמליאל, הילכך פשא ליה חזקה דאין אדם נפייס במומין במקום תרתי. ואם תאמר, אכתי איכא תרתי אין אדם נפייס במומין וכאן נמצאו וכאן היו, דדחי לחזקה דגופה כדדחי כשנמצאו עליה ועודה בבית אביה. יש לומר, דכחדא חשבינן להו, דחדא מינייהו בלא חברתה לא מפסדא כתובה, כשתמצא לומר דכאן נמצאו וכאן היו אכתי איכא למימר דראה ונפייס, וכשתמצא לומר אין אדם נפייס במומין דלמא משנתארסה נולדו בה ונסתחפה שדהו, הא אינה מפסדת עד דאיתנייהו לתרווייהו, והלכך כחדא חשיבי, אבל תרתי חזקי דידה כל חדא מינייהו אלימא למיהב לה כתובה, לכשתמצא לומר העמד הגוף על חזקתו אף על פי שאינו נפייס במומין, מכל מקום כתובה אית לה דנסתחפה שדהו. רב אשי אמר רישא מנה לאבא בידך וסיפא מנה לי בידך. כלומר, דמתניתין דוקא בנערה ולא בבוגרת וכשלא נשאת לאחר, דכתובתה לאביה. ורש"י ז"ל פירש: דרישא להכי לא מהניא חזקה דגופא, לפי שאין הטענה שלה אלא של וגבי אב לא אמרינן דגוף שלה דמיתהני חזקתו לאחרים. נראה מדבריו ז"ל, שאין חזקת הגוף שלה מועיל לאב אף על פי שהוא טוען בריא. ואינו מחוור, דחזקת הגוף לכולי עלמא מהניא, דאטו מקוה דמוקמינן אחזקתיה (נדה ב, ב) מי איצטריכא לחזקתיה לנפשיה. אלא הכי פירושו, רישא בשאין האב טוען בריא, דסתמא דמילתא הכי הוא דאין האב יודע מתי נולדו מומין שבסתר שבבתו, וכיון שכן, שמא ושמא הוא, ועד כאן לא קאמר רבן גמליאל, אלא בבריא ושמא, אבל בשמא ושמא לא אמר. ואף על גב דהיא טוענת בריא כיון דכתובתה דאביה כמנה לאבא בידך הוא, ובריא דידה לא מהני לאב, ודכוותה בפרק יש נוחלין (ב"ב קלה, ב) גבי זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו, ואוקימנא לרב יהודה דאמר בריא ושמא בריא עדיף, דשאני הכא דכמנה לאחר בידך הוא דמי, אבל סיפא דכתובה דידה הוה ליה מנה לי בידך ובריא ושמא הוא. הי כלה, אי נימא בבית אביה. פירש רש"י ז"ל: דאליבא דאוקימתא דר' אלעזר קאמר, ומדר' יהושע קא מייתי ראיה דאית ליה שעל האב להביא ראיה לעולם, דשמא במקום ממונא עדיף מברי וחזקה דגופה. והא דקאמר כלה בבית אביה, לאו דוקא קאמר, דהיא תיהוי סיעתיה דעודה בבית אביה שאני, דאכתי ברשותיה דאב קיימא וברשותיה נולדו ולא ברשותיה דבעל, משום דאכתי אינו זכאי במעשה ידיה ובהפרת נדריה, מה שאין כן בפרה דברשותיה דבעל הפרה נולד הספק, דמשעה שמשך זה עמד החמור ברשות בעל הפרה בכל מקום שהוא, אלא מכלה בבית חמיה קא מייתי ראיה, וכלה בבית אביה דנקט לסימנא בעלמא נקט לה, כלומר ותנא תונא דרישא דהיינו ר' יהושע כותיה. וכן נמי כי הדר וקאמר אלא כלה בבית חמיה תנא דסיפא קאמר דהיינו רבן גמליאל, לאו מכלה בבית חמיה דוקא קאמר, דהתם על מי שהספק נולד ברשותו דהיינו הבעל, דמשעה שכנסה עמדה ברשותו וזכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה, ולפיכך אתה מטיל עליו הראיה, וכאן אתה מטיל הראיה על מי שאינה ברשותו, דחמור ברשות בעל הפרה עומד משעת משיכת הפרה, אלא מכלה בבית אביה קא מייתי סייעתא, וכלה בבית חמיה לסימנא נקט לה. ודחי דלא דמי, דהתם דינא הוא דבעל ליתי ראיה משום דאתי לאורועי חזקה דגופה דמסייע ליה לאב, אבל הכא כל היכא דמוקמת חמור בחזקתו מוקמת פרה בידא דלוקח ועל בעל הפרה, דאתי לאורועה לחזקה, הוה לן למירמי ראיה. והדר אוקמא כר' יהושע, ולאו מכתובה קא מייתי דאפוקי הוא, אלא מקדושין דמוקמי הוא, ואפילו הכי אב צריך להביא ראיה, ואידחי לה הא דרב יהודה מדתניא מחט שנמצאת בבית הכוסות, ואתא רמי בר יחזקאל ואמר דשמואל איפכא אמר, דכל שנולד ספק ברשותו דהיינו בעל הפרה עליו להביא ראיה, ותנא תונא כלה בבית חמיה וכלה בבית אביה, ואליבא דרבא דאוקמה כולה אליבא דרבן גמליאל, וכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה. +
ריטב"אוחדא במקום תרתי לא אמרינן וא"ת לר"ג הא איכא לבעל נמי חזקה דממונא לא חשיבה ליה כלום במקום שהוא טוען שמא כיון דחיובו ברור לפניו ושנכנסה ושנתחייב לה כתובה וא"ת והא מסייע ליה לבעל טענת כאן נמצאו וכאן היו דעדיפא מחזקה דגופא כדאמר רבא והוה להו תרתי. פי' בתוספ' דכחדא חשיבא להו דחדא מנייהו בלא חברתה לא מפסידה כתובה וכשתמצא לומר כאן נמצאו וכאן היו אכתי איכא למימר ראה ונתפייס דחזקה דאין אדם שותה בכוס אא"כ בדקו ואתה צריך לומר חזקה אין אדם מתפייס במומין וכשתמצא לומר אין אדם מתפייס במומין דילמא משנתארסה נולדו בה ונסתחפה שדהו ואתה צריך לומר כאן נמצאו וכאן היו נמצא שאין מפסדת כלום עד דאיתנהו (כלום) לתרווייהו כחדא חשיבי אבל תרתי חזקה דידה דלחדא מינייהו אלימא למיתן לה כתובה כשתמצא לומר העמד הגוף על חזקתה: רב אשי אמר רישא מנה לאבא בידך וסיפא מנה לי בידך. פי' רש"י ז"ל רב אשי נמי מהדר לאוקמה כולה כר"ג דחזקה דגופא עדיפא ורישא להכי לא מהני חזקה דגופא לפי שאין הטענה שלה אלא של אביה שכתובת ארוסין לאביה והוה ליה מנה לאבא בידך וגבי אב לא אמרינן דגוף שלה דתיהני חזקתה עכ"ל. כלומר שאין הזקת הגוף האשה מועיל לאב אפילו טוען ברי ואינו נכון דחזקת הגוף לכ"ע מהני ודאשכחן גבי מקוה שמתיר לכל הטובלים בו וה"ה דמתניתין אין האב טוען ברי אלא שמא ולא יועיל חזקת הגוף במקום חזקת ממון אלא כשהתובע טוען ברי ואע"פ שהיא טוענת ברי אין התביעה שלה ואין טענת ברי שלה מועיל לגבי האב והוה ליה האב והבעל שמא ושמא ובהא לא אמר ר"ג אבל סיפא שהכתובה שלה הו"ל ברי ושמא ולפיכך נאמנת משום חזקה דגופה ולא אמרינן כאן נמצאו וכאן היו דהא ברישא אלו הי' אב טוען ברי על הבעל להביא ראיה משום חזקה דגופא ולא אמרינן כאן נמצאו וכאן היה לבטל טעמא דחזקה דגופא והיינו דנדי מאוקימתא דרבא וכן פי' בתוס': איתביה רב אחא בריה דרבא לרב אשי. גרסת רש"י ז"ל מודה ר"מ לחכמים ואומר דה"ג בתוס' ותימא דלפום האי לישנא משמע דרבנן מחמירין על האב ביותר ואומר שעליו להביא ראיה ובזה מודה להם ר"מ והא ליתא בהא אדרבה אשכחן דמקילין חכמים יותר על האב לענין מומין שבגלוי אם יש מרחץ בעיר ולא אשכחן מידי דמחמרי רבנן על האב טפי מר"מ והגירסא הנכונה מודים חכמים לרבי מאיר וכן גרסת הראשונים ז"ל: ואמאי טמא מנה לי בידך היא. וא"ת ולרבא נמי אמאי לא פרכינן מהא מתני' דאמאי צריך האב להביא ראיה דהא כיון שנכנסה לרשות הבעל נימא כאן נמצאו וכאן היו ותירץ ר"י ז"ל דלרבא ל"ק דאיהו מצי למימר דהאי ברייתא אדיוקא דמתני' קאי דקתני הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא תתארס היה בה מומין אלו עד שלא תתארס אין משנתארסה לא ופרשינן טעמא משום דכשנתארסה אית לה תרתי חזקה וכדאיתא לעיל וקתני דבמומין הראוים לבא עמה מבית אביה לבית בעלה והוא תחת כיפה של ראשה או במקום שאפשר להיות שלא הבחין בה הבעל בכונסה לחופה ואם הביא הבעל עדים שהיה בה משעת ארוסה מהני לה ועל האב להביא ראיה דראה ונתפייס דהשתא אין לאשה חזקה דאין אדם שותה בכוס וכו' ולית לה אלא חדא חזקה בלחוד היינו העמד הגוף על חזקתה והלכך יותר יש לנו לומר כאן נמצאו וכאן היה [מטענת חזקת הגוף כיון דליכא תרתי לאשה אבל לרב אשי פריך דלמה לי טעם כאן נמצא ובטענת] א"י נ"ל אבל לרב אשי ובטענת ברי תליא מילתא כולא והכא נמי מנה לי בידך הוא: אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור ואפ"ה במשיכת הפרה נקנה החמור לבעל הפרה כל היכא דאיכא דבחליפין כיון שזכה זה נתחייב בחליפיו ובעלי חיים עבדו חליפין ולא חשיבי פירי דפירי לא עבדינן חליפין וכדמפרש בפרק קמא דקדושין בס"ד. ומכאן יש לנו ראיה ברורה ואע"פ שהספק נולד ברשות חבירו כלומר לאחר שנגמרו החליפין ובודאי שצריך לתת להם טעם דהא לבעל החמור מסייע ליה חזקה דגופא שהיה חי קודם לכן [ומסייע לי' נמי חזקה דממונא שבעל הפרה בא להוציא פרתו מידו] ומסייע נמי כאן נמצאו וכאן היה דלאחר גמר הקנין נולד הספק כשהיו דנין שהיה החמור בכ"מ שהוא ברשות בעל הפרה ויש מפרשים דטעמא דשמואל דכיון דעכשיו בא הדיעות לפנינו ולא ראינו אותו קודם לכן בלא ריעותא ונולד הספק בעיקר משיכת הפרה אם קנתה בדין חליפין אם לאו שיש לנו לומר בזה שהכל כפי שעתו וכענין שאמר לעניון טומאה שכל הטומאות כשעת מציאתן ודנין שכן היה בתחלה כמו שהוא עכשיו והיינו דפרכינן ליה ממחט שנמצאת בבית הכוסות שעל הטבח להביא ראיה לפי שיש כנגדו [חזקה דממונא ואין דנין אותו כשעת מציאתו כצ"ל ונרשם בגליון והנכון שאין לנו לומר עכשיו בזה טעם מסיום כו' עד ודו"ק הוא גליון] (כ"כ בשמ"ק המ"ל) טעם בזה מסוים והכל לפי הסייעת' שמביא מהאי דתניא ותנא תונא ודוק. ואמרינן ותנא תונא כלה כלומר [דמתני'] דכלה מסיי' ליה בהא ואמר הי כלה [אילימא כלה בבית אביה פי' רש"י דקתני האב צריך להביא ראי'] וסבירא ליה לשמואל כר"א דמוקי לה בתרי תנאי ומאן דתנא בבית אביה הוא הדין שנמצאו בבית חמיה ואפ"ה קתני ר' יהושע שהאב צריך להביא ראיה אע"ג דמסייע ליה חזקה דגופה ולא נולד הספק ברשותו ואפ"ה אינו גובה הממון מספק הכא נמי אינו מוציא הפרה מרשות של חבירו מן הספק כיון שהרי נעשי' משיכה ע"כ והוצרך רבינו ז"ל לפרש דשמואל סבר כר"א דאי לא היכא דמיא דשמואל לכלה בבית אביה דהא התם נולד הספק ברשות האב משא"כ בדשמואל אלא ודאי כדאמרן ופרכינן אכתי לא דמי דהתם על האב להביא ראיה לפי שבא להוציא ממון מן הבעל ואלו בעל החמור מוחזק הוא בשלו ובעל הפרה הוא שבא להוציא מרשותו: +
המאיריהמחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה והדבר ידוע שמשמשך בעל החמור את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא ומכל מקום לא הספיק בעל הפרה למשוך את חמורו עד שמת ובעל החמור טוען שמשמשך הוא את הפרה מת ובעל הפרה אומר שעד שלא משך הוא את הפרה מת החמור ויחזיר לו פרתו גדולי הפוסקים פסקו בה שאע"פ שהמוציא מחברו עליו הראיה בזו על בעל החמור להביא ראיה שהיתה חמורו קיימת בשעת משיכת הפרה שכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ומה שאמרו במחט שנמצאת בעובי בית הכוסות לענין מקח וממכר שכל שהוגלד פי המכה בידוע שהיא שלשה ימים קודם שחיטה ואם קנאה הטבח תוך שלשה מחזיר לו המוכר מעותיו ומיטפל בנבילה שמקח טעות הוא וכל שלא הוגלד הרי זה ספק ואע"פ שהיה לנו לומר המוציא מחברו עליו הראיה ונמצא שאם לא נתן הטבח את המעות על בעל הבהמה להביא ראיה ואע"פ שנולד הספק ברשות הטבח אינו כן אלא על הטבח ומה שאמרו בה המוציא מחברו עליו הראיה פירשוה בשפרע הטבח את המעות ונמצא אותו שנולד הספק ברשותו מוציא שסתם הדברים כל כמה דלא יהיב איניש זוזי לא יהבי ליה חיותא הא אף אם לא פרע אע"פ שחברו מוציא על הטבח להביא ראיה גם כן מטעם שנולד הספק ברשותו וראיה זו היא שיביא עדים שבשעה פלונית נכנסה המחט שם כנגד בית הכוסות ואינו צריך לראיה אחרת ויש מפרשים עליו הראיה והואיל ואי אפשר כאן בראיה משלם ויש חולקים לומר שכל המוציא עליו הראיה בין שנולד הספק ברשותו בין שלא נולד הספק ברשותו וכל שלא נתן הטבח את המעות על בעל הבהמה להביא ראיה ומה שאמרו כל כמה דלא יהיב וכו' שנויא הוא ולא סמכינן עליה והדברים נראין כדעת ראשון: +
תוספות רי"דר"א אמר רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך פי' ר"א נמי אוקמיה כר"ג ורישא דאמרי' בעל מהימן משום דהו"ל מנה לאבא בידך שהוא טענת שמא שהאב טוען להוציא הכתובה בשבילו והיא טוענת שמא שאינו ברור מתי נולדו בה המומין הללו. והילכך לא מהני חזקה דגופה כגון שטענה האשה שהיא טוענת ברי ויזכה בכתובה לעצמו דהיכא מהניא ומפקיני' בה ממונא ה"מ למאן דאית ליה חזקה דגופיה אבל חזקה דגופא דאשה לא מהני ליה חזקה לדיליה לאפיק ממונא מחזקה אבל אילו הות [טוענת] כנגדו דכתובתה לעצמה ה"נ אשה מהימנא ואע"פ שלא נכנסה לרשות הבעל ולא אמרינן כאן נמצא וכאן היו ולר"א האשה נאמנת וקי"ל הל' כר"א דהא בתרא. אמר ר"י א"ש המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת. על בעל החמור להביא ראיה שהי' חמורו קיים בעת משיכת הפרה ותנא תונא כלח. פי' בעל החמור משך את הפרה והחמור היה בביתו ותנן בספ"ק דקידושין כל הנעשה דמים באחר כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפין פי' כיון שמשך א' מהן נתחייב חבירו באונס חליפיו בכ"מ שהן ועכשיו נמי משעה שמשך את הפרה קם החמור ברשות בעל הפרה ואם מת לאחר משיכת הפרה לעצמו מת ואע"פ שהחמור בבית בעליו עומד וכשנמצא מת לא ידענו מתי מת זה אומר עד שלא משכת פרתי מת וברשותך מת. וזה אומר לאחר שמשכתי פרתך מת וברשותך מת אמר שמואל שעל בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בעת משיכת הפרה ואם לא ימצא ראיה יחזור פרה לבעלה. ומסתייע ממתני' דכלה ואמרי' הי כלה אי לימא כלה בבית אביה וכו' מי דמי התם אב מביא ראיה ומפיק הכא בעל החמור מייתי ראיה ומוקים אלא כלה בבית חמיה ואכתי מי דמי התם בעל מייתי ראיה ומרע לחזקה דגופא הכא בעל החמור מייתי ראיה ומוקים אלא אר"נ כלה בבית אביה ולקידושין. המורה סובר דפליגי ר"ג ור"י בהא מילתא דלבעל החמור איכא חזקה דגופא דאוקי חמרא אחזקתה וחי הוה בשעת משיכה ולבעל הפרה איכא חזקה דממונא. ור"י א"ש על בעל החמור להביא ראיה כר"י ס"ל ופי' רישא דמתני' סייעי' שמטיל הבאת ראיה על האב אע"פ שחזקת הגוף אצלו וכר"א וא"כ ר"י הוא. ובסיפא נמי פליג להטיל ראיה על האב ואע"פ שלא נולד ס' ברשותו והיא קשה היכי מוקמינן סוגיא דשמעתא דשמואל כר"א ומר' יהושע מייתי סייעתא והא שמואל אמר בפ"ק הל' כר"ג אה"נ וכמסקנא מוקמינן דלא אמרה שמואל להא הכי. וקשה לי לפירושו טובא דהא דר"י א"ש בפ"ק ס"ל כר"ג והכא ס"ל כר"י ולא אשכחן דהדר איהו במסקנא אלא רמי בר יחזקאל פליג עלויה ואמר לא תציתו ליה אבל איהו לא הדר ביה ואכתי ק' דידיה אדידיה ותו דלא שייכא פלוגתא דר"ג הכא כלל אלא מודה לר"י בהא דאוקי ממונא בחזקת מריה ולא אזיל בתר חזקה דגופא אלא המע"ה דהכי אמרי' בפ"ק כדרמינן דר"ג אדר"ג מאלמנות עיסה אלא אמר רבה דר"ג אדר"ג לא ק' התם ברי הכא שמא ואמר הילכך לר"ג (לית) [אלים] ליה ברי דאפי' בחד ספיקא מכשר קיל ליה שמא דאפילו בספק ספיקא פוסל אלמא בטענות שמא לא אזיל ר"ג בתר חזקה דגופא אלא בדאיכא טענת ברי ואע"ג דלא קיימא באפה חזקה דממונא דקאי באפה ובעל חמור לא טעין טענות ברי דמאי ידע אימת מת חמרא ומודה ר"ג דלא אזיל בתר חזקה דגופא אלא המע"ה ומילתא דרב ושמואל אליבא דכ"ע איתא וכן בדין זה וכן בדין מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות לא פליגי ר"ג ור"י דכיון דלא טעין ולא טענינן ליה שמא לא אזלינן בתר חזקה דגופא אלא בתר חזקה דממונא והמע"ה וכך נראה פתרון שיטה זו. אר"י א"ש המחליף וכו'. פי' לא מבעי' אם לא תפש בעל החמור את הפרה כגון שמכר לו חמורו במנה ומפני שלא היה בפניו שימשכנו הלוקח תפש לו קנין שהיה לו חמורו ללוקח בכ"מ שהוא והוא יתחייב ליתן לו המנה. נמצא החמור מת ואין ידוע אם קודם תפישת הקנין מת ואין הלוקח חייב לו המנה לבעל החמור או לאחריו מת וברשות הלוקח מת וחייב לתת לו המנה דאמרי' המע"ה דלא אזלינן בתר חזקה דגופא היכא דטעין שמא אלא אפילו הכא דבעל חמור תפיש בפרה ועומד ובעל הפרה בא להוציא מבעל החמור. והדין היה שבעל הפרה יביא ראיה שהוא המוציא מחבירו אפ"ה אתא שמואל לאשמועינן שעל בעל החמור להביא ראיה שאימת אנו אומרים המע"ה כשאדם מוחזק בדבר והכל יודעין בבירור שהוא מוחזק בה ואחר בא וערער עליו להוציאו מידו שם אנו אומרים המע"ה. אבל הכא שבעל החמור אינו מוחזק בפרה בודאי אלא מתחילת חזקתו בפרה בספק היתה וכיון שהיתה בספק ולא נתבררה חזקתו אינו יכול להחזיק בה עד שיביא ראיה שחי היה חמורו בשעת משיכת הפרה ודין הוא שאני אומר שאע"פ שהוא מפיק במה שהוא ידוע שהיה משל חבירו שאלו להביא שנאו התנא במתני' דכלה ובעי הי כלה אי לימא כלה בבית אביה לא דמי דהתם מייתי ראיה ומפיק ואת אמרת אע"ג דתפיש צריך להביא ראיה להחזיקו בידו. א"ר אבהו כלה בבית חמיה דאע"ג דבעל תפוס ועומד צריך להביא ראיה שעד שלא תתארס היה בה מומין הללו והיה מקחו מקח טעות ואי לא מייתי ראיה מפקינן מיניה והכי נמי בעל חמור ואקשי' ואכתי לא דמי דהתם דין הוא שיביא בעל ראיה ואע"פ שהוא מוחזק בממונא חזקה ודאית משום דאיכא לאשה חזקה דגופא וטוענת טענת ודאי ומשום דאזלי' בתר חזקה דגופא מצרכי' לבעל להביא ראיה אבל הכא חזקת הגוף של בעל החמור הוא ואי בתר חזקה דגופיה הוה בעי' למיזל לא מבעיא השתא דהוא תפוס אלא [אפילו] אם לא היה תפוש כגון שנתחייב לו הלוקח מנה כדפרשתי לעיל הוה מצרכי' ראיה ללוקח ואי לא מייתי ראיה הוה מפקינא מיניה דלוקחים ויהבינן ליה לבעל החמור אלא לא אזלינן בתר חזקה דגופא משום דטעין טענת שמא והלכך על בעל החמור להביא ראיה ולהחזיק מה שתפוש בידו ואתא ר"נ ב"י ואמר כלה בבית אביה ולקדושין (רישא) פי' לעולם מרישא מתני' מסתייע ולא מדמצריך ליה ראיה להחזיקו הקידושין בידו שאע"פ שהוא תפוש בהן כיון שהקדושין הללו היו יודעים לבעל מקודם לכן עליו להביא ראיה דכיון שעל האב להביא ראיה להחזיק הקדושין בידו ה"נ כיון שעל בעל החמור להביא ראיה להוציא מנה מלוקח אילו הי' בענין שכתבתי ואין חזקת הגוף מועלת לו כלום משום דטעין טענת שמא כדפרשינן ה"נ בפרה אע"פ שתפוש בה כיון שהדבר ידוע כי של חבירו היתה עליו להביא ראיה ולהחזיקה בידה ומה שמסתייע מכלה דרישא אתא בין לר"א בין לרבה בין לרב אשי דכלהו מודו דאב צריך להביא ראיה וכיון דאב צריך להביא ראיה ל"ש במה שרוצה להוציא ל"ש במה שתפש מחבירו ה"נ בבעל חמור כיון דעליו להביא ראיה אפי' לר"ג כדפרישית ה"נ ל"ש להוציא אם מכר לו בקנין ונתחייב לו המנה ול"ש במה שתפש עליו להביא ראיה ולהחזיקו בידו דל"ש להחזיק דבר הידוע לחבירו ל"ש להוציא מחבירו דין א' להן להביא ראיה: +
הרא"הרב אשי אמ' ריש' מנה לאבא בידך כלומ' וטענ' דידה לא מהניא לי' אלא אי קא טען איהו גופיה וסיפא מנה לי בידך פי' רב אשי אתי השתא לתירוצא תיובתא דאביי דקא מותיב ממתני' למה לי' לבעל לאיתויי ראי' דעד שלא תתארס היו בה תיסגי לי' דליתי ראי' משנתארסה דכיון דידעי' דמשנתארסה היו בה נימא כאן נמצאו וכאן היו ואתי רב אשי לפרוקי. דבסיפא ליכא למימר כאן נמצאו וכאן היו משום דהויא לה איהי ברי וכל היכא דאיכא טענת ברי לא אזלינן בתר חזקה דכאן נמצא וכאן היו אלא חזקה דגופא ואמרי' העמד הגוף על חזקתו. וכיון דלית לי' ראי' אלא אחר שנתארסה אמרינן השתא הוא דנולדו בה לפיכך צריך להביא ראי' שעד שלא תתארס היו בה. אבל ברישא דליכא טענת ברי בהא וודאי איכ' למימר דאזלינן בתר חזקה דכאן נמצאו וכאן היו דכל היכא דהוי ספק איכא למיזל בתר האי חזקה וטעמ' משום דאית' להאי חזקה והא עדיפא לן כיון דלא טוענת ברי הא לאו הכי דליתא להאי חזקה אפי' בלאו טוענת ברי אזלי' בתר חזקה דגופ' כל היכא דליכא למיחש לריעותא כי לא טענה כגון הא דמנה לאבא בידך וכי הא דאמרי' לעיל בחרשת לר"ג דאנן טענינן לה ולא בעי ר"ג טוענת בעלמא אלא משום דריעא כי לא טענה. והא דאמרי' בתינוקת לר"ג דבעי' בטוענת חד רובי ובשאינה טוענת תרי רובי. התם לענין יוחסין אבל בממונא בתר חזקה דגופ' אזיל. כללא דמלתא לרבן גמליאל כל היכא דהוי ספק אזלינן בתר חזקה דכאן נמצאו וכאן היו. וכל היכא דאיכא טענת ברי אזלינן בתר חזקה דגופ' והיינו דלעיל דפירקין קמ' דבעינן לר"ג טענת ברי ובהכי אזלינן בתר חזקה דגופה ומיהו האי טעמא אתי לרבן גמליאל אבל לר' יהושע טעמאא דסיפא דלא סגי לי' משנתארסה אלא עד שלא תתארס ליכא למימר משום הכי דלדידי' לא שני לי' בין ברי לשמא אלא כתירוצא קמא: איתיבי' רב אחא בר יעקב. ה"ג והכי איתה בתוספת' מודים חכמים לר"מ במומין הראויין לבא עמה כו'. פי' אע"ג דרבנן מרעי זכותי' דבעל דאמרי דאינו יכול לטעון אלא במומין שבסתר ובשאין שם מרחץ. וכל דכן דאית להו ולר"מ משנכנס לרשותו עליו להביא ראי'. אפי' הכי מודים שאלו היה מומין הראויין לבא עמה מבית אבי' על האב להביא ראי'. ואמאי מנה לי בידך הוא דהא איכא טענת ברי. ואיכא למימר העמד הגוף על חזקתו. ומוקמינן לה ביתרת דבהא ליכא למימר חזקה דגופה דלא סגיא דלא הוה בה מעיקרא ומאי ראי' דמייתי דרא' וניפייס הוא: אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת חמורו על בעל החמור להביא ראי' שהיתה חמורו קיימת בשעת משיכת פרה. פי' כיון שנולד ספק בעיקר קניית החמור הולכין אחר בעליו שהיה ממונו בוודאי ועליו להביא ראי' שכל שנולד ספק בעיקר הקני' הולכין אחר מי שהיה ממונו בוודאי: +
שיטה מקובצת חדא במקום תרתי הקשו בתוס' הכא נמי איכא תרתי חזקה דכאן נמצאו וכו'. דקאמרינן לעיל בעודה בבית האב על האב להביא ראיה ולא אזלינן בתר חזקה דגופה משום דאיכא למימר כאן נמצאו וכאן היו והיכא שהביא הבעל עדים שקודם שנתארסה היו בה פטור אפילו נמצאו בה אחר שנשאת משום דלא אמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו ואדרבא אין אדם מתפייס במומין ומ"ש דכי איתיה לטעמיה דבעל כל חד לחודיה בהדי טעמיה דאב כל חד לחודיה עדיף טעמא דבעל וכי איתנהו תרווייהו עדיפי טעמי דאב מינייהו. ואין לחלק ולומר דכי איתנהו לתרווייהו בהדי תרווייהו אף על גב דכאן נמצאו וכאן היו עדיף מחזקת הגוף מ"מ חזקה דאין אדם שותה וכו' עדיף כולי האי דמשוי ליה לכאן נמצאו וכו' כמאן דליתיה וה"נ חזקת הגוף משוי לחזקת אין אדם מתפייס במומין כמאן דליתיה אע"ג דלגבי כאן נמצאו וכאן היו איתרע לגבי חזקת אין אדם מתפייס כו' עדיף טובא דהא ודאי ליתא דאכתי מאי שנא כל חד לחודיה מתרווייהו בהדי הדדי אוקי תרי בהדי תרי ומה שזה מגרע זה מתקן. והרב ר' ישעיה מטראני פי' כפרש"י וז"ל רב אשי אמר רישא כו'. פי' רב אשי נמי אוקמה כרבן גמליאל ורישא דאמר בעל מהימן משום דהוה ליה מנה לאבא בידך והילכך לא מהניא חזקה דהיכא מהניא ומפקינן בה ממונא הני מילי למאן דאית ליה חזקה דגופא אבל הכא דאב בעי לאפוקי משום חזקה דגופה דאשה לא מהניא ליה חזקה לדידיה לאפוקי ממונא מחזקה אבל אלו הות בוגרת דכתובתה לעצמה הכי נמי דאשה מהימנא ואף על פי שלא נכנסה לרשות הבעל ולא אמרינן כאן נמצאו וכאן היו והיינו דנפקא לן בין תירוציה דרבא לתירוציה דרב אשי דלרבא אף על גב דהוה בוגרת הבעל נאמן משום דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו ולרב אשי האשה נאמנת וקי"ל דהלכה כרב אשי דהוא בתרא. ע"כ: ועדיין אינו מיושב דלא שייך לומר מודים חכמים כיון דלא פליגי בכה"ג. ורש"י ז"ל גריס מודה ר"מ ותו לא ולא קאי אחכמים דמתניתין. והקשו בתוספות למאן מודה וכתב הרשב"א ז"ל בחדושיו פרק אלו מציאות על ההיא דתניא מודה רשב"א כו' דלפעמים אומר בגמרא מודה פלוני ואין חולק עליו ומאי מודה לנפשיה ודכותיה בפרק המגרש גבי נכנסו ארבעה זקנים להשיב על דברי ר' אליעזר ע"כ. ומיהו התוספות גם בפרק המגרש הקשו למאן מודה והניחו הדבר בתימה. ורש"י כתב מודה ר"מ גרסינן בתוספתא אף על גב דאמר נכנסה לרשות הבעל על הבעל להביא ראיה מודה הוא במומין הראוין לבא עמה וכו'. קס"ד בכל מומין שיש לספק ולומר שמבית אביה באו. שעל האב להביא ראיה. ואף על פי שנכנסה לרשות הבעל. מנה לי בידך הוא. ונימא העמד הגוף על חזקתו. ע"כ. ואם תשאל אם כן מתניתין דקתני נכנסה לרשות הבעל על הבעל להביא ראיה איירי במומין שאין להסתפק כלל שנולדו בבית אביה דבודאי נולדו בבית הבעל מעתה תקשי מאי על הבעל להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין כו'. והרי אי אפשר להביא ראיה זו הלכך הוה ליה למתני בקוצר דהבעל חייב ועוד מאי למימרא פשיטא דכיון דברירא מילתא דבבית בעלה נולדו הא ודאי דחייב הבעל לכ"ע ואפילו לר' יהושע. תשובתך אנן הכי קאמרינן קס"ד דמאן דמקשה דכי קתני מתניתין נכנסה לרשות הבעל על בעלה להביא ראיה היינו היכא דאיכא לאצדודי טפי דברשות הבעל נולדו ומיהו מכל מקום מידי ספיקא מיהא לא מפקא אלא דהדעת נוטה טפי ממראית המומין דברשות הבעל נולדו ולהכי על הבעל להביא ראיה אבל היכא דהצדדין שקולים והספק שקול לומר שמבית אביה באו על האב להביא ראיה וניחא לרבי אלעזר דמוקי מתניתין בתרי תנאי דתנא דרישא סבר דעל האב להביא ראיה כל היכא דאיכא ספק בדבר אף על גב דאין הספק שקול דהדעת מכרעת לומר דברשות הבעל נולדו דאין להוציא ממון מספק וכדר' יהושע ותנא דסיפא סבר דאיברא דכל היכא דהספק שקול דאין להוציא ממון ועל האב להביא ראיה וכדקתני בברייתא ומיהו אי מכרעת קצת לאצדודי טפי דברשות הבעל נולדו על הבעל להביא ראיה משום דקשיא דיוקא דרישא אסיפא הוצרך לשנויי מי ששנה זו לא שנה זו וכדכתיבנא. אמר רב יהודה אמר שמואל המחליף פרה בחמור וכו'. ולא הספיק וכו' ואפילו הכי במשיכת פרה נקנה החמור לבעל הפרה כל היכא דאיכא מקח טעות דבחילופין כיון שזכה זה נתפייס זה בחילופיו ובעלי חיים עבידי חליפין ולא חשיבי פירי דפירי לא עבדי חליפין וכדפרישנא בפרק קמא דקידושין בס"ד ומכאן יש לזה ראיה ברורה. הריטב"א ז"ל: וז"ל ריב"ש ז"ל בחדושיו על בעל החמור כו'. ואף ע"ג דבעל החמור מוחזק בפרה ואית ליה חזקה דממונא ומסייע ליה נמי חזקה דגופה דאית לן לאוקמי החמור בחזקת שהוא חי ועוד שהספק נולד ברשות בעל הפרה שהרי משעת משיכת הפרה נקנה החמור לבעל הפרה ועתה נולד הספק ואפילו הכי על בעל החמור להביא ראיה. וצ"ע מ"ט, ויש לומר דטעמא משום דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה קמא והפרה ידועה לבעל הפרה ובעל החמור רוצה להחזיק בה מספק אם כן עליו להביא ראיה. אי נמי טעמא אחרינא משום דנולד הספק בחמור שהוא ודאי ממונו של בעל החמור שמתחלה היה שלו ועדיין אין ידוע אם הוא לבעל הפרה שעל זה הספק אנו דנין הילכך אין ספק מוציא מידי ודאי ועל בעל החמור להביא ראיה. עד כאן: ודחינן אכתי לא דמי התם מייתי בעל ראיה ומגרע ליה לחזקיה דאב כו'. כלומר שיש לאב חזקה דגופה ומשום הכי הבעל צריך להביא ראיה לגרע חזקתו הכא לבעל החמור גם כן חזקה דגופה ומנא לך שיהא עליו להביא ראיה אלא מכלה בבית אביה ולקדושין דעל האב להביא ראיה וס"ל לשמואל דסתמא קתני אפילו להחזיק הקדושין בידו צריך להביא ראיה ואף על גב דמסייע חזקה דגופה וחזקה דממונא וכן נולד הספק ברשות הבעל דהא לרבי יהושע דתני רישא דמתניתין ה"ה לכלה בבית חמיה שעל האב להביא ראיה אפילו לקדושין וטעמא משום שממון הקדושין הם ידועין לבעל וזה בא להחזיק בהם מספק הכא נמי על בעל החמור להביא ראיה שרוצה להחזיק בפרתו הידועה לבעל הפרה. אי נמי משום טעמא אחרינא שנולד הספק בבתו שהיא בודאי שלו ויש לנו לומר שברשותו נולדו לפי שאין ספק מוציא מידי ודאי הכא נמי נולד הספק בחמור שהיה בודאי לבעל החמור וספק לבעל הפרה. והקשה רש"י עצמו אם כן שמואל דאמר כרבי יהושע ובפ"ק אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבן גמליאל. ותירץ אין הכי נמי ובמסקנא דשמעתא אסיקנא דלא אמרה שמואל הכי אלא שנולד הספק ואתיא כרבן גמליאל. זהו פירוש שמועה זו על דרך פי' רש"י ז"ל. ריב"ש ז"ל: ועוד הקשו עליו בתוספות דאכתי קשיא לרב יהודה דאמר משמיה דשמואל על בעל החמור להביא ראיה ואיהו גופיה אמר משמיה דשמואל הלכה כרבן גמליאל ואם כן קשה דרב יהודה אדרב יהודה והא דאמרינן בשמעתין דלא אמרה שמואל הכי דמי הוא דקאמר הכי לא תציתו להנהו כללי כו'. הרא"ש וריב"ש ז"ל. וז"ל הרשב"א ז"ל הי כלה אילימא כלה בבית אביה פרש"י דאליבא דאוקימתא דרבי אלעזר ומר' יהושע קא מייתי ראיה דאית ליה שעל האב להביא ראיה לעולם דשמא במקום ממונא עדיף מברי וחזקה דגופה והא דקאמר (דוקא) כלה בבית אביה לאו דוקא קאמר דאיתחזי סייעתה דעודה בבית אביה שאני דאכתי ברשות האב קיימא וברשותיה נולדו ולא ברשותיה דבעל משום דאכתי אינו זכאי במעשה ידיה ובהפרת נדריה מה שאין כן בפרה דברשותיה דבעל הפרה נולד הספק דמשעה שמשך כו'. אבל מכלה בבית חמיה קא מייתי דאיהו כלה בבית אביה דנקט לסימנא בעלמא נקט כלומר ותנא תונא דרישא דהיינו רבי יהושע כותיה וכן נמי הדר כי קאמר אלא כלה בבית חמיה תנא דסיפא קאמר דהיינו דרבן גמליאל ולאו מכלה בבית חמיה דוקא קאמר דהתם על מי שהספק נולד ברשותו דהיינו הבעל דמשעה שכנסה עומדת ברשותו וזכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה ולפיכך אתה מטיל עליו הראיה וכאן אתה מטיל הראיה על מי שאינה ברשותו דחמור ברשות בעל הפרה עומד משעת משיכת הפרה אלא מכלה בבית אביה קא מייתי סייעתא וכלה בבית חמיה לסימנא בעלמא נקט לה. +
מהרש"א - חידושי הלכותבד"ה רישא מנה כו' ועוד דמשמע מהה/יא דשמואל כו' אלא משום דנולד הספק כו' דמסתמא רב אשי כו' עכ"ל הך טעמא דנולד הספק ברשותו היינו באוקימתא דרבא כמ"ש רש"י והתוס' לקמן וא"כ צ"ל לדבריהם דהכא דרבא ורב אשי לא פליגי לענין דינא ועיין בזה ברא"ש: בד"ה על בעל החמור כו' אלא טעמא דשמואל דמוקמינן לפרה בחזקת מרא קמא כו' עכ"ל ומייתי שפיר לתנא תונא כלה בבית אביה אבל קשה לפ"ז דא"כ היכי ס"ד למימר דתנא תונא מכלה בבית חמיה דהא אדרבה כיון דהבעל בעי לאתויי ראיה מוכח דלא מוקמינן המעות בחזקת מרא קמא דהיינו הבעל ואפילו במקום דחזקת ממון דהשתא מסייעא לזה וכ"ש הכא דחזקת ממון דהשתא כנגדה ויש ליישב בדוחק דס"ד השתא כיון דיש לאשה שטר שיעבוד לכתובה על בעלה ה"ל איהי חזקת מרא קמא וכן יש לדקדק לפי' שני שכתבו התוס' לקמן דטעמא דשמואל דאזלינן בתר מציאתו מאי מייתי מתנא תונא כלה בבית חמיה דלפי מציאתה דהשתא שיש בה מום לא ה"ל לבעל לאתויי ראיה וצ"ע ודו"ק: בא"ד כי היכי דעכשיו הוא מת כן יש לנו להחזיק וכו' כשעת מציאתן ודוקא גבי מיתת חמור כו' עכ"ל נראה לפרש דבריהם משום דודאי בכ"מ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא כדאמרינן בפרק קמא דחולין אלא דוקא בכה"ג דהכא גבי מיתת חמור וגבי מום ומחט אית לן למימר דלא ניזל בתר חזקה דמעיקרא אלא אדרבה בתר מציאתו דהשתא ור"ג נמי לא מצינו דפליג אהך סברא דניזל בתר מציאתה דהשתא ואתיא רישא נמי שפיר כוותיה ולזה הוצרכו לומר והך סיפא דכלה בבית חמיה דעל הבעל להביא ראיה ולא אמרינן בה דניזל בתר מציאה דהשתא משום דלא אמרינן הכי אף קודם ב' רשויות ובההיא דמשארסתני נאנסתי דסבר ר"ג דאזלינן בתר חזקת הגוף דמעיקרא מיירי נמי בכה"ג בנשאה כבר הבעל ולא מצא לה בתולים כמ"ש התוס' לעיל ולכך לא אמרינן בה דניזל בתר מציאה דהשתא אף קודם ב' רשויות ודו"ק: +
חכמת שלמהתוס' בד"ה על בעל החמור כו' ראשון ראשון קנה כו'. נ"ב פי' כל סאה בפני עצמה שמשך קנה ולא אמרי' לא קנה עד שימשוך כל הכור דהא כור הזכיר בדבריו ונפקא מינה ליוקרא כו' וק"ל: +
מהר"ם שיףברש"י בד"ה ומודה ר"מ וכו' וקס"ד בכל מומין שיש לספק וכו'. לכאורה תמוה דא"כ על הבעל להביא ראיה דמתני' במומין שאין לספק רק ודאי אח"כ נולדו ועל מה יביא ראיה אי דלא ראה וניפייס מה בכך סוף סוף נסתחפה שדהו כיון שנולדו אח"כ (ב) אבל פי' בכל מומין שיש סברא ודבר הניכר בו לספק היינו מומין הראוין לבא ואפילו אינו יתרת וכה"ג שודאי נולדו מקודם רק אפילו כל מומין שישנו מקום ריעותא לספק וכו' שראוי לומר על אותן מומין שמסתמא באו [מקודם] שניכר במום שאינו מום חדש ונראית כאילו היה בה זמן ארוך קודם שכנסה אבל בסתם מום שאפשר להיות מקודם או עתה מהיכא תיתי לומר מקודם רק עתה נראה כאן נמצא וכאן היה ואמרי' עתה נעשה. ועלה קאמר במתני' על הבעל להביא ראיה. ובזה מבוארין שפיר דברי התוס' בד"ה ואמאי מנה וכו' ודו"ק: בא"ד ואינו מטעם ברי ושמא אלא משום דנולד הספק ברשותו כו' לא הוי פריך מידי כו'. יש לראות דהא לעיל בפרק שני אמרינן בהדיא דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא כו' ונראה שר"ל כיון דנולד הספק ברשותו מקרי כברי [לזה שכנגדו] אף אם באמת טוען שמא ולכן בסיפא שנולד הספק ברשות הבעל אף אם הבת טוענת שמא הוי כברי והוי ברי וחזקה. ולכן על הבעל להביא ראיה וכן על בעל הפרה להביא ראיה למסקנא שבעל החמור טוען ברי כיון שנולד הספק ברשות בעל הפרה דהא אחר משיכה מת וחזקה דהשתא הוא דמת וכן במחט פריך שפיר כיון דחזקה וברי הוא לבעל הבהמה דספק ברשות טבח אתיליד הו"ל לטבח להביא ראיה. ואולם א"כ ניחא פשט ר"י וברישא דנולד הספק ברשות האב צריכה היא לטעון ברי וכיון דרישא מנה לאבא בידך וברי דידה לא מהני כלפי האב לכן על האב להביא ראיה. אבל לא הול"ל בסיפא מנה לי כו' דאף אם יהיה שמא מ"מ כיון שהספק נולד ברשות הבעל הוי כאילו טוענת ברי ודו"ק. מיהו י"ל כיון דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא אמר א"כ אף אם יהני ברי שלה לגבי אב מ"מ הוי ברי וברי (ג) וא"כ צ"ל סתירתם הוא שע"כ דכיון שנולד הספק ברשות האב שמא דבעל הוי כברי וברי וחזקה לא מהני אלא כנגד שמא [וא"כ ע"כ] לא מטעם ברי הוא כו' דנולד הוא כברי וכו' אלא משום חזקה הוא וכפירש"י. ואה"נ דפליגי שמואל ורב אשי אהא דפרק שני דאי לא"ה אף יהיה ברישא חזקת הבת מהני לגבי האב מ"מ גם לבעל יש ברי כיון דנולד הספק ברשות האב [וזה ע"כ מיחשב לברי מדקתני סיפא הבעל צריך להביא ראיה אף בטוענת שמא ע"כ דמיחשב טענתה ברי] וברי וחזקה לא מהני רק נגד שמא [אלא על כרחך דפליגי] ודו"ק: בא"ד ולמ"ד כאן נמצא כו'. ולהכי בסתם מומין אמרי' על הבעל להביא ראיה דכאן נמצאו כו' אבל במומין הראוין לספק ולומר שמסתמא מקודם היו מודה ר"מ שעל האב כו' דכאן נמצאו משנתארסה וכאן היו הא הוי חדא וכו' כדלעיל וק"ל. וה"ל להקשות בפשיטות דמתני' קתני בסיפא שעד שלא נתארסה ומשנתארסה לא ובברייתא מודה ר"מ וכו' ולא יהיה עדיף המומין הראוין לבא כו' מאלו מביא עדים בודאי שבבית אביה היו לה מומין רק נקטו מלתא בטעמא דטעמא דמתני' גופא הוא משום דהוי חדא במקום תרתי: בא"ד דא"כ מאי פריך לרב אשי וכו'. דבשלמא כפי שפירשו מעיקרא וכמ"ש בפירש"י ניחא דאף שניכרין כאילו הן משנתארסה קודם כניסה סוף סוף נשאר חזקת הגוף בתוקפו שמשנתארסה ונסתחפה שדהו ולכן מקשה שפיר לרב אשי וק"ל: בא"ד ומיהו י"ל וכו'. מבואר דמתני' דעד שלא נתארסה אין משנתארסה לא איירי במומין הנבדקין וא"כ הוי חדא במקום תרתי במשנתארסה: בא"ד מומין אלו ע"י בדיקת קרובותיו וכו'. כצ"ל. דמפלוגתא דחכמים משמע דאיירי ר"מ במומין הנבדקין וקאמר בברייתא דמודה ר' מאיר במומין שאינן נבדקין שאותן מומין נקראין ראוין לבא עמה מבית אביה וכו' שאין הבעל מרגיש בה וראוין מומין כאלו להסתיר אותן באופן שתביא מבית אביה וכו': בא"ד לפי המסקנא דהכא כו'. אף דלמסקנא לא תלינן במוחזק רק במי שנולד הספק ברשותו אמרי' ברשותו נעשה כן דהיינו הכא אמרינן ברשותו נמצא מת וברשותו מת דכאן נמצא כאן היה וה"ה התם אחרי משיכת החמור ילדה הפרה וברשות בעל החמור נמצא הולד ונימא כאן נמצא כו' כבר הקשו התוס' באמת בסמוך ע"ב בד"ה כל הנולד ותירצו [דיש חילוק בין טיבותא לגריעותא] ע"ש אבל לענין חזקת מרא קמא ליכא לפלוגי כלל בין טיבותא לגריעותא ודו"ק: בא"ד ודוקא גבי מיתת חמור כו'. דאי לא"ה הא אמרי' בחולין דאזלינן בתר חזקה מן התורה כמ"ש התוס' לעיל גם במשארסתני נאנסתי אזלי לר"ג בתר חזקת הגוף ולא בתר שעת מציאה ומ"מ לא פירשו הטעם למה דוקא באלו. ובנגחן וכור בל"ז לא שייך כלל כשעת מציאתן. ובהשואל אזיל בתר מסקנא כדלעיל. או חילוק בין טיבותא לגריעותא. ושעת מציאתן הוא היפוך מכאן נמצאו כאן היו באותו רשות גם היפוך מן חזקת הגוף: בא"ד והא דכלה בבית חמיה כו'. לתירוץ קמא וכן לפי האמת [היינו מסקנת תוס' דהכא דטעמא משום חזקת מרא קמא] י"ל משום דחזקת הגוף מסייע לה (ד) אבל אי אמרי' כשעת מציאתן לא אמרי' חזקת הגוף כלל. ועיין בסמוך בשמעתין אכתוב עוד מזה באי"ה: בא"ד קודם ב' רשויות וכו'. אין להקשות מ"מ למה יביא ראיה עד שלא נתארסה לא לייתי אלא משנתארסה ואולי כיון שנמצא עתה בבית הבעל מקרי ב' רשויות אף שיש עדים שהיו משנתארסה מיהו הא למ"ד תברא פליג אף ברישא בנמצא ברשות האב ונראה דהתוס' אזלי לשיטתם דבסמוך דשמואל כרב אשי [ללישנא קמא דר"י אמר שמואל] וחזקת החמור לא מהני לדידי' כי היכי דבבת [לא] מהני חזקת הבת לאב וכולה כר"ג וברישא אה"נ דצריך האב להביא ראיה ודו"ק. ואפשר שזה ג"כ חילוק שכתבו ודוקא גבי מיתת חמור וגבי מום וגבי מחט כו' משום דחזקה דידהו לא מהני לגבי דידיה כיון שאין החזקה בגופא. וז"א דא"כ מאי כתבו והא דכלה בבית חמיה כו' התם יש לה חזקה לא אמרינן כשעת מציאה ודוק היטב. ולמה לא פירשו באמת כן דטעם דשמואל כיון דליכא חזקת הגוף לגבי דידי' אזלינן בתר שעת מציאתן ולא קשה מכלה בבית חמיה דהתם יש חזקת הגוף: בא"ד ואיני נראה דדוקא משום חומרא דקדשים כו'. לכאורה קשה לי דכל הטומאות כו' הוא בין לקולא ובין לחומרא כדאיתא בטהרות פ"ג משנה ה' (ה) גם שם אמרי' דוקא במקום מציאתן עי' בפי' הרע"ב: בא"ד דר' יעקב ור' נתן דגבי ממון כצ"ל: בא"ד עצמו מסופק בפרה כצ"ל: בא"ד הוי לך לפרושי. ומ"מ טעמא משום דלא אזלינן בתר רובא דאילו אזלינן לא הוי צריך לפרושי דסמך עצמו על הרוב אבל אילו היה דרך לדקדק אם הוא נגחן לא תליא ברוב וק"ל: בא"ד שבאיזה שארצה אתפוס כו'. ושני הלשונות לטובת הלוקח אם ירצה יחזיר או לא יחזור אף דאפשר לומר בהיפך שהמוכר אמר ב' לשונות לטובתו לענין חזרה מ"מ כיון שהלוקח מוחזק ויש לו טענה כו': +
רש"שתד"ה על. והא טעמא לא משום רובא הוא. ר"ל לא משום דלא אזיל בתר רובא והלשון אינו מדויק: +
חידושי רבי עקיבא איגרגמ' רישא מנה לאבא בידך. תד"ה רישא דמסתמא ר"א לא פליג אדשמואל. גמ' איתביה מודה ר"מ במומין הראוין לבא עמה מבית אביה. גמרא אמר ר"י אמר שמואל המחליף פרה בחמור כו' הי כלה אילימא כלה בבית אביה. תד"ה על בעה"ח, התם פריך לפי המסקנא. בא"ד דמוחזק בטענה ברורה, המהרש"א הקשה דא"כ ממילא מהני טענת ברי וישאר קושי' תוס' דלעיל דליתני או עד שיאמר ברי לי. גמרא רב אשי אמר רישא וכו'. הרא"ש הביא דעת הרמ"ה דנ"מ בין רבא לר"א בבוגרת. דלרבא בעודה בבית אבי' על האב להביא ראיה דכאן נמצא וכו' ולר"א על הבעל להביא ראיה דמנה לי בידך הוא. והשיג עליו דגם לרבא בבוגרת שאין אבי' זכאי במציאתה ובמע"י מיד באירוסין הוי ברשות הבעל. ולכך לא הביא הר"ף בהלכותיו כל האוקימתות משום דאין נפקותא ביניהם לדינא. וכן מוכח מתוס'. זהו תורף דברי הרא"ש. +
חידושי חת"סהוי חדא במקום תרתי עפירש"י שדבריו קצת סתומים ועיי' בחידושינו בסוגי' פתח פתוח שם ביארתי דברי תוספ' הרא"ש במ"ש שם דבת ישראל שנמצא פתחה פתוח דמותרת מס"ס אע"ג דרוב רצון מתנגד וגם חזקת הגוף מתנגד דאמרי' השתא נבעלה וברצון מ"מ מוקמי' אחזקת היתר. ואי תימא הא רוב רצון ורובא עדיף מחזקה נימא לי' הא גם ברצון משכחת היתר כשאינו תחתיו. ואם תאמר הא חזקת הגוף דהשתא נבעלה. נימא הא אפשר דהשתא נבעלה בהיתר ע"י אונס. והכלל דבחזקת היתר לחוד סגי. וא"א שתיאסר אלא ע"י צירוף רוב רצון וחזקת הגוף יחד. בזה לא אמרי' רובא עדיף מחזקה. להוציאה מחזקת היתר שלה ע"ש. וה"נ כשתאמר כאן נמצא וכאן מזמן רב נאמר מה בכך ראה ונפייס. אם תימא אין אדם מתפייס במומין נימא אוקמה אחזקת הגוף והשתא הוא דנולדו בה המומין והוא קרוב לתי' ב' של תוס' דוק ותשכח: רב אשי אמר וכו' כ' הרא"ש דאין נפקותא לדינא בין רבא לרב אשי דבוגרת שטענה בעד עצמה דמהימנת לרב אשי ה"ה לרבא משום דכבר נקרא רשות הבעל כיון שאינה ברשות האב שהרי בגרה. ובית שמואל הוסיף דבמומין שהיו כבר בימי נערות ונמצאו בימי בוגרת דלא שייך לרבא ראה ונפייס. גם לרב עלי' להבי' ראי' אע"ג דטענה בעד עצמה. והטעם דהוי כבהמה שנולדה בה ספק טריפה בחיי' דמחמרי' בה משום דמוחזקת מאיסור לאיסור.. וה"נ ר"ל מי שראה בה מום בנערותה. אצלו יצאה מחזקתה שהרי אז לא היתה בת כתובה כיון שאז הי' הטענה לאבי' ולא לה. וא"כ אע"ג דלהבעל לא נודע עד שבגרה מ"מ עלי' להביא ראי'. אלא דקשה על זה אמאי צריך להביא ראי' עד שלא תתארס וליתי ראי' עד שלא נישאת ויצאה מחזקתה קודם שנישאת או קודם שבגרה ושוב עליו להבי' ראי' כן הקשה הבית שמואל ותי' קרבן נתנאל מגומגם ואפשר כונתו דהא דבהמה שיצאה מחזקתה מחיים נמי אינה טריפה בודאי ולא נעשה עי"ז הוחזק באיסור. אלא שהורע חזקת כשרותה ואסורה מספק. וה"נ נהי דחזקת הגוף שלה אתרע ע"י שהי' בה משנתארסה מ"מ ליכא אלא ספק. וכשיצורף לזה ספק שמא נתפייס ה"ל ס"ס. ואע"ג דכבר כתבנו לעיל דאפי' לר' יהושע דאלים לי' ס"ס מ"מ הכא ליכא ס"ס לגבי הנתבע שהרי הוא אומר ברי לי שלא נתפייסתי. היינו לר' יהושע דלא אלים לי' ברי אבל לר"ג דאלים לי' ברי ומוציא ממון ע"י ברי עם חזקת הגוף או עם מגו ה"נ אע"ג דליכא לא חזקת הגוף ולא מגו. מועיל ברי שלה עם ס"ס דילן אע"ג דלגבי הנתבע ליכא ס"ס. ועדיין צ"ע: ולא תימא אליבא דמ"ד קידושין לאו לטיבועין וכו' עיי' בזה היטב באריכות בתשובת סי' תקי"ח: +
פני יהושערש"י בד"ה וחדא במקום תרתי כו' דבמקום חזקה דגופא חזקה דממונא לאו כלום היא עכ"ל. כבר כתבתי בזה בל' רש"י בד"ה רבא אמר ע"ש מיהו לכאורה נראה דמ"ש רש"י דחזקת ממון לגבי חזקת הגוף לאו כלום הוא אליבא דר"ג היינו דוקא בהדי ברי ושמא כדמשמע להדיא בר"פ האשה שנתארמלה אלא דמסתימת לשון רש"י ז"ל לא משמע הכי אלא דחזקת הגוף לחוד נמי עדיף מחזקת ממון דלא חשיב כלל אפילו למיהוי תרתי וטעמו בזה דכיון שהמוחזק טוען שמא לא מהני ליה חזקת ממון דכיון דאיכא חזקת הגוף הו"ל כודאי דהא בכל דוכתי אזלינן בתר חזקה א"כ הוי כאילו הדבר ידוע לבעל ומה יועיל לו חזקתו והא דאמרינן בעלמא דלא אזלינן בממונא בתר רובא אע"ג דעדיף מחזקת ממון צ"ל דלפירש"י נמי היינו דוקא כשהמוחזק טוען ברי נגד הרוב כמו שכתבתי בזה במקום אחר ועוד אבאר בזה בסוף הסוגיא לקמן גבי כל שנולד הספק ברשותו והא דמהני ברישא דמתניתין חזקת ממון גבי חזקת הגוף היינו משום דאיתרע מכח כאן נמצא כו' משא"כ בסיפא אע"ג שהביא עדים דמשנתארסה היו בה ואיתרע חזקת הגוף אפ"ה כיון דאיכא נמי חזקה דאין אדם שותה המסייע לבעל הו"ל הנך תרתי כמו חזקת הגוף שלימה ותו לא מהני חזקת ממון כלל דהו"ל כודאי כן נ"ל בכוונת רש"י ז"ל ויבואר עוד לקמן ודוק היטב: קונטרס אחרון בד"ה רב אשי כו' מהדר נמי לאוקמה כולה כר"ג כו' עכ"ל. לפמ"ש לעיל בשיטתיה דרבא דלולי פירש"י הוי אפשר לאוקמי ככ"ע א"כ בהאי שינויא דרב אשי נמי איכא למימר הכי דהא דפליג ר"י עליה דר"ג במ"ע היינו דוקא משום דאנוסה ומוכת עץ לא שכיחי ודוקא לסברת המקשה ס"ד דמתניתין תליא בפלוגתא דר"ג ור"י מדקשיא רישא אסיפא משא"כ לשינויא דרבא ורב אשי לא שייך פלוגתא בהכי ועיין עוד בסמוך: תוספות בד"ה רישא מנה לאבא בידך לכאורה היה נראה לר"י לפרש כו' וחזר בו ר"י כו' מדלא קאמר או שאמר ברי לי כו' עכ"ל. אבל הרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל כתבו דטעמא דרב אשי היינו משום דסיפא איכא ברי ושמא ורישא ליכא ברי ולדבריהם צ"ל דהא דלא קתני או שיאמר ברי לי היינו משום דעיקר מתניתין במומין שבסתר איירי ואין דרך האב לידע בהן כדפרישית דבלא"ה צ"ל כן דלא תיקשי אדרב הונא ור"י דאמרי ברי ושמא ברי עדיף והר"ן ז"ל כתב קצת בדרך אחר ויבואר לקמן וכל מה שיש לדקדק בזה בדבריהם ובמה שכתב דמסתמא רב אשי לא פליג אדשמואל יבואר בסוף הסוגיא דהמחליף פרה בחמור דבסמוך ע"ש ולולי שהרשב"א והר"ן ז"ל כתבו להדיא דהיכא דהאב טוען ברי לרב אשי מהימן היה נראה לי לפרש בשיטה זו דלמאי דהוי טעמא דרב אשי דברי דידה לא מהני לאב א"כ טענת ברי דידיה נמי לא מהני ליה דהו"ל ברי גרוע דכיון דלית ליה למידע אמרינן דכי היכי דמספקא לדידן בלא טענותיהם בזמן המום ה"נ מספקא ליה לאב ומש"ה טוען ברי ולא דמי לברי ושמא דעלמא כגון מנה לי בידך או באומרת משארסתני נאנסתי דמהני מיהא בהדי חזקה והיינו דכיון דטוענת ברי במאי דאית לה למידע לא חשדינן לה שמשקרת במזיד כיון שאין אדם מכחישה והחזקה מסייעה וכמ"ש לעיל בפ"ק דף י"ב אליבא דרב הונא ורב יהודה ליישב קושיית התוספות ע"ש ודו"ק: בא"ד ונראה לו פירוש הקונטרס עיקר דרישא מנה לאבא בידך ולא מהני. חזקת האשה לגבי האב עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה על סברא זו דבכל הש"ס משמע דאין לחלק בכך לענין חזקה כמו שתמה הר"ן ז"ל ועוד דביבמות דף ל"ד ע"ב גבי וכולן שהיה להן ספק קידושין משמע דמהני חזקת פנויה של האשה לגרוע חזקת הצרה לענין יבום כמ"ש שם התוספות א"כ כ"ש בחזקת הגוף דעדיף מחזקת פנויה כמ"ש הרשב"א בד"ה אבל היכא כו' ודוחק לומר דרשב"א ור"י פליגי בסברות הפוכות ועוד דהא קי"ל כר"י בפ"ק דף י"ג דאמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה דמהני לבת חזקת האם ונהי דבקידושין פרק האומר דף ס"ו בעובדא דינאי פירש"י דלא מהני לה חזקת האם מ"מ הא מסיק רש"י דכיון שאין האם לפנינו ואין הדבר נוגע לה מה שאין כן הכא דהבת לפנינו והיא צריכה ג"כ לאותה חזקה אי הוי קידושי טעות או לא ואף במקום שאין האם לפנינו השיגו התוספות על רש"י בפ' האומר ע"ש והנלע"ד בזה דלפירש"י ותוספות רב אשי נמי אית ליה שינויא דרבא דרישא כאן נמצא כאן היה ואיתרע חזקה משא"כ בסיפא. אלא דהוי קשיא ליה קושיא דאביי משנתארסה נמי ובהא לא ניחא ליה שינויא דרבא דתרתי לגבי חדא ועוד דלא ניחא ליה לרב אשי לדחוקי מתני' דמשארסתני נאנסתי דוקא כשיש לומר דאחר שכנסה זינתה ומש"ה משני רב אשי דהא דלא מהני ברישא חזקת הגוף דאיתרע מכח כאן נמצא כו' היינו משום דאיכא נמי ריעותא אחריתי בהאי חזקה דהו"ל מנה לאבא בידך וחזקת הבת לגבי האב לא מהני היכא דאיכא למימר כאן נמצא כאן היה כן נ"ל מוכרח בכוונת רש"י ותוספות כמו שיבואר לקמן בסוף הסוגיא דהמחליף פרה בחמור ע"ש: בד"ה מודה ר"מ כו' עיין בספר מג"ש: קונטרס אחרון בד"ה ואמאי מנה לי בידך תימא מאי אקשי לרב אשי טפי מלכל הני אמוראי כו' ומיהו לא יתכן לפרש כן למאי דגרסינן בתוספתא במומין הראויין להוולד כו' עכ"ל. גם בזה כתב מורי זקני ז"ל דלא ידע מאי מקשה מהתוספתא דאפשר דקים ליה לתלמודא דלאו מתרצתא היא עוד כתב בדרך אחר שכוונתי לדעתו בשינויא קצת דודאי לרבא הוה אתי ליה שפיר לאוקמי ביותרת ומטעמא דראה ונתפייס כיון דלר"מ לא מהני האי חזקה דראה ונתפייס היכא דאיכא תרתי מש"ה שייך שפיר לומר דמודה היכא דליכא אלא האי חזקה כגון במומין הראוין לבא דהיינו יותרת דלא מהני אלא צריך להביא עדים שראה ונתפייס אבל לרב אשי דלא איירי ר' מאיר כלל בחזקה דראה ונתפייס קס"ד דרב אחא בריה דר' אויא דליכא לאוקמי בהכי דלא שייך ומודה כך היה נ"ל לכאורה אלא דלענ"ד אין צורך לזה דשפיר יש לתרץ כמ"ש התוספות דמומין הראוין לבא עמה מבית אביה לבית בעלה היינו שאין לבעל להכיר בהן ומה שהקשו מהתוספתא נ"ל דהאי ברייתא אחריתי היא ומהאי ברייתא לא קשה מידי דהכי קאמר ומודה ר"מ במומין שראוין להוולד שעל האב להביא ראייה משום דאיכא למימר שנולדו עמה ותו ליכא למימר דאוקי אחזקת הגוף שאין החזקה מבוררת וכמ"ש התוספות בפ"ק דחולין ובריש נדה דלא הוי חזקה ודוקא באותן מומין דודאי לא נולדו עמה קאמר ר"מ על הבעל להביא ראיה שהיא חזקה מבוררת והתימא קיימת לדעתי על התוספות שלא הרגישו בזה דבמומין דאפשר שנולדו עמה דלא הוי חזקה וע"כ דלא מקשה ר' אחא מהאי ברייתא דתוספתא אלא שזו הברייתא דמייתי רב אחא ברייתא אחריתי היא דלא קתני הראוין להוולד אלא מומין הראוין לבא דמהאי לישנא לא משמע ראוין להוולד אלא שראוין לבא עמה מבית אביה ולא ירגיש בהן הבעל כפי' התוס' ואף אם נאמר דהתוס' דהכא נחתו לסברת רבינו שמשון שהביאו הפוסקים בטוי"ד סי' פ"א בגבינות הנעשות מטריפה והבאתי לעיל בשמעתין דלבתר דקי"ל דאזלינן בתר רובא אפילו בחזקה שאינה מבוררת בשעתה הו"ל חזקה דאתיא מכח רובא ורוב נשים אין בהם מום מש"ה אמרינן השתא הוא דאיתרע כדאמרינן גבי הוא אומר שכ"מ הייתי שהבאתי לעיל מ"מ איכא למימר דאפ"ה מודה ר"מ שעל האב להביא ראיה דודאי לא עדיפא חזקה דאתיא מכח רובא שעכשיו נתברר שהיא מהמיעוט יותר מרוב גמור דקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא ממון ולפ"ז לא איירי ר"מ אלא במומין שא"א לומר שנולדו עמה בשעת לידה דא"כ הו"ל חזקה המבוררת בשעתה ולבתר הכי נמי איכא חזקה דאתיא מכח רובא שרוב הנשים אין בהם מום ואע"ג דעכשיו היא מהמיעוט אמרינן השתא הוא דאיתרע כדמסיק הש"ס פרק עשרה יוחסין דף ע"ט גבי הוא אומר שכ"מ הייתי דא"כ יש להאב חזקה ורוב וטענת הבעל מיעוטא דמיעוטא וכדמסקינן להדיא בר"פ האשה בתרא דהיכא דאיכא רוב וחזקה הו"ל כמיעוטא דמיעוטא דאפילו ר"מ לא חייש לה ומש"ה מהני הכא לר"מ אפי' להוציא ממון וא"כ ע"כ דהאי ברייתא דמייתי רב אחא היינו ברייתא אחריתי וכדפרישית: גמרא אמר רב יהודה אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור כו' ופירש"י ותנן בקידושין כל הנעשה כו' נתחייב חבירו באונסי חליפין כו' עכ"ל. וכתב בעל המאור ע"ז דא"כ הו"ל הא מילתא ודרמי בר יחזקאל לקמן דלא כהלכתא דהא קי"ל פירי לא עבדי חליפין ע"ש וכבר כתבתי באריכות בפרק הזהב דלענ"ד בחליפין כי האי דהיינו שוה בשוה לכ"ע מהני אפילו בפירות וכל מילי לבר ממטבע ולאו מדין חליפין אלא מדין שוה כסף דקי"ל דהרי הוא ככסף ואע"ג דלא קייצי דמייהו כדמסקינן פ"ק דקידושין דשיראי לא צריכי שומא ונהי דתיקנו חכמים דמעות אינו קונה היינו משום שמא יאמר נשרפו חיטיך בעלייה מ"מ בשוה כסף לא שייך לומר כן דאם כן לאידך גיסא נמי אם אינו קונה יאמר הלה נאבד או נשרף פרתך וכמ"ש בכל זה שם באריכות ליישב הסוגיא דהתם ולפ"ז יתיישב יותר מימרא דר"י אמר שמואל דשמעתין דאמר על בעל החמור להביא ראיה דנהי שמשך בעל החמור את הפרה מ"מ אנן סהדי שלא נתכוין בעל הפרה להקנות לו הפרה במשיכה אלא באופן שיגיע דמי שוויו לידו דהיינו שיהא החמור קיים בשעה זו וכמאן דאתני דמי ומש"ה על בעל החמור להביא ראיה שנתקיים זה התנאי דאל"כ הו"ל מקח טעות למפרע והדרא הפרה למרא קמא דהו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דחייב דאין ספק פרעון מוציא מידי ודאי חוב ובהא מייתי שפיר ראייה ותנא תונא כלה וכדמסיק ר"נ בר יצחק דהיינו כלה בבית אביה ולקידושין דאע"ג שהאב מוחזק אפ"ה צריך להביא ראיה כיון דאנן סהדי שלא נתן לו הקידושין אלא באופן שיתקיימו הקידושין דהיינו אם לא ימצא סימפון וכ"ש אי איירי מתניתין בקידש ע"ת וכנס סתם למ"ד דשמואל נמי מודה בה ומוקי מתני' דרישא בהכי ועלה קתני מתניתין דעודה בבית אביה א"כ א"ש דעל האב להביא ראיה שנתקיים התנאי בבירור אלא אפילו למאן דמוקי אליבא דשמואל לעיל בקידש סתם וכנס סתם אפ"ה אנן סהדי דע"מ כן קידשה שלא יהיו בה מומין דהא סימפון מיקרי ומש"ה על האב להביא ראייה כן נ"ל ואפילו למאי דאמרינן לעיל דף ע"ג ע"ב דלשמואל מספקא ליה בסתם בני אדם אם מקפידים כפירש"י שם מ"מ כבר כתבתי שם דספיקא הוי דוקא בסתם בני אדם שכונסין סתם אי מחיל מה שאין כן ברישא דמשנתינו בעודה ארוסה לכ"ע הוי סימפון וכמאן דאתני דמי כן נ"ל נכון ובלשון התוספות אבאר יותר ודו"ק: קונטרס אחרון תוס' בד"ה על בעל החמור להביא ראייה אעפ"י שהוא מוחזק וחזקת הגוף נמי מסייע כו' עכ"ל. נראה ברור מהמשך דבריהם שכל דבריהם בזה הדיבור אינן אלא על עיקר דינו דר"י אמר שמואל לפי מאי דמסיק ר"נ בר יצחק דכיון דכבר מסיק הש"ס האי סברא דחזקת ממון דמקשה אכלה דרישא מי דמי התם האב מביא ראיה ומפיק ואסיק אדעתא נמי סברא דחזקת הגוף דמקשה אכלה דסיפא מי דמי התם בעל מייתי ראיה ומרע לחזקה דאב אם כן שפיר קשיא להו נהי דמסיק ר"נ בר יצחק דמייתי שפיר ותנא תונא כלה בבית אביה ולקידושין אכתי קשיא לן טעמא דמילתא דכיון שיש לבעל החמור כל הני מילי מעליותא אמאי צריך להביא ראיה ועל ענין זה סובב והולך זה הדיבור נמצא דלפ"ז אין מקום לקושיית מהרש"א ז"ל דלפירושם דמרא קמא וכן לפירושם דשעת מציאתן מאי מייתי מכלה בבית חמיה דודאי למאי דהוי בעי למימר דותנא תונא היינו כלה בבית חמיה לא הוי טעמא משום הכי אלא לענין דכי היכי דלא מהני חזקת ממון לבעל במקום חזקת הגוף דאב ה"נ לא מהני חזקת ממון לבעל החמור במקום חזקת מרא קמא ואע"ג דלפ"ז דהוי טעמא דשמואל בחמור משום מרא קמא הו"מ לאקשויי דשמואל אדשמואל מכל הנך דמקשו התוס' מ"מ ניחא ליה לתלמודא לאקשויי עליה בהאי מימרא גופא דקאמר והא לא דמי ותנא תונא וזה ברור ובאמת פליאה בעיני על מהרש"א ז"ל אמאי קשיא ליה טפי האי ותנא תונא דכלה בבית חמיה לשני פירושים הראשונים שבתוספות דלפי' רש"י נמי קשיא הא מילתא גופא וכמו שאבאר וכן לפירוש ריב"א בסוף הדיבור שאין מועיל חזקתו מספק בממון חבירו ומאי טעמא דכלה בבית חמיה הרי הבעל מחזיק בממון שלו ולא בשל חבירו ואפ"ה צריך להביא ראיה אע"כ כדפרישית שכל דבריהם היינו לפי מסקנא על עיקר הדין כן נראה לי ודו"ק: בא"ד והא דפריך הש"ס בהשואל כו' אלמא לא מוקמינן אחזקת מרא קמא כו' עכ"ל. ולולי דבריהם היה נ"ל דלא דמי והיינו למאי דפרישית בל' הגמרא דדוקא הכא שייך לומר אוקי אחזקת מרא קמא כיון שעיקר הספק בגוף המקח והקידושין כדפרישית דודאי ע"מ כן מסר בעל הפרה פרתו לבעל החמור אדעתא דהכי שיגיע דמי שוויים לידו דהיינו שיהא החמור קיים באותו שעה וכן בקידושין מסר הקידושין אם יתקיים התנאי שתהא אשתו שלא ימצא בה סימפון וכיון שהספק בגוף המקח והקידושין לגמרי אוקי בחזקת מרא קמא משא"כ בהשואל דאיירי לענין הוולד שלא נזכר בשעת המקח ומסתמא הולד בתר פרה גרירא וכיון שהפרה קנוייה בודאי ללוקח לא שייך להעמיד הולד בחזקת מרא קמא וכה"ג יש לתרץ ההיא דכור בשלשים שאין שם בטול מקח לגמרי כן נראה לי לולי שהתוספות לא משמע להו לחלק בכך והנלע"ד כתבתי ונוטה קצת לפי' ריב"א ודו"ק: בא"ד וליכא למימר דהתם היינו טעמא דמדלא דק כו' והא טעמא לאו משום רובא הוא אלא משום דלא דק כו' עכ"ל. גם בזה היה נראה לי דלולי דבריהם לא קשה מידי דודאי אי הוי אזלינן בתר רובא בממון לא הוי שייך לומר מדלא דק דלא היה צריך להתנות דסתמו כפירושו כיון דרובא דעלמא לרדיא זבני אלא משום דלא אזלינן בתר רובא בממון צריך להתנות ואמרינן שפיר מדלא דק להתנות ודאי לשחיטה זבניה כן נראה לי לולי שהתוספות לא כתבו כן: בא"ד ע"כ נראה דטעמא דשמואל כו' כי היכי דעכשיו הוא מת כו' ודוקא גבי מיתת החמור וגבי מום וגבי מחט כו' עכ"ל. ונראה דכוונתם בזה לאפוקי מחזקת מקוה וכולה סוגיא דפרק עשרה יוחסין ודפ"ק דנדה דמשמע דלעולם חזקה קמייתא עדיפא ולא אמרינן הרי חסר לפניך אלא בדאיכא תרתי כן נראה לי בכוונתן אלא דאכתי טעמא דמילתא לא ידענא ולכאורה היה נ"ל דדוקא בהנך תלת דשעת מציאתן מסייע לחזקת מרא קמא הוא דאמרינן הכי אלא דלפ"ז לא הוי מקשו מידי מההיא דקידשה אביה בעיר דהתם אדרבה שעת מציאתן מרע' לחזקת מרא קמא דאם נאמר שהיתה בוגרת מקודם מפקינן לה מחזקת מרא קמא שהוא האב. ולכאורה היה נ"ל בכוונת התוספות דדוקא גבי מיתת החמור אמרינן כיון דעכשיו מת למפרע נמי מת משום דחזקת הגוף דחמור לא אלים כ"כ שהיא חזקה העשויה להשתנות דכל בעלי חיים סופן למות כמבואר סברא זו כמה פעמים בפוסקים ובמומין ומחט אע"ג שאין עשויין בודאי להשתנות אפ"ה חזקת הגוף דידהו לא אלים שאינן חזקות מבוררות בשעתן כמבואר ג"כ בתוספות פ"ק דחולין ובפ"ק דנדה ובפוסקים ואף לשיטת החולקים שכתבתי לעיל דאכתי הו"ל חזקה דאתיא מכח רובא מ"מ האי סברא דשעת מציאתן מרעא לה משא"כ במקוה ודכוותה שהחזקות מבוררות בשעתן לא אמרינן כשעת מציאתן זו סברת התוספות ואהא קשיא להו שפיר מקידשה עצמה בעיר דאע"ג דחזקת נערות עשוייה להשתנות בודאי אפ"ה לא קאמר שמואל הרי בוגרת לפנינו בשעת מציאתן וא"כ קשיא להו ההיא דחמור דשמעתין כן נ"ל נכון בכוונתם אלא דאכתי קושייתי הראשונה במקומה עומדת אמאי לא מפרשו בפשיטות דטעמא דהנך תלת משום דשעת מציאתן מסייע לחזקת מרא קמא ותו לא תיקשי להו מקידשה עצמה בעיר כדפרישית ויתיישבו ג"כ כל מה שהקשו מנמצא נגחן ואינך וצ"ע ליישב ומה שיש לדקדק בדבריהם עוד יתבאר בפרק עשרה יוחסין בעזה"י ודוק היטב: +
הפלאהתוס' ד"ה וחדא וכו' ויש לומר דודאי טעמי' האשה עדיפא וכו' יש לדקדק לפי זה לא הוי צ"ל חזקה דא"א מתפייס במומין אלא חזקה דממונא עדיף מחזקה דא"א שותה בכוס. אבל אינו מועיל חזקה דממונא להצטרף לחזקה דכאן נמצא כאן היה לדחות חזקה דגופא וגם לדחות חזקה דא"א שותה וכו'. ותו דלפי מאי דמשמע לעיל דף י"ב ע"ב דלא מהני חזקה דגופא לר"ג להוציא מחזקת ממון אלא משום דאיכא נמי ברי ושמא א"כ בחזקה דא"א שותה וכו' דאיכא להיפך ברי ושמא דהרי הבעל טוען ברי שלא בדק. והיא טוענת שמא שפיר יש לומר דעדיף ברי דבעל וחזקת ממון דלחות חזקה דא"א שותה בכוס וכו' אך לפמ"ש לעיל בישוב קושי' התוס' דעיקר שנוי' דהש"ס משום דלשני חזקות דאשה אינו מועיל לומר כאן נמצא כאן היה א"ש דל"ל משום ברי דבעל דא"כ הוי נסתר חזקה זו דא"א שותה וכו' לגמרי ולא הוי תרתי במקום חדא וע"כ צ"ל דאפילו ברי דבעל אינו מועיל לסתור חזקה זו דא"א שותה בכוס אאיכא בינייהו אלא בצירף חזקה דא"א מתפייס במומין ואין אנו סותרים חזקה דא"א שותה מחמת חזקה דא"א מתפייס במומין אלא שאנו אומרים שהיה הבדיקה קודם שנתהווה בה המומין וממילא נסתר חזקה דכאן נמצא כאן היה כנ"ל. ודוק: ונראה לע"ד ליישב לשיטת התוס' דבל"ז צריך לומר א"א מתפייס במומין סותר לחזקה דראה וניפייס דאל"כ תינח במתניתין דמיירי לענין כתובה מועיל ראיה של הבעל שהי' קודם שתתארס ומשום חזקת ממון דידיה לא אמרינן דחזקה אין אדם שותה בכוס אבל במתניתין דלעיל דנקט קידשה ע"ת שאיכא בינייהו מומין וכנסה סתם צריכה גט לרב משום דא"א עושה בב"ז ולשמואל בק"ס וכנסה סתם ומפרש לעיל לדידיה דצריכה גט מספיקא או מדבריהם ולא אמרינן דודאי מקודשת משום דא"א ש"ב ודוחק לומר דמיירי דוקא במומין שא"א לבדוק כלל וכ"ש למאי דפירש"י ביבמות דפלוגתא דרב ושמואל דלעיל בקידשה ע"ת וכ"ס הוא רק במומין ע"כ צ"ל משום חזקה דא"א מתפייס במומין דהתם ליכא חזקת ממון מיהואכתי קשה דהא הכא משמע דחזקה דא"א מתפייס במומין לא עדיפא כמו חזקה דא"א שותה בכוס אאיכא בינייהו כי אם בצירוף חזקת ממון כמ"ש התוס' בתירץ קמא (ולפמ"ש לעיל לתרץ הסוגיא דלא אמרינן כלל הכא דא"א מתפייס במומין סותר חזקה דא"א שותה אלא דאדרבא מסייע אהדדי דמוכח משניהם שהי אחר כך א"ש דיש לומר דחזקה דאא"מ עדיפא כמו חזקה דאא"מ אבל לשיטת התוס' קשה) ואם כן אכתי נימא התם דמקודשת. ונראה לעניות דעתי דהתם הוי חזקה דאא"ש חדא במקום תרתי חזקות דאיכא נמי חזקת פנוי' ומזה ראיה למ"ש לעיל דאף דכתבו התוס' לעיל דחזקת פנוי' לגבי חזקת הגוף כמאן דליתא אבל לגבי אא"ש בכוס לא הוי כמאן דליתא וע"כ צ"ל דהא דלא חשיב הכא חזקת פנוי' היינו כמ"ש לעיל דכיון דבאמת צריכה גט מדבריהם ליכא חזקת פנוי' ולרב משום שא"א עושה בב"ז אבל אי לאו הכי לא הוי צריכה גט באמת משום דא"א מתפייס וחזקה פנוי' ה"ל תרתי. ודוק: בא"ד ועוד יש לומר וכו' דאפילו לא יהיה אלא אחד מהן אמת וכו' לכאורה נראה דיש להבין לפמ"ש התוס' לעיל דף ט' ע"ב בד"ה אי למיתב וכו' דמוצאין ממון בספק ספיקא אם כן כיון דחזקת הגוף עדיף מכאן נמצא כאן היה בלא חזקת ממון. וחזקה דא"א שותה עדיף מחזקה דא"א מתפייס בלא חזקת ממון אם כן עכ"פ ה"ל ספק ספיקא ספק נתהווה אחר אירוסין וספק דראה ונפייס ומועיל להוציא ממון. מיהו אכתי קשה לי דלמה ליה למימר כלל משום חזקה דא"א שותה תיפוק ליה דהא רבא עצמו ס"ל לעיל דף ע"ג ע"ב דקידש' סתם וכנסה סתם היא ספק מקודשת מדאורייתא. וגבי ממונא לקולא וכו' וכיון דהכא במתניתין דידן הוי נמי ספק אימתי באו המומין ממילא בסיפא ה"ל ס"ס וכיון דמוציאין ממון מס"ס לכך צריך להביא ראיה שעד שלא תתארס היו בה מומין הללו ואין לומר דהא דאמר רבא לעיל דהוי ספק מקודשת היינו מהאי טעמא דחזקות אלו. זה אינו דהא בנדרים לא שייך חזקות אלו ואפ"ה ספיקא הוא לגירסת רבא א"ש דס"ל לעיל דף ע"ג דגט מדבריהם בנדרים. ותו קשה לפמ"ש התוס' דף ע"ב בד"ה ע"מ וכו' דאפילו בקידושין לבד הוי ספק מקודשת. אם כן הכא ברישא ה"ל ס"ס ועל הבעל להביא ראיה. ומזה היה נראה דבאמת לאו מטעם ס"ס קאמר הכא אלא משום דטעמא דבעל גרוע מטעמי האשה כמ"ש התוס' בפשטות ומשום דאתיא מתניתין כר"ג כפירש"י ור"ג לית ליה דמוציאין בס"ס כדקאמר רבא עצמו לעיל דף י"ד דר"ג לא אלים ליה ס"ס. ובזה מיושב טפי דברי רש"י ז"ל שכתב דרבא מהדר לאוקמי כר"ג משום דלרבא אי אתיא כר"י לק"מ דהא דבסיפא על הבעל להביא ראיה משום ס"ס דהא רבא עצמו ס"ל דהוי ספק מקודשת וממונא לקולא ואית ליה נמי דר"י אלים ליה ס"ס ולפ"ז צ"ל דס"ל דברישא בקידושין לבד א"צ גט לרבא כמ"ש התוס' שם בתירוץ קמא. א"נ כמ"ש שם דהיכא דהוא עומד בפנינו ומקפיד א"צ גט בקידושין לבד. אבל לתירוץ בתרא של תוס' א"א לאוקמא כר"י דקשה מרישא דה"ל ס"ס מיהו אכתי קשה לי דמשמע לעיל מדברי התוס' דף ט' ע"ב דלא פליגי בהא ר"ג ור"י דמוציאין ממון בס"ס וכמ"ש שם באורך ונראה דלפמ"ש שם דאין מוציאין בס"ס אלא בברי ושמא. אם כן יש לומר דנהי דאיכא הכא ברי ושמא בספק המומין. מ"מ כיון דבספק השני שנראה ונתפייס איכא ברי ושמא להיפך דהיא אינה יודעת אם נתפייס והוא טוען ברי שלא נתפייס אין מוציאין בס"ס ויותר נראה דהסוגיא אליבא דרב דמוקי למתניתין בקידשה על תנאי וס"ל לעיל דהא דצריכה גט היינו משום דא"א עושה בעילתו ב"ז. וס"ל דלא דמי לקידשה סתם וכנסה סתם דלית ביה ספיקא כלל כיון שהתנה אלא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וזה אינו אלא לענין קידושין ולא לענין כתובה. ועיין מ"ש לקמן בזה. ודוק: תוס' ד"ה ואמאי וכו' ומיהו יש לומר וכו' משמע דאפילו לאחר הנשואין יש מומין שבסתר דלא שייך בהו חזקה דא"א שותה אאיכא בינייהו וקשה לכאורה דא"כ הא דפריך לעיל דף נ"ז ע"ב אפילו נכנסה לחופה נמי ומשני דמבדק בדק לה. אכתי ניחוש למומין אלו. בשלמא במומין שבסתר במקום שאין שם מרחץ או אפילו יש שם מרחץ לר"מ דאף דמהני בהו טענה כשהביא ראיה שהיה קודם האירוסין מ"מ יש לומר דלא חיישינן לזה דמסתמא בודק וכמ"ש לעיל. אבל לפמ"ש דיש מומין דליכא בהו חזקה כלל קשה וצ"ל דמילתא דלא שכיחא הוא ולא חיישינן אך זה דוחק וגם לשון הרא"ש לא משמע כן דהא כתב ואין נפקא מיני' לדינא בין שנוי דרבא לדרב אשי. ואי ס"ד דנכפה ושאר מומין כיוצא לא שייך חזקה דראה ונפייס. אם כן שפיר איכא בינייהו דלרב אשי הבעל צריך להביא ראיה משום דה"ל מנה לי בידך וכ"כ הב"ש בסימן קי"ח ועיין קונטרס אחרון: וען נלענ"ד דלפי מה דאמרינן לעיל במומין ונתרפאו דגם כן אינה מקודשת אם כן לא שייך בהא בדיקה קודם הנשואין דכבר נתרפאו. ואם כן יש נ"מ בין תירוצא דרבא לדרב אשי וע"כ צ"ל דלענין תרומה לא חיישינן גם כן למומין שנתרפאו ועמ"ש לעיל בדף ע"ג בתוס' ד"ה לא תימא טעמא וכו' ובדף ע"ד ע"ב תוס' ד"ה חכם וכו'. ואפשר דס"ל להרא"ש דבדיקת הבעל בנשואין היינו שהוא חוקר על כל המומין ולא אמרינן אלא נכפה כמומין שבסתר ולא יותר ומ"ש התוס' במתניתין דלרב דמיירי בהתנה אפ"ה ביש מרחץ אמרינן דנתכוין למומין אלו היינו דמהני ראיה כשתביא עדים כיון דליכא בהא בדיקת מרחץ אע"ג דאיכא חזקה דבדיקה מועיל ראיה. אבל עכ"פ איכא חזקה. ועיין קונטרס אחרון: עוד יש לדקדק דנהי דבמומין אלו לא שייך שראה ונתפייס אכתי צריך עכ"פ הבעל להביא ראיה שכבר הי' באירוסין דאל"ה לימא שהיו אחר הנשואין משום כאן נמצא כאן היה וצ"ל דמיירי שידוע שכבר היה קודם הנשואין מיהו אכתי קשה לי דנהי דבמומין אלו לא שייך חזקה דא"א שותה. עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק. דשמא אינו מקפיד דהא אמרינן לעיל דף ע"ג ע"ב לרבא דמספיק' צריכה גט ולא חלוק בין מום למום. משמע דבכולן איכא ספיקא. וכבר כתבנו לעיל דלפ"ז ה"ל במתניתין דידן ס"ס בסיפא: ונהי שכתנו לעיל דהסוני' לרב אכתי קשה לשמואל. וכ"ש לפמ"ש רש"י ותוס' לקמן דשמואל עצמו מוקי מתניתין כרבא קשה הא לדידיה ה"ל ס"ס בלא חזקות אלו. גם לשון הברייתא במומין הראוי לבא מבית אביה: משמע שהריעותא הוא משום שהיה קודם אירוסין ולא משום דלית בהו חזקה דראה ונתפייס. וי וי לה לברייתא למתני מומין שאינם ראוי לבדוק. ולפמ"ש לעיל דהך חזקה דא"א שותה בכוס אאיכא בינייהו הוא דמטעם זה אמרינן שנתהוה בה המומין אחר הבדיקה. יש ליישב קצת דהיינו דקאמר דמומין אלו הואיל דלאו בני בדיקה נינהו. אם כן אין ראיה שלא באו אחר כך וראוים לבא מבית אביה אלא דדוחק לפרש כן אמנם לולי דבריהם ז"ל נלפענ"ד ליישב והוא דקשה עוד דמומין הראוי לה מבית אביה יש לומר אפילו בספק שנולדה עמה משבאה לעולם או נתהוו בה אחר כך א"כ תו ליכא חזקת הגוף ולמה ליה לאוקמי ביתי' ומאי מקשה יתירת מאי ראיה מייתי הל"ל בספק שנולדו עמה כמשמעות לשון הראוי להולד עמה כמ"ש בתוספתא. ונראה דאפ"ה ה"ל ס"ס כנ"ל. דוודאי במומין שבסתר מודה רב אשי דיש לומר דחזקה דראה וניפייס. תדע דהא אמרינן לעיל דף נ"ז דמהאי טעמא אוכלת בתרומה משום חזקה דבודקה כשכונסה. ודוחק לומר דס"ל דחזקה דא"א מתפייס במומין עדיפא מחזקה דא"א שותה ולכך בתרומה אמרינן מסתמא לא מצא דזה דוחק כמ"ש לעיל בדף ע"ב ע"ב בלשון התוס' שם אלא על כרחך דגם רב אשי ס"ל חזקות אלו אלא דעיקר תירוצ' דל"ל כנכ"ה ברישא וס"ל דר"ג אפילו באין שהות ס"ל דנאמנת משום דה"ל מנה לי בידך. ולכך הוצרך לפרש דרישא משום דהוי מנא לאבא בידך. וא"כ ממילא אפילו במומין שיש להסתפק שנולדו עמה דליכא חזקת הגוף מ"מ מידי ספיקא לא נפיק וה"ל ס"ס. ובזה א"ש דהקושיא דוקא לרב אשי דבשלמה לרבא יש לומר כיון דבטל חזקת הגוף אמרינן כאן נמצא כ"ה. וליכא שום ספק שהיה קודם. אבל לרב אשי נהי דל"ל חזקת הגוף מ"מ הא ל"ל נמי כאן נמצא כאן היה. נמצא דבסיפא ה"ל ס"ס. והא דקאמר ואמאי מנה לי בידך הוא היינו כמו שכתבנו לעיל דבס"ס א"י להוציא אלא בברי ושמא והיינו שהיא טוענת ברי. וכ"ש דא"ש לפי פי' הרשב"א והרמב"ן בדברי ר' אשי דאמר רישא מנה לאבא בידך היינו דאין ברי דידה מועיל לאב לכך מקשה דהא מנה לי בידך היא ואפילו אין כאן חזקה הא איכא ברי וס"ס. לכך הוצרך לתרץ ביתרת דליכא שום ספק דודאי היה קודם והוצרך לומר דראיה היינו דראה ונתפייס כנלענ"ד ודוק: רש"י ד"ה רב אשי אמר מהדר לאוקמי' כר"ג וכו' לכאורה הוא מילתא דפשיטא דהא במתניתין דמשארסתני נאנסתי ה"ל הנה לי בידך. ונראה דלפמ"ש לעיל דף ט' ע"ב בתוס' ד"ה אי למיתב וכו' דיש לומר הא דלא חייש ר"י דזינתה ברצון ואבידה כתובתה משום דכיון דנתחייב' כבר בכתובה משעת אירוסין ה"ל כאומר איני יודע אם פרעתי דחייב לשלם אליבא דכ"ע. אם כן יש לומר דכיון דבאירוסין כתובתה דאביה הוי וחזקת הגוף דידה לא מהני לגבי אב ה"ל לגבי דידה דמתחיל חיוב דידה משעת נשואין כאומר איני יודע אם הלויתני דשמא זינתה ברצון וכין דצריכה לבא מחמת חיוב האב משעת אירוסין ה"ל מנה לאבא בידך. אם כן איכא למימר דמתניתין כר"י אתי ונראה דלא ניחא ליה לרש"י בזה. משום דמשמע ממתניתין דהתם מיירי ביש שהות אחר נשואין באומר שנבעל' תחתיו כמ"ש התוס' לעיל לאוקימתא דרבא ומסתמא לא פליג רב אשי' עליה בהא. ואם כן היא נאמנת במיגו שהיתה אומרת שנבעלה אחר נשואין דאיכא חזקת הגוף וממילא דליכא למיחש דשמא זינתה ברצון. דה"ל איני יודע אם פרעתי כיון שנתחייב לה בשעת נשואין וע"כ מתניתין כר"ג מוקי לה. ודוק: תוס' ד"ה על בעל' החמור וכו' ע"כ נראה דטעמא דשמואל וכו' הקשה מהרש"א ז"ל דאכתי מאי מייתי ראיה מהא דכלה בבית חמי' נהי דמצי לשנוי' דה"ל ב' רשויות אבל ראיה ליכא. תו הקשו המפרשים דאכתי קשה קושי' אביי לעיל עד שלא תתארס אין משנתארס לא ואמאי הא כשמביא ראיה שהיו בה המומין משתתארס תו לא ה"ל אלא חדא רשות ונימא כשעת מציאתה כן היה קודם שתתארס ולכאורה היה נראה בזה דיש לומר כתירוצא דרבא דאיכא בסיפא חזקה דראה ונפייס והא דהוצרכו התוס' לחלק בב' רשויות היינו משום מתניתין דמשארסתני נאנסתי דלא שייך חזקה דראה ונפייס וע"כ טעמא דר"ג משום דהוי ב' רשויות ולפ"ז לא היה הכרח כל כך לחילוק זה דיש לומר באמת דהוי ס"ד דרישא דמתניתין כר' יהושע כפירש"י אלא משום דהתוס' כתבו לקמן דשמואל ס"ל כר"ג אך באמת זה אינו לפמ"ש התוס' לעיל בד"ה חדא במקום תרתי וכו' דאף דאין אדם מתפייס במומין עדיפא מחזק' דרא' ונפייס דלהכי מהני הראיה עד שלא תתארס היינו בצירוף חזקת ממון אבל היכא דצריך לצרף חזקת ממון נגד חזקת הגוף תו אינו מועיל לצרף לחזקה דא"א מתפייס במומין אם כן הכא לשמואל למאי דס"ד דאזיל בתר שעת מציאתה בלא חזקת ממון ואפילו להוצא ממון הדרא קושי' לדוכתין דאין אדם מ"ב וחזקת ממון מבטל חזקה דא"א שותה בכוס אאיכא בינייהו כמו בהביא עדים ע"ד שלא תתארס וע"כ צ"ל בסיפא משום ב' רשויות אלא דזהו לתירוץ קמא של התוס' בד"ה וחדא וכו' אבל לפי תירוץ ב' יש לומר דבסיפא שאני דהוי כס"ס כמ"ש לעיל. מיהו נראה דא"ש ומתורץ הכל בס"ד לפמ"ש לעיל לפרש תירוצא דרבא דודאי חזקה דא"א ש"ב וכו'. עדיפא דכיון דבדקה וא"א מתפייס במומין ע"כ היה אחר כך כמ"ש לעיל דה"ל ב' חזקות שהיה אחר כך אלא דמועיל חזקה אין אדם ש"ב לומר שהיה הבדיקה קודם אירוסין וקודם המומין וא"כ שפיר יש לומר דממ"נ אי אמרינן הכי אם כן אתה סותר חזקה דשעת מציאתה דלא אמרינן כשעת מציאת' כן היה קודם הבדיקה וע"כ צ"ל דחזקה דא"א מ"ב וחזקת ממון סותר חזקה דשעת מציאתה אם כן הדר ה"ל חזקת הגוף על מקומו כיון דע"כ נסתר חזקה דשעת מציאתו ובזה נכון פי' הגמרא אלא כלה בבית חמיה ר"ל דמייתי משום דקשה קושי' אביי דאפילו מביא ראיה דמשתתארס היה בה נמי וצ"ל משום דאמרינן כשעת מציאתה ואמרינן חזקה שהיה בשעת הבדיקה וראה ונפייס כנ"ל אם כן הוי ראיה לשמואל דאזלינן בתר שעת מציאתה אפילו להוציא ממון ואהא פריך התם בעל מביא ומרעא לחזקה דאב ור"ל דהתם ע"כ משום חזקת הגוף צ"ל דאזיל בתר שעת מציאתה אם כן שפיר אמרינן ממ"נ דאזלינן נמי בתר שעת מציאתה שהיה בשעת הבדיקה וראה ונתפייס ומתורץ קושית מהרש"א ז"ל וקושית המפרשים ודוק: עוד נלענ"ד דיש לומר הא דמייתי ראיה מכלה בבית חמיה משום דכתבו התוס'לעיל בד"ה אבל היכא וכו' דאיכא ה"נ חזקת פנוי' וכבר כתבנו לעיל דבסיפא דמתניתין לא שייך חזקת פנוי' משום דבכנסה צריכה גט בין לרב דמוקי למתניתין בקידשה על תנאי ובין לשמואל דמוקי למתניתין בקידשה סתם א"כ יש לומר דס"ד דטעמי' דבסיפא דנאמנת להוציא ממון משום דבב' רשויות לא אמרינן כשעת מציאת' לגבי המומין אלא אדרבא אמרינן הרי נשואה לפניך ואמרינן כשעת מציאת' לגבי המומין אלא אדרבא אמרינן הרי נשואה לפניך ואמרינן בהא כשעת מציאתה כי היכא דמקודשת לפנינו ה"נ היתה מקודשת משעת אירוסין משום דנתהווה בה המומין אחר כך ומזה הוכיח דאמרינן משעת מציאתה לאפוקי ממון אחר כך וע"ז פריך דהתם טעמי' משום דאיכא נמי חזקת הגוף. ובזה אפשר לתרץ קושי' התוס' מקידשה אביה בדרך וכו'. דלא אמרינן כשם שהיא בוגרת עתה וכו'. דיש לומר כיון דאביה קידשה קודם אם כן אמרינן כיון דממ"נ מקודשת לפנינו כן יש לומר דהיתה מקודשת קודם. ודוק: ועיין בחידושינו בקידושין הארכנו שם בזה. |