לא שנא במלוה. ואע''ג דלהוצאה ניתנה ואינה בעין הלכך לא בעינן צבורין אי במעמד שלשתן קמיירי מתני': טעמא דמת. הוא דלא יתנו דאין גט לאחר מיתה: הא מחיים נותנין. ולא צריך תו לאימלוכי ביה: וטעמא דאמר תנו. כלומר והא דדייקינן הא מחיים נותנין טעמא דאמר מעיקרא תנו כדקתני תנו גט לאשתי: הא לא אמר תנו. אלא כתבו לא הוי תלי תנא דמתני' טעמא דלא יתנו משום מיתה דאפילו מחיים נמי אין נותנין עד דלימא תנו מדלא קתני האומר כתבו גט (זה) לאשתי ומת לא יתנו לאחר מיתה ש''מ דאי אמר הכי אפילו מחיים נמי לא יהבינן ואי בשכיב מרע אע''ג דלא אמר תנו אלא כתבו יהבינן כרבי שמעון שזורי: היוצא בקולר. ליהרג: ואמר כתבו גט לאשתי. כדי שלא תזקק ליבם: הרי אלו יכתבו ויתנו. דמתוך שהוא בהול על נפשו לא גמר למילתי' ומיהו כתבו ותנו הוה דעתיה: המפרש. בים: והיוצא בשיירא. למדבר: אף המסוכן. שכיב מרע: במילתי' דשמואל. גרסי' מלוה לי בידך: מאי טעמא. במלוה קנה הא ליתא בעינא דלקנייה: נעשה כאומר לו. לוה למלוה: בשעת מתן מעות. דהלואה: משעבדנא. מהשתא לכל מאן דאתי מחמתך הלכך כי א''ל תנהו לפלוני איגלאי מילתא דמשעת מתן מעות אשתעבד ליה: הקנה. מלוה זו: לנולדים. שזה המקבל נולד לאחר אותה הלואה: הכי נמי דלא קנו. דכיון דטעמא משום שעבודא דקביל עליה לוה בשעת הלואה לאישתעבודי להאי דאתי מחמתיה הוא ואיהו לא היה בעולם בההיא שעתא לא קני: ואפי' לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. כגון מוכר פירות דקל או מה שתעלה מצודתי: הני מילי. כי מהנה לאדם שישנו בעולם אבל לדבר שאינו בעולם לא:

קסבר רב פפא כי אמר רב לא שנא מלוה לא שנא פקדון. וא''ת ולרב פפא. ורב גופיה אמאי לא אוקי מתני' במעמד שלשתן ואפי' אין צבורין וכי תימא משום דלא משמע ליה לישנא דמתני' במעמד שלשתן אם כן מהאי טעמא הוה ליה למימר דרב פפא לא אמר כרב זביד וי''ל אע''ג דמתני' לא משמע ליה לרב במעמד ג' מ''מ מדאתא רב פפא לאיפלוגי ארב. זביד משמע שיש לו כח וטעם דבשום ענין לא מפרשא מילתא דרב משום מעמד שלשתן: ממאי מדקתני תנו ולא קתני כתבו. וא''ת הא דקתני תנו אשמעי' דאפי' הכי אין כופין את היורשים לשחרר כרבי דפליג בירושלמי אדרבנן ואמר דתנו לא הוי כשיחררו אלא ככתבו ואין כופין וי''ל דמתני' לא אתא לאשמועינן בדין מצוה לקיים דברי המת אם כופין היורשים לקיים אם לאו אלא לאשמועי' דאין גט לאחר מיתה ועוד דמסתמא כרבנן אתיא: גופא אמר רב הונא אמר רב כו' תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. אוריב''א וכן ר''ת דבמעמד ג' קנה בעל כרחו של לוה או של נפקד דאי לא קני אלא מרצונו למאן דאמר דוקא בפקדון קנה למה הוצרכו לתקן מעמד ג' יאמר לו זכי ואין נראה לומר דהוצרכו לתקן למקום שאין הפקדון ביד הנפקד אלא ביד אחרים דלא יועיל אם יאמר זכי ועוד אף כשאין הפקדון ביד הנפקד יקנה באודיתא כדאמר התם (ב''ב דף קמט.) אדהכי נפקא אודיתא מבי איסור גיורא אלא נראה להם דאפי' בעל כרחו של נפקד קני וכן גבי איסור גיורא דקאמר רבא היכי ליקנינהו רב מרי להני זוזי אי במעמד ג' לא אזלינא משמע דאם היה הולך היה קונה בע''כ ואין לומר אם היה הולך שם היה מתרצה לפי שהיה מתבייש בפני איסור לומר אין רצוני דאם כן בלא מעמד שלשתן הוה לי' למימר לא אזילנא שלא יאמר לו זכה כי מסתמא היה הפקדון ביד רבא ומיהו לההוא טעמא דמפרש בסמוך בההיא הנאה דקא משתניא ליה ממלוה כו' משמע דלא קני אלא מדעתו אלא דבלאו הכי מפיק ליה מההוא טעמא: תנהו לפלוני במעמד ג' קנה. אומר ר''ת דאע''ג דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול מכר או נתן במתנה במעמד שלשתן אינו יכול למחול וכן משמע בפ''ב דקדושין (דף מח.) דקאמר במלוה בשטר פליגי בדשמואל דמ''ד מקודשת לית ליה דשמואל ומר אית ליה דשמואל ואיבעית אימא כולי עלמא אית להו דשמואל ובאשה סמכה דעתה קמיפלגי מ''ד מקודשת סבר דסמכה דעתה דלא שביק לדידה ומחיל לאחריני וכי קאמר במלוה על פה פליגי בדרב הונא אי קנה במעמד ג' במלוה משמע דאי אית להו דרב הונא אף במלוה לכולי עלמא מקודשת ואי יכול למחול אמאי מקודשת למאן דאית ליה גבי מלוה בשטר דלא סמכה דעתה ואמאי לא מסיק ואיבעית אימא כולי עלמא קנה במלוה אפילו מלוה על פה ובאשה סמכה דעתה פליגי כדמסיק אדשמואל אמלוה בשטר אלא משמע דבמעמד שלשתן אינו יכול למחול וא''ת בפ' החובל (ב''ק דף פט.) גבי היא שחבלה באחרים דפריך ותזבין כתובתה בטובת הנאה ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה והשתא אכתי תמכור במעמד שלשתן דאז לא תוכל למחול דאע''ג דהבעל ודאי לא יתרצה הא פרישית דאפי' בעל כרחו קני ועוד גבי שחבלה בבעלה תמכור במעמד ג' דשם יתרצה הבעל כדי לגבות חבלתו וכן בספ''ק דב''מ (דף יט:) גבי מצא שובר דפריך בזמן שהאשה מודה אמאי יחזיר לבעל ניחוש דלמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי כו' ומשני ש''מ איתא לדשמואל והשתא ניחוש דלמא מכרה במעמד ג' דאינה יכולה למחול וי''ל דלא תקינו מעמד ג' בכתובה דאפשר שלא תבא לידי גבייה לעולם ועי''ל דהתם גבי שובר אין לחוש כלל דשמא מכרה במעמד שלשתן דאם אין עדים שמכרה א''כ הבעל והאשה יכפרו המכירה ואם יש עדים ואומרים שהבעל נתרצה או אפילו שתק ודאי השובר שקר ואם מיחה אז מוכח שהשובר אמת וליכא למיחש דלמא כתבה ליתן בניסן כו': במעמד שלשתן קנה. אומר ר''ת דלא תקינו מעמד שלשתן בעובד כוכבים אם הנפקד או הלוה עובד כוכבים ואמר ליה ישראל תנהו לישראל אחר לא קנה כיון דאפילו אמר לו זכי לא קנה כיון דאין זכיה לעובד כוכבים ה''ה במעמד ג' לא קנה ואם המקבל עובד כוכבים ואמר ישראל לישראל תנהו לפלוני עובד כוכבים כל זמן שאינו חוזר בו יתן אפי' אמר ליה בלא מעמד ג' אבל אם חוזר בו לא יתן לעובד כוכבים אפי' אם אמר לו במעמד ג' אם לא שאינו יכול להשמט מן העובד כוכבים ואם הנותן עובד כוכבים נראה דקנה דאם ממונו של ישראל הפקיעו על ידי מעמד ג' דהוי הלכתא בלא טעמא כל שכן ממון העובד כוכבים ועוד דבדיניהם דיינינן ליה שאמרינן לו לעובד כוכבים כך דינכם כדאמרי' בהגוזל בתרא (ב''ק קיג.): הקנה לנולדים הכי נמי דלא קנו. פי' הקנה לנולדים במעמד שלשה שלא נולדו עדיין בשעת מתן מעות הכי נמי דלא קנו ולספרים דגרסי הכי נמי דקנו הכי פי' הקנה לנולדים בקנין בעלמא בלא מעמד שלשה דלא הוו בשעת קנין שלא נולדו עדיין ה''נ דקנו דהא במעמד שלשתן קנו אפי' נולדו אחרי כן: לדבר שאינו בעולם מי אמר. הך סוגיא אליבא דרב הונא קיימא דאית ליה אדם מקנה דשלב''ל ולא לדבר שלא בא לעולם דבהאשה רבה (יבמות צג.) אית ליה גבי פירות דקל משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו ובפרק מי שמת (ב''ב דף קמב.) קאמר רב הונא דהמזכה לעובר אף לכשתלד לא קנה ורב נחמן הוי איפכא מדרב הונא דאית ליה התם לכשתלד קנה ובהאשה רבה (יבמות צג.) קאמר רב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. וא''ת מהיכא שמעינן ליה לר' מאיר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם היינו מההיא דקתני (שם צג:) לאחר שתתגיירי ושתשתחררי מקודשת מההיא גופא שמעינן נמי דאדם מקנה לדבר שלא בא לעולם דהא קתני לאחר שאתגייר לאחר שאשתחרר דמקודשת ויש לומר דעובד כוכבים ועבד איתנהו בעולם אלא שמחוסרים גירות ושחרור ולא דמו לנולדים דליתנהו בעולם כלל ואע''ג דילפינן מינה דאדם מקנה לר''מ פירות דקל ולא מפלגינן היינו משום דאית לן למימר דקאי בשיטתיה דרבי אלעזר בן יעקב דאמר (קידושין סב:) האומר פירות ערוגה זו מחוברין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו התלושין לכשיביאו שליש ויתלשו דבריו קיימין:

אמר רבא מסתברא מילתא דרב בפקדון. (אי) [איכא] דק"ל פקדון למה לי במעמד שלשתן לימא כל האומר תנו כאומר זכו דמי ותניא ברשות הלה המופקדין אצלו כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ומתרץ דמעמד שלשתן אע"פ שלא קבל עליו נפקד קנה הלה ואע"פ שאומר לא אתן. וראיה לדבריו כפי דעתו ממ"ש רבא בבתרא אי במעמד שלשתן אי שלח לי לא אתינא אלמא אי אתי אפילו בעל כרחיה. ולא מסתבר לי מדאמר רב אשי בההיא הנאה דקא משתניא ליה ממלוה ישינה למלוה חדשה גמר ומשתעבד נפשיה והאי טעמא לא שייך אלא במודה ומקבל עליו ליתן ואע"ג דאסיקנא דהילכתא בלא טעמא היא מיהו ודאי לאפלוגי במילתי' דרב ורב אשי קים לי' שפיר טפי מינן בתכסיס' דהמחא' אי בעינן למימר בהכין אי לא. ולישנא דאמרינן נעשה כמאן. והא דאמרינן בבתרא אי שלח לי לא אתינא משום דאי אתי כסיפא ליה מילתא ועוד דמאי דהוה עביד קאמר ואמאי ליטול כיון דלא הוה מקבל עליה.
וי"א משום דאמר תנו לאו כאומר זכו דמו אלא כמוציא מתנה מתחת ידו והיינו דלא אוקי למתני' משום דאמר תנו וכאומר זכו וראיה לדבר כפי כוונתם מדאמר בפ"ק דמציעא (דף י') וא"ת משנתנו דאמר תנה לי ולא אמר זכה לי ולא נראה כפי דעתי דשאני התם דכיון דמציאה ביד מוצא נאמן הוא לומר לא נתכוונתי לזכות אלא ליתן שיש במשמע נתינה והוא נאמן בזה כמו שהוא נאמן לומר אני זכיתי בה תתלה כדאיתמר התם אבל לעולם כל האומר תנו כאומר זכו דמי וא"ת מ"מ קשיא א"ל לרבה אליביה דרב לית ליה כל האומר תנו כאומר זכו דמי ועוד דהכי קני אע"פ שאינן ברשותו של נפקד כגון שהטמין בשדה שאינו שלו או שהפקידן אצל אחר ואע"פ כן קנה במעמד שלשתן הואיל וישנן בעולם אבל במלוה שאינה בעולם לא קנה.

נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות וכו' ודאמר רב אשי בהאי הנאה דקא משניא ליה וכו'. תמהני למה לי מעמד ג' מכיון דאמר מלוה תנהו לפלוני ואמר הלה אין משתעבד לי בהאי הנאה או משום דנעשה כמי שאומר לו כן בשעת מתן מעות וא"ל במעמד ג' דכסיפא ליה מילתא לנותן למיהדר ביה סמכא דעתיה דהאי וגמר ומשתעבד נפשיה אבל שלא בפניו מימר אמר השתא הדר ביה ולא גמר ומשעבד ובשעת הלואה נמי ה"ק משתעבדנא לך ולכל מאן דקים לי ביה דאתי מחמתך ומטעמך דלא תיהדר ביה ובעי' נמי להאי טעמא מדעתיה תדע דאי לאו הכי לא אשתעבד אלא למאן דקני בקנין ודאי דמקרי אתי מחמתיה מן הדין ואפילו אמר ליה הכי בפי' אלא לדעתיה וקא מתנו.
ואיכא דדאיק מינה דאע"ג דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול אי אקנייה ניהליה במעמד ג' קנה ואינו יכול למחול דהתם טעמא מאי משום דלא קני ליה מדאורייתא כדפריש ר"ה ז"ל אבל הכא בעיקר שעבודא משעת הלואה נשתעבד לו ואין זה עיקר לפי שיש לומר בהאי נעשה ולא מדין תורה הוא אלא מתיקון חכמים דאינהו הוא דאמדינהו ואמרו כיון דמעמד ג' אקני ליה סמכא דעתייהו ואתי מחמתך קרינא ביה אע"ג דלא אקני לי' ממש בדרכי הקנאה דכל מוכר שטר חובו לחבירו נמי אתי מחמתו הוא ולא משתעבד ליה עד דאקני ליה ממש ואפ"ה יכול למחול א"נ לאמימר הכי הוה אנן לא ק"ל כאמימר וליכא למימר איהו קים ליה בדרב כדאמרינן לעיל דמחיל מילתא אחריתי היא ולא איירינן בה השתא ולא מסקינן ליה אדעתיה כלל וליכא למיחש להאי דיוקא כלל ובפר' מי שמת אברר הדבר אם גמר עלי השם.
ומיהו שמעינן מהא דאמימר דהיכא דאמר לי' בפי' בשעת מתן מעות משתעבדנא לך לדידך ולכל מאן דאתי מחמתך משתעבד לכל מאן דאתי מחמתיה ואי זבין או יהיב במתנה וחזר ומחלו אינו מחול דהא משתעבד ליה ולכל מאן דאתי מחמתיה כך שמעתי בשם הראב"ד ז"ל וכך מצאתי בספר עטור סופרים ואם כדבריהם לאמימר לא משכחת להו לדשמואל דמחילה דהא בשע' הלואה הוא שנעשית כמו שאמר ליה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ומאן דקנה מיניה בכתיבה או במסירה או באגב ודאי אתי מחמתיה הוא ולא יהי' יכול למחול וכי מפני שהקנה לו במעמד ג' הוא שנעשה למפרע כמי שא"ל כך אלא לאמימר בכל הלואה קאמר דנעשה כמשעבד לו ולכל מאן דאתי מחמתיה וא"כ לעולם לא משכחת דמוחל וקשה דשמואל אדשמואל ועוד שמעתי מביאין ראיה מסוגיא דשנים אוחזין (דף י"ג) מצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל והוינא בה ליחוש לקנוניא ומפרקי' אמר רבא ש"מ איתא לדשמואל ואמאי ליחוש דילמא משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אמר לה ולא מצי מחיל דהא בשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה מוקי לה רבה והא מילתא שכיחא היא והוה לן למיחש וכיון דנפל שובר אתרעי ליה אלא ש"מ ליכא תקנתא דלא לימחול.

אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. ודוקא באומר מנה לי בידך ויש לו בידו הוא דקנה אבל באומר הלויני ותן לו לא קנה ויכולין הן לחזור בהן וכדתנן בבבא מציעא (קיא, א) המחהו אצל חנוני או אצל שולחני אינו עובר עליו ואפליגו עלה (שם קיב, א) רב ששת ורבה אי חוזר או אינו חוזר רב ששת אמר אינו חוזר ורבה אמר חוזר ואמר רבה מנא אמינא לה דקתני אינו עובר עליו מעבר הוא דלא עבר הא מהדר הדר וקיימא לן כרבה וכו' כדכתב רבינו הגדול ז"ל שם בפרק המקבל במציעא.

אמר רבא מסתברא מילתיה דרב בפקדון. כלומר משום דאיתיה בעיניה ומצי האיך לאקנויי ליה, אבל במלוה דליתא בעולם לא דהיכי מצי מקנה לה. והקשה רבינו תם ז"ל אם כן למאי איצטרכינן למעמד שלשתן בלאו הכי קני דהא קיימא לן דכל האומר תנו כאומר זכו דמי (לעיל גיטין יא, ב). ועוד דכיון שקבל עליו הלה המופקדין אצלו קנה אידך וכדאמרינן בבבא בתרא (פה, א) גבי ארבע מדות במוכרין ברשות הלה המופקדין אצלו לא קנה, עד שיקבל עליו הלה או עד שיוציאנה מרשותו, ותירץ הוא ז"ל דמהא שמעינן דמעמד שלשתן אפילו בעל כרחו של נפקד קנה נמחה, מה שאין כן באומר תנו שלא במעמד שלשתן דאף על גב דכל האומר תנו כאומר זכו מכל מקום זה אינו מקבל עליו לזכות בשבילו והתם נמי הא אמרינן לא קנה עד שיקבל עליו הלה.
ועוד יש לדקדק כן מדאמימר דאמר [בסמוך] נעשה כמי שאמר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך לדילך ולכל דאתי מחמתך, אלמא כיון דהוה ליה כמשעבד נפשיה בשעת מתן מעות כל מאן דאתי מחמתיה אפילו בעל כרחיה נמי איתיה, אלא שיש לומר דהכי קאמר כשהוא מקבל עליו ליתן לו נעשה כאומר לו, אי נמי נעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך שאני מתרצה לו. והכי נמי משמע דמעמד שלשתן מדעתיה איתיה בעל כרחיה ליתיה, מדיהיב רב אשי טעמא בההיא הנאה דקא משתניא ליה ממלוה ישנה למלוה חדשה גמר ומשעבד נפשיה, ורב אשי ודאי מידע הוי ידע טפי מינן טכסיסא דמעמד שלשתן אי מדעתיה אי בעל כרחיה ואי בעל כרחיה היכי קאמר דגמר ומשעבד נפשיה. וכי תימא הני מילי במלוה הוא דקא יהיב ביה האי טעמא אבל בפקדון אפילו בעל כרחיה נמי איתיה דהא לא צריכינן ביה להאי טעמא כלל, הא ליתא דבחד שעתא איתקון וכולי מעמד שלשתן חד טכסיסא אית ליה.
ומה שהביא הוא ז"ל ראי' מדאיצטריך למעמד שלשתן ולא סגי ליה באומר תן דתן כזכה, הא ליתא דאיצטריך היכי דיהיב ליה מתנה וקיימא לן במתנה תן לאו כזכה. אלא שרבנו תם ז"ל אומר דמכל מקום י"ל דאפילו בעל כרחו הוצרכו לתקן כדי שיוכל כל אחד להסתפק בשלו ולמכרו וליתנו כרצונו והיינו דקאמר רבא בעובדא דאיסור גיורא (ב"ב קמט, א) במעמד שלשתן אי שלח לי לא אזילנא דאלמא אי אזיל על כרחו מקנה לו לרב מרי בריה, ומכל מקום אינה ראיה דאפשר דמשום כיסופא הוא דקאמר הכין כלומר אי שלח לי לא אזילנא דאי אזילנא אצטרך להתרצות לפי שאתבייש ממנו. ועיקר קושייתו של רבינו תם ז"ל למה הוצרכו לתקן מעמד שלשתן בפקדון י"ל משום דלפעמים קיימא באגם או ברשות אחרים והשתא משום תן כזכה לא היה זוכה כיון שבאותה שעה אינה ברשותו.

אמר אמימר נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות משעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. כלומר ובקבלת המעות נתחייב זה והשתא הוא דאיגלי מילתא דלנמחה זה הוא דנתחייב. ואקשי ליה רב אשי אלא מעתה הקנה לנולדים דלא היו בשעת מתן מעות הכי נמי דלא קני דהא אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ואנן הא קיימא לן דמעמד שלשתן אפילו בנולדין לאחר מיכן קנה דהא לא פליגי רבנן, ומיהו לא אקשי ליה רב אשי לטעמיה דאמימר אלא דנולד זה לא קנה אלא מיהו אף על גב דהוא הקנה למי שלא קנה לא הוי כאלו אמר לו בשעת מתן מעות הא לך מנה והשתעבד לעתיד להולד דלא זה קנה ולא למלוה קנה דהא איהו לדידיה לא אישתעבד ונולד נמי לא קנה, אלא הכא אמימר הכי קאמר הרי זה כמיפה את כחו דאף על גב דמשעבד ליה לוה למלוה הרי הוא מיפה את כחו דאי מקנה ליה למי שראוי לקנות שיהא משועבד לו מעכשיו בקבלת מעות אלו והלכך כשהקנה למי שאינו ראוי לקנות נשאר שעבודו של מלוה עצמו עליו, ועוד דאיהו לא קאמר אלא לבאים מכחו וזה אינו בא מכחו דהא לא קנה.
וצריך לדקדק בטעמו של אמימר אם מי שהקנה לו מלוה זה הקנהו גם הוא לאחר במעמד שלשתן אם קנה אותו שני אם לאו דהא השני לאו מחמת מצוה בא אלא מחמת הבא מחמתו. ונראה ודאי דאפילו שני קנה מדין תנאי זה דכולן מחמתו הן באים דמחמת שמכרו או נתנו מלוה זה מכרו או נתנו ראשון לשני, והגע עצמך האומר לאשה נדר ושבועה אין לי וליורשי ולבאים ברשותי עליך וליורשיך ולבאים ברשותך (כתובות פו, ב) מכרה היא לאחר ואחר לאחר יש לו על שני נדר ושבועה, הא ודאי ליתא דאם כן לא הוה שתיק גמרא מיניה והוה ליה למימר אבל משביע הוא את הבאים ברשות הבאים ברשותה וכדאמרינן נדר ושבועה אין לי עליך אינו יכול להשביעה אבל משביע הוא את יורשיה ואת הבאים ברשותה, ואפילו לרב ענן דאמר (ב"ב קכה, ב) בעובדא דסבתא שבפרק יש נוחלין, לירתה ולא לירתו ירתה, ואפילו אית לה ברא לברתא לא יריתה, התם היינו טעמא משום דסבירא ליה לרב ענן דאי לירתה אפילו לירתי ירתה קאמר לישתוק ולימא נכסי לסבתא, ואנא ידענא ודאי דברתה לירתה דמאן כן לירות בר קשא דמתא לירות, אבל הכא כולי עלמא מודו וכל שכן דהא אסיקנא התם דירתי ואפילו לירתי ירתי ואי אית ליה ברא לברתא ירית. ואיכא למימר נמי דדוקא היכי דקאמר הכי לכל מאן דאתי מחמתך ולא אמר ולמאן דאתי מחמתך אלא שהדעת נותנת דבין כך ובין כך קנה שני כנ"ל.
וכתב הראב"ד ז"ל דמהא דאמימר שמעינן דמוכר שטר חוב לחבירו אף על גב דאמר שמואל (כתובות פה, ב) אם חזר ומחלו מחול, אי כתב ליה משעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אם חזר ומחלו אינו מחול, דהא כבעל חוב דידיה חשבינן ליה ואינו לוקח אלא מלוה, והקשו עליו דאם כן לאמימר תיקשי לך דשמואל אדשמואל דהכא אמר שמואל מלוה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה, ויהיב אמימר טעמא דנעשה כמאן דאמר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אלמא בכל מלוה עשו את שאינו כותב ככותב וכיון שכן מן הדין אינו יכול למחול ושמואל הוא דאמר (שם) חזר ומחלו מחול. ועוד דאמרינן בב"מ (יט, ב) מצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל ואקשינן וליחוש דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי ואזלה וזבינתה לכתובה דמניסן ועד תשרי ומפיק ליה לשובר דכתוב בניסן ואתי למיטרף לקוחות שלא כדין, אמר רבה שמע מינה איתא לדשמואל דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפילו יורש מוחל ואם איתא אכתי ליחוש דלמא משתעבדנא לך ולמאן דאתיא מחמתך כתב לה ואינה יכולה למחול ואכתי איכא משום דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי.
ומסתברא כדברי רבינו הראב"ד ז"ל דודאי מדאמימר ומתשובתו של רב אשי שמעינן שפיר דכל מאן דכתב בשעת מתן מעות משתעבדנא למאן דאתי מחמתך מאן דאתי מחמתיה כמלוה גופיה חשבינן ליה ולא כלוקח וכיון דמלוה הוא לאו כל הימנו של ראשון לאבד זכותו של זה, וההיא דבבא מציעא (שם) לא קשיא דאינהו ודאי מידע ידעי דרוב שטרותיהן לא הורגלו לכתוב בהן תנאי זה ולמיעוטא, בכי הא דאיכא שוברא מעליא אלא שנפל, לא חיישינן ואף על גב דבעלמא חיישינן למיעוטא כי האי כדקאמר בבבא בתרא (מג, ב) גבי מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה וליחוש דלמא דאיקני אמר ליה, וליחוש דלמא מטלטלי אגב מקרקעי אקני' ליה התם היא דאתיא לאיכשורי מוכר לעדות מה שמכר ובכי הא ודאי איכא למיחש לכל מה דאיפשר למיחש משום דכנוגע בעדות הוא, אבל הכא דנפק תברא מעליא קמן אלא דכיון דנפל חיישינן ליה דיו אם ניחוש לו למה שהורגלו הרוב לכתוב ולא לחוש ולפסול משום נפילתו ואפילו לחשש רחוק כזה לכתבה ליתן בניסן ולא נתנה ולקנוניא, ולכתב לה משתעבדנא למאן דאתי מחמתך ואי נפיק לקוחות לית לה לשלומי דאי אית לה לשלומי מאי קנוניא איכא הא לקוחות עלה דידה קא הדרי לכולי האי ודאי לא חיישינן, ודשמואל אדשמואל נמי אליבא דאמימר לא קשיא דאמימר הכא נעשה כאומר לו קאמר כלומר כל שהקנה במעמד שלשתן לב בית דין מתנה עליהן בשעת מלוה כאלו אמר לו בשעת מתן מעות משעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך. ולא שירדו חכמים לדעתן של לווין ושמו שכך התנה לו בלבו אלא לומר תקנה התקינו חכמים כאלו אמר לו כך כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וכאותה שאמרו בע"ז (סג, ב) אמר ר"ח בחנוני המקיפו דכיון דאורחיה לאוזופי קני ליה דינר גביה ולאו מדינא קאמר דהא אין אדם מזכה לחבירו על ידי עצמו, ותדע לך דמה ראו חכמים לומר שהלוה מתנה בכך בשעת מתן מעות ומה הנאה יש לו בכך שהוא מתנה עליו בלא תנאי המלוה שהרי לא אמרו נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות על מנת שתשתעבד לי ולמאן דאתי מחמתי אלא עשאוהו כתנאי הלוה ולוה מה הנאה אית ליה בהכי וכל מקום שאמרו נעשה כאומר לו היינו כשהמתנה בכך יש לו תועלת בתנאי וכאותה שאמרו בב"מ (לד, א) נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו דמשום הנאה דאית ליה למפקיד דלא ליטרחיה לבי דינא מתנה עליו בכך שכך שמו חכמים דעתו של מפקיד אבל הכא אדרבה יש לו הפסד בדבר פעמים שהראשון נח והשני קשה ומקפיד כדבי בר אלישיב דכפתי ושקלי לאלתר (לקמן גיטין יד, א), אלא ודאי לאו מן הדין גמור אמרו שיקנה אלא תקנה התקינו כדי שלא תנעול דלת ומילתא דניחא להו לתרווייהו זה שילוו לו וזה שיוכל להסתפק בשלו ולמכור ולתלות במה שירצה ולא ימנע מהלוות, ומיהו סבירא להו השתא דאי לאו דאפשר להו לבעלי דינין בכך מעיקרא דדינא, בלא תקנת חכמים בדבר כזה לא היו מתקנין חכמים שיהא קונה כלל, וכאותה ששנינו לקמן (גיטין ל, א) מלוה אדם את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן, מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין ואם מתו צריך ליטול רשות מן היורשין ותניא עלה (שם בע"ב) רבי אומר יורשין שירשו, ופירשו עלה בגמרא יורשין שירשו קרקע כלומר דאפשר לו בכך לשעבד נכסיו וגובה ממקרקעי דיתמי והלכך התקינו להן חכמים דאף על גב דלא שעבד לו אלא חלקו מן התרומה והמעשרות שיוכל לגבות ברשות היורשין אף על פי שמת לו הלוה, והכי נמי אמר אמימר תנאי מצאו חכמים לסמוך עליו ולהתקין, דאילו אם אמר ליה לוה למלוה משתעבדנא לך ולמאן דאתי מחמתך מהני, הלכך לב בית דין מתנה עליהן בשעת מתן מעות דכל שבא להקנות במעמד שלשתן שיהא כאלו התנו ביניהם משום דפעמים שלא התנו ופעמים שהלווהו על פה ופעמים שאפילו במלוה בשטר אינו מוצא עדים להקנותו לו בפניהם ושמא יאמר לו הלה לאו בעל דברים דידי את והלכך התקינו שיהא מעמד שלשתן קונה בכל ואילו לא היה תנאי לוה מהנה בכך בלא טעמא לא היו מתקינין בכך והיינו דאקשי לה רב אשי מן המקנה לנולדים דהשתא תנאם בטל אם כן אף לב בית דין לא יתנה אדבר זה.
והא דאמרינן בבבא בתרא (קלא, א) בין למאן דאמר יסבון בין למאן דאמר ירתון והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא תנאי בית דין שאני, דאלמא בית דין מתנין דבר שאין בעלי הדין יכולין להתנות, לאו למימרא שאין הבעל יכול להתנות עמה כלל דאף הוא אילו רצה מתנה עמה שלא יירשנה דתנאי ממון הוא וכדאיתא בירושלמי (ב"ב פ"ח, ה"ח) הלין דכתבין אי מיתת בלא בנים תהדר כל מה דילה לבי נשה תנאי ממון הוא וקיים והלכך אף בית דין מתנין דתהדר כתובתה לבנין דכרין דיהוו לה ואי משום עיקר כתובות ותוספות לא פלוג רבנן כיון דעיקר תקנתא משום נדוניא כדאיתא בכתובות (נב, ב), והתם לישנא דירתון ויסבון קא קשיא ליה דאי משום תנאי דידיה וקניניה קא אתית לה הא לא מצי לאקנויי לנולדים אלא משום תנאי בית דין הוא דאתנו בכך הואיל ואיהו מצי לאתנויי בהדה דתהדר כתובתה ליורשיה, והכא במסקנא (בדף יד, א) דלא אשכחן טעמא, אוקימנא לה בתקנתא גרידא בלא טעמא ומשום תקנת מלוה ולוה. וכיון שכן איתא לאמימר, ואיתא לשמואל בשלא הקנה לו במעמד שלשתן. ואיתא נמי לדינא דכתב רבינו הראב"ד ז"ל דבמתנה בפירוש ומכרו וחזר ומחלו אינו מחול דלא חשבינן ליה לוקח אלא מלוה ואריך [והארכתי] כנ"ל. ומיהו אם מכרו לנולדים דלא(ו) היו בשעת התנאי לא קנו מחמת תנאי הלוה אלא מחמת מכירת מלוה לבד והלכך אם חזר ומחלו מחול.
ולענין מוכר חוב לחבירו במעמד שלשתן. כתב ר"י ז"ל (בתוס' ד"ה תנהו בשם ר"ת) דאינו יכול לחזור ולמחול, וזה כדברינו שכתבנו למעלה, והביא ראיה מהא דאמרינן בקדושין (מז, ב) התקדשי לי בשטר חוב או שהיה לו מלוה ביד אחרים רבי מאיר אומר מקודשת וחכמים אומרים אינה מקודשת ומוקי התם פלוגתייהו בתרתי במלוה על פה ובמלוה בשטר, במלוה בשטר פליגי בדשמואל דאמר המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול רבי מאיר לית ליה דשמואל וחכמים אית להו דשמואל, ואי בעית אימא דכולי עלמא אית להו דשמואל והכא באשה סמכה דעתה קא מיפלגי מר סבר אשה סמכה דעתה, מימר אמרה לא שביק לדידי ויהיב לאחריני, ומר סבר אשה נמי לא סמכה דעתה, ובמלוה על פה פליגי בדרב הונא אמר רב דאמר מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה מר סבר כי אמר רב אפילו במלוה ומר סבר בפקדון אבל לא במלוה, ואם איתא דבמעמד שלשתן אם חזר ומחלו מחול אמאי לא מסיק נמי בהא ואי בעית אימא דכולי עלמא בין במלוה בין בפקדון וקא מיפלגי נמי באשה סמכא דעתא ואתי נמי שפיר טפי דלוקי לכולהו כמאן דאמר בין במלוה בין בפקדון כיון דקיימא לן כוותיה, אלא ודאי שמע מינה דלא מצי לאוקומה בהכי דבמעמד שלשתן דכולי עלמא אם חזר ומחלו אינו מחול.
ומיהו קשה קצת מהא דאמרינן בבבא קמא בפרק החובל (בבא קמא פט, א) גבי אשה דפגיעתה רעה דפריך ותזבון לכתובתה בטובת הנאה ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה, ואם איתא תיזבון במעמד שלשתן ושוב אינה יכולה למחול, ובשלמא אי אמרינן דמעמד שלשתן בעל כרחו ליתיה, שפיר, דבעל מסתמא אינו מתרצה לכך, אבל לסברתו של רבינו תם ז"ל שכתבנו (שם) קשה, וי"ל דלא התקינו כך בכתובה הואיל וישנה תחת בעלה שמא לא תבא לגבות לעולם. ואי קשיא לך נמי מהא דאמרינן בפ"ק דב"מ (יט, ב) מצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעלה ואקשיה דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי וכו', ופריק אמר רבא זאת אומרת איתא לשמואל דאמר חזר ומחלו מחול, ואם איתא ליחוש דילמא במעמד שלשתן הקנתה להן, ויש לומר דלהכי לא חיישינן דאם מכרה להן שלא בעדים לעולם תכפור בהן לומר לא היו דברים מעולם, ואם מכרה להם במעמד שלשתן ובפני עדים והסכים הבעל לדבריה אם כן כבר הודה שהשובר פסול ואילו שתק שתיקה בכי הא כהודאה דמיא ואם עמד וצוח ומיחה בידה מחמת טענת שובר אם כן מוכחא מילתא דשובר מעליא הוא והילכך ליכא למיחש כלל ונכון הוא.
והרמב"ן נ"ר כתב בפרק האיש מקדש (קידושין מח, א בד"ה במלוה) דיכול הוא למחול והתם היינו טעמא דלא אמר ואיבעית אימא דכולי עלמא בין במלוה בין בפקדון ובדשמואל קא מיפלגי משום דבעי למינקט לה אליבא דהנהו פירוקי קמאי דאמר' התם דפליגי בעיקר קנייה דלרבנן משום דלא קנתה כלל ולרבי מאיר משום דקנתה ובדרב פפא פליגי, ומשום הכי איצטריך למימר דרבנן במלוה על פה סבירא להו דלא קנייה לה במעמד שלשתן, אבל אליבא דפירוקא בתרא דהתם דמוקמי פלוגתיה במלוה בשטר בדשמואל, במלוה על פה נמי בדשמואל פליגי ובמלוה בשטר להודיעך כחן דרבנן דאפילו בשטר חזר ומחלו מחול ובמלוה על פה להודיעך כחו דרבי מאיר ותרווייהו מודו דאפילו מלוה נקנית היא במעמד שלשתן דהכי קיימא לן, והביא ראיה מדתניא בפרק קמא דקידושין (ח, ב) קדשה במשכון מקודשת, ואוקימנא לה התם במשכון דאחרים דאלמא במלוה דאחרים אינה מקודשת אלא במשכון דמלוה שיש עליה משכון אם הקנה אותה ומסר המשכון ללוקח וחזר ומחלו אינו מחול, ותדע לך דהא לרבנן כל שהוא יכול למחול אם קדשה בו אינה מקודשת וכדאמרינן התם אשה נמי לא סמכה דעתה ואם בשקדשה במשכון דאחרים ומסר לה את המשכון יכול הוא למחול אם כן היאך היא מקודשת אלא ודאי אינו יכול למחול. ודוקא מה שכנגד משכונו אינו מחול אבל השאר מחול, והדין נותן שהמלוה שעל המשכון לא יהא חוזר ומוחל דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיכול להקנותו והקנאה מועטת כזו יכול הוא לחזור ולמחול, מה שאין כן במלוה על המשכון שהמשכון קנוי לו וזכות שיש לו בגוף המשכון הוא מוכר לו.
והא דאמרינן בכתובות (פו, ב) גבי חזר ומחלו מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה כי כשורא לצלמא ומאן דלא דאין לא מגבי אלא דמי ניירא בעלמא, דמשמע לכאורה שצריך הוא להחזיר השטר אף על פי שהוא כעין משכון, ליתא, דהכי פירושו לא מגבי אלא דמי ניירא כלומר לא קנה ממנו קנין גמור אלא הנייר ואם היה מפסידו הנייר היה חייב לשלמו ולא השעבוד שבו ומכל מקום אף הנייר אינו משלם לו שהרי ניירו בידו הוא. וכן נ"ל שיש להביא ראיה מפרק האיש מקדש (קידושין מח, א) גבי שמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת. ואותה שאמרו בבבא קמא (מט, ב) גבי זוכה בשטרותיו של גר, לא קשיא, דילמא עיקרא כפירוקא דפריק אין לצור ולצור. ומיהו מדברי הרי"ף ז"ל נראה הפך בעובדא דמלוגא דשטרי (כתובות פה, א) וכן כתב הרמב"ן נ"ר. ויש להם על מה שיסמוכו בהמביא תניין (כ, ב) בבעיא דהיו מוחזקין בטבלא שהיה שלה, ובפרק הכותב הארכתי יותר בסייעתא דשמיא.

בריא שאמר כתבו גט לאשתי כותבין לו אבל לא נותנין ומכל מקום שכיב מרע שאמר כתבו גט לאשתי כותבין ונותנין שמתוך שהוא בהול לא כיון דעתו לומר תנו וכן הדין ביוצא בקולר ומפרש ויוצא בשיירא כמו שיתבאר:

הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופיא והמשיא אשה לבנו גדול בביתו קנאו ויש בדינין אלו תנאים וכבר ביארנו הדין בארכה במקומו במסכת בבא בתרא:

זה שביארנו בדין מעמד שלשתן שקנה בין במלוה בין בפקדון יש שואלים בפקדון מיהא מה צורך למעמד שלשתן יאמר המפקיד לנפקד תן מנה שהפקדתיך לפלני ויזכה זה בשביל המקבל שהרי תן כזכה ותירצו בה שאין אומרין תן כזכה אלא כשבא לידו מתחלה על דעת שיתננו לפלני אבל זו הרי היא בידו תחלה בתורת פקדון ויש מתרצים שבלא מעמד שלשתן אם אמר הנפקד איני נותן לו לא קנה הלה אבל במעמד שלשתן אע"פ שלא קבל עליו הנפקד או שאמר לא אתן קנה הלה וראיה להם ממעשה של איסור הנזכר בבתרא קמ"ט א' דאמר רבא במעמד שלשתן לא אזילנא אלמא דאי אזיל מקני ליה על כרחו של רבא שהיה נפקד ואין הדברים נראין שהרי אמר רב אשי בכאן בההיא הנייתא דקא משתניא ליה בין מלוה ישנה לחדשה גמר ומשעבד נפשיה אלמא שלא נאמר דין מעמד שלשתן אלא כשהנפקד מקבל עליו ליתן ואע"פ שנדחית והעמדנוה כהילכתא בלא טעמא מכל מקום למדין הימנה דדוקא כשהנפקד מקבל עליו כן וזו של איסור האי דקאמר לא אזלנא משום דאי אזיל ולא מקבל אנפשיה למיהב ליה כסיפא ליה מלתא ומכל מקום טעמא דאמימר מוכחא כסברא קמיתא דאי איהו מקבל מאי האי דקאמר נעשה כאומר לו בשעת הלואה משעבדנא וכו' והלא עכשו מיהא משעבד עצמו בכך ומכל מקום איפשר שאין הקבלה שעבוד גמור:

טעם זה שהזכרנו בשמו של אמימר והוא מה שאמר נעשה כאומר בשעת מתן מעות משעבדנא לדידך ולכל מאי דאתי מחמתך ודחה בסוגיא זו ממה שהקשו עליה אלא מעתה הקנה לנולדים הכי נמי דלא קנו כלומר שאם שמעון חייב לראובן מנה ואחר כך נולד לוי והגדיל והקנהו ראובן מה שיש לו אצל שמעון במעמד שלשתן הכי נמי דלא קני הואיל ומהאי טעמא אתיא דהא אפי' לר' מאיר אין אדם משעבד עצמו למי שלא בא לעולם והרי זו לא שמענו שדין מעמד שלשתן אף בדין נולדין הוא נאמר ושמא תאמר והלא כל שכותבין בשטר לו ולבאי כחו משעבד עצמו לנולדים אין זה כלום שכל שכותב בשטר באי כחו פירושו או יורשים או לקוחות ואם יורשים הם אין זה משעבד עצמו להם אלא לאב ומשועבד הוא ליורשים ממילא מתורת ירשה ואם לקוחות עכשו הוא שלוקחים ולא שעבד עצמו להם אלא שזה מכר זכותו להם אבל זה שאין מכירת זכות זה מספקת מן הדין ואתה אומרו שהלווה משועבד מצד שהשעבוד נסתלק למפרע מן המלוה ואשתעבד ליה היאך משעה שלוה לזה שהמלוה הקנהו עכשו נמצא ששעבד עצמו למי שלא בא לעולם ומכל מקום אע"פ שנדחה יש ללמוד הימנה לשאר ענינים וקצת מפרשים למדו ממנה שאם היה כתוב בה בהדיא משעבדנא לך וכו' אם רצה למכרו אין צריך כתיבה ודיו במסירה שהרי הלווה משועבד לכל באי כחו של מלוה ופירוש הדברים דודאי בעי כתיבה כדי שלא יוכל המלוה לחזור אבל כל שהמלוה אינו חוזר אינו צריך כתיבה מצד שיהא הלוה יכול לומר לאו בעל דברים דידי את ובלבד שיביא זה ראיה שבעל השטר מסרו לו בתורת הקנאה אף הם למדים המנה שכל שכתוב בה כן אם מכר זה את השטר אינו צריך למעמד שלשתן הואיל ומביא עדים שבא מכחו דיו בכך לא אמרו בזו מעמד שלשתן אלא בשלא כתב לו בפירוש משעבדנא לך וכו' וכן למדים הימנה למוכר שטר חוב לחברו שאם הקנהו במעמד שלשתן אינו יכול למחול שלא נאמר יכול למחול אלא מצד שאינה קניה מן התורה זה עיקר השיעבוד הוא דמשעת הלואה אשתעבד ליה ומכל מקום יש חולקין לומר שזו שאמרו נעשה וכו' מתקון חכמים היא או שמא הואיל ונדחה טעמו נדחה כל היוצא ממנה אלא שאנו כתבנוה כן בראשון של מציעא ובקמא פרק חובל גדולי המפרשים למדו הימנה שכל שכתוב בשטר משעבדנא לך וכו' ומכרו אף בלא מעמד שלשתן אינו יכול עוד למחול וכבר נדחית בחבור זה בראשון של מציעא:

תוס' בד"ה גופא כו' ואין נראה לומר דהוצרכו לתקן למקום שאין הפקדון ביד כו' ועוד אף כשאין כו' עכ"ל פירוש לדבריהם דמשום מלתא דלא שכיחא כי הא למקום שאין הפקדון ביד הנפקד ודאי דלא היו מתקנין מעמד שלשתן דהוי כהלכתא בלא טעמא כמו שכתב הרא"ש וכתבו עוד דבמלתא דלא שכיחא כי הא ודאי דלא היו מתקנין מעמד ג' כיון דאפשר על ידי אודיתא ומיהו במלתא דשכיחא כשהפקדון ביד הנפקד ומשום בע"כ של נפקד ניחא שהוצרכו לתקן מעמד ג' שלא יצטרך לטרוח ולעשות קנין כמ"ש התוספות לקמן אע"ג דאפשר נמי באודיתא מלתא דטריחא היא נמי להביא עדים (ג) להודות לפניהם אבל מעמד ג' דבר נקל ביותר הוא ומהרש"ל בא בזה בדרך רחוק ואין צורך להאריך ודו"ק:

בא"ד ועוד אף כשאין הפקדון ביד הנפקד יקנה באודיתא כדאמר כו' עכ"ל אין זו הראיה מהתם אלא דקנה מיהת באודיתא אבל שתקנה אף כשאין הפקדון ביד הנפקד אין ראיה מהתם דמסתמא היה הפקדון ביד רבא כמו שכתבו התוספות לקמן אלא דלא מסתבר להו לחלק בקנין אודיתא בין הפקדון ביד הנפקד לשאינו בידו וק"ל:

בד"ה תנהו לפלוני כו' ובאשה סמכא דעתא פליגי כדמסיק אדשמואל אמלוה בשטר כו' עכ"ל אבל הא ל"ק להו אמאי לא מסיק הכא במלוה על פה במעמד שלשתן דפליגי בדשמואל אם יכול למחול אם לאו כדמסיק לעיל במלוה בשטר דאפשר דפסיקא ליה לתלמודא דליכא מאן דפליג אדשמואל במלוה על פה דודאי יכול למחול ודו"ק:

ע"ב ד"ה גופא אמר רב הונא וכו' עד אלא נראה להם דאפילו בעל כרחו של נפקד קני. מקשין העולם והלא קושייתם במקומה עומדת דלמה היה להם לחכמים לתקן מעמד שלשתן דהוי הלכתא בלא טעמא כדי שיקנה אפי' בעל כרחו יתקנו שהנותן יודה שאותו סך מעות שביד פלוני הן של המקבל דהא ע"כ אודיתא קונה אפי' בעל כרחו כדאשכחן באיסור גיורא ובספר ח"ש כתב שלא רצו חכמים לתקן דליקנו באודיתא דהוא דבר שקר ולא נאה להם תקון מלתא דשקרא אלא שהתוס' מקשין דאי לא קני מעמד ג' כי אם ברצונו לא היו צריכים לתיקון זה יאמר לו זכי ואי משום דלפעמים יקרה שלא יהיה הפקדון בידו דזה הוא לא שכיח וכיון דאף לזה יש תיקון כי יכול להקנותו לו ע"י אודיתא לא הוצרכו בשביל כך לתקן מעמד שלשתן זהו כוונתו אף שאין זה לשונו ממש ולי נראה שקנין מעמד שלשתן נעשה בקלות יותר שלא יצטרכו לשום דבר אלא שיזדמנו יחד הנותן והמקבל וילכו אל הנפקד אבל באודיתא צריך לטרוח אחד עדים או ב"ד שיודה בפניהם ויצטרך אח"כ להביא העדים לפני הב"ד שיעידו שהודה לפניהם וק"ל והתוס' שהקשו ועוד אף כשאין הפקדון בידו קנה באודיתא היינו שאם יקרה שלא יהיה הפקדון ביד הנפקד בשביל כך לא הוצרכו לתקן מעמד שלשתן מאחר שיכול להקנותו ע"י אודיתא כדלעיל:

ד"ה לדבר שאינו בעולם וכו' עד דאית לן למימר דקאי בשיטתיה דר"א ב"י וכו'. ר"ל מאחר שר' מאיר קאי בשיטתיה דראב"י קצת בענין מקנה דבר שלא בא לעולם כגון בלאחר שנתגיירו וכו' סברא הוא שלגמרי ס"ל כראב"י וכיון דאשכחן דראב"י סבר דקנה אף בפירות ערוגה אית לן למימר דר"מ ס"ל ג"כ כוותיה אבל במקנה לדבר שלא בא לעולם לא אשכחן בהדיא תנא דקאי בשיטתיה דס"ל שקנה אפילו לדבר שלא בא לעולם ממש וק"ל:

תוס' בד"ה גופא כו' יקנה באודיתא כו'. נ"ב פי' שיודה הנותן שהממון שהפקיד ביד הנפקד שזה אינו שלו אלא הוא של אותו פלוני המקבל ואז יועיל אפי' אינו ביד הנפקד לאותו העת ואע"פ שאודיתא מהני אפי' בע"כ כדמוכח גבי רבא מ"מ לא קשה למה תקינו מעמד שלשתן יקנה באודיתא י"ל משום דשיקרא הוא ודבר שקר לא יכון לנגד עיניו וחכמים הרחיקו זו המדה כמה פעמים משום דמחזי כשיקרא תקנו מעמד שלשה שיהיו כל הקנינים על פי הדעת והאמת אבל מאחר דזכי מהני אלא משום דדלמא איתרמי שלא יהיה הפקדון ביד הנפקד משום מילתא דלא שכיחא כי האי לא הוה להו לתקוני מעמד ג' מאחר שיש ג"כ תיקון בדבר באודיתא ודו"ק. (עי' במהרש"א):

בד"ה תנהו לפלוני כו' ואמאי לא מסיק כו' שאין לחוש כלל כו' והאשה יכפרו המכירה כו'. נ"ב פירוש שהיתה במעמד ג' לפי שאין הדרך לכתוב בתוך השטר באיך היתה המכירה ועוד אפי' בשטר מכירה לא יתכן מאחר דכתבה וחתמה א"כ בודאי לא מיחה דאי מיחה לא הוה ליה למיכתב שנור מכירה אלא מסתמא שתק א"כ הוי השובר שקר אלא בודאי שאינו כתוב בתוך השטר ותאמר שמכרה שלא בפניו דהיינו בלא מעמד שלשתן ודו"ק:

גמ' רב זביד מ"ט לא אמר כרב פפא. אף דהלכתא לקבור לא חיישינן מ"מ הא רב מרא דשמעתא עצמו חייש לכך באידך דרב וא"כ נפרש דברי עצמו כן:

בתוס' בד"ה ממאי וכו'. וא"ת וכו'. אף שכתבו התוס' לעיל דלא בעי לאוקמי כר"מ דס"ל מצוה לקיים דברי המת ולא כחכמים היינו כר"מ ולא כחכמים דלחכמים לא יתנו בסיפא אבל כאן ברישא סוף סוף לכ"ע הדין אמת דלא יתן אותו הגט בעצמו משום גט לאחר מיתה אבל מ"מ דוחק לאוקמי כרבי ולא כחכמים דפליגי אדרבי ומ"מ י"ל דקאי לאידך שינויא דהתוספות ועוד דה"נ תי' ועוד סתמא כרבנן ודו"ק:

בתוס' בד"ה גופא כו' למ"ד דוקא בפקדון קנה למה הוצרך לתקן כו'. זה אינו ראיה לכאורה דמ"מ י"ל זה שיזכה הוי מתנה גביה ומסתברא מלתא דרב בפקדון לא בהלואה ר"ל שיש לו לראובן פקדון או מלוה ביד שמעון אבל נתנו במתנה ללוי ובמתנה לא הוי תן כזכי וכן בסמוך בקבא דמוריקא וכו' אי מההיא ה"א ה"מ במתנה מרובה וכו' ש"מ דגוף מימרא דרב במעמד ג' איירי במתנה. (ג) מיהו התוס' כתבו זה לתי' ראשון שכתבו לעיל בד"ה כל האומר תנו וכו' ובאמת לפי מ"ש לעיל חילוק דמתנה אין להוכיח הא דבע"כ וק"ל:

בא"ד ועוד דאף כשאין הפקדון כו' יקנה באודיתא כדאמר התם כו'. אף דהתם היה ביד רבא לא מייתי ראיה רק דאודיתא מהני וממילא מסברא י"ל מה לי בידו או ביד אחר:

בא"ד אלא נראה להם אפילו בע"כ כו'. אבל אודיתא אף דבע"כ צריך ליתנו מ"מ לא הוי בע"ד של מי שניתן לו משא"כ במעמד ג' שנעשה בע"ד שלו ויכול לכופו לתת לידו ודו"ק. מיהו בעובדא דאיסור גיורא הא היה צריך רבא לתתו לרב מרי דוקא ואולי מ"מ לא נעשה בע"ד שלו והיה יכול לתתו לאיסור גופא קודם מותו אם ירצה דבהודאה של זה לא נתחייב זה להאמינו לעשות בעל דבר של זה ומ"מ לא זכה בו מטעם נכסי הגר שמת כיון דהודה איסור שהמעות הללו שייכים לפלוני ודו"ק ועיין בח"ש בדחוקים:
ועיין באשר"י דמשמע מניה דאע"ג דבאודיתא קנה נמי בע"כ מ"מ למעט הטירחא של לקיחת העדים התקינו מעמד ג' אבל משום מלתא דלא שכיחא כשאין הפקדון בידו באותו הפעם אם יקרה יקח עדים דלא שייך לתקוני בשביל כן הלכתא בלא טעמא כיון דאפשר לתקוני באודיתא אף שהוא ע"י טורח אותו מלתא דלא שכיחא ודו"ק. וכבר כתבתי מה שאמרתי בזה ודוחק:

בא"ד כי מסתמא היה הפקדון ביד רבא וכו'. ר"ל פקדון ולא הלואות דבהלואות לאהוי תן כזכי וז"א דבמתנה דוקא לא הוי תן כזכי [טעות דבמתנה ר"ל לגבי מקבל והלואה ר"ל ביד מי שהממון בידו עתה ובשניהם אין תן כזכי. כן הוא במוסגר בדפוסים ישינים] אבל כוונת התוס' דמסתמא היה ביד רבא ולא ביד אחר דאז תן לא הוי כזכי [אינו מדוקדק דאף זכה לא מהני] כמ"ש מקודם דמ"ש דאינו נראה לומר דהוצרכו לתקן כו' דלא יועיל כו' ר"ל אף דודאי אמת הוא שלא יועיל שם זכה מ"מ אינו נראה שיתקנו משום מלתא דלא שכיחא כי הא:
בסה"ד ומיהו להאי טעמא כו'. אבל לטעם הראשון אף שהוא בע"כ בשעת מעמד שלשתן מ"מ מעיקרא נשתעבד נפשו בשעת הלואה ואע"ג דלטעם השני ע"כ אף בהלואה הוי מעמד שלשתן דהא קאמר בהאי הנאה דקא משתני ממלוה ישינה כו' וכל עצמות הטעם קאי אמלוה והתוספות לא הוצרכו מעיקרא להא דבע"כ רק למ"ד דוקא בפקדון (ד) מ"מ הוכיחו התוס' הסברא ומטעמא דרב אשי נשמע אף לאידך טעמא דבזה לא פליגי לענין מה שהתקינו מעמד שלשתן וק"ל:

בתוס' בד"ה תנו לפלוני כו' אמאי לא מסיק איבעית אימא כו'. עיין בתוספת קדושין [שהקשו ג"כ דאמאי לא אמרינן ואיבעית אימא פליגי בדשמואל] וכאן באשר"י ולשון התוס' כאן צריכין ישוב ודו"ק:

בא"ד הא פרישית דאפילו בע"כ קנה. ולשמא לא ילך אצלו אין לחוש דאפשר דכפינן ליה מדינא לילך כדי לשלם לזה:

בא"ד ועי"ל דהתם כו'. אבל ש"מ איתא לדשמואל נסתיים שפיר מדלא חיישינן לשמא מכרו זולת ידיעת הבעל וק"ל. ועיין בח"ש דכתב לכאורה דברים שאין צריכין כאן ע"ש:

בתוס' בד"ה במעמד וכו'. אבל בב' עובדי כוכבים ואחד ישראל אטו אנן דינא דעובדי כוכבים ניקום ונאמד דהא בהכרח אז שני בעלי דינים הבאים לפנינו עובדי כוכבים וק"ל:

גמרא ושכ"מ אע"ג דל"א תנו כו' רשש"א אף המסוכן. ק"ל דהלא רשש"א מסוכן דוקא וכמש"כ הרא"ש שם בשם הירושלמי. ומתנת שכ"מ בכולו היא אפי' באינו מסוכן. ואולי דמשמעות לשון המשנה הוא אפי' במקצת ואינו מועיל אלא במצוה מחמת מיתה וזה דינו כמסוכן כמש"כ הר"ן שם:

תד"ה קסבר. וי"ל כו' מ"מ מדאתא ר"פ כו' משמע כו' דבשום ענין כו'. נראה דר"ל דאף דלר"פ גופי' אפשר דלא מ"ל דאיירי מתני' במעמד ג' כמו לרב אליבי' מ"מ הי' יכול לאוקמי כר"ז ולרב הוה מ"ל שפיר דמיירי במעמד ג' כמו לר"ז אליבי'. דהרי לדידי' דמוקי בשכ"מ ג"כ לית הילכתא כרב דחייש למנה קבור:

תד"ה תנהו. אמאי לא מסיק כו' באשה סמכה דעתה פליגי כו'. מש"כ המהרש"א דאפשר דפסיקא ליה לתלמודא דליכא מאן דפליג על שמואל במלוה ע"פ כו'. קשה דא"כ היכי מצי לאוקמי רישא דפליגי בדשמואל דא"כ במלוה ע"פ מ"ט דר"מ. ויהי' מוכח ע"כ דבמעמד ג' א"י למחול. ובקדושין כתבו להדיא דאמאי ל"ק דפליגי בדשמואל:

תד"ה במעמד (בסופו). ועוד דבדינינו דיינינן ליה שא"ל כו' כך דינינו. כ"נ דצ"ל. ור"ל אף שתאמר דעובד כוכבים הנותן במעמד ג' לא קנה מ"מ פסקינן ליה כדין ישראל. ועתה יצא לי פי' חדש בהא דב"ק אם אתה יכול לזכהו בדיני ישראל כו' ר"ל בדיני דבין ישראל לישראל. בדיני עובד כוכבים כו' ר"ל בדיני שבין ישראל לעובד כוכבים. והכל המכוון בד"ת דמסתמא כשבאו לפני דייני ישראל על דין תורה באו:

תד"ה הקנה. ולספרים דגרסי הכי נמי דקנו כו'. כצ"ל. ונראה דלא היה לפניהם הגי' בגמרא דלא הוו בשעת מתן מעות וכמו שהעתיקו בציונם:

תוס' ד"ה גופא וכו' ביד הנפקד יקנה באודיתא. נ"ב עמ"ש שם:

ד״ה במעמד שלשתן ועוד דכדיניהם דיינין ליה דאמרינן לו כצ״ל:

גמ' אמר רבא מסתברא. כעין זה כתובות דף קב ע"ב ב"ק דף קו ע"א ב"מ דף טז ע"ב סנהדרין דף עב ע"א:

תוס' ד"ה גופא וכו' אוריב"א וכו'. ע' ב"ב ד' פה ע"א תד"ה ה"ג:

תד"ה ד"ה קס' ר"פ. וא"ת ולר"פ כו'. ולענ"ד י"ל למ"ש תוס' דאי רישא מיירי דומי' דסיפא במע"ש מוכח דבשטר לא מהני מע"ש, ויעויין בתוס' ב"ב דסתרי לה משום דאין גופו ממון ואינו בעין, וא"כ י"ל דתלי בזה דאם תקנו מע"ש רק בפקדון שפיר י"ל דלא תקנו רק בבעין אבל לא בשטר אבל אם תקנו גם במלוה דליכא דבר בעין מכ"ש בשטר דעכ"פ שייך הקנין לגבי השטר, וא"כ י"ל דה"ק קסבר ר"פ דמע"ש בין במלוה ובין בפקדון א"כ א"א לאוקמי במע"ש דא"כ גם בשטר מהני מע"ש וא"כ אמאי קתני ברישא דל"י לא"מ. וק"ל:
עוד נלענ"ד ליישב קושייתם דלכאורה קשה למאי דכ' הרא"ש שצריך שיאמר בפירוש מנה שיש לי בידך תנה לפלוני. אבל אם אמר סתם תנה לפלוני מנה לא מהני דדלמא לא על מנה שבידו קאמר אלא דעתו שילוה לו מנה. א"כ איך אמרי' קסבר ר"פ מע"ש בין מלוה ובין פקדון הא מ"מ בעי שיאמר זה דנדע דעל מנה שבידו קאמר. ולזה נראה דדוקא בפקדון מהני שיאמר זה. כיון דהמנה זו הופקד אתו ואומר שיתנו לפלוני מהני. אבל במלוה אף שיש מנה בעין ביד הלוה ואמר מנה זה תנוהו לפלוני לא מהני. כיון דמלוה להוצאה נתנה והמנה זו לאו דמלוה אלא של הלוה, י"ל דאמר שילוהו זה המנה, וא"כ י"ל דה"ק קסבר ר"פ ל"ש מלוה ול"ש פקדון, וא"כ ע"כ לא מיירי מתני' מדין מע"ש דהא במלוה לא מהני זה ובעי דוקא שיאמר מנה לי בידך וזה לא נזכר במתני', וא"כ נצטרך לאוקמי בפקדון ויקשה הא גופא אמאי נקט לה בפקדון ולא אשמעי' יותר רבותא דאפילו במלוה מהני ובאומר מנה שיש לי בידך אע"כ דלא מיירי מדין מע"ש כלל ומיושב קושי' תוס'.
ואי דעדיין קשה גם אי מיירי בשכ"מ אמאי נקט באומר זה דל"ש כן על מלוה ואמאי לא נקט יותר רבותא דאם השכ"מ אמר מנה שיש לי ביד פלוני תנוהו לפלוני דמהני, דזהו הוי רבותא טפי דאפי' במלוה דליתא בבריא דמהני משום דכיון דיורש ירשו כדמשני ר"פ בעצמו ב"ב (דף קל), דס"ל לר"פ דלא תלי כלל בדאיתא בבריא, ועיקר דין מתנת שכ"מ הואיל ויורש ירשו ואין רבותא בין מלוה לפקדון:
ועדיין ק"ק דא"כ מאי פריך ר"ז מ"ט ל"א כר"פ הא אף לר"ז מוכח דס"ל כר"פ הואיל ויורש יורשו דהא ר"ז ס"ל לרב דמע"ש רק בפקדון ולא במלוה ואעפ"כ ס"ל לרב דמתנת שכ"מ מהני במלוה כדקאמר רב ארכבי' אתרי רכשי שאם אמר הלואתי לפלוני והא ליתא בבריא כיון דמע"ש לא מהני במלוה. וע"כ צ"ל כשינויי דר"פ הואיל ויורש ירשו, מ"מ דלמא ר"פ ס"ל דזהו ג"כ סברא טובה דאיתא בבריא, אלא אף במלוה דליתא בבריא מהני הואיל ויורש ירשו. א"כ לא מצינו לאוקמי בשכ"מ דיקשה אמאי נקט בפקדון דשייך אתא בבריא ולא נקט יותר רבותא במלוה לאשמעי' הואיל ויורש ירשו. אע"כ דמיירי בבריא ובמע"ש דמהני דוקא בפקדון. וק"ל:
בסוגיין הוכיח הרשב"א דמצוה לקיים דברי המת ל"א רק במושלש ליד אחר מסוגיא דב"ב דפרכי' אי דליכא שטר הא רב ושמואל דאמרי תרווייהו מע"פ אינו גובה מן היורשים ע"ש. וקשה לי דלמא פירכת הש"ס לשמואל לשיטתי' דס"ל ספ"ו דכתובות דהלכה דאינו מצוה לקיים דברי המת וצ"ע:

תד"ה גופא. ועוד אף כשאין בפקדון וכו'. ע' מהרש"א מבואר מדבריו דהודה שלא בפני עדים בעצמותו לא הוי קנין אף דשניהם מודים שהודו זה לזה. וזה נסתר מדברי תוס' בב"מ ר"פ הזהב גבי היה עומד בגורן דהקשו שם דלקני באודית' ולא מתרצי דלא היה שם עדים מצויים. מוכח דס"ל דאודיתא הוי כמו כל קנינים דמהני בלי עדות. וכבר כתבנו שם בב"מ מזה ע"ש:

תד"ה תנוהו לפלוני, ואי יכול למחול אמאי מקודשת. ולענ"ד יש לסתור דלכאורה קשה למה דאמרי' בדשמואל קמיפלגי הא אף אי ליתא לדשמואל דלמא לא ירצה הבעל לישבע שאינו פרוע, ומזה מוכח כמש"כ הש"כ (רסי' מז) דהא דקיי"ל דבמוכר שט"ח ואינו רוצה לישבע המוכר דאינו גובה הלוקח היינו לפי האמת דאלו טען פרוע היה נאמן במגו דאי בעי מחיל מש"ה מוטל עליו חיוב שבועה והיכא דאינו רוצה לישבע הוי כמודה דפרוע, אבל היכא דאינו נאמן לומר פרוע אף דאינו נשבע מ"מ גובה ע"ש, ולפ"ז י"ל דהא דפליגי אם סמכה דעתה י"ל דודאי בזה סמכה דעתה דהבעל לא יעשה כן למחול לאחר דודאי יתבייש לנגדה לעשות כן, אלא דחכמים סברי דמ"מ לא סמכה דעתה דשמא יאמר אין רצוני לישבע, דכיון דקיי"ל כשמואל ממילא בלא שבועה לא תוכל לגבות, ור"מ סבר דגם בזה סמכה דעתה. וכיון שכן במע"פ ובמע"ש. דכיון דהוי במעמ"ש ולא טען הלוה פרוע הוי כהודה דאינו פרוע וליכא כאן שבועה לכ"ע סמכה דעתה. וק"ל:

תד"ה לדבר שאינו בעולם. ור"נ הוי איפכא מר"ה: ע' פ"י דהקשה דא"כ לפי פסק ההלכה דס"ל לכמה פוסקים דקיי"ל כר"נ דהמזכה לעובר לכשתלד קנה אמאי אמרי' דמ"ג הוא הלכתא בלא טעמא הא יש לקיים כס"ד דהטעם משום דהוי כאלו משתעבדנא, ובפשוטו לק"מ דהא אף לר"נ דוקא המזכה לעובר קנה דהוי קצת בעולם. אבל במזכה לכשתתעבר ותלד בודאי לא מהני, וא"כ עדיין ישאר פירכת הש"ס הקנה לנולדים היינו דבשעת מעשה עוד לא נתעברה ה"נ דלא קנה, ומה דכ' תוס' דאתי' רק כר"ה היינו מה דאמרי' ואפי' לר"מ כו' זהו רק לר"ה דאלו לר"נ כי היכי דלענין א"א מקנה גם עובר מקרי לב"ל. כדקיי"ל באומר אם ילדך אשתך נקבה תהי' מקודשת לי דלא מהני, ואעפ"כ במקנה לעובר קנה דלדבר שלב"ל עדיף מן דבר שלב"ל. ממילא לר"נ אליבא דר"מ כי היכי דמהני במקנה דשלב"ל כלל ה"נ במקנה לדבר שלב"ל כלל. דהא לר"נ עדיף לדבר שלב"ל מדבר שלב"ל, אע"כ דהך פירכא ואפי' לר"מ קאי רק לר"ה. אבל מ"מ למה דקיי"ל כרבנן דר"מ לא מהני לדבר שלב"ל אלא בענין דהוי קצת בעולם. וברור:

קסבר ר"פ כי אמר רב בין במלוה בין בפקדון אבל לרב זביד דוקא בפקדון ועיין ב"ב קמ"ח ע"א לר' אחא שכ"מ שאמר הלואתו לפלוני קנה מטעם משום דאיתי' כברי במעמ"ש וא"כ לרב זביד דליתי' בברי במעמ"ש גם שכ"מ לא מצי להקנות הלואתו אלא בעי ציבורין אך מעמ"ש לא צריך דדבריו ככתובים ומסורין אבל צבורין בעי אפי' אי לא חיישינן למנה קבור ויש לעיין בזה:

מתקיף לה רב אשי ומאן לימא לן דמשנתינו ר"ש שזורי הוא. לכאורה י"ל דקמ"ל למנה קבור לא חיישינן אפי' בשכ"מ דבהול ומיטרף מכל מקום מוציאין ממון מיתמי ולא חיישינן למנה קבור וקיי"ל נמי הלכה כר"ש שזורי במסוכן ומתירין א"א לעלמא לכתוב וליתן גט ש"מ גבי כתבו ותנו איכא טפי למיחש דשכ"מ מחמת מהירות ואימת מיתה לא השלים דבורו טפי ממנה קבור. והשתא רב דחייש למנה קבור כ"ש דהלכה כר"ש שזורי וצ"ל אתקפתא דר' אשי נהי דהלכה כר"ש שזורי מ"מ מנ"ל דמתני' יחידאי היא וכעין שכ' תוס' ד"ה והא לא משך וכו':

מסתברא מילתא דרב בפקדון כ' תוס' בפקדון בעל כרחו של נפקד. ראיתי פני יהושע האריך ונדחק בזה ע"כ אבאר בעזה"י. דנפקד משכחת בשואל לזמן או שוכר לזמן א"נ שומר שכר ושכרו לשמור על זמן ידוע. וכשאומר הנותן לנפקד תנהו למקבל ונ"ל אם יאמר הנפקד אין רצוני להיות שואל או שוכר או פועל ושומר של זה השני אלא אחזיר הפקדון מיד לזה השני הרשות בידו אפי' תוך זמנו כי מי יכריחו לקנות אדון לעצמו שאינו רצוי לו אך לא מצי למימר לא אחזור הפקדון תוך ימי שאלה ושכירות וגם לא אהיה כפוף תחת השני זה לא מצי אמר אלא ע"כ או יתן מיד להשני או ישלים ימי שאלתו משכירתו תחת יד השני כמו שהיה תחת יד הראשון ותל"מ ומה"ט נמי לא סגי' באודיתא כי אין רצונו להיות תחת ממשלתו של זה וכ"כ מהר"ם שי"ף. ויש לעיין למסקנא אמר רב אפי' במלוה הנה אי קבע זמן ובתוך הזמן אמר במעמ"ש תנהו לפלוני פשוט דאינו צריך לפרוע להשני אלא בהגעת זמן אך אם אומר אינני רוצה להיות עבד לוה לזה המלוה השני כי אין כבודי בכך א"כ על כרחו יפרענו מיד תוך זמנו א"כ מצינו אדם פורע חובו בתוך זמנו ואזדא לי' חזקה וצ"ע בב"ב ה' ע"ב ע"ש:

תנהו לפלוני במעמ"ש קנה דעת הרי"ף במס' ב"מ פ' המקבל דגם המקבל אינו יכול לחזור על הנותן אפי' אם היה חייב לו ופורע לו חובו ע"י מעמ"ש נפטר הנותן לגמרי ואין למקבל עליו כלום וראיתי מדגרס לקמן גבי גינאי הבו למארי ארעא בטסיקא הרי שהיה חייבין לו טסקא ואפ"ה איכא דינא דמעמ"ש. והעיטור כתב דלא גרסינן טסקא וא"כ י"ל דוקא במתנה אבל בפרעון חוב ליכא דינא דמעמ"ש והקשה גידולי תרומה מה יענה לסוגי' דקידושין לחד לישני פליגי במעמ"ש והתם קדושי אשה כעין פרעון הוא ולא כמתנה ואפי"ה פליגי במעמ"ש. והנה עוד הקשה גידולי תרומה התם בקידושין בעי למימר הא דאמר רב המקדש במלוה אינה מקודשת אתי' כתנאי ומשני לא אלא פליגי אי איתא למעמ"ש גם במלוה או דוקא בפקדון וקשה הא רב אמרה מעמ"ש אפי' במלוה א"כ ממ"נ הוה רב כתנאי או רב דהמקדש במלוה או רב דמעמ"ש במלוה. ולפע"ד ק' מתורצת בחברתה. דודאי העיטור לא קאמר אלא במלוה דהוה הילכתא בלא טעמא בזה אמר דלא תיקנו אלא למקבל מתנה אבל לא לפרעון חוב אבל בפקדון מודה העיטור דמועיל אפי' לפרוע חובו. ומעתה הא דקאמר התם בקדושין במלוה ע"פ פליגי במעמ"ש היינו ודאי לכ"ע אמר רב אפי' במלוה אך היינו במתנה אבל לפרוע חובו ואו כעין קדושי אשה בהא פליגי תנאי אי איתא דוקא בפקדון או אפי' במלוה נמי וא"ש ולק"מ. הנה התם בפ' המקבל בפועל שהמחה אצל חנוני פליגי רב ששת ס"ל לא יחזיר בו הפועל ורבה ס"ל יחזיר וקיי"ל כרבה וכ' נמוק"י בשם ר"ת דחנוני ושולחני התם הוה כמו נפקד דשמעתין אע"ג דאין לבעה"ב מנה בידם מ"מ כיון שכך דרך חיותם ופרנסתו של חנוני ושולחני שהבעה"ב ממחה עליהם פועליו וה"ל כאלו יש לו מנה בידם וכיון דקיי"ל התם חוזר הה"נ בשמעתין במעמ"ש יכול המקבל לחזור בו ועיין רא"ש ור"ן לקמן גבי גינאי. ונראה מה שהוכיח ר"ת דמעמ"ש בע"כ דנפקד דאל"ה למה צריך תיקון מעמ"ש לימא לי' זכה היינו ר"ת לשיטתו. אבל להרי"ף י"ל לעולם אינו אלא ברצון הנפקד וכדעת רמב"ן ואפ"ה איצטרך תקנתא דמעמ"ש שלא יכול המקבל לחזור בו. ודע דצ"ל ר"ת לא אמר דחנוני ושולחני הוה כאילו מנה שלו בידם אלא למסקנא אמר רב אפי' במלוה והכי נמי אע"ג דאין הלואה בידם מ"מ כיון דמחיתם בכך ה"ל כהלואתם בידם. אבל אי לא אמרה רב אלא בפקדון בודאי אין ה"א לומר שיהיה חנוני ושולחני כאלו פקדונו בידם אלא עדיפי ממלוה וק"ל:

איתמר נמי אמר שמואל וכו' מכאן הקשה רשב"א אהראב"ד דס"ל אם כותב לו לכל דאתי מחמתך שוב אינו יכול למחול. א"כ אמימר דס"ל טעמא דשמואל משום דכל ההלואו' נעשה כמו שא"ל לכל דאתי מחמתך. א"כ לפ"ז בשום הלואה אינו יכול למחול ואיך יתקיים מימרא דשמואל המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול הלא כל ההלואות נעשה כמו שא"ל לכל דאתי מחמתך. והנה בתומים הקשה לחד לישנא בקידושין לית לי' לר"מ הא דמחלו מחול א"כ איך יפרנס הא דב"ק אשה שחבלה פגיעתה רעה משום דלגבי בעלה מחלה והא התם ר"מ היא ור"מ הא לית לי' דשמואל. ונלע"ד ליישב. דהנה הא דיכיל למחול י"א משום מכירת שטרות לאו דאורייתא ור"ת ס"ל אפי' דאורייתא מ"מ שיעבוד גופו אינו נמכר משו"ה יכול למחול כמבואר בראשונים. והנה שמואל ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא פשוט שמכירת שטרות לאו דאורייתא עיין לשון תוס' ב"ב ריש דף ע"ז. וכיון שמכירת שטרות לאו דאורייתא א"כ אע"ג דלאמימר כל הלואות נעשה כאומר וכו' מ"מ יכול למחול משום דהמכירה לאו דאורייתא ואך ראב"ד קאי להלכתא דשיעבודו דאורייתא וי"ל מכירת שטרות נמי דאורייתא והא דמצי מחיל משום דשיעבוד גופא לא מכר משו"ה כשאמר לכל דאתי מחמתך הרי גופו משועבד לזה ואינו יכול למחול ולראב"ד לא תיקשי הא בכל ההלואות נעשה כאלו משתעבד לכל דאתי מחמתי' דז"א דלמסקנא לא קיי"ל כאמימר אלא הוה הלכתא בלא טעמא. ומיושב קושי' רשב"א והשתא מיושב נמי קושי' תומים הנ"ל די"ל הך לישנא דס"ל דפליגי בדשמואל ור"מ לית לי' דשמואל. הך לישנא ס"ל כאמימר דשמעתין דכל ההלאות נעשה כאומר לו ואין טעם למחול אלא משום מכירת שטרות לאו דאורייתא ור"מ הא ס"ל שיעבודא דאורייתא מ"מ אינו יכול למחול אבל מודה ר"מ אי לאו דנעשה כאומר לו לכל דאתי מחמתך היה יכול למחול וא"כ התם בהחובל דמיירי בכתובה דלא תיקון מעמ"ש כמ"ש תוס' וא"כ בכתובה לא משתעבד הבעל לכל דאתי מחמת האשה מודה ר"מ דיכול למחול וא"ש וק"ל:

וטעמא מאי פירש"י מ"ט במלוה קנה הא לית' בעיני' דליקני עכ"ל משמע דמעליותא דפקדון משום שהוא בעין. ובקידושין פירש"י בפקדון סמכא דעתי' דהמקבל טפי מבמלוה ע"ש. והסברא נכונה דהרי אמרי' במלוה קא משתני' לי' ממלוה ישנה למלוה חדשה ופירש"י נוח לן לדחות הפרעון זמן ארוך ע"ש. א"כ ש"מ דרוצה לדחות בלך ושוב וא"כ לא סמיך דעת דמקבל כולי האי. ובתשו' מהרי"ט ח"ב חלק חו"מ סי' צ"ה ד"ה וכבר ראיתי וכו' כ' על דברי רש"י אלו וז"ל ועוד דהא טעמא לית בי' מששא דמקבל מאי פסידא דלא נסמוך דעתי' עלוי' עכ"ל והנה במקבל מתנה יפה כ' מהרי"ט וגם מקבל בתורת פרעון או מכירת סחורה נמי יפה כ' מהרי"ט דקאי לר"ת ע"ש. ור"ת הא ס"ל דמקבל יכול לחזור בו א"כ יפה כתב מאי איכפת למקבל אי יראה שמדחהו בלך ושוב יחזור בו. אבל רש"י י"ל ס"ל כשיטת הרי"ף דאין המקבל יכול לחזור בו והתם בקידושין הא מיירי באשה המתקדשת והוא בקונה סחורה במחיר זה שבמע"ש וכיון שאינה יכולה לחזור בו י"ל לא סמכה דעתה על האי לוה ולפ"ז מאי דאמרינן התם דפליגי אי אמרה אפי' במלוה היינו כשהמקבל מקבל בתורת פרעון דודאי לענין קנין אמרה רב אפי' במלוה כהילכתא בלא טעמא אע"ג שבמלוה אינה ניקנית בשום קנין מ"מ עשאוהו כהלכתא בלא טעמא אך היינו כשמקבל הוא מקבל מתנה דלא איכפת לן בסמיכת דעת המקבל אבל התם בקידושי ס"ל להך מ"ד לא אמרה רב במלוה משום דלא סמכה דעתה ור"מ פליג וס"ל אפי' במלוה סמכה דעתה וק"ל:

משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך. כ' הר"ן דהרמב"ן מפקפק על זה משום דאין ברירה והוא ז"ל כתב לא שייך הכא ברירה דיכול להשתעבד לכל באי עולם זה אחר זה ע"ש מיהו נ"ל בהא דאמימר דכל ההלואות נעשה כמ"ש משתעבדנא וכו' ולהרי"ף וסיעתו דמשקיבל עליו המקבל שוב אינו יכול לחזור בו נמצא א"א דאתי מחמתו אלא אחד ומכיון שקיבל זה עליו נפטר הוא ונשתעבד למקבל ושוב כשהמקבל ממחהו למקבל אחר אין זה אתי מחמתו של ראשון אלא מחמת עצמו וצ"ע לכאורה:

הקונה לנולדים וכו' עיין תוס' ונ"ל אע"ג דפליגי איכא מ"ד אדם מקנה לדבר שלבל"ע ואיכא מ"ד אדם מקנה דבר שלא ב"ל. אבל זהו לית דין ולית דיין שיקנה דבר שלא ב"ל לדבר שלא ב"ל שאין הקונה ולא דבר הנקנה בעולם זה לא שמענו והכא המלוה להוצאה ניתנה והוה דבר שלא ב"ל לנולדים שהם לדבר שלא ב"ל. והומ"ל אפי' למ"ד אין אדם מקנה לדשלב"ל ה"מ דבר שישנו בעולם אבל מלוה שאינו בעולם לא אלא הואיל והסוגי' קאי לרב ור"ה ואינהו ס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל ע"כ נקיט ש"ס כי האי גוני וה"ה לר"נ ולהילכתא דקיי"ל אדם מקנה לעובר מ"מ דבר שלב"ל לא יכול להקנות לנולדים כנלע"ד:

גמרא רב זביד מאי טעמא לא אמר כרב פפא. ואף על גב דאמרינן הלכתא לקבורה לא חיישינן אפ"ה כיון דמרא דשמעתא נינהו משמיה דרב ורב גופא סובר דחיישינן למנה קבור אם כן שפיר מצי לאוקמי מילתא דרב כר"פ:

שם לא מיתוקמא מתניתין בשכ"מ ממאי מדקתני כו' כבר כתבתי לשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל קשיא סוגיא דשמעתין דהא לא מצי למיתני ברישא כתבו ותנו דעיקר הרבותא בשיחרור דאף על גב שכבר מסר השיחרור ליד השליח ולא מצי למיהדר דתנו כזכי דמי אפ"ה לא יתנו לאחר מיתה וכעין שהקשו התוס' לעיל במשנה למאן דגריס זה אלא דאיכא למימר דהרי"ף והרמב"ם ז"ל מפרשי הסוגיא בע"א דקשיא לתלמודא לא ליתני כלל מילתא דגט אשה כיון דליכא שום חידוש בגט דהא חוב הוא לה ולכ"ע יכול לחזור בו וכ"ש דלא יתנו לאחר מיתה ולאשמעינן דאין גט לאחר מיתה נמי לא צריך דבהדיא תנינן לה לקמן ולא משמע להו דאיכא רבותא אף שכבר התחיל מחיים וסד"א שיד השליח כידו כמ"ש התוס' לעיל ולדידהו לא ס"ל אלא מילתא דפשיטא היא אלא ע"כ דעיקר מילתא דגיטין לא איתמר אלא לדיוקא דלא יתנו לאחר מיתה הא מחיים נותנין ולא צריך תו לאמלוכי ביה וא"כ מדייק שפיר דלא מיתוקמא בשכ"מ דא"כ אפילו כתבו נמי כותבין ונותנין וליכא למימר דנקיט גט אשה שהוא מהדרכים ששוה גט לשיחרור הא ליתא דהא אמרינן לעיל דהא מילתא איתא נמי בשטרות וק"ל:

תוספות בד"ה ממאי מדקתני תנו כו' וי"ל דמתני לא אתא לאשמעינן בדין מצוה לקיים כו' עכ"ל. נראה שכתבו כן לשיטתם דלעיל דלא מוקמינן מתניתין כיחידאי. וכמו שכתבו ג"כ מדמוקי רב לסיפא דמתני' במילי אוחרא ולא מוקי לה בטעמא דמצוה לקיים אלמא דלית ליה לרב מצוה לקיים. ואף למה שכתבו לעיל תירוצים אחרים דסיפא דמתניתין לא משמע ליה משום מצוה לקיים כיון דלא קתני מנה זה שמסרו לידו לשם כך אע"כ דלא נחית לענין מצוה לקיים וא"כ היא גופא תיקשי אי ס"ד דרישא דמתני' איירי לרבותא דאפילו בתנו לא אמרינן מצוה לקיים בסיפא נמי ליתני בהני גווני גופא לאשמעינן דיני מצוה לקיים בענין ממון ומאי איריא דשביק דין מצוה לקיים ונחית לדין דברי שכ"מ ועוד שנתן מקום לטעות דסיפא נמי איירי משום מצוה לקיים והוי ממש דבר והיפוכו דברישא לא אמרינן מצוה לקיים ובסיפא אמרינן אע"ג דרישא נמי לא נחית לדין מצוה לקיים כן נ"ל כוונת התוספות ודו"ק:

בד"ה גופא אמר רב הונא כו' אומר ריב"א וכן ר"ת כו' דאי לא קנה אלא מרצונו כו' יאמר לו זכי כו' עכ"ל. אף דלכאורה נראה כוונתם דלמה הוצרכו לתקן דבעינן דוקא מעמד ג' הא אפילו בלא מעמד המומחה לקבל אלא במעמד המומחה המפקיד ובמעמד הנפקד יש תקנה לקנות ע"י שיאמר לו זכי דזכין לאדם שלא בפניו אלא דקצת קשה מאי קשיא להו דלמא עיקר התקנה לענין שאם המומחה המפקיד אומר לנפקד תן לפלוני פקדון שיש לו בידי דבכה"ג לא מהני אם אומר לו זכי כדאמרינן לקמן דף י"ד אליבא דכ"ע פקדון לימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ופירש"י וכיון שאין כאן זכות אפילו המומחה הנותן יכול לחזור בו וא"כ ע"כ הוצרכו לתקן שיהא במעמד המקבל וכיון שנתרצה תו לא שייך לומר אין רצוני כו' וקנה מטעם זכיה ואין לומר דא"כ למה הוצרכו לתקן תיפוק ליה דמדינא קני דהא במלוה ופקדון כל הפוסקים מודו דאמרינן תן כזכי ואפילו הולך הוי כזכי כדאמרינן לקמן אע"כ דעיקר התקנה היתה באומר מנה לי בידך תן לפלוני דרך מתנה דבכה"ג במתנה לא אמרינן תן כזכי כמ"ש התוספות לעיל ובסמוך אפרש דכ"ע מודו בהא היכא שלא מסרו לידו לשם כך וא"כ מדייקו התוספות שפיר כיון דבנותן מתנה איירי למה בעינן מעמד ג' אפילו שלא במעמד המקבל מצינו דקנה שיאמר הנותן לנפקד זכי לפלוני הא ליתא דאכתי קשה מנא להו להתוספות דמ"ד מעמד ג' ליתא אלא בפקדון הוא מצד התקנה דילמא באמת דין גמור הוא ולאשמעינן היא גופא דבפקדון אמרינן תן כזכי אע"ג שלא מסרו לו לשם כך מעיקרא. ואף דמ"מ יש ליישב דמשמע להו להתוספות בפשיטות דמילתא דרב איירי בנותן מתנה מדקתני לשון קנה ומדייקי שפיר דבלא מעמד המקבל יש תקנה שיאמר לנפקד זכי אבל מ"מ אי אפשר לפרש כוונת התוספות על דרך זה דא"כ מאי מקשו נמי ליקני באודייתא דהא באודייתא שמודה שזה הפקדון הוא של פלוני ודאי נהי שא"י לחזור בו מהודאתו ליתנו לפלוני כשיתבענו מ"מ אם רוצה להוציאו מיד הנפקד הרשות בידו כיון דאין כאן זכי' דהלה מצי למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וא"כ לעולם לא מצינו קנין גמור אלא כשהוא במעמד ג' מכל זה נראה ברור שאין כוונת התוספות אלא לדקדק למה הוצרכו לחזור ולתקן מילתא דלא מצינו מצד הדין דהא במתנה לא אמרינן תן כזכי וכ"ש כיון שלא מסרו מעיקרא לשם כך ומה תיקון עולם יש בזה דכיון שהוא במעמד ג' יש תקנה שיאמר לו זכי או ע"י אודייתא אלא ע"כ דהוצרכו לתקנה דמעמד שלשתן לענין בע"כ כמו שאפרש בסמוך. מיהו בלשון התוספות פ' הספינה דף פ"ה משמע דודאי קשיא להו דאף בלא מעמד השלישי יזכה לו ומ"מ יש לפרש דקושיא השניה דליקני באודייתא היינו לאחר שהשלישי הוא באותו מעמד וכדפרישית:

בא"ד ועוד אף כשאין הפקדון בידו יקנה באודייתא כדאמר התם כו' עד כאן לשונם. הקושיא מפורסמת לכל מעיין בהשקפה ראשונה דאם כן אף למאי דמסקינן דמעמד שלשתן קונה אף בע"כ נמי תיקשי ליקני באודייתא דמהני אף בע"כ כדמוכח עובדא דאיסור גיורא גופא ולמה הוצרכו לתקן מעמד ג' וכן הקשה מהרש"ל ז"ל ותירץ דודאי לא רצו לתקן דליקני באודייתא שהוא דבר שקר שיודה במה שאינו חייב אלא כוונת התוספות דבמידי דלא שכיח כגון זימנין שאין פקדון בידו משום הא לחודא לא היה לתקן מעמד ג' אלא דליקני באודייתא וכתב מהרש"א ז"ל על דברי מהרש"ל ז"ל שהם דוחק גדול והוא ז"ל תירץ גם כן בזה הדרך דכוונת התוספות רק כשאין הפקדון בידו תקנו אודייתא דלא שכיח אבל במידי דשכיח לא רצו לתקן אודייתא דטריחא מילתא דבעי עדים וזימנין דלא מתרמי ליה עדים כו' עכ"ל וכ"פ מהר"ם ז"ל. ומלבד שדבריהם ג"כ דחוקים אלא שאני תמה בעיקר דבריהם דממה נפשך אי חיישינן להכחשה א"כ במעמד ג' נמי בעי עדים דבלא עדים ודאי יוכל המפקיד המומחה והנפקד להכחיש לגמרי את המקבל שלא היה מעמד ג' ביניהם אע"כ דלא איירי בהכחשה אלא דשלשתן מודים א"כ אפי' באודייתא נמי לא בעינן עדים אם יודו שלשתן על האודייתא דהא דקי"ל הודאה בפני שנים וצ"ל אתם עידי היינו היכא דשייכי טענת משטה אני בך או שלא להשביע דבכה"ג אפי' בפני עדים לא מהני בלא אתם עידי וכ"ש דלא מהני הודאת הבעלי דינים על ההודאה לחוד כמבואר אבל בנדון דידן שאמר לו תן לפלוני פקדון שיש לו בידי מה שמופקד אצלך דתו לא שייך לא טענת משטה ולא שלא להשביע כדאמרי' בפשיטות פ' גט פשוט ד' קע"ד מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין אי לאו דמקשינן מלוה ע"פ היא. ונראה דאין לחלק בזה בין שכ"מ לבריא כיון דתלי טעמא בדאמר תנו נקטינן מיהא דבדאמר תנו לא שייך טענת השטאה ושלא להשביע ומלשון התוספות לעיל בד"ה אית דגרסי מוכח להדיא דאף בריא שאמר תנו הוי הודאה גמורה וא"כ תו לא בעינן עדים אלא בהודאת בעל דין סגי דלא איברי סהדי אלא לשיקרא ונ"ל דהנפקד לחוד נאמן דהו"ל כשליש ונאמן משניהם וזה נ"ל ברור. ואין לפרש דבאודייתא בעי עדים כי היכי דלא לטעון טעיתי דא"כ במעמד ג' נמי ליבעי עדים מה"ט גופא כמו שאפרש בעובדא דגינאי לקמן בשם הרשב"א והר"ן ורמ"א ז"ל. אמנם בר מן דין נלע"ד שדברי התוספות מבוארין בלי גמגום דבלא"ה יש לדקדק במה נסתפקו התוספות אי מהני מעמד ג' אף בע"כ ומהיכי תיתי נאמר דלא מהני דודאי צריך להוציא הפקדון מידו או למפקיד או למקבל ועוד דכאן דאיירי בפקדון לא שייך נמי לומר הראשון נוח לי והשני קשה ממנו אע"כ דמ"מ הנפקד רוצה לאשתמוטי בשום ענין או לענין חיוב שמירה שצווח ואומר איני רוצה להיות שומר של שני ולא שלוחו ליתנם לידו אלא אני רוצה להחזיר לבעלים הראשונים דוקא וא"כ לפ"ז נראה ברור דבאודייתא נמי לא מהני בע"כ ונהי דמהני לענין שאין יכול להחזיקו לעצמו כענין דרבא ואיסור גיורא מ"מ לענין חיוב שמירה שיהיה בעל דבר של השני ודאי לא מהני דמה לו להודאתו של זה כיון שצווח ואומר שאינו רוצה להיות שומר או שלוחו של השני וממילא דלפ"ז אף אם החזירו לראשון פשיטא שאין להשני על הנפקד כלום אף אם העני הראשון דהא דקי"ל בטוח"מ סי' קכ"ה דמחוייב לשלם היינו דמסתמא כיון שקיבל לידו נעשה שומר של השני אבל בעומד וצווח לא מהני לכך הוצרכו לתקן מעמד ג' דמהני אף בע"כ ונעשה שליח ושומר לזה השני כן נ"ל ברור ודו"ק:

בד"ה תנהו לפלוני כו' וא"ת בפ' החובל כו' והשתא אכתי תמכור במעמד שלשתן כו' עכ"ל. והש"ך בח"מ סי' ס"ו כתב ע"ז באריכות גדול דבשטרות לא תקנו כלל מעמד ג' ע"ש באריכות ודבריו נראה לי נכונים מאד. וטעמא רבה איכא דמעמד ג' הוא כהלכתא בלא טעמא משום תיקון עולם דא"א להקנות מלוה ע"פ בע"א משא"כ בשטרות נקל להקנות על ידי כתיבה ומסירה וא"כ אין כאן מקום לקושיית התוספות מפ' החובל ומפ"ק דב"מ ועיין ג"כ בש"ך סי' קכ"ו ובחידושי הרשב"א בשמעתין:

רש"י בד"ה מאי טעמא במלוה קנה הא ליתא בעיניה דליקני עכ"ל. משמע דלמ"ד דליתא אלא בפקדון ניחא ליה דהוי מילתא בטעמא וע"כ היינו משום דס"ל תן כזכי דאל"כ בפקדון נמי תיקשי ליה מ"ט ולפז"ק א"כ אמאי בעינן מעמד ג' אפי' בתרי סגי בלא מעמד המקבל כיון שהמפקיד אומר לנפקד תן הוי כזכי ודוחק לומר דלמ"ד בפקדון אפשר דלא מיירי אלא באומר פקדון זה הוא פקדון של פלוני תן לו ומש"ה צריך ג"כ שיהיה במעמד המקבל דאל"כ כיון דמצי למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר א"כ לא מיקרי זכי' והמומחה נמי יכול לחזור בו אלא שזה דוחק דנראה דעיקר מימרא דרב בנותן מתנה למקבל איירי כמ"ש בלשון התוספות וכמבואר בפ' המקבל בלשון הרי"ף ז"ל וכיון שכן אף אם נאמר דרש"י ז"ל סובר דבמתנה נמי תן כזכי כדעת הרמב"ם ז"ל מ"מ היינו דוקא היכא שמסר לו מעיקרא לשם כך כמבואר בטוח"מ. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא בפקדון נמי קשה מ"ט ועוד דאף אם נאמר דרש"י ז"ל סובר דאף שלא מסרו בתחלה לשם כך מהני תיקשי א"כ מאי צורך למעמד המקבל. מיהו לפמ"ש לעיל דף י"ב בטעם הסוברים דהא דלא אמרי' במתנה תן כזכי כמו במלוה היינו משום דמסתמא אין דעתו שיגמור המתנה עד דאתא לידיה כיון דמצי למימר אי איפשי במתנה זו וא"כ נראה דהיכא שהוא במעמד המקבל כ"ע מודו דהוי תן כזכי כמו בפקדון ומלוה דמאי שנא ומש"ה תקנו מעמד שלשתן ולעולם משום תן כזכי והוי מילתא בטעמא כן נ"ל בשיטת רש"י ז"ל. ואף דלכאורה נראה מלשון התוספות לעיל דף י"א בד"ה כל האומר תנו דלתירוץ הראשון לא שני לן בין מתנה למלוה אלא בכל ענין אמרינן תן כזכי וכתבו לחלק בין אתא לידיה מעיקרא לשם כך ואם כן משמע דלפ"ז במלוה ופקדון נמי לא אמרינן תן כזכי אלא כשמסרו לו עכשיו וא"ל תן לפלוני מ"מ לענ"ד נראה דא"א לומר כן דהא בפ' הספינה מייתי להדיא ברייתא דארבעה מידות במוכרין וקתני ברשות המופקדין אצלו כיון שקיבל הלה קנה אלמא דאף שלא מסר לו עכשיו סגי כשקיבל עליו והיינו ע"כ משום דתן כזכי ודווקא במתנה בעינן שמסרו לו עכשיו דבלא"ה לא הוי תן כזכי דמסתמא אין דעתו שיגמור המתנה עד דלימטיה לידיה דהיאך מה שא"כ במכירה אדרבא מסתמא דעתו להקנות תיכף שיוגמר המקח שלא יוכל הלה לחזור בו והוי שפיר תן כזכי וכן במתנה נמי אם הוא במעמד המקבל מסתמא מקניהו לו תיכף ואמרינן שפיר תן כזכי וכדפרישית וכ"ש בפריעת מלוה או פקדון ובזה נסתלקה השגת הש"ך בח"מ סי ר' על הב"י שכתב להדיא בההיא דברשות המופקדים אצלו דאפילו לא אמר זכי אלא תנם לפלוני קנה והשיג הש"ך דדוקא בדא"ל זכי איירי ולמאי דפרישית דברי הב"י שרירין וקיימין והכי משמע פשטא דלישנא דברייתא דפרק הספינה דלא בעינן זכי כן נראה לי ודו"ק:

גמרא א"ל רב אשי אלא מעתה הקנה לנולדים כו' ואפי' לרבי מאיר כו'. ויש לדקדק דהאיכא למימר נמי איפכא דאפילו לרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל אפ"ה מודו שיכול להשתעבד דשלב"ל כדאיתא להדיא בפ' מי שמת דף קמ"ז לענין דאקני וכדפרש"י דמשום נעילת דלת אלמוהו לכח השיעבוד טפי ממכר וא"כ ה"נ איכא למימר דהקנה לנולדים נהי דלא מהני קנין אפ"ה מהני השיעבוד אלא דאפשר דקים ליה לתלמודא דבכה"ג לענין נולדים לא שייך נעילת דלת וק"ל וצ"ע. אח"ז מצאתי דמשמע כן בלשון הנימוקי יוסף בפ' אלמנה לכ"ג ע"ש:

תוספות בד"ה לדבר שאינו בא לעולם מי אמר הך סוגיא כו' ורב נחמן הוי איפכא מרב הונא כו' עכ"ל. ולכאורה אין דבריהם מוכרחים דאיכא למימר דתרוייהו סברי דלדבר שלב"ל גרע טפי מדשב"ל אלא בסברא בעלמא פליגי אי עובר מיקרי דבר שלב"ל או בא לעולם דר"נ סובר דעובר מיקרי דבר שבא לעולם מש"ה אמר לכשתלד קנה וכן פי' רשב"ם ז"ל שם להדיא ור"ה נראה דסובר דעובר נמי הוי דשלב"ל כמ"ש התוס' ביבמות דף ס"ז לשמואל מש"ה סובר לכשתלד נמי לא קנה דלדבר שלב"ל כ"ע מודו דלא קנה. אמנם ראיתי בחדושי הרשב"א בפ' ג' דקידושין שכתב בשם רב האי גאון דלכ"ע עובר מיקרי דבר שלב"ל אלא דר"נ דאמר לכשתלד קנה משום שסובר איפכא מדר"ה דאף למ"ד אין אדם מקנה דבשלב"ל אבל מקנה לדבר שלא בא לעולם ופסק רב האי כר"נ בההיא דלכשתלד ובקידושין פסק דאף באשתו מעוברת אינה מקודשת וכן נראה להדיא שפסק הרא"ש ז"ל וא"כ אפשר שכן כוונת התוס' כאן. אבל קשה קושיא גדולה לרבינו האי והרא"ש שפסקו בפ' מי שמת כר"נ והיינו איפכא מדר"ה א"כ למה כתב הרא"ש ז"ל בשמעתין דמעמד שלשתן היא הילכתא בלא טעמא ותיפוק ליה דלר"נ הוי מילתא בטעמא משום דנעשה כא"ל משתעבידנא לכל דאתי מחמתך ואפילו לנולדים מהני אף לרבנן דר"מ דלדבר שלב"ל מודו דקנה דומיא לכשתלד וצ"ע:

תוס' ד"ה גופא כו' אוריב"א כו' דבמעמד ג' קונה אפי' בע"כ של נפקד דאי לא למה הוצרכו לתקן מעמד ג' יאמר לו זכי ואינו נראה דהוצרכו כו' אלא ביד אחרים דאף כשאין הפקדון ביד הנפקד נקנה באודיתא כו' אלא נראה דאפילו בע"כ כו' ע"ש. ותמוה כמו שתמה מהרש"ל ומהרש"א דהא אודיתא קונה אף בע"כ ותירצו דלא רצו לתקן אודיתא שהוא כעין שקר אך יכול להיות דלא הוי רק מרצונו ומאי הוכיחו תוס' מאודיתא ותירוצם שם דחוק מאוד ע"ש גם דקדקו המפ' שתוס' כתבו מקודם שאינו ביד הנפקד אלא ביד אחרים ואחר כך כתבו סתם שאינו ביד הנפקד כו' ע"ש:

ונראה לפרש דהנה בחב לאחרים לא מהני זכי' דתופס לבע"ח במקום שחב כו' לא קנה א"כ לכאורה הוצרכו לתקן מעמד ג' היכא שחב גם לאחרים דלא מהני זכי בשביל זה. אך באמת קי"ל בש"ע דאף דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה מ"מ היכא שלוה עצמו נותן לו לתפוס שפיר זכה בשבילו אף שחב לאחרים דדוקא כשתופס שלא ברצון הלוה לא קנה כו' ע"ש וא"כ ממילא לא שייך מ"ש דאם יאמר לו זכי יהי' שפיר מהני אף שחב לאחרים כנ"ל ולא הוצרכו לתקן מעמד ג' כו' אך הטעם כתבו דאף דלכאורה מאי חילוק יש כיון דלא מהני זכיה היכא שהוא חוב לאחד וכתבו משום דכיון שהוא רוצה בידו ליתן ולהקנות לו בקנין אחר להמלוה (ובמטלטלין אין טורפין מלקוחות) ולכך לא מיקרי זכיה זו חוב כלל כיון שבידו לעשות זה החוב כמו דאמר בש"ס גבי עבד דאי בעי זריק כו' עוד כתבו טעם אחר כיון שביד הלוה להקנות לזה התופס בעצמו ושפיר נקנה כיון שהוא מטלטלין ובמטלטלין אין טורפין מלקוחות הוי מגו דאי בעי זכי לנפשי' כיון ששניהם רוצים כו' ע"ש. וא"כ לכאורה הכא אם לא היו מתקנים מעמד ג' י"ל שפיר כנ"ל שהוצרכו בחב לאחרים דלא מהני זכי דאף שהלוה עצמו אומר זכי מ"מ לא מהני דלא שייך כנ"ל שבידו להקנות למלוה ז"א דאי לא תיקנו מעמד ג' ליכא קנין אחר כיון שאינו בידו רק במה שאומר זכי וממילא לא מהני זכי דהוא חב לאחרים דזכיה זו הוא הוי שפיר חוב דבל"ז לא הי' יכול להקנות לו דא"ל שהי' לוקח הפקדון מיד הנפקד והי' מקנה לו ז"א כיון דעכשיו אינו יכול ע"ש וגם הנפקד לא יחזירו לו דכבר משועבד להמלוים משיעבודא דר' נתן רק עכשיו שזוכה כשהוא תחת ידו ושפיר לא מהני דחב לאחרים כנ"ל והוצרכו מעמד ג' כנ"ל. רק דשייך עדיין טעם הב' שיכול להקנות לזה הנפקד עצמו ושייך מגו דאי בעי זכי לנפשיה כו' כנ"ל:

אך התוס' כתבו דאינו נראה שהוצרכו לתקן כשאין הפקדון ביד הנפקד אלא ביד אחרים דזה לא שכיח ע"ש ובאמת לשטת הפוסקים דחצר דשליח אינו זוכה בשביל המשלח רק השליח עצמו בידו דהוי ריבוי דריבוי ע"ש בטור וש"ע א"כ זה שפיר שכיח שאינו בידו ממש רק ברשותו ואעפ"כ לא מהני זכי דאין חצירו יכול לזכות בשביל הזוכה כנ"ל ואין צריכין לומר שהוא ביד אחרים כו' רק דהתוס' סברי דאף חצירו של שליח זוכה כו' דשליח עושה שליח כו' לכך כתבו שפיר דכשהוא ביד אחרים דוקא וזה לא שכיח כו' כנ"ל:

אך למ"ש שפיר י"ל דהוצרכו לתקן מעמד ג' להיכא דחב לאחרים וממילא כשאין הפקדון ביד הנפקד רק ברשותו לא קנה דלא מהני זכיה דחב לאחרים ואף שאומר זכי מ"מ ליכא קנין אחר ואין בידו להקנות למלוה כו' וא"ל כנ"ל משום מגו דזכי לנפשי' ז"א דלענין שיזכה החצר משום שליחות דעושה שליח לענין זה לא שייך מגו דזכי כו' שאין החצר זוכה לעצמו וממילא אינו יכול לזכות בשביל הזוכה דחב לאחרים וזה שפיר שכיח שלא יהא בידו ממש וי"ל שפיר כנ"ל:

אך הפוס' כתבו דקנין אודיתא שפיר מהני אף שחב לאחרים מ"מ כיון שחייב גם למלוה זה מהני שפיר אודיתא בתורת קנין שמודה שהוא של זה המלוה ע"ש א"כ אף לדברי מהרש"ל שלא רצו לתקן בקנין אודיתא משום שהוא כעין שקר מ"מ כיון שאם הלוה רוצה יכול להקנות להמלוה בקנין אודיתא כנ"ל וממילא מהני עכשיו שאומר זכי אף בחב לאחרים דכיון שיכול להקנות לא מיקרי חב לאחרים ומהני כשהלוה אומר זכי כו' כנ"ל ומהני אף שאינו ביד הנפקד ממש רק בחצירו כו' כנ"ל:

ולפ"ז מיושבים דברי התוס' שהוכיחו דאף בע"כ של נפקד מהני מעמד ג' דאל"ה למה הוצרכו כלל יאמר זכי ואין נראה דהוצרכו באינו ביד הנפקד רק ביד אחרים דזה לא שכיח וכתבו אח"כ דאף כשאינו ביד הנפקד ולא כתבו ביד אחרים כו' היינו דאף שאינו בידו ממש רק בחצירו דזה שפיר שכיח וי"ל דתיקנו בשביל זה ובחב לאחרים כנ"ל מ"מ נקנה באודיתא ואף שהוא כעין שקר מ"מ כיון שיכול להקנות באודיתא ממילא מהני כשאומר זכי אף שחב לאחרים ואינו בידו ממש רק בחצירו ולא הוצרכו לתקן בשביל אינו בידו ממש רק דנימא שהוצרכו בשביל ביד אחרים וזה אינו נראה דלא שכיח וע"כ מוכח דמעמד ג' קונה אף בע"כ כו' וממילא קשה דנקנה באודיתא ז"א שהוא כעין שקר כו' וזכי לא מהני כיון שהיה בע"כ של נפקד כו' והוכיחו שפיר וא"ש:

ומיושב שכתבו מקודם אלא שהוא ביד אחרים כנ"ל ואח"ככתבו דאף כשאינו ביד הנפקד לבד ולא ביד אחרים כנ"ל וא"ש:

עוד יש לישב דברי התוס' דגרסינן שפיר ועוד דאף כשאין הפקדון ביד הנפקד כו' דהנה לשטת המפ' דלא קני אודיתא בחב לאחרים דכל הודאה שאינו מהני לענין נאמנות אינו מהני גם לענין קנין והודאה אינו נאמן בחב לאחרים אינו מהני ג"כ לענין קנין ע"ש. וא"כ לכאורה י"ל דתיקנו משום חב לאחרים ולא מהני אודיתא לקנין ולא קשה דיקנה באודיתא כו' ומעמד ג' שפיר מהני ככל הקנינים במטלטלין כו'. אך י"ל דבאמת לענין הנאמנות היכא דאית ליה מגו שפיר מהימן בהודאה אף שחב לאחרים אי בעי מחיל ע"ש גבי שטר אמנה דדווקא באיתחזק כו' או שאר גוני ע"ש. א"כ במטלטלין כיון שיכול להקנות בקנין ואין ב"ח מוקדם טורף ממילא מהני גם אודיתא דשפיר מהני גם לענין נאמנות משום מגו שהיה מקנה לו בקנין כו' ונאמן בהודאה וכיון שמהני ההודאה לענין הנאמנות ממילא מהני גם לקנין וקונה שפיר באודיתא אף שחב לאחרים כנ"ל ולא הוצרכו לתקן כו':

אך לכאורה כיון שאינו בידו רק ביד הנפקד ולא מהני קנין אחר רק מעמד ג' א"כ אם לא היו מתקנים מעמד ג' לא היה קנין אחר וממילא לא היה מהני אודיתא ג"כ דליכא מיגו כנ"ל. אך י"ל דכיון שהנפקד רוצה ויכול ליקח מידו ולהקנות לו או שהנפקד יקחהו לידו ויהי' מהני זכי וממילא נאמן משום מיגו דאף שאינו עתה ביד הנפקד מ"מ כיון שיכול ליקחהו לידו נאמן שפיר מטעם מגו וממילא מהני לקנין ג"כ ויכול להקנות באודיתא אף שחב לאחרים ולא הוצרכו לתקן מעמד ג' כשהנפקד רוצה כו'. והוכיחו שפיר דמוכח דאף בע"כ של נפקד מהני מעמד ג' והוצרכו שפיר לתקן משום בע"כ כו' דלא שייך שיקנה באודיתא דז"א דבחב לאחרים לא מהני אודיתא דאין לו מגו כיון שהוא בע"כ של נפקד ואינו נאמן ולא מהני לענין קנין ג"כ כנ"ל והוצרכו שפיר מעמד ג' לבע"כ ובחב לאחרים כנ"ל דלא מהני אודיתא אבל אי נימא דלא מהני רק מרצונו קשה כנ"ל וא"ש:

תוס' ד"ה תנהו לפלוני כו' אומר"ת דאע"ג דהמוכר שט"ח כו' ומחלו מחול מ"מ מכר ונתן במעמד ג' אינו יכול למחול והוכיח מפ"ב דקדושין שאמר סתם במעמ"ג מקודשת והא למ"ד גבי מלוה בשטר לא סמכא דעתה גם במעמ"ג אינה מקודשת כו' ע"ש והרמב"ן ז"ל והרבה פוס' פסקו דאף מכר במעמ"ג יכולין למחול וקשה קושיית תוס' ותירוצם דחוק ע"ש:

ונראה לישב דהנה תוס' בפרק הכותב הקשו להפוס' במוכר שט"ח ומחלו דמחול וצריך לשלם מדינא דגרמי כל מה ששוה השטר (והקשו בפ' הכותב) איך אמר התם בקדושין דאשה לא סמכא דעתה כו' הא שפיר סמכא דעתה שאם ימחל יתחייב לשלם כל החוב מדינא דגרמי גם דאמר למ"ד סמכא דעתה הוא משום לא שביק לדידי כו' הא בל"ז סמכא דעתה כו' והוכיחו באמת דאינו משלם רק דמים שנתן ע"ש. ונראה לישב ג"כ הפוס' הנ"ל דהנה לכאורה יש להקשות למ"ש הרמב"ן ז"ל גבי קדשה במנה והניח לה משכון עלי' דאינה מקודשת דמנה אין כאן כו' וכתב הרמב"ן הטעם משום דהכסף קדושין עדיין אגוד גביה שלא יצא עדיין מרשותו לגמרי שהמנה עדיין ברשותו ולא מהני עד שהכסף קדושין יצא מרשותו לגמרי כו' ע"ש וא"כ לכאורה אמאי מהני בקדשה במלוה בשטר שעל אחרים הא כיון דהטעם דיכול למחול הוא משום דב' שיעבודים יש כו' והשיעבוד הגוף נשאר עדיין בידו שאינו יכול להקנות רק השיעבוד נכסים כו' ולכך יכול למחול ע"ש וא"כ ממילא אף כשאינו מוחל אמאי מקודשת הא עדיין אגוד גביה הכסף קדושין כיון שעדיין השיעבוד הגוף בידו אף אחר שקדשה בו כו' ואח"כ ראיתי בס' המקנה שהקשה זה ע"ש. ובאמת לא קשה מידי דהתם גבי מנה אין כאן כו' אמרינן כיון דמה שנתן לה אותו המנה עדיין לא יצא מרשותו ואגוד גביה לא מהני כו' אבל הכא לא נתן לה כלל השיעבוד הגוף רק שיעבוד הנכסים ושיעבוד הנכסים אינו אגוד גביה כלל ויצא מרשותו לגמרי רק השיעבוד הגוף נשאר בידו וזה לא נתן לה אבל מה שנתן לה זה לא אגוד גביה וכשמוחל ממילא פקע כו' אבל לא הוי כלל אגוד גביה מה שנותן כו' כנ"ל:

אמנם למה שהביא הרי"ף ז"ל פ' הכותב דברי הגאונים ז"ל הטעם דמוכר שט"ח יכול למחול הוא משום דכיון דיכול למימר עיינתי בחושבני ולא פש לי גביה ופירש הר"ן והרמב"ן משום דיכול לומר עיינתי בחושבני ויכול לעקור כל החוב מעיקרו שאינו חייב לו כלל ולכך לא יצא עדיין מרשותו לגמרי השיעבוד נכסי ולכך אף שאינו אומר עיינתי בחושבני ומודה שחייב יכול למחול כיון שלא יצא החוב מרשותו שבידו לעקרו ולכך יכול למחול ע"ש וא"כ לפ"ז שפיר קשה כנ"ל איך מהני גבי קדושין שמקדשה בשט"ח דאחרים כו' הא לשטת הגאונים גם השיעבוד נכסים שנותן לה ג"כ לא יצא מרשותו משום שיכול לעקור ולומר עיינתי כו' והוי שפיר אגוד גביה מה שנותן לה ולא מהני כלל אף אי אינו מוחל כנ"ל כיון שהנתינה לא יצא מרשותו כנ"ל אך באמת דחו שם כולם דברי הגאונים ז"ל שאין הטעם משום הכי ע"ש ולא קשה כנ"ל:

אמנם הרמב"ן והר"ן ז"ל כתבו שם הטעם דלא אמרי' כדברי הגאונים ז"ל הנ"ל משום דאינו נאמן כלל לומר עיינתי בחושבני כו' דבחב לאחרים לא מהני הודאתו היכא דלית ליה מיגו כו' ואם לא מצי מחיל אין לו מיגו ואינו נאמן כלל עיינתי בחושבני כו' ואיך נימא דבשביל זה מצי מחיל כו' ע"ש. וא"כ לפ"ז עכשיו דאמרי' שפיר דמוכר שט"ח מצי מחיל משום דב' שיעבודים יש כו' א"כ ממילא נאמן לומר עיינתי בחושבני במיגו דאי בעי מחיל והיה מהני משום דפקע שיעבוד הגוף כו' א"כ ממילא מהני מחילה ג"כ משום סברת הגאונים ז"ל דגם השיעבוד הנכסים לא יצא עדיין מרשותו כיון שבידו לעקור ולומר עיינתי בחושבני כו' ויהיה נאמן משום מגו דמחיל כו' דיהיה מהני משום שיעבוד הגוף כו' ומהני שפיר המחילה ג"כ משום שיעבוד הנכסים שג"כ לא יצא מרשותו כנ"ל וא"כ ממילא קשה עדיין כנ"ל אמאי מקודשת הא הוי שפיר אגוד גביה גם השיעבוד נכסים שנותן לה שעדיין ברשותו כו' לומר עיינתי בחושבני ויהיה נאמן משום מיגו דמחיל כנ"ל ואף באינו מוחל אינה מקודשת:

אך לכאורה ז"א למאי דקיימינן עכשיו דבמוחל צריך לשלם כל דמי השטר א"כ אינו נאמן כלל עיינתי בחושבני במיגו דמחיל דאם ימחול יצטרך לשלם כל דמי השטר משא"כ כשאומר עיינתי בחושבני כו' כקושית תוס' ב"מ ע"ש דצריך לומר שם כתירוץ הנ"י והש"ך ז"ל דגם עכשיו צריכה לשלם כל דמי השטר שאומרת שנפרעה מקודם דזה גופיה הוי מחילה ואינו מטעם מגו כלל דאינה נאמנת כנ"ל רק דההודאה הוי מחילה ומהני בתורת מחילה ע"ש וא"כ ממילא באומר עיינתי בחושבני לא מהני לעקור החוב מעיקרא דאין לו מגו דמחיל שיצטרך לשלם כנ"ל רק דמהני גם עכשיו מטעם מחילה עכשיו בהודאתו אבל אינו עוקר מעיקרא ושפיר יצא מרשותו לגמרי ולא הוי אגוד גביה כו':

אמנם באמת למ"ש הש"ך ז"ל דגם כשאומרת שנפרעה מקודם ג"כ צריכה לשלם דמי כל השטר כיון דאינה נאמנת רק דהוי מחילה אבל אין מאמינים אותה שנפרעה קודם וכיון דהוי מחילה ממילא צריכה לשלם כל דמי השטר כיון שבגרמתה נפסד כמו שאר מוחל ע"ש. וא"כ לכאורה קשה כיון דהטעם דאינה נאמנת במגו דמחלה הוא משום שאם תמחול תצטרך לשלם כל דמי השטר משא"כ באומרת נפרעה מקודם אינה משלמת רק דמים שנתן ולא הוי מיגו וא"כ כיון דאמרינן גם עכשיו צריכה לשלם כל הדמים משום שאינה נאמנת כנ"ל א"כ ממילא שפיר אית לה מיגו דמחלה כיון שגם עכשיו משלמת הכל ונאמנת שפיר שנפרעה מקודם וכיון שמאמינים לה ממילא אינה צריכה לשלם רק הדמים שנתנו כיון שנאמנת שלא היה מכירה כלל כנ"ל. אך ז"א דאיך נימא ונפסוק הדין שנאמנת ולא תשלם רק הדמים שנתנו א"כ אינה נאמנת דאין לה מיגו דאם תמחול תשלם הכל ולכך אמרינן דאינה נאמנת וממילא כיון דאינה נאמנת ואעפ"כ הוי מחילה צריכה לשלם כל דמי השטר וכמ"ש הנמוקי יוסף ריש ב"מ גבי חצי' שלי במיגו דכולה שלי דאף דאי נאמר דאינו נאמן אית ליה שפיר מיגו ונאמן מ"מ כיון דאי נימא דנאמן אין לו מיגו דיותר נוח לו טענה זו לכך אמרינן דאינו נאמן ע"ש וכן הכא אין אנו יכולין לומר דתהיה נאמנת דאז אין לה מיגו ולכך עכשיו אף דאי אינה נאמנת אית לה מיגו מ"מ אינה נאמנת כנ"ל ולכך צריכה לשלם הכל כו' כנ"ל:

אמנם לפ"ז עכשיו דהדין הוא באמת דאינה נאמנת ואעפ"כ הוי מחילה וצריכה לשלם הכל א"כ מאמינים לה שפיר שאומרת אמת נפרעה קודם דעכשיו אית לה מיגו רק דאין יכולין לפסוק דנאמנת אבל באמת אמרינן עכשיו שאומרת אמת דלא הי' מכירה שנפרעת מקודם כנ"ל. וא"כ ממילא הכא קשה שפיר כנ"ל אמאי מקודשת הא הוי אגוד גבי' גם השיעבוד נכסים כיון שבידו לעקור החוב ולומר עיינתי בחושבני כו' ויהי' נאמן במגו כו' ואף שיצטרך לשלם הכל כנ"ל מ"מ כיון דגם באומר עיינתי בחושבני צריך לשלם הכל דהוי מחילה וממילא מטעם נאמנות דכיון דהדין הוא דאינו נאמן ומשלם הכל ודאי אומר אמת דאית לי' מגו כו' ונאמן עיינתי בחושבני כו' ועוקר כל החוב כנ"ל וממילא הוי עכשיו אגוד ביה כנ"ל ואינה מקודשת:

אך אי אמרינן לא שביק לדידי ומחיל לאחריני אינו נאמן כלל במגו דאי בעי מחיל כמ"ש המפרשים דבוש למחול משום לא שביק לדידה כו' ולכך באומר עיינתי בחושבני כו' ולא יהי' נאמן כלל במיגו דמחיל כו' כנ"ל דמשא"כ באומר עיינתי כו' אף דהוי מחילה אינו בוש שאינה יודעת כו' ולכך שפיר מקודשת. ולפ"ז מיושב שפיר קושית התוס' להסוברים דצריך לשלם במוחל כל דמי השטר אמאי אמר מ"ד אינה מקודשת דלא סמכא דעתה דלא סבר לא שביק כו' הא מ"מ סמכא דעתה שיצטרך לשלם כו'. ולמ"ש א"ש דאי לא אמרינן לא שביק כו' שפיר אינה מקודשת אף שיצטרך לשלם מ"מ אם יאמר עיינתי בחושבני יהיה נאמן שפיר במיגו דגם אז נצטרך לשלם כמ"ש וממילא גם עכשיו אינה מקודשת משום אגוד גבי' כנ"ל והוצרך שפיר למ"ד סמכא דעתה משום לא שביק כו' ולא יהי' לו מגו ולכך גם עכשיו מקודשת כשאינו מוחל כנ"ל. ומיושב ממילא קושית תוס' דהכא דאמאי לא מוקי גם במעמד ג' דפליגי באשה סמכא דעתה כו' ולמ"ש א"ש דקי"ל בש"ע דבמעמד ג' אינו נאמן לומר עיינתי בחושבני כו' כיון שהי' במעמד הלוה ואינו נאמן אף במיגו ע"ש וא"כ ליכא למימר במעמד ג' דאינה מקודשת משום לא סמכא דעתה דהא שפיר סמכא דעתה שיצטרך לשלם כל דמי השטר כקושית תוס' הנ"ל דא"ל כנ"ל משום אגוד גבי' דז"א דבמעמד ג' לא יהיה נאמן עיינתי בחושבני אף במגו כנ"ל וא"ש:

עוד י"ל דהנה הרמב"ן ז"ל תירץ דמאי דמשני דפליגי במלוה ע"פ בדר' הונא לא קאי אליבא דתרוצא דלעיל דפליגי בסמכא דעתה כו' רק בעיקר הקנין כו' אבל לית להו דשמואל כלל ולשמואל בל"ז ניחא ע"ש והקשו דעדיין קשה קושית תוס' הב' אמאי לא אמר הנך איבעית אימא דלעיל דנהי דהך שנויא לא קאי לשמואל מ"מ אמאי לא אמר אב"א דפליגי בשמואל ובסמכא דעתה כו' וכ"ע אית להו דר"ה במלוה ע"ש. ונראה דהנה יש לישב קושית תוס' הנ"ל שהקשו להפוסקים דמוחל צריך לשלם הכל מדינא דגרמי אמאי לא סמכא דעתה הא לא ימחול שיצטרך לשלם הכל כו'. דהנה התומים כתב די"ל הא דצריך לשלם במוחל הוא דוקא בשטר דהוי ברי הזיקא דבלא מחלתו הי' יכול לגבות מן משועבדים ולא הי' יכול להבריח והוי גרמי וחייב אבל במלוה ע"פ היינו להפוס' במעמד ג' דיכול למחול או שאר גוני אין המוחל צריך לשלם דלא בריא הזיקא דהי' יכול להבריח שאינו גובה ממשועבדים כו' ע"ש. והנה בח"מ ס' נ"ה בהג"ה פסק כדברי בעל התרומות בשטר שנפרע מקצת חובו אינו גובה אף החצי השני ממשועבדים כמו במוקדם דאינו גובה אף מזמן שני משום גזרה שמא יגבה מזמן הראשון כמו כן בנפרע מקצת אינו גובה כלל ממשועבדים משום גזירה שמא יגבה גם חצי הב' שנפרע ע"ש ובסמ"ע כו' וכן פסק הרא"ש נדרים ע"ש וכן הדין במחל לו מקצת החוב ג"כ אינו גובה כלל ממשועבדים ע"ש:

והנה קי"ל בזרק כלי מראש הגג והי' מונח כרים וכסתות בענין שלא הי' נשבר ובא אחר וקדם וסילק הכרי' וכסתות ונשבר שניהם פטורים דהראשון לא עשה היזק בזריקתו שלא הי' נשבר והשני ג"כ פטור שלא עשה גוף ההיזק רק סילוק המונע כו' ע"ש וכן אם קידם הוא עצמו שזרק וסילק הכרים וכסתות ג"כ פטור דבשעה שזרק לא עשה כל ההיזק והי' פטור ועל אח"כ על הסילוק ג"כ פטור וממילא פטור גם על שניהם כו' ע"ש. ולפ"ז מיושב קושית תוס' הנ"ל דאם ימחול ישלם הכל כו' ולמ"ש י"ל דיכול למחול מקודם חצי החוב ומהני מחילתו וממילא לא יוכל הלוקח לגבות גם חצי הב' ממשועבדים כמו שטר שנפרע מקצתו משום גזירה שמא יגבה גם הב' כו' וממילא אח"כ ימחול גם חצי החוב הב' ולא יצטרך לשלם מדינא דגרמי כיון שגם בלא מחילתו לא הי' גובה ממשועבדים מחמת חצי הראשון שנמחל כו' ולא ברי הזיקא שהי' יכול להבריח כמו במלוה ע"פ כנ"ל וממילא יהי' פטור על חצי האחרון דאף שהוא עשה שתיהם גם ההיזק הראשון שלא יוכל לגבות ממשועבדים מחמת מחילתו כו' מ"מ הוי כמו קדם הוא עצמו וסילק כרים וכסתות כו' דעל מחילה הראשונה אינו חייב על החצי הב' שעדיין לא גרם לו היזק רק שלא יגבה ממשועבדים אבל מב"ח הי' יכול לגבות ולא הוי גרמי וגם לא עשה ההיזק בגוף הדבר כו' וגם על מחילתו חצי הב' לבד פטור כיון שלא הי' יכול לגבות ממשועבדים כו' ולא ברי הזיקא וממילא פטור גם על שתיהם ואינו צריך לשלם חצי הב' מדינא דגרמי ולא קשה קושית תוס' כנ"ל דשפיר לא סמכא דעתה שימחול מקודם חצי ואח"כ חצי הב' ולא ישלם לה רק חצי כנ"ל וא"ש:

אמנם י"ל דלכאורה קשה בכל מקום אמאי מהני מחילה במוכר שט"ח הא קי"ל דשיעבודא דר' נתן אין יכולין למחול ע"ש וא"כ כיון דחייב על המחילה מחמת דינא דגרמי וחייב הלה מדר"נ וממילא לא מהניהמחילה. אך זה טעות דבשעת המחילה לא הי' חייב כלל ואחר המחילה כבר נפטר הלוה מחמת המחילה ואינו חייב כלל מדר' נתן כו' כנ"ל:

אמנם הכא שמוחל מקודם חצי ונתחייב על חצי הראשון מחמת דינא דגרמי ועדיין הלוה חייב חצי האחרון וממילא משועבד הלוה להלוקח על חצי האחרון מדר' נתן שהמוכר חייב להלוקח חצי החוב מדינא דגרמי והלוה חייב למוכר חצי האחרון עדיין שלא נמחל וממילא לא יוכל למחול כלל חצי השני דשיעבודא דר"נ אין יכולין למחול ועל חצי השני שפיר חייב מדר"נ כנ"ל. אך ז"א דיוכל לשלם לה חצי הראשון שחייב מדינא דגרמי אחר שימחול ואחר שישלם לה שפיר יוכל למחול חצי הב' דכבר אינו חייב לה חצי הראשון ואין הלוה משועבד מדר"נ רק מחמת המכירה ושפיר יהי' מהני המחילה על חצי הב' כנ"ל ואף שלא תרצה לקבל עד שתגבה מ"מ הא קי"ל דפרעון בע"כ הוי פירעון ונפטר מהחוב וא"ש כנ"ל. ובזה יתיישב מה שהקשו המפ' בהא דאמרינן דסמכא דעתה לא שביק לדידי ומחיל לאחריני כו' והקשו דמ"מ לא סמכא דעתה שמא יפרע לו הלוה והלוה ירצה להפסידה שהוא אחר דדוקא גבי בעלה אמרינן שלא ירצה להפסידה בחנם משא"כ לגבי אחר שמא יפרע לו ופירעון בע"כ שמי' פירעון אף שלא ירצה לקבל ואחר שיקבל הבעל לא יתן לה וג"כ לא סמכה דעתה כו' ע"ש. ולמ"ש מיושב דהנה הפוס' פסקו דכשהלוה פורע להמוכר חייב הלוה מדינא דגרמי כיון דפירעון בע"כ מהני כו' א"כ הוא גרם ההיזק ע"ש ס' ס"ו וגם קי"ל דאף דפירעון בע"כ מהני הוא דוקא כשפורע כל החוב אבל אינו יכול לכופו לקבל מקצת החוב ע"ש בפרט היכא שמפסיד ע"ש. וא"כ מיושב דממ"נ אם ישלם הלוה להבעל הכל ביחד ממילא יצטרך לשלם מדינא דגרמי כקושית תוס' הנ"ל כיון דצריכים לשלם כל דמי השטר ואין לומר כמ"ש ג"כ שיפרע לו מקודם חצי ויהי' פטור על חצי האחר דז"א דעל חצי הא' ממילא לא יהי' מהני בע"כ דפירעון במקצת אינו יכול לכופו רק שיפרע מדעתו שימחל לו ולענין זה שייך שפיר לא שביק לדידי כו' כיון דלא מהני בע"כ. וגם אם יפרע לו החצי מדעתו ממילא יהי' הבעל היינו המוכר צריך לשלם מדינא דגרמי כיון דלא הי' מהני בע"כ וגרם הוא כו' וא"כ לא יהי' מהני פירעון חצי הב' דשפיר חייב מדר"נ כיון שעדיין חייב לו חצי כנ"ל דלא שייך כנ"ל שיפרע לה הוא החצי בע"כ כדי למחול חצי הב' ז"א דלענין זה לגבי הבעל שייך שפיר לא שביק לדידי ומחיל לאחריני כיון שאם לא יתן לה לא יוכל הלוה לפרוע לו כנ"ל וא"ש כנ"ל:

ולפ"ז מיושב ממילא קושית תוס' הנ"ל בדברי הרמב"ן ז"ל דלימא ג"כ אבע"א דפליגי בסמכא דעתה במעמד ג' דז"א דבמלוה ע"פ במעמד ג' אי נימא כשמואל כו' לא סמכא דעתה כלל דשמא יפרע לו ולא שייך לא שביק לדידי כקושיא הנ"ל דא"ל כנ"ל שיצטרך לשלם כו' דז"א דבמלוה ע"פ אינו חייב כלל מדינא דגרמי כנ"ל כיון שאינו גובה ממשועבדים ולכך לא אמר רק דפליגי בעיקר הקנין אי מהני ולאוקמת' קמייתא ולשמואל בל"ז ניחא כדברי הרמב"ן ז"ל הנ"ל וא"ש:

עוד י"ל בפשיטות קושית תוס' הנ"ל דהנה הרא"ש ז"ל כתב הטעם דאינם יכולין למחול במעמד ג' משום דמעמד ג' כבר נסתלק הנותן משיעבוד הגוף ג"כ ונשתעבד לזה ולכך לא מהני המחילה ע"ש והקשו המפ' איך אנו יודעין זה כיון שהקנה לו סתם שמא לא הקנה לו ג"כ רק שיעבוד הנכסים לבד כמו בכל הקנינים שנסתלק משיעבוד הגוף כו' ע"ש וי"ל בפשיטות למ"ש עוד הרא"ש ז"ל ב"מ דכיון דתיקנו מעמד ג' בשביל תקנת הסוחרים שיסמוך דעתו ואם יוכל למחול אינו פועל כלום ולא שייך התקנה כלל וע"כ דאינו יכול למחול ע"ש וא"כ י"ל זה הטעם עצמו דאינו יכול למחול דכיון דחכמים לא תיקנו דיהי' מהני מעמד ג' רק היכא דשייך תקנת הסוחרים כו' וא"כ לכך אמרינן שכשמקנה לו במעמד ג' ודאי נסתלק המוכר גם משיעבוד הגוף כסברת הרא"ש הנ"ל דא"ל כנ"ל שמא אינו מקנה לו רק השיעבוד נכסים לבד ז"א דא"כ אינו קונה כלל גם השיעבוד נכסים דלא שייך תקנת הסוחרים כיון שיוכל למחול וע"כ כשמקנה לו נסתלק גם משיעבוד הגוף ולא יוכל למחול ושייך תקנת הסוחרים וקונה שפיר ולכך אמרינן דאינו יכול למחול כנ"ל. ובדעת החולקים דמצי מחיל י"ל דהרא"ש ז"ל סובר במוחל דאין צריכין לשלם מדינא דגרמי רק הדמים שנתן ע"ש וכן תוס' ס"ל הכי ולכך א"ש ראייתו דלא שייך תקנת הסוחרים דאינו סומך דעת שמא ימחול ולא יצטרך לשלם לו הכל ולכך ממילא א"ש ג"כ טעם הנ"ל דודאי נסתלק גם משיעבוד הגוף דאל"ה לא קני כלל כנ"ל. אבל להפוסקים הנ"ל דצריך לשלם הכל במוחל א"כ אין ראיה מתקנת מעמד ג' דשפיר סומך דעת שלא ימחול שיצטרך לשלם הכל כו' כנ"ל ושייך שפיר תקנת הסוחרים אף אי מצי מחיל כנ"ל. ולכך שפיר יכול למחול במעמד ג' דאמרינן שלא נסתלק כלל משיעבוד הגוף רק השיעבוד נכסים לבד ואעפ"כ קונה כנ"ל דסומך דעת כנ"ל:

ולפ"ז מיושב ממילא דהתוס' הקשו להפוסקים דצריך לשלם הכל אמאי אמר דלא סמכא דעתה שימחול הא יהיה צריך לשלם הכל ע"ש ותירצו הפוסקים או דקאי לרבנן דלא דייני דינא דגרמי או כתירוץ הרא"ש ז"ל ב"מ דאשה בושה לבא כו' ולא סמכא דעתה שתצטרך לתבוע אח"כ ע"ש וא"כ איך נימא התם דפליגי במעמד ג' אי סמכא דעתה או לא כו' דז"א דאי לא סמכא דעתה וא"כ אם יוכל למחול אינה מקודשת כלל ואינ' קונה אף השעבוד נכסים א"כ ממילא א"י למחול כלל דאמרינן דודאי נסתלק גם משיעבוד הגוף דאם לא יסתלק לא תהי' מקודשת ולא תקנה כלל כיון שיכול למחול ואף שיצטרך לשלם לא סמכא דעתה ולא מצי מחיל אבל בכל מקום דשפיר סומך דעת שיצטרך לשלם וקונה גם השיעבוד נכסים לחוד וממילא אמרינן שלא נסתלק כלל משיעבוד הגוף רק הנכסים כנ"ל ושפיר יכול למחול והתוס' הקשו שפיר לסברתם דאין משלמים רק דמים שנתן משא"כ לפוסקים הנ"ל א"ש. וזה אי נימא דלא כתומים הנ"ל דגם במעמד ג' צריכין לשלם כו' וא"ש: