המוכר שדה לחבירו שלא באחריות והחזיק בה אין יכול לחזור בו הלוקח ואפי' באחריות נמי אין יכול לחזור בו דיכול למימר ליה אחוי לי טירפא ואשלם לך הא דאמר אביי המוכר שדה לחבירו ויצאו עליה עסיקין וכו' וזו השמועה היא בפ' מי שהיה נשוי שתי נשים ובתחלת בבא קמא:

איתמר המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו כלומר גזולה היתה בידו סוגיא דשמעתא בשבח דשבחא ארעא ממילא [פליגי] רב ושמואל הכא רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו.

ואמר רב נחמן אע"פ שפירש לו את השבח אין לו. מתיב רבא מהא דתנן במס' גיטין פ' הניזקין אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות ולמזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם הא מבני חרי מוציאין מאי לאו בלוקח מגזלן. ופריק רב נחמן תרוייהו לאכילת פירות ולשבח קרקעות בבעל חוב ופשוטה היא.

רבא אמר כגון שגזל שדה מליאה פירות ואכל הפירות וחפר בשדה בורות שיחין ומערות ובא הנגזל להוציאה מידו כו'.

ויש לו שבח. פירש"י ז"ל וא"ת הנגזל יתן שבח שהרי השיב לו קרקע משובחת, כגון שגזלה משובחת והכסיפה ביד הגזלן. ולא דייקא דאע"ג דהכסיפה ביד הגזלן לוקח לא מפסיד דידיה אלא גזלן משלם ליה לנגזל אבל לוקח לעולם שקיל הוצאה מנגזל, אלא שבח יש לו מגזלן קאמר אבל בדין לוקח בהדי נגזל לא איירי כלל:

ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו. פירוש בשקבל עליו אחריות סתם ולא פירש לו את השבח שאלו לא קבל עליו אחריות הא סבירא ליה לשמואל אחריות לאו טעות סופר הוא ורבותינו הצרפתים ז"ל כתבו בתוספות דכי אמר שמואל אחריות לאו ט"ס הוא במו"מ ה"מ בשטרפה בעל חוב משום דעביד אינש דזבין ארעא ליומא משום פירי אבל נמצאה שדה שאינה שלו הוו ליה זוזי הלואה גביה דהא מהדר פירי לנגזל הילכך לא עביד אינש דשדי זוזי בכדי ואחריות טעות סופר הוא וכן עיקר דהא הכיר בה שאינה שלו ולקחה דפליגי רב ושמואל אם יש לו מעות ע"כ בשלא קבל עליו אחריות שאם קבל ודאי יש לו מעות וטעמא דהכיר הא לא הכיר יש לו אלמא אחריות טעות סופר הוא אלא שי"ל התם כיון שהכיר מדינא אית ליה דמעות פקדון וההיא בשלא קבל וכאן בשקבל ומ"מ כלה שמעתא בחדא גונא מתוקמה בשלקח סתם:

ומדרישא בגוזל ונגזל סיפא נמי בגוזל ונגזל מידי איריא וכו'. פי' קס"ד השתא דמאי גובה דקתני מגזלן גופיה וכגון שגזל שדה מלאה פירות ואכלה ובא נגזל לגבות פירות גובה מנכסים בג' חורין אבל ברייתא דקתני הרי שגזל שדה וכו' גובה את הקרן וגובה את הפירות משמע ליה כגון שגזל שדה ומכרה והיו בה פירות וכו' ומשום הכי אקשי ליה מברייתא וגופה דמתניתין ניחא ליה ושבח קרקעות דמתניתין קשיא ליה, דמאי אין מוציאין אי אמרת כגון שגזל שדה משובחת ופחתה אין זה שבח קרקעות אלא פחת קרקעות:

המוכר שדה לחברו ונמצאת שדה שאינה שלו אמר רב יש לו מעות ויש לו שבח. פירוש: אף על פי שלא פירש לו את השבח, דסבירא ליה לרב אחריות טעות סופר הוא, אפילו בשטרי מקח וממכר. ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו. יש מפרשים בשכתב לו אחריות, דאי לא, אפילו מעות אין לו, דהא אמר שמואל בשטרי מקח וממכר אחריות לאו טעות סופר הוא, וקא מבעיא להו, אי טעמא דשמואל משום דכתב לו אחריות סתם ואין בכללו שבח עד שיפרש, או דילמא, אפילו במפרש לו את השבח ומשום דמחזי כרבית. ויש מפרשים דאפילו לשמואל אף על פי שלא כתב לו אחריות כלל יש לו מעות, דעד כאן לא אמר שמואל אחריות לאו טעות סופר הוא בשטרי מקח וממכר, אלא כשהיא יוצאה מתחת ידו מחמת בעל חוב, דזביני הוו זביני ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה, אבל בגוזל ונגזל דלא הוו זביני כלל, נמצאו המעות ביד הגזלן כמלוה ואחריות טעות סופר הוא במלוה. וכן פירשו בתוספות (ע"א ד"ה שעבוד) והוא הנכון. וראיה יש, מדאמר שמואל הכיר בה שאינה שלו, אפילו מעות אין לו, וכיון דאפילו מעות אין לו, על כרחך בשלא כתב לו אחריות היא, ודוקא הכיר בה שאינה שלו, הא לא הכיר דומיא דהכיר, יש לו מעות, ואף על פי שיש לדחוק ולדחות ראיה זו זה הנכון.

יש לו מעות ויש לו שבח. ואי קשיא לך, היכי שקיל שבח מגזלן, והא קיימא לן דלוקח מן הגזלן נוטל את השבת מן הנגזל. כבר נשמר רש"י ז"ל מזו, ופירש דהכא כשגזלה כשהיא מושבחת, והכסיפה וחזר לוקח והשביחה. ואין תירוצו מחוור, דאפילו הכי לוקח השביח, ושבחיה שקיל מנגזל, והדר נגזל ומשתעי דינא בהדי גזלן. אלא הכא בשבח הבא ממילא, כגון דיקלא ואלים, ארעא ואסקא שרטון, דההוא דנגזל הוי, דארעא דידיה אשבחא. ואי נמי, שבח הבא מחמת הוצאה, וכשהשבח יתר על ההוצאה, דמאי דטפי שבח על ההוצאה, ממוכר דהיינו גזלן שקיל ליה, ובהאי הוא דפליג שמואל ואמר דלית ליה, ומשום דמחזי כרבית, אבל מאי דאיכא כנגד הוצאה, מודה ביה שמואל דאית ליה, דהא לא מחזי כרבית, דמאי דיהיב שקיל.

שבח אין פירות לא. לפי מה שפירש הרי"ף ז"ל דפירות [ש]הגיעו להבצר דוקא הוא דלא שקול בעל חוב, אבל אם צריכי לארעא שקיל להו. איכא למידק, אם כן לישני ליה הכי, לעולם בבעל חוב ובפירות הצריכין לקרקע. ויש לומר דהנהו לאו פירות מקרו, אלא שבח ובכלל שבח הם.

ומדרישא בגוזל ונגזל. איכא למידק, למה ליה למימר הכין, ליקשי מגופה דרישא, דהא פירות מיהא בגוזל ונגזל אית ליה, ואי חיישינן למחזי כרבית, היכי שקיל גביה דמי פירי הא מחזי כרבית, וכדאקשינן לבסוף מלאכילת פירות כיצד. ויש לומר דמגופיה דמתניתין לא היה יכול לאקשויי מאכילת פירות, דדלמא רישא לאו במוכר, אלא כשגזל שדה מלאה פירות ואכלה, וכשבא נגזל לגבות פירות, אינו מוציא מנכסים משועבדים, אבל שבח על כרחין כשמכרה, דאי כשגזלה מושבחת ועדיין היא מושבחת כמו שהיא, מאי אין מוציאין מנכסים משועבדים דקתני, ואי כשהכסיפה, לא הוה ליה למתני [לשבח] קרקעות, אלא לפחת קרקעות, אבל [בברייתא] דק[א פריש] לאכילת פירות כיצד וכו', וקסבר על כרחין כשמכרה, והשביחה לוקח עד דהוו פירות גמורין, דאי כדקתני, גזלן ממאן גבי, מינה הוא דאיכא לאקשויי, ואפילו הכי [דחאה] רב אשי לצדדין קתני, כגון שגזל שדה מלאה פירות ואכל את הפירות.

המוכר שדה לחברו ונמצאת שאינה שלו אלא שהיתה גזולה בידו ומכרה ואח"כ בא בעל השדה והוציאה מיד הלוקח בבית דין כמות שהיא בשבחה ובפירותיה ואפילו אותן שאכל כמו שיתבאר הרי הלוקח בא לו אצל המוכר וחוזר עליו אע"פ שלא כתב אחריות בפירוש וגובה ממנו קרן ופירות ושבח ואין אומרין הואיל ונמצאת שאינה שלו לא חל עליה שם מכר והרי המעות הלואה ושבח זה נראה כרבית הואיל ובא מאליו אלא גובה אפילו השבח אע"פ שלא פירשו:

שבח זה שאמרנו עליו שהנגזל גובהו מיד הלוקח פעמים שהוא גובהו בדמים ופעמים שהוא גובהו בלא דמים כיצד אם כבר היתה מושבחת ביד בעליה כמות שהיא עכשו והכסיפה ביד גזלן וחזרה לקדמותה ביד לוקח הרי הנגזל נוטלה כמות שהיא אפילו היה השבח מחמת הוצאה וחוזר לוקח על המוכר בשבח זה ואפילו היה יתר על הוצאה ואם הושבחה ביד לוקח מכל וכל יתבאר למטה שאם הושבחה מאליה נוטלה כמות שהיא וחוזר וגובה מן המוכר ואם על ידי הוצאה אם השבח יתר על ההוצאה נוטל הוצאה מבעל השדה ושאר השבח מן המוכר ואם היתה הוצאה יתרה על השבח נוטל ההוצאה שיעור השבח מבעל השדה והקרן מן המוכר ושאר הוצאה הפסיד:

שבח זה שלוקח גובה מן הגזלן אינו גובהו אלא מנכסים בני חורין שביד גזלן שהשבח אינו דבר קצוב בשעת המכר אבל הקרן גובה אף מן המשועבדים:

הכיר בה שהיא גזולה ולקחה יתבאר למטה שאינו נוטל מן הגזלן אלא הקרן ואם הושבחה מאליה נוטלו הנגזל ומפסידו לוקח ואם על ידי הוצאה אם השבח יתר על ההוצאה נוטל מן הנגזל הוצאתו ושאר השבח מפסיד ואם הוצאה יתרה על השבח נוטל מן הנגזל הוצאה שעור שבח ושאר הוצאה מפסיד ובזו האחרונה הכיר ולא הכיר שוין בה:

זה שבארנו שאם על ידי הוצאה נוטל מן הנגזל הוצאה כשעור שבח אבל לא הוצאה שאין שבח כנגדה כך כתבוה גם כן גדולי הפוסקים אלא שמגדולי הקדמונים הבינו דבריהם בדרך אחרת ותפשום על כך ואין בדבריהם תפישה כלל וכן מה שהביאו גדולי הפוסקים ראיה בהלכותיהם משמועת השביח לוקח האמורה בפרק הגוזל והם תופשים אותם לומר שאותה שמועה בגזלת מטלטלין נאמרה ואין ממנה ראיה לקרקע שאינה נגזלת אין תפישה בכך שמ"מ אנו צריכין לפרשה בשנוי החוזר שאם בשאינו חוזר הרי קנה הכלי עצמו ונותן לו כשעת הגזלה ואפילו לא מכר אלא ודאי בשנוי החוזר הוא ולפני יאוש ואם לא שמכר ועשו חכמים תקנה ללוקח היה מפסיד הוצאתו וטרחו והיה נגזל נוטל הכל וכשמכר קנה הלוקח בשבח בלבד שכנגד ההוצאה ומחזיר כלי לנגזל ונסתפק מתחלה אם נאמר דוקא בהשביח ומכר שאין איסור אצל לוקח באותו שבח ושנשתנה רשות השבח אבל השביח לוקח שנמצא טורח באיסור ושלא נשתנה רשות השבח אינו קונה ופשטוה שקונה השבח ונוטל הוצאה מנגזל וכיון שעל כרחנו בשנוי החוזר הוא ומטעם שאינו קונה אף אנו למדין ממנה לקרקע שאינה נגזלת שיהא הדין בה כן:

זה שבא וטרף קרקע זה מיד הלוקח מצד שהקרקע היה שלו ובגזלה היה ביד מוכר אינו דומה למי שמכרו כדין אלא שזה שטורפו מיד הלוקח טורפו מצד חוב שהיה לו על המוכר שהטורף מצד חוב שהיה לו על המוכר אינו גובה מיד הלוקח פירות שאכל או שנתלשו והנגזל מחשב אף הפירות שאכל הלוקח אף אותם שלא היו שם בשעת הגזלה וגובה אותן וכן יתבאר בפרק חזקת הבתים במי שגזל בית והשכירו שהשוכר מחזיר השכירות לנגזל ומ"מ פירות אלו לוקח חוזר בהן על המוכר אא"כ הכיר בה שהיא גזולה כמו שבארנו בשבח ומ"מ אינו גובה אותם מן המשועבדים אבל פירות המחוברים לקרקע מ"מ אף בעל חוב גובה מהן ואפילו בפירות המבושלים שאין צריכין לקרקע כלל וחכמי הצרפתים חולקין בזו לומר שכל שאינן צריכין לקרקע אינו טורפן כמו שיתבאר למטה ומ"מ רבותי מפרשים שאין הנגזל גובה פירות שאכל אלא כשאף הגזלן מכיר בעצמו שהיא גזלה בידו הא אם היה סבור להחזיק בה כדין אינו גובה בפירות אלא כבעל חוב וכן יש חלוק ביניהם לענין השבח שבטורף מצד חוב אם הושבח מאליו טורף כל השבח ואם על ידי הוצאה נוטל חצי השבח כמו שאמרו בעל חוב גובה את השבח ופירוש הדברים בחצי השבח כמו שיתבאר למטה ומ"מ בשבח הבא מאליו גובה את כלו ונגזל המוציא מיד גזלן ידו על התחתונה כמו שכתבנו:

כבר ידעת שהאלמנה נזונת מנכסי יתומים וכן הבנות מנכסי אחיהן עד שינשאו מכח תנאי בית דין ואע"פ שלא כתב לה כן בכתבתה כמו שיתבאר במקומו ומ"מ דברים אלו והם הנקראים מזון האשה והבנות אין מוציאין לגבייתם מנכסים משועבדים אלא מבני חורין שדברים אלו אין להם קצבה ויש כאן פסידת לקוחות בדבר שאינו עולה על הלב:

מי שגזל שדה מחברו ולא מכרה אלא הרי היא בידו ואכל פירותיה משלם הפירות שאכל מנכסים בני חורין ולא נאמר בכאן שדה מלאה פירות למעט פירות הבאים אח"כ אלא להודיע שאף אותן שבשעת הגזלה אין גובה אלא מבני חורין הושבחה בידו אם בלא הוצאה הושבחה נוטלה הנגזל עם שבח שבה ואם על ידי הוצאה הושבחה שמין לו וידו על התחתונה אם השבח יתר על ההוצאה נוטל ההוצאה מן הנגזל ואם הוצאה יתרה על השבח נוטל הוצאה כשיעור שבח:

גזל שדה מחברו וחפר בה בורות שיחין ומערות עד שקלקלה או היזק אחר כגון קציצת אילנות וכיוצא בו ישלם מה שהפסיד הא אם בא ההיזק מאליו כגון שטפה נהר וכיוצא בה פטור ואע"פ שבמטלטלין ועבדים בכיוצא בזה חייב מ"מ קרקע אינה נגזלת ואין אחריות קלקלתה עליו אלא כשמפסידה בידו:

אמר רב יש לו מעות מגזלן ויש לו שבח ואף על פי שקבל עליו אחריות סתם דקסבר רב שבח אינו צריך לימלך. הראב"ד ז"ל.

ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו. יש מפרשים בשכתב לו אחריות דאי לא אפילו מעות אין לו דהא אמר שמואל דבשטרי מקח וממכר אחריות לאו טעות סופר הוא וקא מיבעיא להו אי טעמא דשמואל משום דכתב לו אחריות סתם ואין בכללו שבח עד שיפרש או דילמא אפילו במפרש לו את השבח ומשום דמחזי כריבית. ויש מפרשים דאפילו לשמואל אף על פי שלא כתב לו אחריות כלל יש לו מעות דעד כאן לא אמר שמואל אחריות לאו טעות סופר בשטרי מקח וממכר אלא כשהיא יוצאה מחמת ידו מחמת בעל חוב דזביני הוו זביני ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה אבל בגוזל ונגזל דלא הוו זביני כלל נמצאו המעות ביד הגזלן כמלוה ואחריות טעות סופר הוא במלוה וכן פירש בתוספות והוא הנכון וראיה יש מדאמר שמואל בהכיר בה שאינה שלו אפילו מעות אין לו וכיון דאפילו מעות אין לו על כרחך בשלא כתב לו אחריות היא ודוקא הכיר בה שאינה שלו הא לא הכיר דומיא דהכיר יש לו מעות ואף על פי שיש לדחות זאת הראיה זה הנכון. הרשב"א.

וכן כתב הרמב"ן וזה לשונו: ורבותינו הצרפתים כתבו בתוספות דכי אמר שמואל אחריות לאו טעות סופר הוא במקח וממכר הני מילי כשטרפה בעל חוב וכו'. אבל נמצאת שדה שאינה שלו הוו ליה זוזי הלואה גביה וכו'. וכן עיקר דהא הכיר בה שאינה שלו ולקחה דפליגי רב ושמואל אם יש לו מעות על כרחך בשלא קבל עליו אחריות. שאם קבל ודאי יש לו מעות וטעמא דהכיר הא לא הכיר יש לו אלמא אחריות טעות סופר הוא. אלא שיש לומר התם כיון שהכיר מדינא אית ליה דמעות פקדון וההיא בשלא קבל וכאן בשקבל ומכל מקום כולה שמעתא בחדא גוונא מתוקמא בשלקח סתם. עד כאן.

כתוב בספר המאור ושמואל אמר מעות יש לו וכו'. ואף על גב דלא סבירא ליה לשמואל אחריות טעות סופר הוא במקח וממכר שאני הכא וכו' עד ובשטרי הלואה אמרינן אחריות טעות סופר הוא. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם אני איני אומר כן כי זה הטעם אינו כלום שהרי לא היה יודע שאינה שלו ואדעתא דארעא נחית ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה לדעת שמואל. אבל הטעם דבשכתב לו אחריות סתם דברו רב ושמואל ורב סבר אחריות סתם אף על השבח ושמואל אמר על השבח לא כדאמר ליה שמואל לרב שמואל בר שילת אימליך וכתוב שופרא שבחא ופירי כלומר אף על פי שצוה לכתוב אחריות צריך להימלך על השבח. עד כאן.

עוד כתוב בספר המאור ומאי טעמא לא אותביניה מעיקרא ואותביניה לבסוף משום דמעיקרא איכא לאוקמא בנגזל גופיה וכו'. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם אין אנו צריכים לזה הדוחק דמשום דשמואל איירי בשבח קמהדר לאותובי משבח והדר אקשי ליה מפירות. עד כאן.

עוד כתוב בספר המאור וכולה סוגיא דשמעתא אף על גב דאליבא דשמואל אתאמרא וכו'. עד ופסק הלכה בפירוש. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם אני איני אומר כן שלא נאמר כן בפסק הלכתא כרבא דבנמצאת שאינה שלו אמרינן אף על פי שלא פירש לו את השבח אבל בהכיר בה שאינה שלו לא הזכיר רבא אף על פי שפירש לו את השבח וכו' ואם פקדון הם בידו ורצה לתת לו את השבח מה איסור יש בזה ואם אמר לשם הלואה היה כדבריו ועכשיו שאמר לשם פקדון כל מה שהרויחו מעותיו שלו הוא ואף על פי שאין לו קרקע ולא קנו מידו והוא שפירש לו את השבח. והדעת האמיתי לדעת שמואל נמצאת שאינה שלה מעות הלואוה ואין לו שבח ואפילו פירש אלא אם כן קנו מידו דהוי כמתנה או בשיש לו קרקע דאסמכתיה עליה והוו זביני. ואם הכיר בה ולא כתב לו אחריות מעות מתנה. ואם כתב לו אחריות ופירש לו את השבח כמו שצריך לפרש לדעת שמואל יש לו מעות ואין לו שבח דהלואה נינהו אפילו יש לו קרקע או קנו מידו דלאו זביני נינהו כלל. ולדעת רב נמצאת שאינה שלו אפילו לא כתב לו אחריות יש לו מעות ויש לו שבח דזביני נינהו. ואם הכיר בה ולא כתב לו אחריות מעות יש לו שבח אין לו אפילו יש לו קרקע דפקדון נינהו גביה באחריות לאונסא דאתי מחמתיה בשבחא דפקדון לא קביל עליה אחריות. ואם פירש לו שבח יש לו מעות ויש לו שבח אף על פי שאין לו קרקע ולא קנו מידו דשבחא פקדון לבעל המעות הוא. ואם תאמר כיון דקביל עליה אחריות חזר להיות מלוה. הא לאו מילתא היא דאחריות לאונסא דאתי מחמתיה לא משוי ליה מלוה דוק ותשכח. ועל כרחך פלוגתא דרב ושמואל בהכיר בה שאינה שלו בשלא כתב לו אחריות שאם כתב היכי אמר מעות מתנה. ומה שהוצרך שמואל לפרש אדם יודע שקרקע אין לו וכו' שלא תאמר הלואה הם ויש לו אחריות בסתם לכך אמר שאינה כי אם מתנה. עד כאן.

יש לו מעות ויש לו שבח. הקשה רש"י ואם תאמר הנגזל יתן השבח וכו' ואין תירוצו מחוור דאפילו הכי לוקח השביח ושבחיה שקיל מנגזל והדר נגזל ומשתעי דינא בהרי גזלן. ויש לתרץ דהכא בשבח הבא ממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שירטון דההוא דנגזל הבא. ואי נמי שבח הבא מחמת הוצאה וכשהשבח יותר על ההוצאה וכו'. הרשב"א.

ויש לו שבח. פירש רש"י כגון שגזלה מושבחת. וזה אין נראה לתוספות דאפילו גזלה מושבחת צריך ליתן ללוקח היציאה כדין יורד לתוך שדה חברו אחרי שהשביח משלו וכיון דכן אם כן גזלה ריקנית נמי וכן מוכיח שדעת התוספות כן דאם לא כן לקמן שהוכיחו מן ועמליהון דהיינו היציאה לוקמה בגזלה מושבחת אלא שמע מינה דאפילו הכי בעי למיתב היציאה. גליון.

הכי גרסינן איתמר נמי אמר רב נחמן וכו'. ויש אומרים דלא גרסינן נמי מכיון דלא איתמר האי עניינא לעיל ובעיא הוא דהוו בעי לה. ואין צורך דהכי פירושו איתמר נמי דהאי דחייש תלמודא דדילמא איכא לפלוגי בין שפירש לו את השבח או שלא פירש דהא חש לה רב נחמן להאי ספקא נטרח לפרש דלא שנא ודכוותה הא דאמרינן לעיל במתנה היאך קבלה מיניה וכו' כלומר קבל שאלתו שבדין היה שואל ומדקדק. הריטב"א.

מאי לאו בלוקח מגזלן. פירוש אלמא לוקח גובה שבח מן הגזלן וקשיא לרב נחמן דאי לאו דידיה הוה מוקמינן ליה בשפירש לו את השבח ופרקינן דהכא במאי עסקינן בבעל חוב ובהא מודה שמואל שיש לו שבח דלהכי כתב ליה אנא איקום ואישפי וכו' כדאיתא לקמן ובהא לא מיחזי כריבית דהא קרקע היה לו עד עכשיו. ואם תאמר לוקמה אפילו בלוקח מגזלן והאי שבח היינו שבח כנגד הוצאה דשקיל מנגזל. ויש לומר דאם כן מן הדין אינו גובה אלא מבני חורין דמלוה על פה היא ומאי מפני תקון העולם איכא דאף על גב דאיכא למידחי דכי קתני מפני תקון העולם אשארא ניחא ליה לאוקמי בבעל חוב. ועוד יש לומר דההוא לא איצטריך למתני הכא דין גזלן לנגזל שהרי אינו נוטל אלא מדין יורד לשדה חברו ונטעה. הריטב"א.

שבח אין פירות לא. לפי מה שפירש הרי"ף דפירות שהגיעו ליבצר דוקא הוא דלא שקיל בעל חוב אבל אי צריכי לארעא שקיל להוו איכא למידק אם כן לישני ליה הכא לעולם בבעל חוב ובפירות הצריכים לקרקע. ויש לומר דהנהו לאו פירות מקרו אלא שבח ובכלל שבח הם. הרשב"א והרא"ש.

שבח אין פירי לא. ולא הוה מצי לאוקומי בשעשאו אפותיקי דאפילו באפותיקי אין בעל חוב גובה פירי. גליון.

ומדרישא בגוזל ונגזל. מרישא גופה היה יכול לדקדק תחילה אלא אורחא דתלמודא הוא להביא ראיה שיש לדחותה. תוספות שאנ"ץ.

ומדרישא בגוזל ונגזל וכו'. איכא למידק למה ליה למימר הכין ליקשי מגופה דרישא דהא פירי מיהא בגוזל ונגזל אית ליה ואי חיישינן למחזי כריבית היכי גובה דמי פירי והא מחזי כריבית וכדאקשינן לבסוף מלאכילת פירות כיצד. ויש לומר דמגופה דמתניתין לא הוה יכול לאקשויי מאכילת פירות דדילמא רישא לאו במוכר אלא בשגזל שדה מלאה פירות ואכלה וכשבא נגזל לגבות פירות אינו מוציא מנכסים משועבדים אבל שבח על כרחך בשמכרה דאי בשגזלה מושבחת ועדיין היא מושבחת כמות שהיא מאי אין מוציאין מנכסים משועבדים דקתני ואם בשהכסיפה לא הוה ליה למיתני לשבח קרקעות אלא לפחת קרקעות אבל בברייתא דקא פריש לאכילת פירות כיצד וכו' קא סלקא דעתיה דעל כרחך בשמכרה והשביחה לוקח עד דהוו פירות גמורים דאי כדקתני גזלן ממאן גבי מינה הוא דאיכא לאקשויי ואפילו הכי דחאה רב אשי דלצדדין קתני כגון שגזל שדה מלאה פירות ואכל את הפירות. הרשב"א.

והריטב"א כתב וזה לשונו: מידי איריא הא כדאיתא והא כדאיתא. ואם תאמר ולפרוך לרב נחמן מרישא גופה דמיירי לכולי עלמא בגוזל ונגזל דקתני דלוקח שקיל פירות מן הגזלן ולא אמרינן שכר מעותיו עומד ונוטל דמה לי שבח ומה לי פירות לענין זה. ויש לומר דאיכא למימר דרישא בגוזל ונגזל שאין יד לוקח באמצע שהגזלן יש לו לשלם לנגזל פירות שאכל דהדרא ארעא והדרא פירי וכשהנגזל גובה הפירות מן הגזלן גובה אותם מנכסים בני חורין וכי תימא אם כן מאי מפני תיקון העולם איכא דהא מדינא הוא שאין זו אלא כמלוה על פה. יש לומר דכי קתני מפני תיקון העולם אשארא. ואם תאמר אם כן כי הוו תרווייהו נמי בגוזל ונגזל נימא הכי כגון שגזל שדה מושבחת ומלאה פירות ואכל הגזלן פירותיה והכסיפה שהנגזל גובה הפירות והשבח שאכל זה מנכסים בני חורין. ויש לומר דאם כן אין תיקון העולם לא בשבח ולא בפירות ואי לא קתני מפני תיקון העולם אלא משום מזון האשה והבנות אמאי קתני הכא שבח ופירות אבל כל היכא דבשבח איכא מפני תיקון העולם אפשר לומר דנקט פירות אטו שבח משום דשייכי הדדי וכי היכי דתני בעלמא חליצה אטו גרושה. עד כאן.

וכתב הראב"ד ז"ל וזה לשונו: תא שמע לאכילת פירות כיצד הרי שגזל שדה מחברו וכו'. איכא מאן דקשיא ליה כיון דהשתא אקשי ליה מפירות למה ליה למימר ברישא ומדרישא בגוזל ונגזל סיפא נמי בגוזל וכו' ואיהו נמי דקא מתרץ ליה מידי איריא הא כדאיתא וכו' דמשמע דמפירות לא קשיא מידי. ולאו קושיא היא דכיון דאתחיל לאקשויי ליה משבח במילתיה דשמואל לא הוה מהדר לאקשויי מיניה וקאמר ליה מדרישא בגוזל ונגזל וכו' ואיהו נמי דקא מהדר ליה מידי איריא וכו' לדבריו קאמר ליה דכיון דלא מקשת ליה מפירות משבח נמי לא מצית לאקשויי ליה דהא כדאיתא והא כדאיתא. והא דלא תני הכי וכו' היה מחזר עדיין להקשות לו משבח ואיהו נמי אהדר ליה כפי דבריו לא תרוצי מתרצת וכו' ולסוף כיון שראה שלא יכול להקשות משבח הקשה עליו מפירות. עד כאן.

היכי דמי אילימא כדקתני גזלן ממאן גבי. פירוש ממאן גובה את הקרן ארעא דידיה הוא דשקל אלא לאו כגון שגזל שדה מחברו ומכרה לאחר והשביחה וכו'. ואם תאמר ולימא ליה דלצדדין קתני ולעולם בלוקח וכו' והכי קאמר שגובה הלוקח הקרן מן הגזלן מנכסים משועבדים וגובה שבח שכנגד הוצאה מן הנגזל מנכסים בני חורין דהא רב אשי תריץ נמי מתניתין דלצדדין קתני. ויש לומר דמשמע לן דכל הגוביינא האמורה כאן ממקום אחד ולא משני מקומות דאלו רב אשי אוקמה לצדדין שהגובין הן שנים אבל ממקום אחר הן גובין וכיון דכן טפי ניחא לן למידחי ולאוקמי בבעל חוב. הריטב"א.

וזה לשון הגליון: ומדרישא בגוזל ונגזל סיפא נמי וכו'. אין להקשות דלוקמא כגון שיש לו קרקע או קנו מידו כמו שהקשו תוספות אסוגיא דהתם. דיש לומר דמשמע ליה דהוי דומיא דמזון האשה והבנות דגבי מבני חורין אפילו אין לו קרקע ולא קנו מידו אבל סוגיא דהתם לא חיישי לכך דהא מוקי לה כרבי מאיר דוקא והאי דמזון האשה והבנות אתי אפילו כרבנן וכיון דסוף סוף לא הוי דומיא לכן מקשים תוספות שפיר. ואין להקשות דלוקמא בנגזל עצמו כרבא או כרבה בר אבהו והכי קאמר בא נגזל לגבות שבח גבי מבני חורין. דיש לומר דאם כן יקשה כדפריך לקמן מלוה על פה היא ולא נוכל לתרץ כדמשני לקמן בעמד בדין על הקרן ולא על השבח דזה אין רגילות דהכל אחד וכשעומד על זה בדין גם עומד בדין על זה. ולכך פירש רש"י הכא סלקא דעתיה דאיירי בלוקח מגזלן דבגוזל ונגזל גופיה בזה לא מצי איירי רישא כלל כדפירשתי. ואין להקשות ולוקי לצדדין כרב אשי. דיש לומר לרב אשי בלא זה צריך לומר מה שייך תיקון העולם באכילת פירות תיפוק ליה דמלוה על פה היא אלא צריך לומר דאי לאו תיקון העולם כשהלוקח גובה הקרן אז ישקול גם לפירות אבל לשבח תלי בגוף הקרקע אם גזלה מושבחת וכשהלוקח גובה הקרן גם ישקול לשבח ולא שייך ביה תיקון העולם. עד כאן.

תריץ נמי בבעל חוב. כתוב בתוספות מדלא טריף בעל חוב ממשעבדי דטריף לוקח. פירוש על כרחך הנך משעבדי דטריף מינייהו לוקח היו בני חורין כשלקח הוא דאם לא כן היאך טריף מינייהו אם נשתעבדו קודם שלקח וכיון דהכי לא לטרוף מינייהו בעל חוב דאינו גובה מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין והנך הוו בני חורין בו בפעם כשלקח ואם כן לימא הנחתי לך מקום לגבות ממנו אלא ודאי איירי כגון שלקח הנך משעבדי אחרי שנתחייב לו ולא משתעבדי ליה.

עוד כתוב בתוספות יעמיד בשעשאו אפותיקי וכו'. ואף על גב דכבר העמדנוהו בעשאו אפותיקי דאם לא כן היאך בעל חוב גובה ממנו ליגבי מהנך דגבי לוקח כדפירשתי. יש לומר הא דקאמר אין מוציאין לשבח קרקעות מנכסים משועבדים דמשמע הא קנו מוציאין ממשועבדים מוקי לה באפותיקי כדפירשתי אבל לעולם הא דקאמר אין מוציאין לשבח קרקעות דמשמע שהבעל חוב נוטל שבח משמע שנוטל בכל ענין אפילו בלא אפותיקי. גליון.

אמר רבא הכא במאי עסקינן כגון שגזל שדה מחברו מלאה פירות וכו'. הקשה רבינו מאיר דלעיל פריך רבא לרב נחמן ולקמן נמי פסיק דלא כוותיה והכא משני תיובתא דפרכינן אמילתיה ואי אליבא דידיה קא משני הוה ליה למימר תרגמה רבא אליבא דרב נחמן. וליכא למימר בתר דשמע מיניה סברה דהא פסיק הלכתא דלא כוותיה. ועוד דפריך מסיפא מקמי רישא. ועוד גדולה מזו דקאמר ומדרישא בגוזל ונגזל וכו' לפרוך מרישא בפשיטות ופירש דמרישא מייתי סייעתא לרב נחמן ותיובתא לרבא מדתני רישא לאכילת פירות כיצד וכו' והדר תני בבבא אחריתי לשבח קרקעות כיצד ואם איתא דלוקח מגזלן אית ליה שבחא ליערבינהו וליתנינהו לאכילות פירות ולשבח קרקעות כיצד אלא מדפלגינהו שמע מינה סיפא בבעל חוב ולהכי לא תני אלא שבח דבעל חוב גובה שבח ולא פירי ורישא בגוזל ונגזל ולהכי לא תני אלא פירי ולא שבח דשבח אין לו משום דמיחזי כריבית שאין השבח ניכר בשדה ונמצא יתרון המעות נראה כריבית אבל פירות שהוא דבר הניכר שקנאה ריקנית והנגזל לוקחה ממנו מלאה פירות לא מיחזי ריבית שהכל יודעין שיתרון המעות הוא בשביל הפירות. ומשני רבא האי דפלגינהו כדי לאשמעינן חדושא אחרינא וכדמסיק בשעמד בדין על הקרן ולא על הפירות וקמשמע לן דהעמדת הדין על הקרן לא מהני על הפירות. הרא"ש.

בד"ה סיפא נמי בגוזל כו' מרישא עצמה היה יכול להקשות כו' עכ"ל אע"ג דרבא גופיה משני הרישא לקמן דלא מיירי כלל בלוקח מגזלן מ"מ השתא דלא אסיק רבא אדעתיה אכתי למימר הא כדאיתא והא כדאיתא שפיר ה"מ להקשות מרישא גופה דע"כ ברישא בלוקח מנגזל קמיירי דומיא דסיפא דמיירי על כרחך בלוקח ומהרש"ל תירץ בע"א והוא דחוק ודו"ק:

בד"ה תריץ נמי כו' יעמיד כשעשאו אפותיקי דאז כו' עכ"ל ודאי דע"כ הפשטן נמי מוקמי בהכי דאל"כ אדרבה לוכח מהכא דלא משתעבד כו' כמו שכתב התוספות אלא דאפשר דלא ידע למימר דאז ב"ח גובה השבח בחנם אלא דהמדחה דדחיק לאוקמי כר"מ יעמיד הכי כדמשמע לקמן ודו"ק:

גמ' אמר רבא הכא במאי עסקינן כגון שגזל שדה מחבירו מליאה פירות יאכל את הפירות וכו' בא נגזל לגבות פירות וכו'. והא דלא משני רבא האי שנויא לעיל אהא דפריך רבא עצמו לעיל משבח קרקעות ה"ל לשנויי כגון דגזל שדה משובחת פי' משובחת בזבלים וכיוצא בו והוביר את השדה וקלקל את השבח וגם חפר בו בורות וכו' כדמשני הכא אפירות י"ל דבשבח לא שייך האי שנויא דאם היה קרקע משובחת ביד הנגזל זה לא נקרא שבח קרקעות אלא דמי קרקע גופא והכל נקרא קרן ודבר שיש לו קצבה הוא דהכל יודעים דקרקע משובחת דמיה יקרים מאחרת דאין דמי כל הקרקעות שוין ועוד דכשחפר בה בורות וקלקל השדה זה מקרי נמי קלקל השבח:

תוס' ד"ה סיפא נמי בגוזל וכו' מרישא עצמה היה יכול להקשות וכו'. בספר חכמת שלמה הקשה וכתב דאין ר"ל שרבא עצמו היה לו להקשות מרישא שהרי רבא משני לקמן אקושיא דרישא הב"ע וכו' ופי' דדברי התוס' קאי על המקשה דפריך בסמוך מרישא דאיהו הוה סבר שרבא שהקשה מסיפא היה יכול להקשות מרישא אלא כל מה שיכול להקשות משבח גופיה פריך זה כוונת חכמת שלמה הגם שאין זה ממש לשונו ולי נראה דארבא עצמו קאי דברי התוס' דהשתא דסלקא דעתיה דרבא דרישא וסיפא איירי מענין אחד וכדפריך ומדרישא בגוזל ונגזל סיפא נמי בגוזל ונגזל וכו' א"כ לפי ס"ד השתא לא הוה שייך לשנויי ארישא האי שנויא דמשני רבא לקמן דהאי שנויא לא שייך בשבח קרקעות כדכתיבנא לעיל בגמ' ועל כרחך צריך לפרש שבח קרקעות בלוקח ולא בנגזל שמוציא מגזלן א"כ רישא נמי דאכילת פירות ע"כ צריך לפרש בבא להוציאה מלוקח ולא מגזלן ולא שייך האי שנייא דלקמן אלא לאחר שתירצו הגמ' מידי אריא הא כדאיתא והא כדאיתא דאז משני רבא האי שנויא דלקמן ארישא דאכילת פירות אף על גב דליכא לשנויא הכי בשבח קרקעות וק"ל:

ד"ה תריץ נמי בב"ח וכו' דב"ח גבי שבח שלא היה בעין בשעת מקח וכו'. י"ג בשעת הלואה:

בא"ד דב"ח גבי שבח וכו' ודחי וכו'. כצ"ל ור"ל דשם בפרק מי שמת תפס שנויא ואוקימתא דהכא דאוקמא בב"ח לעיקר ומינה רצה להוכיח דהיכא דכתב לב"ח דאיקני וקנה ומכר משתעבד משום דהאי שבח דאיקני הוא כמבואר שם:

בא"ד וא"ת אדרבה לוכח מהכא דלא משתעבד מדלא טריף ב"ח ממשעבדי דטריף לוקח וכו'. ר"ל דהא קתני דהלוקח גובה את הקרן מנכסים משועבדים א"כ ע"כ אית ליה משועבדים גם צ"ל דקנינהו לבתר ההלואה שלוה מהבעל חוב מדלא גבי אותן הב"ח וא"א אקני וקנה ומכר משתעבד אמאי גובה ב"ח מהאי לוקח לימא ליה לוקח הנחתי לך מקום לגבות הנכסים שקנה ומכר לאחר כן אלא ודאי דאקני וקנה ומכר לא משתעבד:

בא"ד או יעמיד בלוקח מגזלן וכגון שיש לו קרקע וכו'. ר"ל וכי תימא דלא רצה להעמידה בלוקח מן הגזלן משום דא"כ תקשה לרב נחמן לוקמא כגון שיש לו קרקע וכו':

גמ' לאו תרוצי קא מתרצת כו' נ"ב פי' וכי בלאו הכי לא תרצת הברייתא והגהת אותה שהרי אינה כדקתני ה"נ תגיה אותה ותריץ דלא איירי כלל בגזילה אלא בבעל חוב וכמו שתרצה והגיה אותה כאן הכי מייתי תלמודא בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קנח) וכן פי' רשב"ם שם:

רש"י בד"ה דאמר ליה כו' כשיעמדוך ויזכו בדין כו' כצ"ל:

בד"ה לאכילת פירות כו' ומפרש להו לקמן הס"ד:

תוס' בד"ה סיפא נמי כו' היה יכול להקשות כו' נ"ב אין הפי' שרבא היה יכול להקשות שהרי הוא גופיה משני לקמן דמרישא לא קשה מידי אלא הכי פירושא המקשה שהקשה לקמן מרישא ולא ידע שנויא דרבא איך הבין למה רבא גופיה לא הקשה מתחלה מרישא אלא בודאי סבר שכמו כן היה יכול להקשות מרישא אלא כל שיכול להקשות משבח גופיה פריך:

בד"ה תריץ נמי כו' וא"ת אדרבה לוכח מהכא כו' נ"ב ואין להקשות מנ"ל למפשט דלמא לא איירי הכא שכתב לו דאיקני בתוך השטר דהא תלמודא בעי למפשט מהכא דאיקני כו' משתעבד מדבעל חוב גבי שבח א"כ בעל כרחך ס"ל דאיירי בכתב ליה דאיקני וק"ל וכן כתב הרב המגיד דבעל חוב לא גבי שבח אלא בכתב דאיקני:

בא"ד מדלא טריף בעל חוב משעבדי דטריף לוקח כו' נ"ב דע"כ המשועבדים דטריף לוקח היינו שמכר נכסים אחר שמכר לו השדה דאל"כ לא טריף מיניה וא"כ עכשיו נמי יאמר הלוקח ראשון לבעל חוב שהניח לו בני חורין לגבות הימנו ודו"ק ומ"מ קשה דלמא לעולם דאיקני קנה ומכר משתעבד ואיירי בנכסים שקנה ומכר אחר שמכר שדה זו ללוקח ראשון דעכשיו לא שייך למימר הנחתי לך כו' ונראה דאף כה"ג יכול הלוקח ראשון לומר גבה מן השני שהרי הלוקח יכול לסלק הב"ח בדמי ומכל שכן שיכול לדחותו על אלו משועבדים ולא יתן לו שדהו ודו"ק. עיין בסוף פ' מי שמת מה שהגהתי:

בא"ד וכגון שיש לו קרקע כו' נ"ב פי' כדי שלא תקשה לשמואל דאמר אין לו שבח וק"ל:

גמ' מאי לאו בלוקח מגזלן. דא"ל נגזל מגזלן גופיה שגזל שדה מליאה פירות ואכלה (ת) דבלאו תיקון העולם הא מלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדי [וכקושית תוספות לקמן בד"ה כשעמד בדין] או שסמך על הברייתא גובה את הקרן מנכסים משועבדים כו' ואף למאי דמשני לקמן תירוצא דג' אמוראי הא לכולהו צ"ל כשעמד בדין על הקרן ולא על הפירות ובשבח שהוא כגופו של קרקע שאינו עומד ליתלש ממנו בקרקע עידית דמי ואם עמד בדין על הקרן תובע ג"כ מה ששוה קרן מחמת השבח כן נ"ל אף שאין מסכימים עמדי:

גמ' ת"ש לאכילת פירות כיצד כו'. ולא מקשה השתא ממתני' גופא בלא ברייתא אי בבע"ח והאמר שמואל שבח אין כו'. ודאי לעיל כתבו התוספות הו"מ לאקשויי מרישא גופיה אלא ניחא ליה לאקשויי משבח גופיה והשתא דלא מצי מקשה משבח אמאי לא מקשה מאכילת פירות ע"כ אין זה מקשן דלעיל (א) דהא רבא משני להך קושיא [גם אברייתא] וזה המקשה חושב דלעיל י"ל בנגזל עם הגזלן שגזל שדה מליאה פירות ואכלה אבל בברייתא קתני והרי היא יוצאה מתחת ידו גובה הקרן מנכסים משועבדים דהאי ע"כ צ"ל בלוקח ולפי"ז היה ידע שעמד בדין על הקרן ולא על הפירות (ב) ויהיה זה המקשן אינו מקשן דבסמוך בין לרבא בין לרבה בר רב הונא מלוה ע"פ כו' ועיין. ובספר המלחמות כתב [אקושית הגמרא לעיל קתני מיהת לשבח קרקעות ולא פריך מאכילת פירות] דמעיקרא לא אותביניה מאכילת פירות דאיכא לאוקמה בנגזל גופיה שגזל שדה מליאה פירות ואכלן בא נגזל לגבות פירות גובה מנכסים בני חורין ולא איירי בלוקח אבל השבח אין לומר אין מוציאין לשבח כו' דאחר שנפחת הקרקע בידו לאו שבח קרקעות הוא אלא פחת קרקעות הוא ע"ב. ומ"מ היא גופא קשיא אמאי נקיט לאכילת פירות וקאי אנגזל מגזלן ושבח קרקעות וקאי אלוקח מגזלן ולא נקיט ולפחת קרקעות אנגזל מגזלן ג"ב ולולי דבריהם בחרתי בדרכי ומ"מ אין זה קשה [על הרמב"ן] דהשתא נמי [דנקיט לשבח קרקעות ובלוקח מגזלן] א"צ לצייר אחופר בורות או נטלו מסיקין או לצדדין [דלא בעי] רק לאשמעינן איך שהקרן נגבה ממשועבדים (ג):

ברש"י בד"ה בגוזל ונגזל כו' אי נמי כו' ארעאי אשבח. אבל לעיל דקאי אשבח גדר או זבל לא מצי טעין ארעאי אשבח כן משמע סברת רש"י וק"ל:

בתוס' בד"ה יש לו שבח כו'. דלא מסתבר להו בפירוש רש"י דכיון שהכסיפה ביד הגזלן אין סברא שיבול לטורפה בחנם מלוקח דהא ירד לתוכה כשהיא ריקנית ואם היתה בתחלה מליאה אתי לדינא עם הגזלן על ההוצאה ויהיה בדין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ולקמן בבע"ח שאני שעשו תיקון כיון דלא מפסיד הלוקח שלא תנעול דלת כו' [לזה כתבו] ומיירי שגזל' ריקנית ואין צריך מליאה בפירש"י [ור"ל אף ריקנית] וכן מוכח לקמן בסמוך בד"ה תדע שכך כותב כו' שכתבו ואי בנגזל הא נגזל גופיה יהיב ליה יציאה כו' ודלמא להיכא שגזל מליאה פירות והכסיפה שנוטל הנגזל ואינו נותן יציאה אע"כ לעולם נותן לו יציאה:

בתוס' בד"ה סיפא נמי כו'. לעיל וקתני מיהת לשבח קרקעות כו' לא קשה תיקשי ליה מרישא דרבא ידע תירוצא דבסמוך דרישא בגוזל ונגזל אבל בשבח א"ל תירוצו כמש"ל אך עתה דמקשה מכח דומיא ע"כ לא סלקא אדעתא אכתי תירוצא דלקמן [בפירות] דבשבח א"ל כן [וא"כ אכתי לא דמיא] וצ"ל בלוקח מגזלן א"כ אמאי לא מקשה מכח רישא ואחר דמשני ליה הא בדאיתא והא בדאיתא לא קשה להו תו ארישא דידע תירוצא כדמשני גופיה בסמוך [אברייתא] ושמעתי שיש לקצת מחברים דרך אחרת ואינו בידי:

בתוס' בד"ה תריץ כו' דהא בפרק אע"פ פסיק שמואל כר"י הסנדלר כו'. ולא ניחא להו למימר דמ"מ דלמא לענין שעבוד ס"ל דמקנה דבר שלא בא לעולם כמו דאיבעי לרבנן אע"ג דס"ל אין אדם מקנה דשלב"ל אפ"ה מבעיא ליה לענין שעבוד דאי ס"ל הכי לא מספקא ליה ג"כ לרבנן וע"ש בתוספות דמשני בזה האופן:

בא"ד היינו לפי המסקנא. ואינו דהתם דבעי למיפשט מהך ברייתא ודלמא איירי בגוזל ונגזל דידע מימרא דשמואל דלוקח מגזלן לית ליה שזהו פשוט ובשקנו מידו כמ"ש בסמוך (ד):

בא"ד וא"ת אדרבה לוכח מהכא כו'. דא"ל דהכא איירי בדלא כתב למלוה דאקני דהא גובה את השבח דאם לא כתב לו דאקני לא גבי שבח דהא התם רוצה להוכיח מזה [דדאקני קני]. (וא"ל עוד ק') [מכח קושיא] זאת איכא למישמע ליה דינא דהא דאמרינן בכמה מקומות שהלוקח אומר הנחתי לך מקום לגבות מטעם זה לא מצי למיטרף מלוקח ראשון לא תליא בשעת קנין שהניח רק אם (הניחו) [יש] לו היום ויכול לגבות היום שכתבו מדלא טריף בע"ח ממשעבדי דטריף לוקח ואלא מאי דאקני לא משתעבד ושדה של לוקח שני לא היה ביד הלוה עדיין בשעת הלואה וע"כ בשעת קניית לוקח ראשון השדה מיד לוה היה אותו השדה שקנה לוקח שני ביד הלוה המוכר דאל"כ היאך מצי הלוקח ראשון למיטרף א"כ יאמר נא לוקח ראשון להמלוה הנחתי לך בשעת קנין מקום לגבות דאף דאקני קנה ומכר לא משתעבד מ"מ דאקנה קנה והיא בן חורין ודאי משתעבד כדאיתא התם בגמרא בהדיא מניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה אלא כיון שהיום לית ליה לבע"ח מניין לגבות יכול לטרוף מלוקח ראשון שיכול לומר לו לקחת קרקע המשועבד לי שאינו יכול הלוה למוכרה משא"כ קרקע שניה (ח) ועוד דדלמא איירי שהלוה קנה קרקע זו השניה לאחר שקנה הלוקח ראשון השדה ולעולם דאקני משתעבד ולוקח ראשון טורף מלוקח שני ובע"ח טורף מלוקח ראשון דלא מצי לומר הנחתי לך מקום לגבות כיון שבשעה שקנאו לא הניחו לו מקום כלל אלא לא תליא בזה כיון שיש לו היום מקום לגבות וכעין זה כתב בח"ש ועיין:

בא"ד דא"כ גם השבח יגבה מהני משועבדים כו'. לפי"ז היה נראה לפי ענ"ד דמצי למידק אמאי לא גבי בע"ח מהני בני חורין דהלוקח גבי פירות מנייהו וכ"ת מאותן בני חורין שקנה אחר הטריפה גם ממשעבדי דאחר הטריפה מצי למיגבי (ו) וא"כ בע"כ צ"ל באפותיקי וק"ל:

בא"ד יעמיד בשעשאו אפותיקי כו'. אינו מדויק דבהכרח הוא כן ולא ידעתי מ"ש מוהר"ש יצ"ו:

בא"ד דאז גובה את השבח כו'. ר"ל לעולם דאקני אינו משועבד ומה שגובה השבח שעשאו אפותיקי לא יהא לך פרעון אלא מזו והוי השבח כמו שיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות דנוטל השבח היתר על ההוצאה חנם פשוט:

בא"ד או יעמיד בלוקח מגזלן כו'. ה"ה נמי בשמעתין מצי לתרוצי [אבל הקושיות ויספיק לתרץ גם] אקושיות ת"ש לאכילת פירות ולפי נוסחא שלפנינו שם בפרק מי שמת ובא בע"ח וטרפה לק"מ ואפשר שהוא מגיה הברייתא בזה האופן שבן מתחיל הברייתא לשבח קרקעות כיצד [משמע דהיא הברייתא זאת שהובאה כאן וכ"פ הרשב"ם שם]:

גמרא א"ר הב"ע כגון שגזל כו'. מלאה פירות כו'. וכן לקמן באוקימתא דר"א לכאורה מאי איריא מלאה פירות אפי' פירות שגדלו בהיותה תחת הגזלן נמי גבי כדמוכח בב"ב (לג) דאר"נ הדרא ארעא והדרא פירי ואולי רוצה לצייר כי היכי דלא יצטרך לנכות הוצאות או משום רבותא דאינו גובה ממשועבדים דאף שעמד בדין על הקרן ס"ד שיצא הקול גם עה"פ כמ"ש בתוס' לקמן דזה גלוי לכל שמחוייב לשלם בעד הפירות שהיה בעת שגזל אבל אותן שגדלו ת"י הגזלן אין החיוב גלוי כ"כ:

רש"י ד"ה חייתא. שק מלא קשרים. נראה דר"ל שהחוטים שנארג מהם מלאים קשרים שנתקו וקשרן ובב"ק פי' שק מלא רוח ור"ל דקטרי הוא מלשון קיטור הארץ כקיטור הכבשן ואולי יל"פ שק קשור שאינו נראה מה שבתוכו אם תבואה או סובין [וכ"נ להדיא מפרש"י בכתובות בד"ה סברת וקבלת] :

רש"י ד"ה בגוזל ונגזל. וכגון שגזלה עם פירותיה ומכרה. ר"ל שעדיין לא נגמרו ונגמרו אצל הלוקח (עי' בסמוך) או דר"ל שאכל הפירות ומכרה ריקנית ובזה רוצה לצייר שאין הנגזל נותן כלום בהוצאה:

רש"י ד"ה והשביחה. ללוקח מגזלן. הס"ד ומה"ד שגזל שדה:

תד"ה ויש. שהנגזל כו' ואותו שבח היתר כו'. נ"ל דמאנו בפרש"י משום דס"ל דבכזה אף שמואל לא יפלוג מטעמא דמיחזי כריבית כיון דנוטל מה שהוציא והוה קרן ולכן נקטי רו"ש לישנא דשבח דמשמעו מה שיותר על ההוצאה והוו מצו לפרש בציור דרש"י וכגון דיש שבח יתר על ההוצאה ופליגי בהיתר ואולי דגם בזה ס"ל דלא הוה פליג שמואל כיון דהוא הכסיף כזה נראה דמשלם בעד ההכספה ולא מחזי כריבית אבל א"כ ה"ל לאוקמי לשבח קרקעות דלקמן בכה"ג ובזה לא נצטרך למה שנדחקו התוס' לקמן בד"ה סיפא די"ל משום דלאכילת פירות יש לדחוק דהיינו מה שהוציא הלוקח אבל לישנא דשבח משמע אף היותר מההוצאה ולכן המקשה מסיים לקמן על הרישא והשביחה דמסתמא הכי הוא דיש שבח יותר:

[רש"י ד״ה ויש לו כו' וד"ה בגוזל ונגזל וד"ה שגזל שדה. ותוס' סד״ה ויש. ומיירי כו'. עי' בהגר"א ח"מ סי' שע"ג ס״ק ג']:

בפרש"י בד"ה ויש לו שבח כו' וא"ת הנגזל יתן השבח כו' כגון שגזלה משובחת עכ"ל. וצריך להתיישב אמאי לא מפרש דאיירי בשבח היתר על ההוצאה כמ"ש התוספות וכן להתוספ' שכתבו להדיא דמיירי שגזלה ריקנית אמאי לא ניחא להו כפי' רש"י דאיירי שגזלה משובחת ולכאורה היה נראה דרש"י ותוס' פליגי לדינא דרש"י סובר דבשבח שע"י הוצאה לא שקיל הנגזל כלום אפילו היתר על הוצאה היכא שגזלה ריקנית משא"כ לתוס' ואין תימא בזו שהרי בעל המאור הבין כן בדברי הרי"ף ע"ש וכ"כ הש"ך בסי' שע"ג שגם הרא"ש הבין כן בל' הרי"ף אלא דבאמת א"א לומר כן בדברי הרי"ף דבמסקנא דשמעתין כתב בהדיא להיפך מ"מ היה אפשר לומר דרש"י נחית לזו הסברא ומאותה הראיה שהביא הרי"ף מההיא דגזל והשביח ומכר בפ' הגוזל קמא ע"ש ברי"ף בשמעתין אלא דע"כ רש"י ג"כ לא נחית לזו כדמשמע מדבריו בסמוך בד"ה בגוזל ונגזל ובד"ה בגוזל שדה ומכרה שכתב להדיא שאפילו גזלה ריקנית שקיל הנגזל השבח היתר על ההוצאה ואף על גב שרש"י לא כ"כ אלא לענין פירות ואם כן משמע קצת דמדלא כ"כ לענין שבח מוכח דבשבח שע"י הוצאה לא שקיל הנגזל כלום ושפיר מצינו לאפלוגי בין פירות דמגופא דארעא דנגזל קא רבי ובין שבח שחידש הלוקח בזיבול וגידור כמ"ש רש"י דבשבח כזה מיירי מ"מ מסתימת לשונו לא משמע לחלק בכך לכך נראה לפרש עוד בע"א דכוונת רש"י בזה משום דמשמע ליה מדנקט סתמא יש לו שבח ואין לו שבח משמע דבכל ענין שבח איירי ואפי' משבח שכנגד דמי ההוצאה גופא וכדמפרשינן נמי בפשיטות במאי דקאמר שמואל בע"ח גובה את השבח דאפילו ההוצאה לא שקיל הלוקח דעל זה קאי כל השקלא וטריא לקמן לענין בע"ח וע"כ משום דלישנא דשבח סתמא הכי משמע וא"כ ה"ה הכא לענין לוקח מגזלן וכה"ג כתבו התוספות בפרק הגוזל קמא דף צ"ה בד"ה דאתי בעל ארעא דהמקשה דהתם ס"ד דלשמואל אפילו ההוצאה אינו נוטל אלא שכתבו דלמסקנא ליכא למימר דסתמא דלישנא הכי משמע משום דקשיא וכי גרע מיורד לשדה של חבירו שלא ברשות ועוד דקדקו מברייתא דלקמן אם ההוצאה יתירה וכו' למאי דמוקי לה בלוקח מגזלן אבל לפי דרכו של רש"י כאן יש ליישב הכל על נכון דודאי סתמא דלישנא משמע דאפילו משבח שכנגד ההוצאה נמי איירי ולכך הוצרך רש"י לפרש דהא דהנגזל אינו נותן כלום ע"כ היינו משום שגזלה משובחת וא"כ לא דמי כלל ליורד לשדה של חבירו שלא ברשות והשביחה דהכא בין ההוצאה ובין השבח הכל חוזר לדמי הקרן של הנגזל כיון שכך נגזלה ממנו ואדרבא יש לדמותו לב"ח דהיכא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אינו נותן אפילו ההוצאה ללוקח והיינו משום שיש לו על מי לחזור וה"נ לרב חוזר הלוקח על המוכר ושקיל ההוצאה עם השבח ולשמואל נמי נהי דאינו חוזר על המוכר היינו משום דאיסורא דריבית הוא דרבע עליה אבל איהו מיהא מעיקרא אדעתא דהכי נחית ולא למשקל מנגזל וכעין זו כתב הרי"ף במסקנא דשמעתין לענין בע"ח ומברייתא דלקמן נמי אין ראיה דהתם שגזלה ריקנית איירי ועי"ל דרש"י לא כ"כ אלא לרב וממילא דשמואל ס"ל כיון דאין לו על מי לחזור שקיל ההוצאה מנגזל וסתמא דלישנא דאין לו שבח ממוכר איירי ועיין בסמוך כל זה נ"ל ברור לשיטת רש"י אבל התוספות סברי דאפי' בכה"ג שגזלה עם השבח אפ"ה שקיל ההוצאה מנגזל גופא כדין יורד לשדה חבירו כו' ולא דמי לב"ח היכא דמסיק שיעור ארעא ושבחא דהתם בדין הוא שיגבה דב"ח גובה מנכסים משועבדים אבל הכא בגזלן לא שייך שיגבה מדמי הלוקח כלום דמע"פ הוא ואינו גובה ממשעבדי ונהי דארעא גופא לא מיקרי משועבדים משום דקרקע אינה נגזלת אבל הוצאה דמעלמא הוי שפיר משועבדים ומה שלא כתבו הפוסקים זה הטעם לקמן בהכיר בה שאינו שלו לענין שנוטל ההוצאה מגזלן והוצרכו לטעמים אחרים וקצתן נחלקו ע"ז י"ל משום דבהכיר בה ודאי הוי יד הלוקח כיד הגזלן גופא ולא שייך טעמא דמשועבדים לכך יהבי טעמא דיורד לשדה חבירו דזה שייך אפילו בגזלן גופא משא"כ הכא בלא הכיר ודאי שייך טעמא דא"ג ממשועבדים ואם כן משמע להתוספות דבכל ענין נותן הנגזל ההוצאה ללוקח ורב ושמואל לא איירי אלא בשבח היתר על ההוצאה וא"כ כ' שפיר דאיכא לאוקמי אפילו בגזלה ריקנית ולרש"י י"ל דלא חשיב כה"ג משועבדים כיון שהוציא הלוקח מעות מכיסו וא"כ אפילו בב"ח היה מהראוי שיחזיר לו ההוצאה אע"כ דעיקר הטעם דמעיקרא לא נחית אדעתא דהכי למשקל מנגזל או מבע"ח אלא ממוכר וכדכתיבנא ועי' בש"ך סימן שע"ג סק"ג ועפמ"ש יש ליישב קצת מה שהקשה שם על הטור ורמ"א ואין להאריך יותר ומה שלא פירשו רש"י ותוספות לענין שבח דממילא כגון דיקלא ואלים כו' יתבאר בסמוך לקמן גבי מתנה ועוד דלרש"י איירי בכל גווני ודוק היטב:

שם בגמרא או דלמא כו' מיחזי כרבית. ויש לדקדק לפרש"י דבגזלה משובחת איירי א"כ מאי ריבית שייך בכאן דהא אי לא הוי טריף הנגזל מלוקח שיעור השבח ע"כ היה חוזר על המוכר בדמי השבח שהוא דמי הקרן שלו כשעת הגזילה ומה לי נגזל ומה לי לוקח דאתא מחמתיה ואם נפשך לומר דאפ"ה כיון דשקיל הלוקח יותר ממאי דיהיב הוי ריבית מ"מ תיקשה תינח בשבח היתר על ההוצאה אבל בדמי הוצאה גופא שכתבתי בסמוך לפרש"י דלא שקיל מנגזל וא"כ מאי ס"ד דאפי' בכה"ג סבר שמואל דמגזלן נמי לא שקיל משום ריבית ומאי ריבית יש כאן אי בתר לוקח אזלת לא שקיל יותר ממאי דיהיב דהא דמי הוצאה ממונו גמור הוא ומוכר נמי לית ליה פסידא דבע"כ היה הנגזל חוזר עליו בדמי השבח ויש ליישב בדוחק מיהו לפמ"ש לעיל דרש"י לא כ"כ אלא אליבא דרב דלא שקיל הוצאה מנגזל כיון שיש לו על מי לחזור על הגזלן אבל לשמואל אה"נ דשקיל הוצאה מנגזל א"כ א"ש ודו"ק:

שם והאמר שמואל ב"ח גובה את השבח שבח אין אבל פירות לא. וקשיא טובא לשיטת הרא"ש בשמעתין דבאפותיקי גובה ג"כ הפירות וכ"כ הטור בח"מ סימן קי"ד וא"כ לוקי מתניתין דהכא באפותיקי ועוד דלפי' התוספות בסוף ד"ה תריץ נמי בב"ח מסקו דע"כ איירי מתני' כשעשאו אפותיקי וכן הסכימו רוב מפרשים קדמונים וא"כ לא מקשה הש"ס מידי ונראה לי ליישב דהא דמקשה הכא מדקאמר שמואל שבח אין פירות לא היינו לרווחא דמלתא לאקשויי קושיא אלימתא אבל קושטא דמלתא דבלא"ה נמי לא מצי לאוקמי מתני' דאכילת פירות בב"ח דא"כ לא שייך כלל לישנא דאכילת פירות אלא אין גובין לשבח פירות ה"ל למיתני כיון דע"כ אותן הפירות שכבר אכל הלוקח לא שייך בהו ב"ח כלל ואפילו כשעשאו אפותיקי מפורש אין דינו אלא לגבות מכאן ולהבא עם השבח והפירות שעליה לדעת הפוסקים הנ"ל אבל להוציא דמי הפירות שאכל הלוקח למפרע זה לא שמענו ולענ"ד אינו עולה על הדעת כלל דמהיכא תיתי ישלם הלוקח דמי הפירות שאכל בהיתר גמור שהיתה קנוי' לו ואף למאי דקי"ל בח"מ סימן קי"ז דבאפותיקי שמכרה ממכר עולם אינה מכורה כלל היינו לענין שגובה ממנו אפילו במקום שיש בני חורין למוכר והטעם דדיינינן לה כאילו לא מכרה עדיין והיתה ביד המוכר גופא ואם כן מה"ט גופא לא שייך שיחזיר הפירות שאכל ואין צורך להאריך בראיות. רק לפי שראיתי להש"ך בסימן קט"ו ס"ק י"ט שכתב להדיא דלהפוסקים הנ"ל באפותיקי מחזיר הלוקח דמי פירות שאכל כבר כמו בלוקח מגזלן ולא מסתברא לי כלל דלא דמי לגזלן כיון דקיי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה ועוד דאי איתא דה"ל כלוקח מגזלן אמאי חוזר וגובה מן הגזלן השבח והפירות לשמואל דהא כיון דלא הוי מכירה כלל ה"ל הלוואה ואסור משום ריבית כמ"ש התוספות לקמן בד"ה כגון דשוי' אפותיקי אע"כ דלא דמי ללוקח מגזלן וכמ"ש אח"ז ראיתי להש"ך עצמו בס"ק כ"ו שהרגיש בזאת הקושיא והאריך שם בצדדי קניית האפותיקי ואכתוב לקמן ליישב בטוב טעם. הכלל העולה שא"צ להחזיר דמי הפירות שאכל וא"כ לא מצי לאוקמא לישנא דלאכילת פירות לענין ב"ח אפילו באפותיקי אבל לענין גוזל ונגזל א"ש דבין הגזלן גופא ובין הלוקח מגזלן צריכין להחזיר דמי הפירות שאכלו כמ"ש לעיל בל' התוספות בד"ה שיעבוד ואף ע"ג דבסמוך פרש"י בד"ה בגוזל ונגזל דאיירי בפירות שהן בעין אפשר דרש"י לא נחית לדייק לישנא דלאכילת פירות והפוסקים נחתי להאי דיוקא כנ"ל ליישב אליבא דהפוסקים הנ"ל ודו"ק:

שם והא לא תני הכי לשבח וכו' הא דלא מקשה הכי מעיקרא היינו משום דניחא ליה לאקשויי ממתני' גופא ולבתר דשני לה ממתני' מהדר לאקשויי מברייתא וק"ל:

שם תריץ נמי בב"ח. פי' ולא תיתני שגזל שדה מחבירו אלא שלקח שדה מחבירו והשביחה ובהאי לישנא מייתי הש"ס לברייתא זו בפשיטות בפ' מי שמת דף קנ"ז ע"ש אלא דלשון תריץ נמי צ"ע:

בתוספות בד"ה תריץ נמי בב"ח וכו' וא"ת אדרבא לוכח מהכא דלא משתעבד מדלא טריף ב"ח ממשעבדי כו' עכ"ל. פי' בשלמא אי דאקני לא משתעבד משכחת לה שפי שהב"ח לא מצי למיגבי מהנהו נכסים שקנה המוכר אחר הלוואתו ומכרן דה"ל דאיקני משא"כ הלוקח שקנה אחר קניית המוכר גובה שפיר אבל אי דאיקני משתעבד לא משכחת לה ול"ל דאיירי כשלא כתב דאיקני למאן דסובר דאיקני לאו ט"ס הוא דא"כ משבח נמי לא מצי למיגבי דשבח גופא דאיקני הוא כן הקשה הש"ך על ה"ה שתירץ כן ולענ"ד משום הא לא איריא די"ל שכתב לו השבח בפי' ודאיקני לא כתב לו דבלא"ה סובר שמואל שבח צריך לימלך ואפי' מאן דס"ל דאיקני ט"ס הוא אפ"ה צריך לימלך על השבח וצ"ע. ובר מן דין לא ידענא מאי קשיא להו לתוספ' דהא שפיר משכחת לה דמה שלא טרף הב"ח מאותן הנכסים שטורף הלוקח היינו משום שהיו משועבדים לב"ח אחר המוקדם לו לכך טריף השני מהלוקח ואח"כ סילק המוכר לב"ח הראשון בדמי ונשאר הקרקע בידו או ביד מי שמכרן לו והדר לוקח הראשון וטורפן בתורת בני חורין אם נשארו אצל המוכר ובתורת משועבדים מיד הלוקח שני וצ"ע ועיין בחכמת שלמה בפ' מי שמת בדף קנ"ז:

בא"ד אך קשה אמאי דחיק כו' יעמיד כשעשאו אפותיקי עכ"ל. פי' דכיון דבע"כ באפותיקי איירי לדבריהם הקודמים א"כ לא צריכין לומר דטריפת שבח משום דאיקני הוא אלא משום דמעכשיו מקנה לו הקרקע עם השבח וע"ז הביאו ראיה מדמשמע לקמן דגובה השבח חנם וכוונתם בזה דאפי' לא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אפ"ה גובה השבח והיינו ע"כ משום דאדעא דידיה הוא וכמ"ש לקמן בזה אבל קשיא לי דא"כ עדיפא מיניה ה"ל לאקשויי על מה דמסקינן בפרק מי שמת דשבח דקתני במשנה דגיטין היינו חצי שבח משום דה"ל לוה ולוה וקנה וא"כ לדבריהם דאיירי באפותיקי כולי שבח בעי למגבי לסברתם עכשיו דבאפותיקי לאו משום דאקני אתינן עלה וצ"ע ודו"ק ומה שיש לדקדק בזה עוד ובל' הש"ך בביאורו לח"מ אבאר קצת בפ' מי שמת דף קנ"ז אי"ה. ויותר ק"ל דלמאי דמוקי לשבח קרקעות בב"ח א"כ מאי תיקון עולם שייך כאן במה שאין הלקוחות האחרונים יודעים ליזהר נגד השבח דסוף סוף אי לא השביח הלוקח הראשון לא היה הב"ח נפרע כל דמי חובו והיה חוזר על הלקוחות האחרונים שהרי לעולם אין שום ב"ח נוטל שבח יותר מכדי חובו אע"כ דתיקון העולם לא אשכחן אלא כשעשאו אפותיקי דאז נוטל כל השבח יותר מכדי חובו וא"כ קשיא לשאר פוסקים דבאפותיקי לא שייך לומר נוטל חצי שבח והיכי משכחת לה הא דמוקי בפרק מי שמת חצי שבח ההיא דלשבח קרקעות ובשלמא אי דאיקני לא משתעבד שפיר מצינו תיקון העולם לגבי אותן הלקוחות דלא הדר עלייהו הב"ח דה"ל דאיקני אבל במה שהשביח הלוקח וגבאה הבע"ח כשחוזר הלוקח על הלקוחות האחרונים דלגבייהו לא ה"ל דאיקני ה"ל תיקון העולם אבל בפרק מי שמת דאסקינן דאיקני משתעבד ומש"ה מוקי לה בחצי שבח היכי משכחת לה ולענ"ד היא קושיא גדולה לשיטת הפוסקים דבאפותיקי לא שייך חצי שבח ולענ"ד יש ליישב בפשיטות דלמאי דמוקמינן אליבא דשמואל האי דלשבח קרקעות לענין ב"ח ע"כ ס"ל לשמואל דאף על גב דקצובים אפ"ה לא גבי ממשעבדי לפי שאין כתובים ואף על גב דכתב ליה שבחא ופירי אפ"ה לא מיקרי כתובים לענין משעבדי כמ"ש רש"י להדיא בפרק הניזקין ע"ש נמצא דלפ"ז א"ש הא דמסקינן בפרק מי שמת תני חצי שבח כיון דשפיר מצי איירי בלא אפותיקי ומעתה אין מקום כלל לקושיית תוספות דהכא ובזה נתיישב ג"כ הא דמוקמינן בסמוך בשמעתין דאיירי כגון שגזל שדה מלאה פירות אף על גב דלפ"ז הוו קצובים אפ"ה לא גבי ממשעבדי לפי שהן כתובים דאליבא דשמואל כוליה טעמא דשבח ואכילת פירות היינו לפי שהן כתובים והתמיה קיימת על כל המפרשים שלא התעוררו בזה והא דשייך טעמא דתיקון העולם במה שאין כתובים מבואר אצלי בחידושי בגיטין בפ' הניזקין וע"ש ודוק היטב:

מאימת הוייא חזקה מכי דייש אמצרי. מ"ש התוס' בכתובות דף צ"ג בשם ר"ת הרואה יראה בסמ"ג עשין פ"ב שכתב בשם ר"ת להפך ויותר קשים דברי המרדכי פ"ק דקמא בשם ר"ת עיין בדבריהם והארכתי בזה בעניותי בדברי הראשונים והאחרונים בקונטריסי בס"ד:

איתמר המוכר שדה לחברו ונמצאת שאינו שלו רב אמר יש לו מעות ויש לו שבח כו'. פי' רש"י שלא היתה של מוכר שהיתה גזולה בידו והנגזל בא ומוציא כו'. לכאורה מיותר אריכות לשון רש"י הא מפורש בגמ' שאינה שלו. וי"ל לאפוקי שלא נפרש נמצא שאינו שלו של לוקח שהי' מום וכה"ג מקח טעות דגם מזה שייך סברתם אי הוי כרבית דקרקע אין לו רק לענין הוצאה לא שייך. גם מקמ"ל דיש לו מעות. ולכך פי' שלא הי' של מוכר. ומה שכפל רש"י שהי' גזולה בידו. לכאורה דוקא שמברר בעדים שהי' גזולה. אבל כשמוציא בחזקת אבהתא נהי דגם פירי משלם כמ"ש רש"י פרק חזקת כיון שהקרקע יוצאת מידו גם פירי כן אבל רק משום דמוקי ארעא בחזקת מרא קמא אבל אינו בירור. אבל נגד המוכר בלא אחריות רק שלא הי' מכר כיון שאינו שלו. דדנין רק על המעות להוציא לא מהני חזקת מ"ק להוציא ממוחזק דאם באמת שלו רק שאבד השטר הוי כאנס שמוציא שלא בדין. וא"ל דכיון שאין למוכר שטר או עדים הוי קרקע שאינו יכול להוציא בדיינים ואינו ברשותו ולא הוי מכירה כדאמר לעיל במסותא. דז"א דמספק תולין שאבד השטר אח"כ דכאן נמצא כו' ואינו מבטל המכירה ע"ש כתובות ע"ו ובתוס' שם דבברי ג"כ א"י להוציא ע"ש. וע"כ או דהוי מ"מ כנטלוהו מסיקין מחמתו. וז"א דבלא אחוי הוא רק קנס בגזלן ע"ש ב"ק פרק הגוזל וע"כ דגם זה מכלל אחריות דאף מוכר שט"ח ואינו נשבע חייב משום אחריות. וכן בזה כיון דע"י שלא שמר השטר גובה חייב משום אחריות. וא"כ שוב לא הוי רבית כיון דהמכירה הי' כדין רק בתורת אחריות הוי כבע"ח שורף דא"ל שבח. ולכך י"ל דמפרש רש"י בעדים שגזולה בזה חשיב רבית כנ"ל. אך אא"ל כן דא"כ מה פריך לשמואל מברייתא ומתני' דאין מוציאין לשבח הא שם תני רק והרי יוצאה מת"י וי"ל בעידי אבהתא כנ"ל. וא"ל שבח וגבו מבני חורין. וגם מהפ' משמע דאין חילוק. וצ"ל כמ"ש תוספ' ב"ב דהדרי פירי משום שתלוין בהקרקע. כן דמי המקח שתלוין במקח וכיון שזה מוציא ע"י דמוקי ארעא בחזקת מ"ק וממילא לגבי מוכר ג"כ חשיב כודאי לא הי' מכירה כל שאין בירור. ומיושב לשון הגמ' כיון דל"ל קרקע מחזי כרבית דמיותר דהיינו אף שאינו ודאי מ"מ עכ"פ א"ל קרקע משום חזקת מ"ק שוב מחזי כנ"ל. וי"ל לשון רש"י לרבותא לרב דלא נימא דע"כ לא ס"ל יש לו שבח רק באינו ודאי גזולה וטעמו כנ"ל. דלדברי המכשיר בה ופוסל בבתה לא מהני חזקת דידה לבת. וכן מאן דמחלק בפרק המדיר מנה לאבא בידך ע"ש. כן לא יועיל חזקת מ"ק דקרקע להוציא ממון מהמוחזק ורק משום אחריות כנ"ל. משא"כ בודאי גזולה. לזה כתב רש"י דאף ודאי גזולה סבר רב יש לו שבח כנ"ל. ודייק לה מדלא מפליג וכן מדהוצרך לקמן לומר בהכיר בה שאינה שלו דא"ל שבח מוכח דבלא הכיר דומיא דהכיר שנודע שודאי אינו שלו מ"מ ס"ל לרב דיש לו שבח כנ"ל:

שם ויש לו שבח. רש"י וא"ת נגזל יתן לו שבח כו' שגזלה משובחת והכסיפה כו'. ותוס' פירשו על שבח היתר על הוצאה. ומדברי הרי"ף משמע דמפרש ביוקרא מדכ' על הא דרבא בהכיר בה דל"ל שבח דמיירי ביוקרא ממילא בלא הכיר דיש לו שבח מיירי ג"כ ביוקרא וכל הג' פי' תמוהים. ונראה לפרש בעזה"י. דפי' הרי ביוקרא למה ישלם ניהו דבבע"ח לרוב הפ' משלם יוקרא דהיה מכירה ומשלם כשעת טירפא משום אחריות כדמשמע כתובות פ' משה"נ וכ"כ תוס' שם בחמש מאה דל"ד ליוקרא ע"ש אבל גזולה דלא היה מכירה כלל למה ישלם יותר ממה דיהיב כמ"ש הרי"ף בהכיר בה ע"ש,. אולם הא חזינן פ' ח"ה מ"ד דפליגי ר"פ ור' זביד בשלא באחריות דגם נמצא שאינו שלו אינו חוזר עליו ע"ש דתמוה מה זה ענין לאחריות עכ"פ הוי כשאר מום דבטל המקח ובזה י"ל כמו בטריפות דסירכות להרבה פ' בש"ע דשכיח ובעי לאתני ולא אתני אינו בטל. כן בהנ"ל דרגילין להתנות באחריות ולא אתני כנ"ל. אך שם דוקא במה ששניהם א"י משא"כ במום שמוכר יודע ולא לוקח ע"ש בפוסקים. וי"ל כמ"ש הר"ן כתובות בלא הכיר בחייבי לאוין דבעי גט ולא הוי כמום כיון דרק מצד איסור וכיון שלא חקר סבורה שיערב עליו המקח אף באסור ולכך אף דהיא ידעה ולא הוא אינו טעות לבטל ע"ש והיינו דשוב היה ליה להתנות כמו בשניהם א"י ע"ש. וכן גבי גזלה דמצד עצמו שוה ואינו מום רק מצד גזל שייך ג"כ שיחזיקו בגזל כמו המוכר וסבור שיערב לו כנ"ל ושוב בעי לאתני כנ"ל. אולם ז"א דדוקא התם עכ"פ דקדושין תפסו רק מצד טעות. משא"כ גזל דבר שאינו שלו א"י למכור לא הועיל מכירתו כלל וממילא צריך להחזיר הדמים. וצ"ל אי משום כיון דפי' שלא באחריות כמ"ש תוס' לעיל י"ד ע"א הוי כפירש שמוחל דמיו אף אי גזלה. ומ"מ אינו מובן דבשלמא כשהחיוב מצד אחריות שייך כיון דפירש כנ"ל. משא"כ דהחיוב מצד שלא היה מכירה כלל צריך מחילה בפירוש ולמה יהיה נכלל בשלא באחריות שיש לפרשו לענין בע"ח דהוי מכירה כיון דקי"ל אחריות ט"ס גם בסתם היה צריך לפרש כנ"ל. וכמו מום ושאר טעות דאינו נכלל בלשון שלא באחריות. ולכך נראה כיון דאמר בש"ס לקמן ע"ב ע"ב דלכך גובה ממשעבדי בנמצאת שאינו שלו דחשיב ניתן לכתוב משום ניחא ליה דלא לקרייה גזלנא או דליקו בהמנותיה וטרח ומפייס למריה ומוקים לשטרא בידיה ומה"ט חשיב מכירה וכן פירש"י בקושית הש"ס דלא ניתן לכתוב ובטל השטר ואחריות שלו ע"ש וממילא למאי דמשני נשאר השטר ואחריות שלו להעמיד מקחו בידו. ושפיר סבר הך מ"ד דכיון דפי' שלא באחריות אינו חוזר עליו דמ"מ חשוב מכירה דסמך שיחזור ויקנו דליקו בהמנותיה ובשביל ספק זה נתן המעות ומ"מ כשאינו חוזר וקונה אין חיוב תשלומין עליו. ומאן דפליג הוא דכיון דשלא באחריות שוב הוי טעות. גם עכ"פ הוי אונאה יותר מפלגא דבטל להרבה פוסקים. אבל כשהוא באחריות שפיר חשוב מכירה משום ספק זה דאם יהיה גזולה יטרח להעמיד מקחו ואם לא יקנה לא יפסיד דיחזיר עליו משום אחריות כנ"ל. ובפרט להגאון הובא בטור וש"ע סי' רי"א במוכר בחזקת שלו ונמצא שאינו שלו חייב להעמיד לו מקחו ע"ש דחיוב גמור עליו וא"כ שפיר הוי מכירה דנותן המעות בשביל חיוב זה. וממילא גם טעות לא הוי כלל כדאמר לקמן ס"ו ע"ב דבזבינא לא חשיב מחילה בטעות כמ"ש תוס' דגם אי הוי ידע היה מוחל משום דליקו בהמנותא ע"ש גם כאן אלו הוי ידע י"ל ג"כ דהיה מרוצה משום דסומך שיקנה משום ניחא ליה דליקו כו'. דניהו דכשבאמת הכיר לא שייך דליקו בהמנותא כמ"ש תוס'. אבל כיון שבאמת לא הכיר ושייך דליקו כו' שפיר אינו טעות דאי הוי ידע שגזולה ובאופן דהיה שייך ניחא דליקו ג"כ היה מרוצה דסמך דטרח וזבין כנ"ל ואי לא יקנה יחזיר עליו משום אחריות ואדרבא אי משום בטול מקח יגבה רק מב"ח וחשיב שדי זוזי בכדי כמו שיעבוד בהלואה דאחריות ט"ס מה"ט. משא"כ כששם מכירה עליו ויחזיר עליו משום אחריות גובה ממשעבדי כנ"ל. ולא הוי טעות כנ"ל:

וא"כ כיון דהחיוב מצד אחריות להעמיד מקחו בידו שפיר י"ל דגובה גם יוקרא כמו שוי' בשעה שטורף הנגזל כמו בע"ח כנ"ל. וכמו אלו הי' חוזר באמת וקונה מהנגזל אז שלא יטרפנו דהיה נשאר ביד לוקח עם היוקרא וכן דיקלא ואלים וכה"ג כנ"ל. וכן בהוזל ארעתא ג"כ י"ל דכמו בטירפא דבע"ח בהוזל משלם ללוקח כשוי' אז כמ"ש הפ' כן באינה שלו כיון דמצד חיוב להעמיד מקחו בידו ולא היה ללוקח רק כשוי' אז ואם הי' קונה אז מנגזל לא היה יותר כן משלם לו. וע"כ לא נחלקו הפוסקים על ר' נסים גאון רק במוכר כו' ונמצא שאין לו ע"ש אבל במוכר חפץ בחזקת שלו ונמצא שאינו שלו מפורש בירושלמי תרומות פ"ו הובא ב"י סי' רי"א דחייב להעמיד לו מקחו. ואף דבש"ס דילן משמע רק דסמיך עליו דטרח וזבין מה"ט ניתן לכתוב אבל לא שיהי' חיוב גמור. לק"מ דתליא הא בהא אי לאו דסמיך עליו דליקו בהמנותיה הוי טעות ולא היה שטר ולא היה חיוב להעמיד מקחו כלל כמו במום ושאר מקח טעות. רק כיון דסומך שגם אי גזולה יטרח ומה"ט ניתן לכתוב וחשוב שטר ושוב מה"ט יש עליו חיוב גמור להעמיד כנ"ל. אך למה לקמן דוקא חזר ולקחה מבעלים הראשונים משום דקנה ע"ד דליקו בהמנותא אבל במתנה או ירושה לא יהא חייב להעמיד מקחו ויש לו הקרקע ולכך נראה דהחיוב דירושלמי הנ"ל הוי רק כמו פוסק על הפירות כשיצא השער דחיוב רק לענין מי שפרע כיון דסמיך עליו. וכן בהנ"ל משום דסמך עלי' דליקו כו' יש חיוב אבל לא להוציא בב"ד. ועוד נראה עיקר דאף שהוא חיוב גמור מ"מ כמ"ש הרא"ש ז"ל ע"ז גבי אתנן כשאדם מבטיח לחברו בשכירות כו"כ כורים חטים אף דשכירות נגמר חיובו בדיבור מ"מ לא קני גוף החטים בלי משיכה רק מחויב ליתן דמי חטין כשווים אז דחיוב תשלומין נגמר בדיבור לא גוף הדבר ע"ש. וכן ממש בהנ"ל ניהו דחל החיוב להעמיד מקחו לחיוב שויו לממון תשלומין דזה יכול להתחייב אבל לא שיקנה עי"ז גוף הקרקע שאינה שלו והוי דבר שלב"ל דא"י כלל להקנות בפירוש ג"כ וא"ש דדוקא בחזר ולקחה דע"ד כן קני משא"כ מתנה וירושה כנ"ל. דקי"ל בדבר שלב"ל דיכול לחזור בו גם אחר דבא לעולם כנ"ל. וא"כ לענין החיוב תשלומין שפיר שם מכר עליו בתורת אחריות ובין הוקר ובין הוזל משלם כשעת טירפא. ואינו טעות כלל דניחא ליה יותר שיהיה החיוב בתורת אחריות משיהיה בתורת ביטול מקח דבתורת אחריות גובה ממשעבדי כנ"ל. משא"כ בתורת ביטול כנ"ל:

ובזה מיושב לע"ד מה דתמוה למה אמר הש"ס רק דמחזי כרבית והא קי"ל כרבנן דר"י דגם צד א' ברבית אסור מה"ת וחשוב ר"ק אף בתנאי דלהבא אם לא אפרע תוך ג' שנים יהיה מעכשיו שלו אעפ"כ כשלא נתקיים הוי פירי דאכיל רבית קצוצה וכ"ש כשנתברר שמיד לא היה מכירה שאינו שלו וקנה ע"ד שהוא שלו ופי' לו השבח שאם גזילה ואינו מכירה ישלם לו שבח ופירות דהוי ר"ק וניהו דהיה מכירה על תנאי עכ"פ צד א' ברבית הוי ולמה יהיה עדיף מתנאי דלהבא דהי' יכול להתקיים. ולמ"ש א"ש כיון דלענין זה הוי מכירה ממש ומחויב להעמיד מקחו ולקנותו וא"ל ישלם דמיו אז בין הוזל ובין הוקר הוי ממש כפוסק על הפירות דאף דקני רק למש"פ אינו רבית רק מדרבנן אף בלא יצא השער כנ"ל. כן בהנ"ל דלענין החיוב חשיב מכר כנ"ל. ומה"ט נראה דביש לו קרקע לא הוי רבית. כמו דקי"ל לקמן בפוסק על פירות עושין אמנה בפירות ולא בדמים דכשנותן דמיהן מחזי כרבית דלא כר"י דאמר מ"ל הן ומ"ל דמיהן ע"ש. ולכך בנותן קרקע לא הוי רבית משא"כ דמיו לשמואל כנ"ל. ולרב לא הוי כלל רבית ועדיף מפוסק על הפירות כיון שהיה הקרקע בידו והיה מכירה בין שהוא שלו ובין אינו שלו לענין חיוב להעמיד מקחו ובעד זה נתן מעותיו ושוב א"צ להחזיר המעות משום ביטול מקח רק בתורת קיבול אחריות הוי מכירה ממש לא הלואה ואף מעות יכול ליתן לו כנ"ל. כיון דבין יוקרא ובין זולא ברשותיה דלוקח הוי כהא דאם תקפה כו' ס"ד ע"ב כיון דמקבל עליו זולא מותר ע"ש. ומיושב מ"ש הרי"ף ז"ל בהכיר שאינו שלו דאין לו שבח משום רבית כו' דאינו מובן החלוק גם בלא הכיר בטל המקח. ואי משום דהכיר היה כונתו לפקדון והלואה זה טעם ב' שכ' הרי"ף ע"ש. ולמ"ש מיושב דבהכיר דלא שייך ניחא דליקו בהמנותא ואינו חייב כלל להעמיד מקחו הוי רבית ממש כנ"ל. משא"כ לא הכיר כנ"ל. וי"ל דגם יש לו קרקע לא מהני כמ"ש רמב"ן ז"ל דדוקא לא הכיר דחייב להעמיד מקחו ולקנותו מהנגזל וממילא היה נשאר של לוקח עם היוקרא והשבח. ולכך גם דמיהן יכול ליתן ולשמואל קרקע כנ"ל. משא"כ הכיר אף אם היה קונה מהנגזל לא היה רשאי להניחו עם היוקרא דהיה ג"כ רבית כמו בלא יצא השער ופסק דהוקר והוזל נותן רק כשעת היוקר כן כאן כיון דאין חיוב שוב אסור כנ"ל. ודוקא לא הכיר יש חילוק לשמואל כנ"ל. ולרב לגמרי מותר כנ"ל. ויתר דברי הרי"ף ז"ל נפרש אח"כ בעזה"י:

והנה רש"י ותוס' תרווייהו לא ניחא להו לפרש ביוקרא כהרי"ף ז"ל י"ל או דלא ס"ל הדין כנ"ל רק דחשיב בטל מקח ומחזיר רק דמי המכירה. או דכיון דאח"כ הוא דמייתי גמ' דבעי שמואל מרב חזר ולקחה כו'. א"כ לס"ד לא הוי מכירה כלל. אך ז"א דהא גבי ממשעבדי וע"כ ניתן לכתוב כנ"ל. או דמשמע להו לשון שבח שהשביחה כנ"ל והנה פירש"י תמוה א' למה לא ניחא ליה כתוס' דלקמן פי' בעצמו דהוצאה נוטל מנגזל גבי פירות ע"ש. ועוד מה שפי' דהכסיפה הגזלן מה בכך מ"מ יטול הוא הוצאה מנגזל ויתבע נגזל מגזלן מה שהפסידו. ונראה דהא פי' התוס' תמוה ג"כ שפי' כיורד שלא ברשות והיתר מהוצאה נוטל מגזלן ומשמע דנגדו הוי כיורד ברשות ונוטל כשתלי העיר. וקשה דקי"ל בשדה העשויה ליטע שמין כשתלי העיר וכן כל העומד לכך וא"כ ממ"נ אי השביח מה שראוי להשביח באותו קרקע נטע העשוי ליטע או זבל וגדר כמ"ש רש"י א"כ גם נגד הנגזל ידו על העליונה ונוטל כשתלי העיר למחצה לשליש כו'. ואם השביח במה שאינו עומד לכך שנטע בשדה שאינו עשוי ליטע למה ישלם לו הגזלן המותר אם לא פירש השבח הא לא שייך כלל ע"ז אחריות ט"ס לא שדי זוזי כו' או שיהיה חשוב ברשות כאלו ציוה להשביח כיון שאינו עומד לכך כלל כנ"ל. ואין לומר דכונת התוס' המותר משתלי עיר רק כל השבח ישלם לו הגזלן דז"א דתוס' כ' להדיא משום דכיורד שלא ברשות ע"ש. ועוד המותר הוי שוב כיוקרא דארעא אשבח וכיון דסוברים דיוקרא אינו משלם גם המותר כנ"ל כיון דמטעם בטול מקח מחזיר כנ"ל. ודוחק לומר באומר טול עיצך ע"ש. וצ"ל כיון דכותב לו עמליהון ושבחיהון נכלל גם מה שאינו עשוי ליטע. אך ז"א דצריך לענין ב"ח כמ"ש תוס' לקמן מדאינו כ' פירי הכתיבה רק לענין בע"ח דצריך גם על העשוי ליטע ומנ"ל לחייב במה שאינו עשוי כנ"ל. ועוד קשה למה ישלם לו כלל הגזלן הא קי"ל ריש המוכר פירות במוכר זרעוני גינה ולא צמחו אף דודאי לזריעה מ"מ אינו משלם לו רק דמי הזרע לא ההוצאה כרבנן די"א ע"ש דחשיב רק גרמא דפטור ולמה בשבח ישלם לו הגזלן בלא פי' בשלמא להרי"ף הוא מטעם אחריות כיוקרא משא"כ לתוס' כנ"ל. ואף להרמ"ה שהביא טור ס' רל"ב דאם המוכר ידע משלם לו ההוצאה משום דינא דגרמי הוא רק בברי היזק שודאי יוציא ויזרענה. אבל בשבח שאינו עומד בודאי לעשות גם הוצאה לא ישלם הגזלן במכירתו כיון דרק משום גרמי כנ"ל. ובזה מיושב ד' רש"י ז"ל דלקמן באכילות פירות פי' שפיר ועשה פירות כו' מיהו הוצאה כו' ואם אין השבח כו' אלא הוצאה יתירה נותן לו הוצאה שיעור שבח ודיו ע"ש. דלכאורה למותר גם סותר לדלעיל. ולמ"ש א"ש דבפירות מפרש כגון הוצאות לחרוש ולזרוע שעומד רק לכך להוציא הפירות דבזה כשהוצאה יתירה על השבח שלא הוציא כ"כ או אשתדיף וכה"ג דאין נגזל משלם רק הוצאה שיעור שבח ומותר הוצאה צריך הגזלן לשלם לו כיון דהוא ידע שגזולה והוי גרמי כמו בזרעוני גינה דידע שיוציא הוצאות לזריעה כנ"ל. ואף דלא ידע שמא יהיה יותר השבח ויקח מנגזל. מ"מ אין זה פוטר מדינא דגרמי ושפיר תני לאכילת פירות. ואדרבא מיושב יותר מה דקשה הא נכלל בשבח קרקעות ולמה פלגינהו ולהנ"ל א"ש דאינו שבח כלל דהוצאה יתירה משבח כנ"ל. ופי' שפיר משא"כ כאן בשבח דע"כ ביתר מהוצאה אינו מפרש כנ"ל דלא היה צריך הגזלן לשלם בלא פירש כנ"ל. ועוד לקמן מיירי בפירש השבח. משא"כ כאן דאמר בלא פירש. ולכך פירש"י בהכסיפה גזלן. וזה הלוקח השביחה כמקדם. דנראה דא"י נגזל לשלם ללוקח כשתלי עיר ולתבוע מגזלן מה שקלקל. דכיון דחיוב על המזיק למלאות החפירות כמבואר בראב"ד ורמב"ם הובא טור וש"ע ס' צ"ה דחשיב תביעת קרקע כשחפר בורות כו' ע"ש. וא"כ גם אם היה מעצמו מתמלא החפירה כמקודם ג"כ היה פטור הגזלן והמזיק מלשלם לו כמו לקמן ע"ז באגר אגורה לדוולא ואתי מיטרא ע"ש ובתוס' דשייך על המחויב משמי' דרחימו דעכ"פ יש לך וא"כ כיון שעכ"פ השביחה לוקח כמקודם נפטר הגזלן מנגזל. וכ"ש דחשיב לוקח מכח המוכר וכאלו עשה שליח להשלים הזיקו כנ"ל. ושוב ממילא צריך הגזלן לשלם ללוקח כל השבח דהוי פורע חובו של חברו בע"כ ואית ליה פסידא דלכ"ע צריך לשלם כל מה שנהנה כדאמר ב"ק פ' הכונס ב' התירוצים בש"ס ע"ש. וא"כ כיון שהוציא הלוקח להשביח וגזלן נהנה שנפטר מחובו צריך לשלם ללוקח כל מה שנהנה כנ"ל.. וכמו אנס גורנו דמשתרשי ליה כו'. וא"כ מה"ט גופא אמרינן דאדעתא דפירעון חוב הגזלן אשבח כמ"ש הר"ן נדרים גבי הלך למד"ה ועמד א' לפרנס אשתו דסתמא ע"ד הלואה דבעל שטוב לו יותר ואי פטור אמרינן סתמא ע"ד האשה ע"ש. וגם בהנ"ל כיון דכשישביח ע"ד הנגזל לא יטול יותר משתלי העיר ובאינו עשוי ליטע רק הוצאה שוב אמרינן דהשביח ע"ד הגזלן לפרוע חובו ויטול הכל כנ"ל:

ומיושב מה דקשה למה יהי' לשמואל רבית ההוצאה עכ"פ ואי באמת אינו רבית מה פריך לשמואל ממתני' ולהנ"ל א"ש דשוב כיון דיותר מהוצאה אינו נוטל מגזלן משום רבית שוב טוב לו יותר להשביח ע"ז הנגזל שמיד כשיוציא הקרקע יצטרך לשלם לו ושוב כיון דאדעתא דנגזל הוציא אין לו כלום על הגזלן ונוטל רק מנגזל הוצאה או בעשוי ליטע כשתלי עיר. ואפשר דגזלן א"צ לשלם לנגזל כלל דאומר לו הרי שלך לפניך אי אין אומן או שתל קונה בגוף השבח הוי רק כזרק לים ושקלי' ע"י בר אמוראה דפטור לרוב הפ' דהוי רק גרמא מה דיהיב לבר אמוראי. ויש לדחות:

ותוס' י"ל דלא ס"ל כרש"י רק דנגזל משלם כיורד שלא ברשות ותובע הפסדו מגזלן. או דכיון דחייב משום פורע חובו לא הוי חשיב רבית. ולכך מפרשי בשבח היתר מהוצאה. וי"ל אף דבעשוי ליטע שמין כשתל כו'. מ"מ נגד הנגזל י"ל דלא חשיב עשוי ליטע. דשם משביח ע"ד בעל השדה והוי זכות שלא בפניו וכאלו הי' שוכר שתל עיר כנ"ל. ומבואר ס' רס"ד דהיכא שהי' עושה בלא"ה בשביל עצמו הוי זה נהנה וזה לא חסר וא"צ הלה לשלם לו כלום וא"כ כאן שהי' משביח בלא"ה על הספק שמא שלו וגם אם לאו יצטרך המוכר לשלם לו שוב הוי נגד הנגזל כזה נהנה וזה לא חסר וגם הוצאה לא ישלם. רק מ"מ ס"ל לתוס' דהוי כירד ע"ד שניהם שמבואר בש"ע שם כיון שהוציא על הספק הוי אדעתא דידי' וגם בשביל הנגזל כו'. ומ"מ לענין המותר שיחשב כעשוי ליטע שיהי' זכות לא אמרינן דשם הוי זכות גם מה שמתחייב לשלם. ואף דמכירה יש דמעות אי חשיב זכות מ"מ בזביני חריפא חשוב זכות ולכך כיון שמרויח מותר השבח בעשוי ליטע הוי זכות דאם לא יתחייב לשלם לו לא יטע. משא"כ כאן דגם אם לא יהי' הנגזל מחויב ג"כ ישביח מספק שלו וגם דהא המוכר יתחייב דנגדו הוי ברשות. ושוב אינו זכות שיהי' כעשוי ליטע שיתחייב לשלם. וא"צ לשלם רק כיורד שלא ברשות באינו עשוי ליטע דאף שאינו זכות מ"מ נוטל הוצאה כנ"ל. והוי שפיר נגד הנגזל לעולם כמו אינו עשוי כנ"ל. ולשמואל דאין לו שבח מגזלן י"ל באמת דשוב נוטל מנגזל. או דכיון דעכ"פ הוצאה אית לי' מגזלן שוב ג"כ על הספק שלו ועכ"פ אם גזול לא יפסיד הי' משביח ג"כ אף אם לא ישלם נגזל ושוב הוי כאינו עשוי ליטע כנ"ל:

גם י"ל דשוב אינו עשוי דכיון שמחזיק בתורת גזל ואם יהי' הדין כעשוי ליטע לא יחזיר לו השדה וישביח ויאכל הפירות דאם יבא הנגזל ויקחנה לא יפסיד דיקח כשתלי העיר משא"כ אם יטול רק הוצאה לא יחזיקנה דלא יטרח שמא יבא נגזל ויפסיד טרחו. וא"כ מה"ט גופא הוי אינו עשוי ליטע נגד הנגזל כנ"ל:

והנה לכאורה למ"ד אומן קונה בשבח כלי דכל השבח שלו. ומ"ד אינו קונה הוא משום דע"ד כן עושה שישלם לו שכירתו וכמוכר מקודם השבח. משא"כ בהשביח אדעתא שלו י"ל דלכ"ע קונה ועכ"פ חצי שבח י"ל דאית לי' למאי דקי"ל כתובות פ' משה"נ בג' שהטילו לכיס ש' ר' ק' בשור העומד לחרישה חולקין הריוח בשוה כיון שלא הי' הריוח בלי המיעוט. וא"כ כיון דהוצאה הוצאות משלו אף דהקרקע שוה יותר מ"מ כיון דשבח ע"י שניהן חולקין בשוה. ואף דתוס' כ' שם דדוקא שנשתתפו משא"כ בכור ופשוט ע"ש. מ"מ נגד הגזלן שמכר לו הוי כמדעת שאלו מכר לו רק לשבח שציוהו להוציא משלו הי' חולקין בשוה אף דהקרקע שלו. ועוד כיון דאם לא הי' מוצא להשביח לא הי' שבח הוי כמו מדעת גם נגד הנגזל ועוד נראה דכל השבח שע"י הוצאה שלו למאי דאמר ב"ב קמ"ג באחין כו' ראו מה שהניח כו' השביחו לעצמן ומסקי תוס' והרא"ש דכל השבח של המשביח וכ' לחלק דלא דמי ליורד שלא ברשות כו' וליורד ברשות דנוטל רק כאריס היינו משום דיכולין להרויח זה כמו זה אבל הכא אם הגדולים לא ירויחו הקטנים לא ירויחו וכן דעת הרמב"ם והה"מ פ"ט מה' נחלות ע"ש. וב"י ס' רפ"ז אף באין נזונין יחד. בשבח ששבחו מחמת עצמם היינו שהוציא הוצאות משלו כו'. ולע"ד דה"ט דר"י ריש פ' הגוזל דשבח שע"ג גזלה דגזלן ור"ש סבר למחצה לשליש כו' כמקבלי לפטם כו'. ותוס' כתבו דתקנה ע"ש. ולהנ"ל בפשיטות לר"י כל השבח דגזלן דהוי כאומר ראו מה שהניח דמשביח בודאי לעצמו כמו בצורבא מרבנן כו' ע"ש ב"ב. וכן במרובה אנא מפטימנא ואת שקלת דמשמע דכולא דידי' ע"ש. רק אף בקרקע דאינה נגזלת מ"מ כיון דקי"ל בתוקף עבדו כו'. או חצרו דלא קיימא לאגרא פטור דהוי זה נהנה וזה לא חסר ומבואר ס' שס"ג ס"ו אף שהוציא בעה"ב מביתו בע"כ ואח"כ דר בו מ"מ פטור דהוצאה גרמא הוי ואח"כ הוי זה נהנה וזה לא חסר מה שדר כנ"ל כל שלא אמר לו צא כו' ע"ש. וא"כ ניהו דקי"ל דכיון דקרקע אינה נגזלת הפירות של הנגזל וממילא צריך לשלם. אבל בשבח דבא מחמת הוצאה והשביח ע"ד עצמו כיון שכבר בגזלה אצלו ואם לא הי' מוצא הוצאות לא הי' השבח דחזינן דהנגזל לא הוציאו שוב הוי כגדולים וקטנים דזה נהנה וזה לא חסר וכל השבח של גזלן כנ"ל. ואם חסר דבר מועט כחשא דארעא וכה"ג י"ל דשוב צריך לשלם כל מה שנהנה כדקי"ל בשחרותא דכותלא. ובזה יש חלוק בין מטלטלין דנגזלין בתוקף ספינתו ועשה מלאכה ונחית ע"ד גזלנותא פטור. כן בזה שנשתמש בגזלה כדי להשביח שיהי' שלו מ"מ פטור ושוב שפיר כל השבח שע"ג גזלה שלו אף דחסר. משא"כ בקרקע ניהו דהשבח שלו מ"מ צריך לשלם מה שנהנה ונשתמש בקרקע דנגזל כדי להשביח ולקנות השבח וכיון דחסר מעט צריך לשלם כל מה שנהנה. וממילא לא נשאר לו רק כאריס כנ"ל. דהמותר הוי מה שנהנה דאלו קיבלה לעבוד בשל אחרים הי' נוטל כאריס כנ"ל. אבל בזיבל וזרע כנ"ל מה שאינו חסר כלל דפטור לגמרי מה שנשתמש כדי להשביח ולקנות השבח שוב גוף השבח שלו לגמרי לדעת הרמב"ם ותוס' ורא"ש שם כנ"ל. ולר"ת ז"ל עכ"פ מחצה כמו בשור העומד לחרישה כנ"ל. ואף דבכור ופשוט כו' היינו דאינו רשאי לגזלו לכתחילה ולהשתמש בע"כ בב' חלקים שלו שיקח ריוח מחצה ולכך עובד לזה ב' ימים ולזה יום אחד אבל כשכבר נשתמש להשביח במה שבלא"ה לא הי' השבח שפיר יש לו מחצה כאלו מדעת נשתתפו דהוי זה נהנה כו' ופטור וממילא יש לו מחצה כו':

וי"ל דבאמת רק מטעם קנס כיון דמה שיהי' שלו בשביל שהחזיקו בתורת גזלה חשוב לא חסר שייך הקנס כמו גבי מטלטלין דקניס ר"מ ור"י בהגוזל צ"ה שלא יהי' נשכר ע"י הגזלה כמ"ש רש"י ע"ש. וי"ל דכמו דפליגי בשבח שע"ג גזלה דשייך יותר לקנות מאילו כבר נטלה כיון שעדיין עומד על של הנגזל. כן י"ל אף מאן דלא קניס בע"ג גזלה הוא רק משום דמ"מ ברשותי' קאי גם גוף הפרה והגזלה. משא"כ בקרקע דעדיין ברשות בעלים לכ"ע קנסו שלא יטול אף דשלו. וכן משמע בתוס' ר"ה י"ג קצירכם ולא דנכרים דאף דא"י ירושה כו' מ"מ יש להם במה שזרע ע"ש. משמע דמה"ת יש חלק לגזלן בגוף הפירות עכ"פ כנגד הוצאה וכן ב"מ לקמן קי"ז לר"י בונה העלי' כו' דאמר משום דאסור שיהנה מממון חבירו כו'. ע"ש בתוס' אף דנהנה וזה לא חסר כו' תקנו חכמים שיהי' חייב כו'. וכן בצבעו אדום ג"כ משום קנס כנ"ל:

ושוב למ"ש הי' נראה דמדינא כל גוף השבח של גזלן גם בקרקע כשהוציא משלו והשביח ובגוונא דלא חסר בעל הקרקע כלום לא הי' צריך לשלם כלל כנ"ל והיכא שחסר דשוב צריך לשלם אבל מ"מ גוף השבח שלו רק צריך לשלם לנגזל כיון דנשתמש בקרקע שלו להשביח כנ"ל כיון דמ"מ לא הי' השבח אלולי שהוציא כמו באחין הנ"ל. ואף לנ"י שם דדוקא ביש לו שייכות עכ"פ בשדה דמקצת שלו כאחין ושותפין. משא"כ באחר ע"ש. י"ל דג"כ יודה בהנ"ל. ועוד כיון דנגד הוצאה לכ"ע השבח שלו שוב הוי כשותף ומיד שהוציא מעט יש לו חלק ושוב השאר כל השבח שלו כנ"ל. ורק משום קנס ועכ"פ כנגד הוצאה גוף השבח שלו. רק מ"מ הי' תקנה דשמין לו דא"י לכוף שיהי' שותף בע"כ ואף לחלוק כנ"ל:

ומיושב בהנ"ל מה דתמוה מאוד ב"ק צ"ה דפריך משבח פירות דאתא בעל ארעא ושקיל ארעא ושבחי' מ"ל בע"ה דא"י אם קרקע נגזלת כו' ומשני בת"ח. ותמוה כמ"ש תוס' מה מדמי הא קרקע דאינו נגזלת השבח היתר ע"ה לא הוי קנס ע"ש. גם ק' תוס' ד"ה דלמא ע"ש. גם מה דלא ידע אם נגזלת הא גם אם נגזלת הוי גזלן ואי דהי' סבור דקני ביאוש כמו שפי' בשיטה מק'. קשה ג"כ למה לא מוקי בלא הכיר כפשטי' כמ"ש תוס' ע"ש. ולמ"ש א"ש דבאמת מדינא כל השבח שלו גם בקרקע והתם תנן שבח פירות א"כ כל הפירות שלו. וכיון דמשום קנס א"כ בלוקח דלא קנסו ראוי להיות שלו ולא יטול הלה כלום משבחא וסבר דגם לא הכיר מ"מ יורד על הספק דקיבל אחריות דשמא גזילה. וא"כ בשלמא לדידן דקי"ל כר"י בנתן לצבוע אדום כו' ושינה וכ' תוס' ד"ה בשבח דלפי שאינו מתכוין לקנות בתורת גזלה לא קני שבח. ממילא גם לענין שבח פירות שע"י היציאה דלוקח ג"כ. ממ"נ לא קני דכיון דאינה נגזלת אינו רוצה להשתמש בקרקע כדי לקנות השבח שלא ברשות וכמו דקי"ל בתוקף ספינה בלא נחית אדעתא דגזלנותא ע"ש. וא"כ הוי כמו באחין שלא אמר הריני משביח לעצמי דשייך לשאר אחין כן ממילא השבח דנגזל. ואם הי' כונתו ע"ד גזלנותא להשתמש שוב שייך בי' הקנס כגזלן עצמו. ולעולם אין לו אלא היציאה לדידן דקי"ל כר"י :

אבל לר"מ דסבר בשינוי בצבעו אף שלא נתכוין קונה כיון דהוי שוגג וליכא קנס כנ"ל פריך שפיר דממילא בלוקח שהשביח ע"י הוצאה קני הכל וכיון דע"ה שוגג דלא ידע דחשיב זה גזילה בקרקע להשתמש שלא מדעת שיהי' השבח שלו כנ"ל וממילא אף על הספק שמא גזילה הוי שוגג וכיון דהשביח לעצמו למה שקיל נגזל שבח פירות כלל ומשני בת"ח וידע א"כ אם גזילה ומ"מ מתכוין הוי מזיד כנ"ל:

גם יש לפרש דבאמת הוי שוגג משום דלא הכיר והספק גזלה לא שייך הקנס בשוגג רק דפריך מ"ל בע"ה דלא ידע אי קרקע נגזלת ואם כן הוי כתוקף ספינתו דאין צריך לשלם כלל מה שנשתמש. ושוב יהי' כל השבח שלו והשביח אדעתא שיהיה שלו והוי באמת שלו כמו באחין כנ"ל. ומשני ת"ח וידע דצריך לשלם לנגזל כיון דחסר מעט כנ"ל. ושוב משביח ע"ד להסתלק וליקח מהגזלן דאז יטול כל שבחו. ושוב באמת כדין גבי נגזל כולא שבחא ונותן רק הוצאה כנ"ל:

וממילא להנ"ל י"ל דעכ"פ שבח שנגד הוצאה לכ"ע דלוקח הוי מדינא רק תקנה שיהיה שמין וישלם לו אבל כל שאינו נוטלו ממנו דגזלן הוי או דלוקח ואם כן נראה דאם הוקר שבח שכנגד הוצאה. הוי דגזלן ולוקח ואין הנגזל נוטל אם לא שישלם כשוי' בשעה שנוטלו כיון דלא תיקנו להפסיד מה שכנגד הוצאה ומה שמסלקו בדמים אף שהוא שלו הוא שלא יצטרך להיות שותף או לחלוק עמו. אבל לא שיפסיד משוי' משלו. וכמ"ש הרא"ש לקמן פ' המפקיד גבי שומא הדרא דצריך לשלם כיוקרא דאז כיון דרק מתקנה שמחזירו עיין שם. וכן כאן כיון דמדינא שלו כנ"ל. וזה לע"ד כוונת הרי"ף ז"ל שכתב דשבח שכנגד הוצאה דידיה ע"ש מה שתמהו עליו. דהתחיל ביוקרא כו' ומפורש שע"י הוצאה ר' שוה ר' יותר הו"ל רק דנוטל הוצאה ומה האריך שבח שכנגד הוצאה כו'. וראייה מגזל והשביח ומכר עיין שם. מה מדמי קרקע למטלטלין. וכן הבעה"מ תמוה שדחה כו'. הא מפורש ברי"ף דיתר על הוצאה לא שקיל עיין שם במלחמות. ולמ"ש מיושב דרי"ף קאמר דגוף השבח שכנגד הוצאה דגזלן ודלוקח בהכיר בה ג"כ וממילא רק מתקנה מסלקי' וצריך כהוקר השבח לשלם לו היוקר כנ"ל. ועל זה מייתי ראיה מדרבא גזל והשביח ומכר דלכאורה תמוה מה קא משמע לן רבא כיון דהשבח כבר זכה בו גזלן לר"י למה לא תועיל המכירה. ולכך פירשו רמב"ם וש"ע שס"ג דגבי לוקח עביד תקנתא יותר מגזלן עיין שם. ולהנ"ל אתי שפיר דקאי אקנין השבח לענין כשנתייקר דלענין זה קנוי לגזלן שעל ידי הוצאתו השביח קנה השבח לענין יוקרא עד שעה שמסלקו בדמים וכן השביח לוקח אף דאינו רוצה לגזול. ואף להשתמש בקרקע של זה לעשות סחורה לקנות השבח מ"מ מה מכר כו' כיון שכבר גזלן במטלטלין ואפשר גם בקרקע עדיף משנוי' דצבע כיון דלענין זה לא קנסו ונשתמש כבר ע"ז שהוא שלו. ולהרי"ף גם בהכיר בה כיון שהציל מיד הגזלן דאי אתי מרי ארעא כו' הוי זה לא חסר כנ"ל וקני נגד הוצאה כנ"ל. ומייתי הרי"ף שפיר ראיה כנ"ל וע"ז הוא שנחלק בו בעה"מ דלא קני כלל השבח רק הוצאה חיוב תשלומין אבל יוקרא דנגזל וכן הטור וש"ע שהרא"ש סובר כרז"ה אבל הוצאה שפיר נוטל ולא קשה ק' הש"ך ז"ל כלל ס' שע"ג ע"ש:

וזה טעם רש"י הובא בהה"מ פ"ט מה' גזילה וב"י ס' שע"ג דאכילת פירות שזרע וגדלו ואכלן לוקח מגזלן אין צריך לשלם דדוקא כשעדיין הפירות מחוברין ותמה הה"מ למה ע"ש. ולמ"ש מיושב היטב דהוי כמו באחין כיון דמחמת הוצאה ובלאו הכי לא הי' הפירות הוי זה נהנה וזה לא חסר כנ"ל. ובגזלן עצמו קנסו ולא בלוקח בלא הכיר בה. ודוקא שעדיין ע"ג קרקע חשוב עומדים ברשות נגזל וגרע משבח שע"ג גזלה במטלטלין דהפרה עם הגזיזה ברשות גזלן כמ"ש לעיל משא"כ בקרקע. אבל כשכבר תלשן הם שלו ואין צריך לשלם. ולא קשה גם מהא דהדרא פירי. דזה באילנות או תבואה ואיכא כחשא דארעא שחסר מעט דשוב צריך לשלם כל מה שנהנה. משא"כ בלא חסר כנ"ל. ושאר פ' חולקין אבל כנגד הוצאה סברי שפיר כנ"ל:

עוד נראה פי' הרי"ף ז"ל דכוונתו דהא קי"ל בנזקין אכלה ערוגה אין שמין הערוגה רק אגב שדה כמה היה שוה בלי ערוגה מלאה פירות ובין כו' דאין השיוי כ"כ קפידא בקונה בית סאה בין חסר כו' ע"ש וממילא כשהגזלן או לוקח זרע והשביח אם היה הנגזל נוטלו מיד קודם שגדלו הפירות היה ההוצאה יתירה על השבח כשנישום כמה היה שוה השדה בלי הזריעה למכור וכמה שוה עם הזריעה שאין פירות עדיין או סמדר עיין שם ב"ק נ"ט. ואם כן אף שנשתהה ולא נטל השדה הנגזל עד שגדלו ויש פירות גמורין דאז שוה השבח יותר או כהוצאה עכ"פ. דלהרי"ף ז"ל כיון דשבח זה מחמת מה דהוציא צריך לשלם לו כל ההוצאה כנגד השבח כשוי הפירות עכשיו. ואי הוי אמרינן דהוצאה רק חיוב ממון אנגזל אם כן מיד שזרע אלו היה נוטל השדה לא היה משלם ההוצאה יתירה אשבח כמו שהוא עכשיו. וממילא כיון שהיה של נגזל שוב מה שגדל אח"כ הפירות דנגזל אשבח ועדיין לא יתן לו ההוצאה יתירה ממה שהיה השבח מיד וע"ז כתב הרי"ף דליתא רק כיון דשבח עכשיו מחמת הוצאה צריך ליתן לו כשיוי פירות גמורין וא"ש אף אי סבר כשאר פוסקים דרק תשלומין כנ"ל ונראה דהיינו שבח פירות דב"ק צ"ה היינו מה שהשביחו הפירות מכמו שהיה בשעת הוצאה ולכך כתב הרי"ף מקודם ביוקרא כו' אבל שמחמת הוצאה דומיא דיוקרא דנגד השבח הושבח יותר גם כן ממילא כדיקלא ואלים מ"מ זה השבח דלוקח הוא דמ"מ אתי מחמת הוצאה כנ"ל. ועל זה י"ל דנחלקו ג"כ הרז"ה והרא"ש. וצ"ע לדינא:

שם ממשעבדי הוא דל"ג הא מב"ח גבי. לכאורה מיותר דהוי מ"ל מגופיה דמפני ת"ה הוא דלא גבי כו'. ויש לומר כיון דביש לו קרקע מודה שמואל כדמסיק. ואם כן מה דגבי ממשועבדים ע"כ קרקע ושפיר היה גובה גם שבח אי לאו מפני תה"ע. ולכך פריך רק מדיוקא דמשמע שאינו גובה השבח ממשעבדי אלא מבנ"ח ואדרבה ע"כ בל"ל קרקע ב"ח דאל"ה בלא זה אין נפרעין כו'. ואעפ"כ הא מבנ"ח גבי ומשמע דחייב לשלם אף דל"ל קרקע כנ"ל:

או יש לומר דלהפוסקים דבהוזל ארעא בשעת טירפה אין צריך מוכר לשלם רק כשוי' בשעה שטורפה דלא היה לו יותר אם נשארה אצלו. ואף בגזל מ"מ שם מכר עליו להעמיד מקחו ולקנותו מנגזל ולא היה לו רק כשוי' אז. ואם כן בהשביחה ושוה עם השבח רק כדמים שנתן שוב לא הוי ריבית. ואיכא לאוקמי כנ"ל דגבי שבח. אך אם כן הוי השבח קצוב דיותר מדמים שנתן אין צריך לשלם ושוב יגבה ממשעבדי ודייק שפיר משעבדי הוא כו' כנ"ל:

שם מדרישא בגוזל כו' כתבו תוס' מרישא גופיה כו' עיין שם. והוא תמוה דשביק מתני' דאיירי בי' אכילת פירות ופריך רישא נמי כו' ואח"כ מברייתא כו'. ונראה די"ל דמבואר גבי אוונכרי באחר יאוש ניהו דבקרקע לא מהני אבל על הפירות מהני מה שנתייאש מהקרקע ע"ש. ואם כן כיון דמוקי ב"ב הך מתני' כר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ומהני לכשאקחנה קנוי' לך וכן פירות דקל. וסוף מרובה בנותנו לבכורת בנו חשוב כמגביה וגוזל בשליחות הגנב וחזר והקנה לו. ואם כן למ"ד דשינוי רשות קודם יאוש קני. ובב"א לרוב הפוסקים קני. וא"כ כשמכר פירות הקרקע ללוקח מהני דחשוב לכשאקחנה קנויה לך דכשתולש קונה ביאוש וזה, קנאו בתורת מקח מהגזלן וכנותנו לבכורת בנו הנ"ל והוי שפיר יאוש ושינוי רשות ביחד כשתולש חל יאוש אגזלן וקנוי כנ"ל וקנאו. רק לרשב"ם פרק חזקת הבתים דבמוכר באחריות לא חשיב שינוי רשות במטלטלין כיון דלוקח לא יפסיד במה שיטלנו נגזל דיחזיר על המוכר עיין שם. ואם כן אתי שפיר דהוי מצי למימר לאכילת פירות דמתני' שפיר בגזלן רק שמכר הפירות כנ"ל ומהני משום יאוש ושינוי רשות רק דלא קני משום דבאחריות ולא הוי שינוי רשות כרשב"ם הנ"ל. ואם כן בזה שפיר גם לשמואל חוזר וגובה הפירות מגזלן כו' דלא שייך מחזי כריבית משום דלאו מכר הוא הא אם יהיה הדין דלא יחזיר ויגבה הפירות שוב יהיה מכר גמור דקני ביאוש ושינוי רשות והועיל המכירה כנ"ל. ושוב לא הוי ריבית מה שחוזר עליו והדין דחוזר ובאמת מהאי טעמא גובה נגזל הפירות ולא חשיב שינוי רשות כנ"ל. לכך פריך רק מדסיפא כו'. ומברייתא פריך שפיר דתני מקודם והרי יוצאה מת"י כשגובה כו' פירות כו' משמע דמקודם עכ"פ יוצאה ממנו עם הפירות בדין. הא אי כנ"ל הוא להיפך דאם לא יגבה הפירות מגזלן אינה יוצאה כלל מת"י דהוי שינוי רשות כנ"ל. וע"כ דלא מיירי כנ"ל ודייק שפיר:. גם מבואר דמכר השדה לגמרי לא לפירות כנ"ל. גם יש לומר דכיון דקנין מדעת וקנין דגזילה שוין כמ"ש בגמרא גבי הגבהה כו'. א"כ י"ל דלר"מ אף דקרקע אינה נגזלת מ"מ לפירות נגזלת למ"ש תוס' לקמן ס"א דהא דקרקע אינה נגזלת מסברא שא"י לזוזה כו' משא"כ עבדים ע"ש. וא"כ ניהו דלרבנן דגם עבדים אינם נגזלים כמבואר בש"ס ב"ק שפיר אינה נגזלת גם לפירות דגם לקנות לא מהני פירות דקל כדבר שלא בא לעולם רק השדה לפירות ושוב שייך קרקע אינה נגזלת כיון דצריך שיחשב גזלת גוף לפירות ואף דהפירות יוכל לתלוש מ"מ הגוף לפירות הוי כעבדים דמכלל ופרט יליף כו'. אבל לר"מ דעבדים נגזלין רק קרקע י"ל דרק מסברא כמו שכתבו תוס' הנ"ל ואם כן לפירות דיוכל לתלושם יש לומר כיון דקני דבר שלא בא לעולם לר"מ מהני גזילת השדה לפירות. דבשלמא לרבנן כיון דהשדה אינה נגזלת גם לפירות שוב אין כאן קנין גזילה דפירות שצריך משיכה והגבהה דחזקה דקרקע לא הועיל וברשות דמריה גדלי. משא"כ לר"מ מהני חזקה בקרקע ליחשב גזלה והוציאה מרשותו לפירות כיון שיכול להחזיק הקרקע בתורת גזילה עד שיגדלו הפירות ויקחם נגזלת לענין זה כמו עבדים. והיה מיושב היטב הש"ס דב"ק צ"ה דפריך משבח פירות על מטלטלין עיין שם. דהתם לר"מ קאי ע"ש. ודייק שפיר דנגזלות לפירות כנ"ל. וממילא הוי שבח שע"ג גזילה דהוי דגזלן לר"מ. ואף אם היה גוזל רק הפרה לחלב ועז לגיזה וולד היה קונה שבחה ע"ש בכתובות בהכניסה לו עז לחלבה כו' דחשוב קרן כו'. וגם בלצבוע אדום כו' בא הגזילה והשבח בב"א וקני עיין שם. ועיין שם תוס' יבמות צ"ג דמהני מעכשיו לר"מ בדבר שלא בא לעולם אף שנקרע שטר או בקנין חזקה דכלתה. וממילא מוכר פירות דקל מעכשיו אף שלא בא לעולם מהני קנין החזקה לקנות פירות שיגדלו ושייך בגזילה ג"כ. ויש לדחות:

עוד י"ל למ"ש דבפירות לרש"י דכשאכלן ליקח מגזלן פטור ע"ש לעיל דבזה השבח מדינא דלוקח רק משום קנס כו'. וא"כ במכר השדה לפירות דשפיר מדינא הי' הפירות דלוקח והקנס רק על הגזלן אם הדין דמשלם. ושוב י"ל דלא חשיב רבית דאם לא יצטרך לשלם לא יגבה הנגזל כלל הפירות. וגם המקח מהני מה"ת והוי מ"ל לאכילת פירות שמכרו לפירות כנ"ל. ורק מברייתא דמפורש הרי שגזל ומכרה כו' כשיוצאה כו':

עוד י"ל דבמוציא ע"י חזקת אבהתא לכאורה אינו רבית. וע"כ הטעם כיון דמ"מ מחזיקין בקרקע דאינה שלו הוי רבית. אבל לכאורה כיון דמוכר בחזקת שלו הוי הודאת בע"ד יותר מעדים לחובתו דהי' המכירה כדין ומ"מ נלקחה מחמתו שלא שמר השטר ומחויב לשלם גם השבח שאינו רבית. ואף אי נימא דהמכירה בחזקת שלו לא חשיב הודאה אבל מ"מ י"ל דעומד בטענתו דלקוח בידו ומ"מ נגזל טרפה. ומהני הודאתו שחייב כנ"ל. וי"ל דמיירי כה"ג ומודה שמואל. ואי משום דתני אין כו' ממשועבדים ולגבייהו לא מהני הודאתו. ז"א דתני משום יש לו קרקע כמ"ש לעיל רק הדיוק הא מבני חורין גבי וי"ל שפיר כנ"ל. וצ"ל דגם משום אחריות אינו חייב אי באמת לקוח בידו אף דנאבד השטר ממנו או לא לקח והוי כאנס וגזלן שלא מחמתו. וא"כ לא שייך לחייבו משום הודאה דממ"נ פטור משבח אי גזול הוי רבית ולפי הודאתו הוי אנס ופטור כנ"ל. אולם לפירש"י בהכסיפה המוכר י"ל שפיר כיון דעכ"פ הי' חייב לשלם מה שהזיק כיון שיש עידי אבהתא. א"כ אדרבא למה דמבואר בש"ע באלם דאף למ"ד פורע חוב חבירו פטור. מ"מ אם באמת אינו חייב ומ"מ הי' צריך לשלם שלא כדין וזה פרע לכ"ע חייב ע"ש. וא"כ לפי הודאתו דלקוחה בידו ואעפ"כ הי' צריך לשלם מה שהכסיפה שלא כדין והלוקח פרע במה שהשביח וגבה זה. א"כ חייב לו משום פורע חובו. וי"ל דלא הוי רבית כנ"ל דנהי דמשמע דלרש"י גם ההוצאה שלקח נגזל בשביל שהכסיפה מוכר ג"כ הוי רבית אף דהוי פורע חובו כמ"ש לעיל בע"כ ומפסיד. מ"מ י"ל דמה שהוציא להשביח הוי כפורע חובו מרצונו אף שמפסיד דלא הי' לו להשביח מספק. ולכך הוי רבית. משא"כ בע"י הודאה דשלא כדין הי' משלם דבזה חייב פורע חובו גם מדעת כנ"ל. ולכך דייק מברייתא דקתני הרי שגזל שדה דמשמע לא בעידי אבהתא רק גזל כנ"ל: