בבא מציעא כה ע"ב

דף כה - ב

בעי רב אשי: אם היו המעות מונחות  כאבני בית קוליס [מרקוליס, שהוא סוג של עבודה זרה, ולהלן יתבאר כיצד מונחות אבנים אלו] - מהו?

תא שמע מברייתא מפורשת, דתניא: מצא מעות מפוזרות - הרי אלו שלו. כאבני בית קוליס - חייב להכריז.

ואלו הן אבני בית קוליס: אבן אחת מונחת מכאן, מצד אחד, ואחת - מכאן, ואבן אחת - מונחת על גביהן.

תנו רבנן: המוצא סלע בשוק, ומצאו [פגש בו, במוצא] חבירו, ואמר לו: שלי היא המטבע! ונתן בה סימנים כגון אלו: חדשה היא, נירונית היא [נירון קיסר כתוב עליה], של מלך פלוני היא, בנתינת כל הסימנים האלו - לא אמר כלום.

ולא עוד, אלא אפילו אם שמו של אותו אדם כתוב עליה - לא אמר כלום, ואין נותנין לו אותה, לפי שאין הסימן מהווה הוכחה לבעלות על מטבע.

משום דאמר [שאנו אומרים], דלמא אפוקי אפקא [אולי הוציאה אדם זה שנותן עתה סימן, וקנה תמורתה דבר מה, ונתנה לאחר], ומאיניש אחרינא נפל המטבע ^[156].

מתניתין:

מצא אחר [מאחורי] הגפה [גדר העשויה מעץ או מקנים] או אחר הגדר ^[157] [של אבנים] גוזלות מקושרים, או שמצאם בשבילין שבשדות ^[158] - הרי זה לא יגע בהן. והטעם יתבאר בגמרא.

מצא כלי באשפה, אם היה כולו מכוסה באשפה - לא יגע בו, אף אם יש בו סימן. משום שאין זו אבידה שמוזהר עליה ב"לא תוכל להתעלם", שהרי הטמינה בעליה מדעתו, ומשתמרת היא.

אבל אם מצא את הכלי מגולה באשפה - נוטל ומכריז, שהרי אבידה היא זו.

גמרא:

מאי טעמא שאם מצא גוזלות מקושרים - הרי זה לא יגע בהם? משום דאמרינן: הני גוזלות - מסתבר שאינש אצנעינהו [אדם החביאם], שהרי נמצאו במקום מוצנע קצת, והיו מקושרין בכנפיהם. ואי שקיל להו המוצא - לית להו למרייהו סימנא בגווייהו ^[159] [אין לבעליהם סימן בהן, שיוכל לתתו כדי לקבלם]!

הלכך לשבקינהו, עד דאתי מרייהו - ושקיל להו [לכן יניחם במקומם, עד שיבוא בעליהם ויטלם].

ותמהינן: ואמאי לא יטלם המוצא ויכריז עליהם? ליהוי הקשר שהגוזלות קשורים בו - סימנא! ^[160]

אמר רבי אבא בר זבדא אמר רב: במשנתנו מדובר בגוזלות שמקושרין בכנפיהן, דכולי עלמא הכי מקטרי להו [שכולם קושרים כך, ולכן אין זה סימן].

ומקשינן: ולהוי [ויהיה] המקום שנמצאה בו האבידה סימן! ^[161]

אמר רב עוקבא בר חמא: במשנתנו מדובר בגוזלות שאף שקשורים הם זה לזה, מדדין הם ממקום למקום. ולכן אין בעליהם יכול לתת סימן באיזה מקום הניחם, שהרי יתכן שהגוזלות דידו משם למקום אחר.

ותמהינן: אי מדובר במדדין, אם כן, הרי יתכן שלא הניחם שם אדם כלל, אלא מעלמא אתו [הגיעו ממקום אחר], ויהיו מותרין למוצא, שהרי אין בהם סימן, ובודאי נתייאשו מהם בעליהם!

ומבארת הגמרא: על כל פנים, יש כאן ספק: מצד אחד איכא למימר שמעלמא אתו, ומצד שני איכא למימר שאינש אצנעינהו במקום זה. ואם כן, הוה ליה ספק הינוח [כלומר, הרי זה מוטל בספק, אם הונחו שם הגוזלות מדעת - או לא] ^[162].

והרי אמר רבי אבא בר זבדא אמר רב: כל דבר שהוא בספק הינוח, לכתחילה - לא יטול אותו ממקומו, שמא הניחו שם אדם מדעת, ואם יטלנו - יפסידנו לבעליו, שהרי אין בו סימן.

ואם עבר ונטל את הדבר ממקומו - לא יחזיר ^[163] לשום אדם ^[164], שהרי אין בו סימן ^[165].

שנינו במשנתנו: מצא כלי באשפה, מכוסה - לא יגע בו. מגולה - נוטל ומכריז.

ורמינהו: מצא כלי טמון באשפה - נוטל ומכריז, שכן דרך אשפה לפנות אותה מדי פעם. ואם לא יטול המוצא עתה את המציאה, לכשתפנה האשפה ויתגלה הכלי, יטלנה נכרי או ישראל חשוד! לכן נחשב הכלי כאבידה, ומוזהר המוצא להכריז עליה!

אמר רב זביד: לא קשיא: הא ששנינו במשנתנו שלא יגע בו, מדובר בכובי וכסי [גיגית וכוסות, שהם כלים גדולים]. ואילו הא שאמרנו שנוטל ומכריז, מדובר בסכיני והמניק [מין מזלג קטן בעל שתי שיניים, שאוכלין בו בשר].

ועתה מבאר רב זביד את דבריו:

בכובי וכסי - לא יגע, שכיון שכלים גדולים הם, מסתבר שהניחם בעליהם שם מדעתו, ואין זו אבידה, ולכן לא יגע בהם.

בסכיני והמניק - נוטל ומכריז, שכיון שהם כלים קטנים, מסתבר שהשליכם עם האשפה שהוציא מהבית בלא משים ^[166], ולכן אבידה הם - וחייב להכריז.

רב פפא אמר: הא והא, בין במשנתנו ובין בברייתא, מדובר בכובי וכסי. ולא קשיא, כאן, מה ששנינו בברייתא שנוטל ומכריז, מדובר באשפה העשויה לפנות מפעם לפעם. ואם ישאיר את הכלי במקומו, הרי הוא יתגלה בשעת פינוי האשפה, ולכן אבידה היא, ואסור להתעלם ממנה.

ואילו כאן, במשנתנו, מדובר באשפה שאינה עשויה לפנות, ולכן לא יגע בו.

ותמהינן: אם הניח את הכלי באשפה העשויה לפנות - הרי אבידה מדעת היא, שהיה צריך בעל האבידה להעלות על דעתו שיפנוה! ואם כן, למה צריך להכריז עליה?

ומבארת הגמרא: אלא, מדובר בברייתא באשפה שאינה עשויה לפנות, והטמין שם בעל הכלי את כליו על דעת כן, שלא יפנו את האשפה, ונמלך עליה עתה בעליה לפנותה, לכן הרי זו אבידה, ונוטל ומכריז.

ומקשינן: בשלמא לרב פפא, היינו דקתני בברייתא טעם: "שכן דרך אשפה לפנות". שהרי אכן זהו עיקר הטעם שחייב להכריז על הכלי, משום שלפעמים הבעלים נמלכים עליה לפנותה.

אלא לרב זביד, מאי "שכן דרך אשפה לפנות"? הרי לא זה הטעם שחייב להכריז, אלא משום שמדובר בכלים קטנים, שמסתבר שהשליכם שלא מדעת!?

ומבארת הגמרא: מה ששנינו "שכן דרך אשפה לפנות", הכוונה היא, שכן היא דרך אשפה, לפנות לה [שמפנים אליה] כלים קטנים מן הבית שלא מדעת.

מתניתין:

מצא אדם מציאה בתוך גל [ערימת אבנים שנוצרה מקיר ישן שנפל], וכן אם מצא בחור שבכותל ישן, אף אם מדובר בדבר שיש בו סימן - הרי אלו שלו. והטעם יבואר בגמרא.

ואם מצא מציאה בחור שבכותל חדש, אזי הדין הוא כך:

אם נמצאה המציאה מחציו של עובי הכותל ולחוץ, לצד רשות הרבים - הרי היא שלו ^[167]. שאילו הצניעה בעל הבית, היה מניחה בחצי עוביו הפנימי של הכותל. אלא מסתבר שהניחה שם אחד מבני רשות הרבים, ושכחה ^[168].

אבל אם נמצאה המציאה מחציו של הכותל ולפנים - הרי היא של בעל הבית, משום שמסתבר שהוא הניח שם את החפץ ^[169].

במה דברים אמורים, בכותל בית שבעל הבית עצמו דר בו.

אבל אם היה בעל הבית משכירו לאחרים, וכבר דרו בו דיירים רבים, אזי אפילו אם נמצאה המציאה בתוך הבית - הרי אלו שלו, משום שאין יודעים מיהו בעל האבידה, ומסתבר שנתייאש כבר ממנה.

גמרא:

תנא: הטעם שאם מצא בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו, מפני שיכול לומר לו המוצא לבעל הגל או לבעל הכותל: של אמוריים שהורישו אבותינו כשנכנסו לארץ ישראל הן ^[170], שאותם אמוריים הניחו חפץ זה בביתם ^[171].

ותמהינן: ועדיין, למה אם מצא בכותל ישן - הרי אלו שלו? אטו [וכי] רק אמורים מצנעי, וישראל לא מצנעי? הרי ישראל זה, בעל הכותל, משתמש בבית כבר כמה שנים, ויתכן שהוא המצניע, ואם כן, אם נמצאה מציאה בחצי הפנימי של הכותל ^[172], למה לא נאמר שמחמת ספק היא תהיה של בעל הבית, שהוא המוחזק בה!?

כחצובה זה למעלה מזה במקום מרודד. כסולם נתונים כסדר בארץ והפרש ביניהן. היכי מכריז אם היו עשויים כמגדלים. אמר רבינא טיבעא מכריז ויבא בעליהם ויתן סימנם ויטלם.

אבני בית קוליס בית ע"ז שמה מרקוליס עבודתו גרימת אבנים ועיקרו ג' אבנים שתים זו כנגד זו ואחד על גביהם. ואם מצא מטבעות כי האי גוונא חייב להכריז:

ת"ר המוצא סלע בשוק ואמר לו חבירו שלי היא נירונית היא פי' כמטבע נירון קיסר היא כו' עד ולא עוד אפי' שמו כתוב עליה לא אמר כלום שאין סימן למטבע דאמרי' אפוקי אפקה ומאחרינא נפל:

מתני' מצא אחר הגפה. פי' הגפה סגירה מלשון יגיפו הדלתות וכדתנן מן האגף ולפנים. גוזלות מקושרות או בשבילין שבשדות הרי זה לא יגע בהן ואוקימנא בדלית בהו סימן ובמדדין דאיכא למימר מעלמא אתו ואיכא למימר איניש אצנעינהו הוי ליה ספק הינוח וכל ספק הינוח לכתחלה לא יטול ואם נטל לא יחזיר. תלמוד ארץ ישראל ר' אבא בר זבדא אשכח חמר מכוסה בחפיסה ונסביה אתא שאיל לרב אמר ליה לא עבדת יאות אמר ליה אהדריה אמר ליה לא דנימר אתא מריה ולא אשכחיה ונתיאש מיניה. פי' מדדין מהלכין מעט מעט כדכתיב אדדם עד בית אלהים. ותנן נמי האשה מדדה את בנה.

מצא כלי טמון באשפה לא יגע בו. איני והתניא נוטל ומכריז.

ופריק רב זביד לא קשיא מתני' בכובי וכסי דמצנעי להו אינשי. בהמנק וסכין דאיכא למימר בטאטא שקלינהו בהדי עפרא דביתא וזרקינהו לאשפה ולא ידע שכן דרך בני אדם לכבד הבית ולהשליך העפר לאשפה. פי' המנק כלי שיש בו שני ראשים כגון המזלג שיש לו ג' שינים ודרך בני יון להחזיק חתיכת הבשר ולחתוך עם הסכין ולאכול ונוטל זה שחתך ונותנו לתוך פיו ואין ידיו נוגעות בבשר כלל מפני הזוהמה.

הא דתניא אין סימן למטבע. נראה דה"ק אין סימן בצורת מטבע להפריש בין דינר לדינר ממטבע אחר, לפי שהרבה מהן נטבעות במטבע אחד וכולן דומות זו לזו, אבל אם נתן בה סימן נסדקה היא בכך וכך מחזיר, ומה שאמר רבינו ז"ל דאמרי' דילמא אפוקי מפקה, תפתר בשמו כתוב עליה, דאפ"ג דודאי ידיעא מילתא דדידיה הוא חוששין שמא הוציא את זו ומאחר נפלה והוא אבד אחרת כיוצא בה, והרי היא כדבר שאין בו סימן הא לאו הכי אין חוששין כשם שאין חוששין למכירה במציאה אחרת וכדבעי' לפרושי קמן (כ"ז ע"ב):

ספק הנוח לכתחלה לא יטול ואם נטל לא יחזיר. פירש"י ז"ל ספק הנוח בדבר שאין בו סימן, לא יטול ואם נטל לא יחזיר לבעלים דהא ליבא דיהיב סימנא, ולא דייק כלל, דא"ה פשיטא שלא יחזיר לבעלים כי לא יהבי סימנא,
אלא ה"פ: לכתחלה לא יטול שאני אומר אתי מרואתה דאצנעינהו תמן ושקלי ליה, ואם נטל לא יחזיר שם שאני אומר אתי אינש אחרינא ושקל ליה, וכיון שהגביה נתחייב בחזרה, והיינו דאמרי' בפ' המפקיד גבי גזל אחד מה' בני אדם ואינו יודע איזה מהם גזל וכו' ואקשי' ושקלי ליה והאמר ר' אבא בר' זבדא וכו' ואם נטל לא יחזיר, פי' למקום שנטל משום דילמא אתי אינש אחרינא ושקיל דלאו דיליה, וה"נ לא יניח ביניהם שמא יטלנו מי שאינו שלו, גם זו קשה על דברי רש"י ז"ל שאם כפירושו מנא לך שלא יניח ביניהם נהי נמי שאין לו להחזירו למי שלא נתן סימנין שאם נתנו למי שאינו שלו הרי אבדו בידים מבעלים, אבל יש לו להחזירו ביניהם דהתם נמי פשיטא לן דלא יתן לאחד מה' בנ"א אלא מניח ביניהן קאמר.
ובירושל' (ה"ד)גרסי' הכי ר' אבא בר' זבדא אשכח חמר מכסי בחספא ונסבתיה, אתא שאל לרב, א"ל לא עבדת טבאות, א"ל ונחזיריניה, א"ל לא דאימור אתא מריה בעי ליה ולא אשכח ואתיאוש מיניה, פירושו א"ל שלא יחזירנו שם ויהא מונח בידו עד שיבא הבעלים, שאם מחזיר שם מפסידו מן הבעלים כי שמא באו שם הבעלים וכיון שלא מצאו נתיאשו ממנו ושוב לא יחזרו שם ואיהו לא קני בהאי יאיש דבאיסורא אתא לידיה, ומזה למדנו שפי' לא יחזיר לא יחזירו שם דרב אבא בר זבדא משמיה דרב אמרה התם והכא, ולמדנו למה לא יחזיר מפני שהבעלים שוב לא יחזרו שם ולפי טעם זה אפשר שאם הגביה ולא זז משם שיכול להחזירה ולפי מה שפירשנו שכיון שהגביה נתחייב בה אפי' לא זז משם לא יחזיר, וטעם זה שאמרו בירוש' עיקר שכיון שאינו מצוה מתחלה להחזירה אע"פ שהגביה לא נתחייב בה כיון שהחזירה למקומה דלא אמר רבה הכישה נתחייב בה אלא בב"ח דאנקטינהו נגרי בריאתא כדאיתא בפ' המוכר את הספינה, ועוד שאם אין בה סימן ודרך נפילה הא איאוש ואי דרך הנחה אף הוא לרשות הבעלים החזירה הילכך יחזיר, אבל טעם המפו' בירוש' עיקר.
והוי יודע דכ"ש בדבר שיש בו סימן שאינו רשאי להחזירה למקומה שמשהגביה ע"מ להחזירה נתחייב זה ושומר של בעלים הוא ואפי' לא זז משם לא יחזירנה לשם אבל בדבר שאין בו סימן אם לא זז משם יחזיר שכיון שאינו רשאי ליטלה לא נתחייב בה. ועוד שמא דרך נפילה ולא נתיאשו הבעלים הואיל ויש בו סימן ומחייב בהשבה גמורה שהרי נא הניחוה שם מדעת והוא שומר אבדה דכשומר שכר דמי,
ולהכי נקט דבר שאין בו סימן משום דדבר שיש בו סימן לכתחלה יטול כדאמרי' ולית ליה סימנא בגויהו וכו' הילכך נשבקינהו ואקשי' ונהוי קשר סימן ומקום סימן, אלמא אי אית בה סימנא לישקלינהו, וה"מ במקום שאינו משתמר לגמרי אבל במקום המשתמר לגמרי לא יטול שכך שנינו מצא כלי באשפה אם מכוסה הרי זה לא יגע בו, ואי דרך נפילה ודאי הוא נוטל ומכריז דכל נפילה לאו שמור הוא לבעלים והיינו סכיני והמנק וזהו כלל אבידה:

מחציו ולחוץ שלו. וכולה מתני' תימא הוא למה הוא שלו, הא מתני' רישא בדבר (שאין בו סימן) [שיש בו סימן] הוא יטול ויכריז וי"מ דכיון שהחור פתוח לרה"ר א' מבני רה"ר הניחו שם ואבדה מדע' היא מפני שיד הרבי' שולטת בהן ואע"ג דדרך הנח' אפי' ברה"ר נוטל ומכריז דהיינו עשויין כמגדלין וצבור פירו' דלעיל התם שאני דאמרי' ודאי אנוחי אנחינהו למשקלינהו מיד ושכח אבל הכא לדעת הניח ואינו מקום משתמר ומחציו ולפנים בע"ה הניחו שם שאין יד הרבי' שולטת שם ויש לדקדק בכיסא אמאי אזלי' בתר שנציה ובסכינא בתר קתיה ואי קתיה לבר הרי הוא שלו ואמאי הרי אין יד הרבים שולטת שם וא"ת משום בע"ה גופיה מיאש אמאי מימר אמר אי משכח לי' בע"ה אכרוזי מכריז והא ל"ק דכיון דיד בע"ה ודאי שולטת שם אבדה מדעת היא א"נ דכל זמן ששנציה וקתא לבר ודאי אחד מבני רה"ר הניחו שם ואין ידם שולטת מחציו ולפנים ובידוע שבחוץ הניחו וע"כ איגנדורי איגנדר וכן הטע' להיכ' ששנציה וקתיה לגאו והוא מחציו ולחוץ שהוא של בע"ה דאמרי' מחציו ולפנים הניחו בע"ה ואיגנדר לבר ואין הלשון הזה עולה לי שאיני רואה כאן אבדה לדעת אלא שמא שכח.
ורש"י פי' דמתני' בדשתיך ומשום יאוש בעלים פי' לפי' לא בדשתוך טפי שכיון שהוא בכותל חדש לאו מאמורין היה ומיהו מחציו ולחוץ שלו שאחד מבני ר"ה הניחו [ונתיאש אבל מחציו ולפנים של בעה"ב אף שנתיאש] וחצרו קונה לו שלא יצא מרשותו שאין יאוש מפקיע ממון בע"ה שברשותו וזה עיקר והא דאמרי' מצא בכותל ישן הרי אלו שלו מפני שיכול לומר של אמוריין היו ואוקימנא בדשתוך טפי ואי ישראל אצנעינהו אסור אע"פ שנר' שנתיאשו מפני שהוא מקו' משתמר לגמרי וליכא יאוש והא דלא זכי בעל כותל מפני שממון האמוריין בחזק' שבטי' הוא ולא בחזקת אותו שבט שנמצ' בחלקו.
והרמב"ם הספרדי פי' מפני שהיא אבוד' ממנו ומכל אדם משנים קדמוניו' ומצא בחנות שהן שלו מפני שהוא יאוש בעלי' ואין חנותו קונה לבעלי' מפני שאינו מקום המשתמ' ולאביי דאמ' יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משום דכי אתא לידיה באיסורא אתא לידיה כלו' מקמי יאוש ולא עדיפה חצרו מידו ואוקמא רש"י בדבר שאין בו סימן והוא נכון אלא שמצינו בגמ' אפי' צבורין ומונחין ע"ג שלחן וכן הגירס' ככלהספרים ובפי' ר"ח ובהלכות רבינו ויש לי לומר דר' אלעזר אדין שולחן קאי וקאמר אפי' צבורין ומונחין על השלחן אינן של שלחני ודינם ידוע מקו' שראוי להכריז מכריז ומקום שאין בו סי' שלו ולפי שהוא דבר מפורש ולא הוצרך אלא לומר שאינן של שלחני לפיכך אמר סתם ויש להעמידה בעיר שרובה גוים ומפני שהוא מקום שהרבים מצויין שם, וכן כתב הרב ר' משה.
ועדיין אין סדר משנה זו מתחוור לי כהוגן רישא בדבר שיש בו סימן וסיפא בשאין בו.
ונ"ל דהא דקתני מצא בכותל חדש שלו לומר דלאו דבע"ה הוי ובדבר שאין בו סי' נקט לה וממיל' דדבר שיש בו סי' נוטל ומכריז אלא כיון דדינא דבין מוצא ובין בע"ה אתא תנא לאשמועי' קתני הכי והא דאמרי' בגמ' סכינא בתר קתא וכו' ודאי דבר שיש בו סימן הוא והיינו נמי דינא דמתני' אלא דהכא או נוטל ומכריז או של בע"ה הוא וכן הא דא"ר אלעזר אפי' צרורין ומונחין דין שלחן נקט כדפרישית.
והא דאמרי' כגון שעשאו פונדק לג' בני אדם והוינן בה ש"מ הלכה כרשב"א אפי' ברוב ישראל לאו דמתני' היינו דרשב"א דמתני' בדבר שאין בו סימן ופלוגתיהו בדבר שיש בו אלא כיון דהך סלע מן השוכרין נפל ובביתם הוא אמאי לא מהדר להו הא לא מיאש מימר אמר חבראי משכח ומהד' דהא ידע דחד מינן היא ש"מ דאדם מתיאש מדבר שיד הרבים מצויה שם לומר לא ירצו לקיים מצוה ולא יחזירו והיינו דרשב"א ולאו דג' הוו רבים דהא סרטיא ופלטי' גדול' קאמר רשב"א אלא הכא נמי איכא למימר מיאש בדבר שאין בו סימן מפני שחושש לרבים שמא לא יטרח לחקור של מי היא ומורי אנפשי' לומר מתיאש הוא בי התם דמיאש משום שמא מצאה אדם שאינו הגון ולא יטרח להכריז עליה ולהודיע לרבים דטריח ליה:

הא בכובא וכיתנא הא בצנא ופירי. פירש רש"י ז"ל: מתניתין וברייתא קמייתא בכובא וכיתנא. ואינו מחוור, דהא מתניתין פירות קתני. לפיכך פירשו בתוספות, דמתניתין וברייתא קמייתא בצנא ופירי, דסתם צנא אית לה אוגנים, והפירות גם כן אינן דבוקין זה בזה, לפיכך אי מצנא נפול אי אפשר שלא ישתיירו בצנא קצתן, אבל ברייתא בתרייתא בכובא וכיתנא, דכובא לית ליה אוגנים, וגם כיתנא קשור חבילות, והילכך אפשר דמינה נפול, ואף על גב דלא אשתייר בגויה כלום.

שמעת מינה מנין הוי סימן. ואף על גב דלעיל (בבא מציעא כג, ב) פשטינן מדמשקל הוי סימן מדה ומנין הוי סימן, ובהדיא תניא נמי בברייתא (לעיל בבא מציעא כד, א) במה דברים אמורים כשמצאן אחת אחת אבל מצאן שנים שנים חייב להכריז, הכא למידק ממתניתין הוא דאתא, וכי דחיק נמי תני צבור, לומר דלא דייקת ממתניתין קאמר.

מאי מכריז מנין מאי איריא תלתא אפילו תרי נמי. יש מי שפירש, מאי מכריז המוצא, מנין, שאומר כך וכך מטבעות מצאתי, וזה בא ואומר שלי הם, ומונחים זה על גב זה מצאתם, אי הכי אפילו תרי נמי, ופריק טבעי מכריז, וזה בא ואומר כך וכך הם, וכיון שכן, אי שנים הם לא הוי סימן מנין, דמידע ידע דמיעוט טבעי שנים, ולפיכך אינו חייב להכריז. ומונחין זה על גב זה דקתני, לא לסימן קאמר, אלא דאי עשויין כן, איכא למימר דאין דרך נפילה נינהו, וכשאין עשויין כן, המוצא אומר דרך נפילה הם ולא ידעי מניין, ונתיאשו מהן הבעלים. וכן פירש הראב"ד ז"ל למעלה בשלהי פרקי קמא (כ, ב) גבי שטרות, דאמר מאי מכריז מנין, מי שאבדו לו שלשה שטרות או שנים וזה נותן סימן בכריכתן, אי רמו אהדדי וכריכי או כריכי חד בריש חבריה, אי הכי אפילו תרי נמי, ופרקינן, שטרי מכריז, ונותן סימן במנין, והילכך כיון דאמר אי אבדו לו שטרות מיעוט שטרות שנים ואינו יכול לתת סימן במניין, ולהכי נקט שלשה. נמצא שאין תכריך ואגודה ועשויין כמגדלים לסימן. ורש"י ז"ל פירש רבינא אמר טבעי מכריז, כלומר, זה מכריז מטבעות מצאתי, וזה בא ואומר ג' היו זו על גב זו מצאתים. והקשה הרמב"ן ז"ל (מה, ב) אם כן הא דרבינא לא אתא כהלכתא, ודיחוייא בעלמא הוא, דהא קיימא לן מנין הוי סימן. ותו במטבעות למה לי מנין, תיפוק לי דעשויין כמגדלין הוי סימן, ובהכי בלחוד סגי.
ופירש הוא ז"ל, דמאי מכריז מנין, פירושו כפי' מאי מכריז מקום (לעיל בבא מציעא כב, ב ושם בתוס') כלומר, על איזה סימן יכריז זה, על סימן מנין, ולר' יוחנן בלחוד קא קשיא ליה, ולדידיה כיון דאמר אפילו של מלך אחד חייב להכריז, של מלך אחד ודאי ליכא הוכחה דלאו דרך נפילה הם, דדילמא אתרמו ונפול זה עלגב זה, וכל דאפשר למתלי בנפילה תלינן, משום דבעלים מתיאשים, וכדאמרינן אימור איתרמו ונפלו אהדדי, אלא משום הכי מכריז, שאפילו נפלו ממנו יש בהן סימן מנין, דמיד שנפלו ממנו ממשמש בכיסו, אי הכי אפילו תרי נמי, ופריק רבינא טבעי מכריז, הילכך בשנים ליכא סימן מנין, ולפום כן תני שלשה. ואם תאמר אם כן למה לי זו על גב זו. יש לומר, משום דאם מצאן מפוזרין יש לומר שמא יותר היו, ומי שמצא האחרים לא מצא אלו, או שמא מקצתן מאחר נפלו, ואין לו מנין בהם. והכי נמי מפרש שלשה שטרות דבפרק קמא, והא דבעי תכריך או אגודה, משום דאי לאו הכי אין כאן סימן, שמא יותר היו ואבדו השאר או שנמצאו. ונמצא עכשיו שאינו מכריז משום מנין אלא בקשור, כגון בדי מחטין ושני שטרות כרוכין או בדרך הנחה כגון צבורי פירות ומטבעות זו על גב זו, אבל כל שמפוזר אינו חייב להכריז משום מנין שלו. אלו דברי הרב ז"ל, ולעולם לדברי ר' חנינא עשויין כמגדלין הוי סימן.

הא דבעי ר' ירמיה כשיר וכשורה וכסולם מהו. ופשטו מיהא חדא מדאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה כל שאלו מכניס קיסם ונוטלם בבת אחת דהיינו עשויין כסולם, והא דבעי נמי רב אשי כאבני בית מרקוליס, ופשטוה מן הברייתא דקתני בהדיא כאבני בית מרקוליס חייב להכריז, לא כתבן הרי"ף ז"ל כלל. ואיני יודע למה. ושמא סמך על אותה ברייתא דלעיל, מצא מעות מפוזרין הרי אלו שלו, עשויין כמגדלין חייב להכריז ופרישנא, תנא כל שאינן עשויין כמגדלין מפוזרים קרי להו, ואפילו משלחפי שלחופי דהיינו עשויין כסולם, ועדיין איני יודע מפני מה לא כתב הרב ההיא דעשויין כאבני בית מרקוליס, ושמא הוא בכלל עשויין כמגדלין ועדיפא מינייהו. ועדיין קשה לי, אי הא דרב נחמן אמר רבה בר אבוה דלא כברייתא דעשויין כמגדלין, לותביה מינה. ועוד אמאי לא פשטו לר' ירמיה מינה כולהו, דאינו חייב להכריז, ואי משום דדיוקא דההיא ליכא למשמע מינה, משום דדיוקא דרישא משמע משלחפי שלחופי חייב להכריז, ודיוקא דסיפא משמע דאינו חייב להכריז, אלא שר' חנינא מגדלאה פריש ואמר הכא, כל היכא דאין עשויין כמגדלין מפוזרין קרי להו ורב נחמן ורבה בר אבוה לא סבירא להו הכין, אם כן מה ראה הרב ז"ל לסמוך על ר' חנינא מגדלאה, ולדחות הא דרב נחמן אמר רבה בר אבוה ומאי דפשטי ליה בגמרא מיניה.

כך גרסת הספרים ולא עוד אלא אפילו אמר שמי כתוב עליה לא אמר כלום שאין סימן למטבע. ותו לא. ופירש שאין סימן למטבע, שהרבה טבועין במטבע אחד. אבל הרי"ף ז"ל מוסיף לגרסא, אימר אפוקי אפקה ומאיניש אחרינא נפל, וכן היא במקצת הספרים. ולומר שאפילו אין טובעין מטבע על שמו של זה, אלא שהוא כתב שמו עליה עכשיו על זה, אפילו כן אינו סימן, דאימור אפוקי אפקה ומאיניש אחרינא נפל. ואם תאמר, אם כן אף בכל אבדות דעלמא ניחוש למכירה, ולא נחזיר לעולם בסימנין, יש לומר דזה גם כן חוששין שמא כתב שמו על אחרות, והוציא את זו ומאחר נפלה, והוא אבד אחרת כיוצא בו, והילכך הוה ליה כדבר שאין בו סימן, וכעינן שכתבתי למעלה (כג, ב ד"ה אמר) גבי חבית רשומה לאחר שנפתחו אוצרות.

הוה ליה ספק הינוח וכו'. ונראה לי דמשום דמדדין הוא דאוקימנא בקשורין בכנפיהם דכולי עלמא הכי קטרי ולא הוה קשר סימן, שאלו היו קשורין בקשר אחר היה נוטל ומכריז, אבל כשאינן מדדין, בין קשורין בכנפיהם, בין קשורין בקשר אחר שיש בו סימן, ואף על פי שהמקום נמי הוי סימן, הרי זה לא יגע בהן כלל, דכודאי הנוח חשבינן ליה, והיינו ברייתא דקתני לקמן בגמרא (בבא מציעא לא, ב) מצא חמור או פרה, דקתני מצא טלית בצד גדר קרדום בצד גדר אין זו אבדה שהוא חייב להזקק לה אלא יניח, דכיון שהן בצד גדר כודאי הנוח חשבינן ליה ולא יגע בהן כלל. ומאן דמקשה ולהוי מקום סימן כלומר, ויטול ויכריז דהרי זו אבדה וקסבר דכשאינן מדדין היא שנויה, מטעא הוה טעי, דקסבר דכשאינן מדדין אי אית בהו סימן נוטל ומכריז דלאו ודאי הנוח היא, ומאן דמשני ליה במדדין, הוא הדין דהוה ליה לאוקמה כשאין מדדין, והיא הנותנת דלא יגע בהן, דודאי הנוח חשבינן ליה, אלא דאגב אורחיה ניחא ליה לאשמועינן דינא דספק הנוח בדבר שאין בו סימן., כך נראה לי.

ספק הנוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר. פירש רש״י ז״ל: לא יחזיר לבעלים דהא ליכא דיהיב סימנא, כלומר ולא יחזיר אלא בעדים שהיא שלו. ואינו מחוור, חדא דפשיטא שלא יחזיר לבעלים אלא בעדים כיון שאין בו סימן, ואטו עד השתא לא ידענא דלא יחזיר אבדה לבעלים בלא סימנים ובלא עדים. ועוד דלקמן בפרק המפקיד (בבא מציעא לז, ב) גבי גזל מחמשה בני אדם ואינו יודע מאיזה מהם גזל וכו', אקשינן, ושקלי לה כולהו ואזלי, והאמר ר' אבא בר זבדא אמר רב ספק הנוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר, ואלו לפירושו של רש״י ז״ל מאי קשיא, דרב לא אמר אלא שלא יחזיר ממש ליד שום אדם, אבל שלא להניח ביניהם לא אמר. ויש מי שפירש, לא יחזיר למקום שנטל, דחזרה מעלייתא ליד בעלים בעינן, וחייב הוא ליטפל בה, ויהא מונח בידו עד שיבואו בעלים ויביאו עדים, או עד שיבא אליהו, דכיון שלא היה לו ליטול ונטל נתחייב בה, [וכענין שאמרו (לקמן בבא מציעא ל, ב) הכישה נתחייב בה, וגם זה אינו מחוור, דלא אמרו הכישה נתחייב בה], אלא בבעלי חיים דאנקטינהו נגרי ברייתא. ועוד, דהכא אי דרך נפילה הוו הרי אלו שלו, ואי מדעת הניחום שם בעלים אמאי לא יחזיר, למקום שהניחום שם בעלים הוא מחזיר.
אלא הכי פירושו, אם נטל והלך לו, לא יחזור ויחזירנו שם, דאני אומר שמא בעלים באו ולא מצאו ונתיאשו מהם, ושוב לא ישוב לבקשנו עוד, ויבא אחר ויטול. וכן נראה, מדגרסינן בירושלמי (בפרקין ה״ד) ר' אבא בר זבדא אשכח חמר מכסי בחפיסא ונסבתיה, אתא שאיל לרב אמר לא עבדת טבות, אמר ליה ונחזירנה, אמר ליה לא, דנא אימר אתי מריה בעי לה ולא אשכח ויתיאש מיניה, כלומר ואם יחזירנו שם, שמא יבא אחר ויטלנו ויפסידנו מן הבעלים, והוא נמי לא קנאו, דקודם יאוש אתיא לידיה, ור' אבא בר זבדא דאמרה הכא, משמיה דרב אמרה לההיא, ולעולם אף על פי שנטל, כל שלא נפרד משם אין לחוש שמא בעלים באו וחפשוהו, ויכול הוא להחזיר למקום שנטל.
ונמצא כלל אבדה, כל שאין בו סימן והוא דרך נפילה, הרי הוא שלו, אם הוא דבר שיש לומר דהרגישו בו בעלים, כגון זוזי דחשיבי או מידי דיקיר כדאיתא בריש פרקין (בבא מציעא כא, ב). אם הוא ספק הינוח ואין בו סימן, הרי זה לא יטול ואם נטל לא יחזיר. ואם יש בו סימן נוטל ומכריז, דהיינו אבדה דחייבה תורה להזקק לה ליטול ולהכריז, והיינו דאקשינן הכא, ולהוי קשר סימן ולהוי מקום סימן, כלומר יטול ויכריז, ויתן הבעל סימן קשר או מקום, וכל שכן שאם נטל לא יחזיר למקום שנטל, ואפילו לא זז משם, דשמא דרך נפילה באו שם וחייב הוא ליטפל בה. ואם החזירה שם מתחייב בה בתשלומין דשומר שכר הוא, דשומר אבדה כשומר שכר דמי כר״י לקמן (בבא מציעא כט, ב ושם בהלכות). ואם הוא ודאי הנוח לא יטול, ואם נטל יחזיר למקום שנטל, שהרי לרשות בעלים הוא מחזיר, בין יש בו סימן בין אין בו סימן, והוא שלא זז משם, ואם זז משם, כשאין בו סימן לא יחזיר כטעמא דמפרש בירושלמי, ואפילו יש בו סימן גם כן יש לומר שלא יחזיר, שמא באו בעלים ולא מצאוהו ולא יוסיפו לבקש שם, ויבא מי שאינו הגון ויטלנה, וכיון שנטלה זה נתחייב בה, אבל היכא דלא זז משם אף על פי שיש לה סימן, למקום שנטל יחזיר.
אלא דקשיא לי, כובי וכסי באשפה שאינה עשויה ליפנות ונמלך עליה לפנותה, דחייב ליטול ולהכריז כדאמר רב פפא בסמוך, ואף על גב דטמון באשפה ודאי הנוח הוא, ואמאי, למקום שנטל יחזיר, ושמא מפני שזה צריך לאשפתו, אינו מחזירו שם, או שמא משום דמתחלה כשהיה מכוסה היה משתמר, עכשו שאינו מכוסה שפינה זה אשפתו אינו משתמר, ואין זה כמחזיר למקום שנטל, והילכך נוטל ומכריז, כך נראה לי.

לא צריכא דשתיך. ואם תאמר ליהוי של בעל הגל דתקני ליה חצרו. תירץ הראב"ד ז"ל, דמיירי בכותל וגל שבחורשין שאין לו בעלים, [אבל יש להם בעלים אף על גב דשתיך טפי לא, שאני אומר אבותיו הצניעום שם ושכחום ולא צוו במותם, שאין יאוש מועיל אלא בדבר שיצא מתחת הבעלים]. ואינו מחוור בעיני, דאם כן, כי קתני בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בעל הבית, ליפלוג וליתני בדידה במה דברים אמורים בכותל שבחורשין, ואם יש לו בעלים מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בעל הבית. ובתוספות תירצו לפי שאין עשוי לימצא, וכל שאין עשוי לימצא אין חצרו קונה לו. וכן פירשו בההיא דלקח מן התגר דלקמן (בבא מציעא כז, א), דאמרינן דהרי הוא של לוקח, ולא אמרינן דתקני לו חצרו לתגר. וגם זה אינו מחוור, והנכון כי מה שנשאר טמון מן האמורים אינו לאותו שהגיע לו הקרקע, כי השלל מתחלק היה לכל ישראל, ואחר שעמדו שם כל כך הרי הוא כאבוד מכל ישראל, והרי הוא של מוצא. ואם תאמר תקני לו חצרו עכשיו. יש לומר, משום דחצרו לא עדיפא מידו, ואלו באה לידו קודם יאוש בעלים תו לא קניא ליה, הואיל ובאסורא אתא לידיה, וכדקיימא לן כדאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, הילכך חצרו נמי בכי האי גוונא לא קניא ליה.

שאין סימן למטבע פי' לפי שהרבה טבועים במטבע א' והרי"ף הוסיף בדבר וכתב דאימר האי אפוקי אפקה ומאינש אחרינא נפל וכך הוא במיעוט הגרסאות כעין פי' של ראשונים ז"ל והוצרכו לזה להיכא דשמו כתוב עליהם דאע"ג דריעא מלתא דמעיקרא דידי' הוה א"ה חיישי' דילמא אפוקי אפקה ומאינש אחרינא נפל ולאו למימר דחיישינן שמא לא אבד הוא כלום אלא אחר דא"כ האיך ידע זה דהאי אחרינא אבד את שלו עד שהוא בא ונותן סימנים אלא דאמרינן שמא הי' לו ב' או ג' שהיה שמו כתב עליהם והוציא האחת ואבד האחרת ואותה שהוציא ג"כ נאבדה מיד אותו שבא לידו ומצאה זה והוא סבור כי שלו מצאה ונותן סימניה ומיהו כי אמרינן אין סימן למטבע בצורת מטבע קאמרינן לפי שהרבה מטבעות כמטבע א' הא אם נתן בה סימן נסדקה מחזיר שהרי מטבע לענין זה כשאר כל הכלים:

ולהוי קשר סימן נ"ל דהני פי' כיון דהאי ספק הנוח הוא לאו וודאי דאיכא למימר דרך נפילה הוא יטול ויכריז דאי דרך נפילה היא זו היא אבדה שמוזהר עליה ליטול ולהכריז ואי דרך הנחה הוא אכתי לא מפסיד ולא מידי שהרי הם במקום שמשתמר ואינו משתמר הניחם ואף כשיטלם זה ג"כ רשותו של זה לבעלים משתמר ואינו משתמר הוי דכיון דאית ביה סימן קרוב הדבר שכשיכריז מוצא זה יבואו הבעלים ויתנו סימן ויטלום ומ"ה אקשינן ונהוי קשר סימן כלומר ויטול ויכריז אבל בודאי הניח כיון שאין זו אבידה שמוזהר עליה כלל אע"פי שהניחוהו במקום משתמר ואינו משתמר לא יטלנו אע"פי שיש בו סימן שאם יטלנו יהיה ברשותו כמו כן משתמר ואינו משתמר משום הכי כיון דודאי הניח הוא ואין זו אבידה שמוזהר עליה אינו רשאי ליטלה ממקום שמשתמר ואינו משתמר דהיינו רשותו של מוצא והיינו דתני לקמן טלית בצד גדר קרדום בצד גדר פרה ורועה בין הכרמים אינה אבידה כלומר ואינו רשאי ליטלה שאע"פ שטלית וקרדום שיש בהם סימן כיון שמציאת' מוכחת עליה דודאי הניח הוא דהא לא שייך למימר בהו דמעצמא אתי אע"ג שהן במקום משתמר לא יטול דודאי הניח נינהו דהא לא שייך למימר דמעלמא אתו הילכך כי מקשה הכא ונהוי קשר סימן משום דאיכא למימר דרך נפילה הוא מקשי' הכי ואסיקנא דלית בהו סימן כלל הא אית בהו סימן יטול ויכריז דאי דרך נפילה הוא זו היא אבידה שמוזהרין עליה והרי הוא מועיל לבעליה כשנוטל אותה ואפי' אי דרך הנוח אע"פי שאינו מועיל אותם מ"מ אינו מפסיד כלום שאף רשותו של זה משתמר ואינו משתמר הוא להם ומיהו ה"מ היכא שמקום מציאתם הוא משתמר ואינו משתמר אבל אם הוא משתמר גמור אפי' בספק הנוח לא יטול שאע"פי שאם דרך נפילה הוא יש תועלת לבעלים בנטילתו א"ה איכא למיחש דדילמא דרך הנחה הוא ונמצא מפסידם שהוא נוטל ממקום משתמר לגמרי ומניח במקום משתמר ואינו משתמר דהיינו רשותו של מוצא שאע"פ שיכריז אפשר שלא ישמעו הבעלים ואפילו אם ישמעו שמא לא יהי' בקיאים ליתן סימן וכיון שהדבר שקול אם יש תועלת לבעלים בנטילתו או הפסד לא יטול ואפשר דהיינו טעמא דמצא כלי באשפה דאם מכוסה לא יגע בו שאע"פי שאינו דרך הנחה ואפשר דדרך נפילה הוא א"ה לא יגע בו דאי"ל דרך הנחה הוי ונמצא נוטל ממקום משתמר גמור ומניח למקום משתמר ואינו משתמר זה דעתי בדברים הללו:

ואם נטל לא יחזיר פרש"י ז"ל לא יחזיר לשום אדם אלא בעדים דהא לית בהו סימן וקשי' מאי קמ"ל פשיטא כיון דלית ביה סימן לא יחזיר ועוד קשה עליה מדאמרינן לקמן בפ' המפקיד גבי גזל א' מה' בני אדם ואינו יודע איזה מהם גזל מניח גזלה ביניהם ומסתלק ופריך ושקיל ליה והאמר ר' אבא בר זבדא אמר רב ספק הניח וכו' ואם נטל לא יחזיר ואם כפי' רש"י ז"ל שפירש לא יחזיר לשום אדם קאמר מאי קושי' דהתם נמי אינו מחזירה לשום א' מהם אלא מניח ביניהן לפי' י"מ דה"ק ואם נטל לא יחזיר למקום שנטל שאעפ"י שמתחלתם לא היה מחוייב בהשבתם דאדרבה לא יטול קאמרינן א"ה כיון שהגביהה נעשה שומר של בעלים ואינו נשמר אלא בהשבה גמורה ודמי למאי דאמרינן לקמן גבי זקן ואינו לפי כבודו שאעפ"י שהוא פטור אם הכישה נתחייב בה וגם זה אינו מחוור דבפרק הספינה אמרינן בהדיא דע"כ לא קאמר רבא הכישה נתחייב בה אלא בב"ח דאנקטינהו נגרא בריאתא כיון שגרם הפסד לבעלים נתחייב בה אבל היכא דלא גרם הפסד לא וא"כ הכא שלא גרם הפסד וודאי יכול להחזיר וכן בדין דמה נפשך אם הבעלים הניחוהו שם לדעתם כיון שמקום זה משתמר הוא לדעת בעלים יכול הוא להחזיר ואי מעלמא אתו כיון שאין בו סימן הרי הוא שלו וכיון שיכול להניחו בביתו למה לא יהא רשאי להניחו במקום שיכול אלא ה"פ אם נטל והלך לו לא ישיב ויחזירנו למקום שנטל שאני אומר שמא בעלים באו שם ליטלו ולא מצאוהו ונתייאשו ממנו והוא לא קנה באותו יאוש דבאסורה אתי לידיה הילכך יהא מונח בידו עד שיבואו בעלי' עדים שהוא שלהם ויחזירו בעדים שאם יחזירנו למקום שנטל בעלים לא ישבו שם לבקשן עוד שכבר ביקש ולא מצא ויבא אדם שאינו הגון ויטול וכך מפורש בירושלמי דגרסינן התם ר' אבא בר זבדא אשכח חומר מכסי בכספא ונסבתי' אתי קמו רב א"ל ולא עבדת טבאות א"ל אהדרינהו א"ל לא דנא אמר אתא מאריה ולא אשכחי' ואתיאש מיניה ובודאי הא דגמרא דילן היינו התם דירושלמי דר' אבא בר זבדא דאמר הכי משמי דרב אמר לההי' הילכך שמעינן מינה שאם נטל ולא זז משם יכול להחזיר שאין כאן לחוש שמא באו שם הבעלים ובהשבה גמורה לא נתחייב כיון שלא היה לו ליטול ולא גרם להם הפסד וכדכתיבנא:

נמצא כלל אבידה על דבר שהוא דרך נפילה ואין בו סימן אם הוא דבר שי"ל שהרגישו בו בעלים כגון זוזי דחשיבי או מידי דיקיר דאיכא יאוש מדעת הרי היא שלו ואם לאו לא יטול וכדמוכח בריש פרקין דבר שהוא דרך הנחה בר"ה ואין בו סימן כגון כריכות הרי אלו שלו דודאי לשעה הניחום ואח"כ שכחום וכיון דלית בהו סימן מיאשי ומקום נמי בר"ה לא הוי סימן:

דבר שהוא ספק הניח במקום המשתמר ואין משתמר בדבר שאין בו סימן היינו דר' אבא בר זבדא דאמר ספק הניח לא יטול משום דאי דרך נפילה הוי אין זו אבדה שמוזהר עליה ואם דרך הנחה הוי נמצא מפסיד לבעלים שמקום זה משתמר ואינו משתמר הוא להן ולדעתם הניחוהו ואם יטלנו זה רשותו של מוצא אינו משתמר להם כלל כיון שאין בו סימן ומיהו ספק הניח בדבר שאין בו סימן דלא יטול לא משכחת לה כיון דקיי"ל דמקום הוי סימן אלא בגוזלות מדדין ודכותייהו אבל במידי אחרינא לא דמקום הוי סימן דאי בנפילה באו שם ליכא סימן כלל ושלו הם ואי בהנחה הרי יש בהן מקום סימן ויטול ויכריז אבל יש בו סימן יטול וכדמקשינן ונהוי קשר סימן דכיון דאפשר דדרך נפילה הוא והרי הוא מועיל לבעלים בנטילתו ואי דרך הנחה הוי א"ה אינו מפסידם שאף רשותו של זה משתמר ואינו משתמר הוא לבעלים כיון שיש בו סימן נוטל ומכריז ומיהו ה"מ היכא שמקום מציאותו משתמר ואינו משתמר הוא הא אם הוא משתמר גמור כגון כלי באשפה כל היכא דאיכא לספוקי בהנחה לא יטול דאע"ג דאיכא למימר דרך נפילה הוא ויטול איכא לספוקי נמי בדרך הנחה ואם נוטל נמצא משנה מרשות משתמר לבעליו לגמרי לרשותו של מוצא שהיא משתמר ואינו משתמר וכדכתי' לעיל:

וטעמא דסכיני והמניק דאמרינן לקמן דנוטל ומכריז היינו טעמא דכיון דדרך אשפה ליפנות לה כלים קטנים בודאי בדרך נפילה באו שמה וליכא לספוקי בהנחה:

דבר שהוא ודאי הניח בין שיש בו סימן בין שאין בו סימן בין שהוא משתמר לגמרי בין שהוא במקום משתמר ואינו משתמר לא יטול כלל דכיון שהוא ודאי הניח אין זו אבידה שמוזהרים עליה ואפילו היא במקום משתמר ואינו משתמר ויש בה סימן לא יטול שאף רשותו אינו אלא משתמר ואינו משתמר ולמה ישנה מדעת בעליה לשנות ממקום למקום והיינו טעמא דמצא טלית בצד גדר קרדום בצד גדר דתניא לקמן אין זו אבידה כלומר ולא יטול:

ולענין אם נטל דלא יחזיר כל משום בין בספק הניח בין בודאי הניח בין שאין בו סימן בין שיש בו סימן לא יחזיר וכטעמא דמפורש בירושלמי דאפילו בודאי הניח אי"ל הכי דלא יחזיר דשמא באו בעלים ולא מצאוהו ולא יוסיפו לבקש שם וה"ל כההי' דאמרינן בב"ח דכיון דאנקטינהו נגרי בריאתא וגרם הפסד לבעלים נעשה שומר שלהם ואינו נפטר אלא בחזרה גמורה אבל היכא דלא זז משם כל היכא דאיכא ודאי הניח בין בדבר שיש בו סימן בין בדבר שאין בו מחזיר שהרי לא גרם הפסד לבעלים ולמקום שהוא משתמר לדעתם מחזירה וכן נמי בספק הניח בדבר שאין בו סימן דמה נפשך אי דרך נפילה הרי הוא שלו וכ"ש דיכול להחזירה שם ואי דרך הנחה לרשות בעלים הוא מחזירה אבל בספק הניח בדבר שיש בו סימן אפילו לא זז משם לא יחזיר שהרי לכתחלה הוא מחוייב ליטול ולהכריז דאיכא לספוקי דרך נפילה הוא וכדמקשינן ולהוי קשר סימן וכיון שכן פשיטא דאם נטל אעפ"י שלא זז משם לא יחזיר שאפי' לכתחלה הוא חייב ליטול:

מצא בגל או בכותל ישן וכו' מפרש בגמר' מפני שיכול לומר של אמורים הם ובדשתיך טפי וכיון דתלינן באמוריים וודאי אפילו יש בו סי' הרי אלו שלו וא"ת למה הוא שלו תזכה לו חצירו לבעל הכותל תירצו בתוס' שאין חצירו קונם לו לאדם אלא במה שהוא עשוי שימצא אבל במה שאינו עשוי שימצא שם כי הכא לא ועי"ל דהכא לא אפשר דתיקנו לו חצירו כלל דממון אמוריים לא זכה בו אותו שנמצא בקרקע שלו ששללם מתחלה היה לכל ישראל ולאחר שעמד שם כ"כ הרי הוא כאבוד מכל אדם ולפיכך הרי הוא של מוצאו וא"ת א"כ משנעשה אבוד מכל אדם תקני ליה חצירו י"ל דחצירו לא עדיפא מידו ואלו באה לידו קודם יאוש בעלים לא קני ליה הואיל ובאסורי אתי לידו הילכך חצירו נמי לא קני ליה:

מצא בכותל חדש מחציו לחוץ שלו הך בבא נמי אפילו בדבר שיש סימן איירי דומיא דרישא ובגמרא נמי אמרינן עלה סכינא בתר קתא וכיסא בתר שאנציה ואע"ג דדבר שיש בו סימן הוא וכי מוקמינן ליה בנסכא הא איכא סימן משקלותיו א"נ מקום דהוי סימן וא"כ קשה מחציו ולחוץ למה הוא שלו יטול ויכריז כבר נשמר מזה רש"י ז"ל שפי' דכולה מתניתין בדשתיך דומיא דרישא ומ"ה מחציו ולחוץ שלו דאע"ג דליכא למתלי באמוריים דהכא כותל חדש הוא אפ"ה הרי הוא שלו דבני ר"ה הניחוהו שם וכיון דשתיק איאוש וליכא למימר דתקני ליה חצירו לב"ה דקודם יאוש הוי התם ולא עדיפא חצרו מידו וכדכתי' ועוד דמחציו ולחוץ חצר שאינה משתמרת הוא ומחציו ולפנים של ב"ה שהוא הניחו שם ואע"ג דשתיק אין יאושו של אדם מפקיע ממנו מה שהוא ברשותו:

באדיבות ספריית דיקטה dicta.org.il | רישיון CC BY-SA 4.0

המוצא סלע בשוק ומצאו חברו ואמר לו שלי הוא וחדשה היא ושל מלך פלוני או של מדינה פלונית היא אפילו אמר שמי כתוב עליה אינו חייב להחזיר אין סימן למטבע מצד עצמו הואיל וכל עצמן של מעות אינן עומדין אלא להוצאה שמא הוציאה הוא ונפלה לאותו שלקחה הימנו ומאחר שאין לבעלים סימן אחר אף הם מתיאשים משעת נפילה:

גדולי קדמונינו כתבו דוקא במקום שרבים נושאים ונותנין אבל במקום שאין משא ומתן מצוי בו מקום סימן ואין נראה כך שמטבע אחד הדברים מראין שדרך נפילה הוא שאין בה סימן מקום ולא עוד אלא שדבר מועט כזה אין לו סימן מקום:

המשנה השלישית והכונה בה להתחיל בביאור החלק השני ואע"פ שלא נשלם עדין החלק הראשון כמו שיתבאר קפץ לו לחלק זה ובמשניות שאחריה חזר לתשלום חלק ראשון וביאר במשנה זו שכל שכיוון בעליה להניח על מנת שתשאר לשם ר"ל שלא מחמת שכחה נשארה לשם הואיל והוא מקום המשתמר קצת שאין כאן אבדה מדעת אסור לו ליגע בו שמא מתוך שיקחם כשישובו הבעלים ליטול ולא מצאו יתיאשו ממנה ולא יחזרו אחריה ונמצא גורם להם פסידא ואמר על זה מצא אחר הגפה אחר הגדר גוזלות מקושרין או בשבילין שבשדות הרי זה לא יגע בהן מצא כלי באשפה אם מכוסה לא יגע בו אם מגולה נוטל ומכריז אמר הר"ם אי אפשר לו שיקח אלה הדברים הנזכרים לפי שיש לומר הבעלים הניחום לשם שיחזרו ויקחום ואם לקחום לא יהיו להם בהם סימן שיתנו כדי שיחזרו להם מה שלהם ולפיכך לא יגע בהם:

אמר המאירי מצא אחר הגפה ר"ל סתימת כתל של עץ או קנים מלשון הגפת דלתות או אחר הגדר של אבנים או שמצא גוזלות מקושרים ופרשוה בגמרא שמקשרים בכנפיהם שאין כאן סימן קשר שכל בני אדם קושרין להם כך וסימן מקום אין כאן שהרי מידדים הם או שמצא איזה דבר בשבילין שבשדות שהן גבוהות מרשות הרבים וכל אלו הדברים מראין שבכונה הונחו ועל דעת שישארו לשם איזה זמן ואין כאן אבדה מדעת שהרי יש כאן שמור קצת לא יגע בהן וכן הלכה ובגמרא יתבאר שאף בדבר שאין הדברים מוכיחין בבירור שהוא דרך הנחה הואיל ויש כאן הודאה קצת הרי הוא ספק הניח כגוזלות המקושרים והם מדדים שאפשר שבאו מעלמא מאליהם ואפשר שאחד הניחם וכל ספק הניח לכתחלה לא יטול ואם נטל לא יחזיר:

ומה שאמרו אם נטל לא יחזיר פרשו רוב המפרשים שהן של נוטל ואין הדברים נראין היאך יזכה במה שאסור לו אלא לא יחזיר לאותו מקום אלא יהא מונח עד שיבא אליהו או שיביאו בעליה עדים שמאחר שנטלה שלא כדין חייב הוא ליטפל בה לעולם וגדולי המפרשים כתבו לא יחזיר אבל מכריז ויש מפרשים לא יחזיר למקום שנטל משם שמא כבר באו בעלים לשם ולא מצאו ונתיאשו מהם ויבא אחר ויטול וכן נראה בתלמוד המערב ומכאן כתבו גדולי הדור שכל שעמד הוא לשם וראה שלא באו שם הבעלים יכול הוא להחזירו לשם ועיקר הדברים לדעתי כפירוש ראשון ר"ל שאם נטל אינו צריך להחזיר שמ"מ ספק הוא ואין מוציאין מידו ויש מי שכתב בכל אלו הואיל ואין שמור שלהם גדול כל כך שלא נאמר לא יטול אלא בשאין שם סימן ויגרום לו פסידא הא כל שיש שם סימן יטול ויש חולקין בדבר:

מצא כלי באשפה אם מכסה לא יגע בו שבודאי הואיל ומכסה בכונה הונח שם ועל דעת שמור ואם מגלה נוטל ומכריז אם יש שם סימן יחזיר ואם לאו יהא דינה של דין אבדה שאין מוצאת בעלים על הדרך שיתבאר למטה ויתבאר בגמ' שמשנה זו בשאין אשפה זו עשויה לפנותה והילכך מכסה לא יגע בו ומגלה נוטל ומכריז שאין כאן אבדה מדעת שמא כסה ונתגלה הא בשעשויה ליפנות אבדה מדעת היא ובין מכסה בין מגלה הרי אלו שלו ואם היא אינה עשויה ליפנות ונמלך לפנותה בין מכסה בין מגלה נוטל ומכריז וכל אלו בכלים גדולים שאין דרכם בנפילה אלא בהנחה הא בקטנים שאין דרכן אלא בנפילה בין מכסה בין מגלה בין עשויה ליפנות בין שאין עשויה ליפנות נוטל ומכריז שעם עפר הבית נזדמנו לשם:

זהו ביאור המשנה וכלה על הצד שביארנוה הלכה היא ולא נתחדש עליה בגמרא דבר שלא בארנוהו:

המשנה הרביעית והיא מענין החלק הראשון ואמר מצא בגל או בכותלים ישן הרי הוא שלו בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בעל הבית ואם היה משכירו לאחרים אפילו מצא בתוך הבית הרי אלו שלו מצא בחנות הרי אלו שלו בין התיבה ולחנוני של חנוני לפני שלחני הרי אלו שלו בין הכסא ולשלחני של שלחני אמר הר"ם ואמרו מצא בגל או בכותל ישן ובלבד שיהא אותו דבר בתוך הקרקע לענין שיוכל לומר שטמנו מזמן מרובה אבל אם מצאו קרוב מפני הקרקע או מפני הכותל דינו כדין הנמצא באשפה ואמרו מחציו ולחוץ שלו הוא כשיהיה זה הדבר הטמון בכותל לשון זהב או חתיכת כסף וכיוצא בזה אבל אם היה כלי מלא זהב הולכים אחריו כי הכלי אם הוא לחוץ הרי הוא שלו ואם הוא לפנים של בעל הבית ולא נשגיח חציו כבר בארנו פעמים רבות כי שלחני שם המצרף ומחליף כסף וזהב במעות וכסא שלו הוא התבה שישים עליה מעותיו:

אמר המאירי מצא בגל ר"ל גל אבנים שנעשה מכתל שנפל והיה מפנהו ומצא בתוכו מציאה או בכותל ישן שהיה סותרו ומצא בו מציאה הרי אלו שלו ופרשו בגמרא בישן ביותר שהעלו המטמוניות חלודה רבה עליהם ויש לתלות שמן הגוים הקדומים היו כמו שקבלנו באמוריים שהיו מטמינים בדרך זה ואין כאן חלוק בין מחציו ולפנים למחציו ולחוץ שהרי אין זה בחור שעל הדרך אלא בין סיד ולבנה או בתוך העפר אבל אם מראין הדברים שהם מטמון חדש לא יגע בהם ושמא תאמר אף בישן למה של מוצא הואיל ויש כאן יאוש יזכה בה בעל החצר שהרי חצרו של אדם המשתמרת קונה לו שלא מדעתו פרשו גאוני ספרד דוקא באבדה שהוא יכול לראותה אבל זו אינה ידועה לא לו ולא לאחרים והרי היא אבודה מכל אדם ויש מפרשים שקודם יאוש באה לשם וכל שבמציאה שבאה לידו לפני יאוש אין יאוש שאח"כ מועיל בה כמו שכתבנו למעלה וגדולי המפרשים כתבו בזה שלא נאמר אלא בכתל שאין להם בעלים מיוחדים כל כך כגון של מדברות ויערים אבל כל שיש לו בעלים מיוחדים אפילו העלו חלודה כמה שלו הם שמא של אבותיו היה וכן עיקר ולא נחלק בזו בין מחציו ולפנים הואיל ובין הטיט הוא או בין סיד ולבנה אין מטמון זה עשוי אלא מצד בעל הכותל:

מצא בכותל חדש ונשתמש בחורין שבה וסתמן אם מחציו ולחוץ ר"ל מחצי עובי הכותל ולחוץ הרי הן שלו בודאי אחד מבני רשות הרבים הניחו שמתמידים הם להשתמש בחורים לפי שעה ושמא תאמר א"כ יהא דינו כמוצא אחר הגפה ולא יגע בו ודאי לפי שעה הניחו ושכח וכשזכר נתיאש אם מפני יד הרבים אם מפני יד בעל הבית ואפילו היה בו סימן הרי היא של מוצאו ולא זכה לזה חצרו מן הטעם שכתבנו ועוד שאין זה משתמר שתשמיש חורי רשות הרבים מצוי הרבה לבני רשות הרבים ואם מצאו מחציו ולפנים הרי הן של בעל הבית שחזקתו שלו הם שאין אחרים מטמינים בסמוך לו כל כך אף לפי שעה ופרשו בגמרא שדבר זה במעות וכספים ודומיהם ומ"מ יש דברים שצורת הנחתן מוכחת אם של בעל הבית אף מחציו ולחוץ ואם של מוצא אף מחציו ולפנים כגון סכין שאם קתא שלו כלפי חוץ ודאי אדם אחר הניחו לשם ואם קתא שלו כלפי פנים בעל הבית הניחו וכן הכיס הולך אחר המתנים שלה וגדולי המחברים כתבו בכל אלו שאנו אומרים שזכה בהם בעל הבית דוקא בבעל הבית עצמו שטוען שהוא שלו או שהוא יורש ואנו טוענין לו אבל אם הוא מודה שמציאה היא הרי היא של מוצא:

ואם היה משכירן לאחרים כלומר שבית זה כבר השכירו בעל הבית לאחרים ובא זה עכשו ושכרו ומצא מציאה בתוך הבית הרי היא שלו הואיל והרבה בעלי בתים עמדו לשם הרי מה שיש לדון בו שהוא לבעל הבית אף אתה צריך לברר למי ושאלו בגמרא יזכה בה אחרון והוא אותו שדר בה לפני זה שחזקה כל היוצא מן הבית מפשפש בכליו ועוד שאלו שכחו הראשונים כבר מצאו האחרונים ואם כן יחזיר לשלפניו והשיבו שהדין כך הוא אלא שבזו אנו עסוקים שאותן שלפניו היו שלשה כגון שנאספו שלשה אכסניים ועשו להם פונדק אחד בבית זה והרי אף לשלפניו אינו יודע למי יחזיר ולא שרבם ישראלים שאם כן הרי מ"מ של ישראל היא וכל שרבו ישראל חייב להכריז אלא שרבו גוים וישראל אחד ביניהם והואיל ורבו גוים הרי הוא של מוצא ומה שאמרו בגמרא לשלשה גוים פי' לשלשה שרובן גוים שאם אין כאן ישראל אף בגוי אחד דיו:

ויש שהעמידוה אף בשלשה ישראלים וזה שזכה מוצא הוא מפני שבודאי לאחד מהם נפל והואיל ושיער בעצמו בודאי אחד משני חבריו מצא ומאחר שלא החזיר דעתו לגזול מתיאש מיד שאינו יכול לתבעו בבריא אחר שהם שנים ואף שבועה אין כאן שהרי לכל אחד טענת שמא היא ואין שבועה בשמא אלא באותם השנויים במשנה וכלל גדול באבדה כל שמשער מי מצאה ואינו יכול לומר לו דרך בריא אתה מצאתה כגון שהם שלשה שהרי אומדן שלו באחד משנים ולא באחד לבד ומאחר שראה במוצא שלא החזיר מתיאש מיד וכל שמשער מי מצאה והוא חושב שיכול לומר לו בבריא אתה מצאתה אע"פ שבידו לכפור אינו מתיאש כגון שהם שנים שנפל לאחד מהם וחושב בודאי על חברו שמצאה ומ"מ חלקו על סברא זו בגמ' שכל שבשלשה ישראל אינו מתיאש שמא שתפין הם ונאמנים זה על זה וכשמרגיש בחסרונו אינו מתיאש כמו שיתבאר בגמ' ורוב פוסקים פסקו כדעת זה ומ"מ גדולי המפרשים חוככים לפסוק שאף בשלשה ישראל:

מצא מעות בחנות הרי אלו שלו ואפילו על השלחן מפני שהכל נכנסים לשם ומתיאש מפני שרוב הנכנסים לשם גוים וחצרו של חנוני אינה קונה לו שקודם יאוש באה שם ועוד שכל שרבים מצויים שם אינה חצר משתמרת והוא אינו אומר תקנה לי חצרי:

בין התיבה ולחנוני הרי הן של חנוני שחזקתן שלו נפלו ומ"מ אם הוא מודה שאינן שלו הרי הן של מוצא שלא אמרו לחנוני מתורת זכייה אלא מתורת שחזקתן שלו וכן הדין בשלחני והוא שאמר לפני השלחני הרי אלו שלו בין הכסא לשלחני הרי אלו של שלחני וכל אלו אף בשיש בהם סימן כגון צרורים ויש מפרשים אותם בשאין בהם סימן ואין גורסין בגמרא אפילו צרורים וכו' אלא אפילו מונחין על השלחן ועיקר הדברים כדעת ראשון שהרי מטעם רבים מצויים שם אנו באים עליה אלא שהם מפרשים זו של חנות ושלחן במקום שרבו ישראל ואינו נראה כן:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הם:

מתניתין: מצא אחר הגפה. כתוב בתוספות. ולא מיירי הכא במשתמר לגמרי מדפריך בגמרא וכו' ולא הביאו ראיה מדקאמר מיד ואי שקיל להו לית להו למרייהו סימן דאיכא למימר אפילו יש בו סימן שמא שכחו או לא ידעו הבעלים הסימן לכן לא יגע בו כיון שישנו במקום המשתמר. ואין להקשות ומאי פריך בגמרא וליהוי קשר סימן ויתרץ דאיירי במשתמר לגמרי ולכך אפילו יש בו סימן לא יגע. ויש לומר דמשמע ליה מדנקט גוזלות דמדדין אם כן לא הוי משתמר לגמרי. והא דפריך וליהוי מקום סימן אף על גב דידע דאיירי במדדין כדפרישית. יש לומר דסלקא דעתיה דאיירי בכל גוזלות ואפילו אין מדדין נמי אבל הא פשיטא ליה נמי דאיירי במדדין דאם לא כן אמאי נקט גוזלות. גליון.

בשבילין שבשדות. היינו שפתי השדות שהן גבוהים מרשות הרבים ומה שמונח שם נראה שבכוונה הניחו בעליו שם ומשום הכי לא יגע בהן שאם יקחם משם שמא תוך כך יבואו בעלים שהניחום שם ולא ימצאום ושמא אין יודעין בו סימן ולא תשוב האבידה לבעליה לעולם. ה"ר יהונתן.
מצא כלי באשפה מכוסה לא יגע בה שזה לא בא בדרך נפילה וגם לא בדרך הנחת שכחה שאין אדם יושב באשפה אלא ודאי הינוח בהצנעה הוא ובאשפה שאינה עשויה להפנות הוא סבור שהוא מקום המשתמר ולפיכך לא יגע בו. ואם מגולה הא ודאי דרך נפילה בא שם הילכך נוטל ומכריז כשיש בו סימן דאלו מקום לא הוי סימן דאתי דרך נפילה וכדכתיבנא לעיל. הריטב"א.

אם מגולה נוטל ומכריז. דכיון דהוא מגולה נמצא שאבידה היא בודאי ואסור שיתעלם עיניו ממנה ויכריז עליה ואם יהיה לו סימן בה יחזירנה לו ואם לאו יהא מונח בידו עד שיבא אליהו או ימכרנה וישתמש בדמיה אליבא דרבי טרפון ולא ישלח בה יד להוציא ולכלות הדמים מן העולם. ה"ר יהונתן.

גמרא: מאי טעמא האי איניש אחרינא אצנעינהו ואי שקיל להו האי לית ליה סימנא בגוייהו למיתבי הילכך נשבקינהו וכו'. ופרכינן וליהוי קשר סימן כלומר כשהוא משונה. הריטב"א.
ואי שקיל להו לית להו סימנא בגוויהו משמע דדבר שיש בו סימן דשקיל להו אית להו למרייהו סימנא בגוייהו נוטל ומכריז. ואף על גב דתנן לקמן קרדום בצד גדר וטלית בצד גדר אין זו אבידה ולא יטול לא דמי לגוזלות מקושרים אחר הגדר דגוזלות ספק הינוח נינהו כדקאמר בסמוך דכיון דמדדין איכא למימר מעלמא אתו הילכך אם היה דבר שיש בו סימן בספק אבידה נוטל ומכריז מספק אבל קרדום בצד גדר וטלית בצד גדר ודאי הינוח הוא דהא לא מידדו והני דהכא נמי אי לאו דמידדו הוו חשיבי ודאי הינוח דהא פריך עלייהו ונהוי מקום סימן. ומיהו משמע מהכא מתוך הסוגיא דאי לא מידדו היה לו ליטול ולהכריז מדפריך וליהוי מקום סימן ומשמע דאמתניתין פריך אהא דמשמע לא יגע בהן לעולם אפילו מצאן שלשה ימים זה אחר זה ולקמן גבי קרדום וטלית בצד גדר תניא שלשה ימים בזה אחר זה הרי זו אבידה או בלילותא דאפילו חדא שעתא הויא אבידה. אי נמי יש לחלק דקרדום וטלית בצד גדר הוא דלא חשיבי אבידה שדרך עושי המלאכה בשדה להניח קרדום שעודר בו או טליתו בצד גדר לפי שעה אפילו כשמתרחק קצת אבל גוזלות אינם מעושי בשדה אלא מהולכי דרכים שהצניעו שם ליטלם לאלתר ושכחום ואפילו לא שכחום יש לחוש שמא יאבדו אם לא יטלם המוצא. אי נמי ההיא דלקמן מקום הצנוע יותר ודמיא למתניתין דמצא כלי באשפה אם מכוסה לא יגע בו. תוספות שאנץ.

במקושרין בכנפיהן פירוש שאינם קשורין בחוט ובמשיחה אלא שקושר הכנפים אחד אל אחד בנוצתן כדרך הציידין. הריצב"ש.

מדדין מעלמא קא אתי. פירוש אף על גב דכיון דמקושרין על כרחך של בעלים היו מכל מקום כיון דמדדין מנא לך דבדרך הנחה באו שם מפני שהם במקום זה הרי אפשר שנפלו לאדם אחר ברשות הרבים ומעצמן באו הנה וכיון דבדרך נפילה איכא יאוש דהא לית בהו סימן. ומשני דאפילו בספיקא אמרינן לא יטול. הריצב"ש.

וליהוי מקום סימן ואוקימנא במקושרין בכנפיהם וכו'. ובמדדין דלא הוי מקום סימן וכיון דאפשר דאצנעינהו ואפשר דאתו תמן בדרך נפילה הוה ליה ספק הנוח ואמר רב אדא בר זבדא ספק הנוח לא יטול. כך פירשו בגמרא ובודאי שהסוגיא למאן דלא דחיק לה מוכחא כפירוש התוספות והכי פירושו שלא אמרו ספק הנוח לא יטול אלא בדבר שאין בו סימן דאי שקיל להו אבוד הוא לבעלים דלית להו סימנא למיהב ולמשקלינהו וכיון דכן מוטב שיניחן במקומן כיון דאפשר שהונחו שם לדעת שאם יניחם אפשר שיבאו הבעלים ויטלום ואפילו היו אבודין לו שם כיון דלאו אבידה מדעת היא דמקום המשתמר קצת הוא מוטב שיאבדו לו מאליהן ולא יאבדו בודאי בנטילתו של זה. הא כל היכא דאית בהו סימן דכי מכריז זה יבאו בעלים ויתנו סימן ויטלו מוטב שיטלם זה ויכריז משיניחם שם כיון דאפשר שבאו שם בדרך נפילה ואין זה מקום המשתמר לגמרי. והיינו דפרכינן ולהוי קשר סימן ולהוי מקום סימן כלומר ויטול ויכריז דאלמא כל היכא דאיכא סימן דין הוא שיהא נוטל ומכריז. ומיהו כשהוא ודאי הנוח כגון קרדום בצד גדר וכיוצא בו כיון שהוא במקום המשתמר וגם לא באו שם אלא דרך הצנעה בהא ודאי קתני תנא לא יגע בו והיינו מתניתין דמצא כלי באשפה וקרדום בצד גדר דהתם ודאי הנוח הוא במקום המשתמר.

והשתא היינו דאיכא בין ספק הנוח לודאי הנוח. ואף על גב דאמר ספק הנוח לא יטול לא כל ספק הנוח קאמר אלא כשהוא דבר שאין בו סימן ולא הוצרך לפרש דסברא מוכחת עליו ואיהו מפרש אנפשיה וזהו שיטת התוספות אבל יש מפרשים וזה דעת מורנו דסתמא נקט כל ספק הנוח לא יטול דעל הספק עשאוהו כודאי הנוח והא דאמרינן בגמרא דכיון דלית להו סימנא וכו' טעמא דניחא נקט דמהאי טעמא אמור רבנן הכי ומיהו לא פלוג רבנן.

והא דפרכינן ולהוי קשר סימן ולהוי מקום סימן אלישנא בעלמא פרכינן דפרישנא דמתניתין לית בהו סימן. ומיהו למאי דאסיקנא טעמא משום ספק הנוח לא יטול הכי קאמר דאפילו ספק הנוח לא יטול וכל שכן ודאי הנוח דההוא פשיטא. זהו תורף דבריהם והאמת מורה דרכו. הריטב"א ז"ל.
וזה לשון הר"ן ז"ל: ונהוי קשר סימן. נראה לי דהכי פירושו כיון דהאי ספק הנוח הוא ולא ודאי דאיכא למימר דרך נפילה הוא יטול ויכריז דאי דרך נפילה הוה זו היא אבידה שמוזהר עליה ליטול ולהכריז ואי דרך הנחה הוה אכתי לא מפסיד ולא מידי שהרי במקום שמשתמר ואינו משתמר הניחם ואף כשיטלם זה גם כן רשותו של זה לבעלים משתמר ואינו משתמר הוי כיון דאית בה סימן קרוב הדבר דכשיכריז מוצא זה יבאו בעלים ויתנו סימן ויטלום. ומשום הכי אקשינן ונהוי קשר סימן כלומר ויטול ויכריז. אבל בודאי הנוח כיון שאין זו אבידה שמוזהר עליה כלל אף על פי שהניחן במקום משתמר ואינו משתמר לא יטלנו ואף על פי שיש בו סימן שאם יטלנו יהיה ברשותו כמו כן משתמר ואינו משתמר משום דכיון דודאי הנוח הוא ואין זו אבידה שמוזהר עליה אינו רשאי ליטלה ממקום משתמר ואינו משתמר דהניחוה הבעלים לדעתם ולהניחה במקום אחר משתמר ואינו משתמר דהיינו רשותו של מוצא והיינו דתניא לקמן טלית בצד גדר קרדום בצד גדר פרה ורועה בין הכרמים וכו' כלומר ואינו רשאי ליטלם שאף על פי שטלית וקרדום יש בהן סימן כיון שמציאתן מוכחת עליהן דודאי הנוח נינהו דהא לא שייך למימר בהו דמעלמא אתו אף על פי שהן במקום משתמר ואינו משתמר לא יטול כיון דודאי הנוח הוא הילכך כי מקשינן הכא ונהוי קשר סימן משום דאיכא למימר דרך נפילה הוא מקשינן הכי ואסיקנא דלית בהו סימן כלל הא אית בהו סימן יטול ויכריז דאי דרך נפילה הוה זו היא אבידה שמוזהרין עליה והרי הוא מועיל לבעליה כשנוטל אותה ואפילו אי דרך הנחה הוה אף על פי שאינו מועיל אותם מכל מקום אינו מפסידם כלום שאף רשותו של זה משתמר ואינו משתמר הוא להם. ומיהו הני מילי היכא שמקום מציאתן הוא משתמר ואינו משתמר אבל אם משתמר לגמרי אפילו בספק הנוח לא יטול שאף על פי שאם דרך נפילה הוא יש תועלת לבעלים בנטילתה אפילו הכי איכא למיחש דדילמא דרך הנחה הוה ונמצא מפסידם שהוא נוטל ממקום משתמר לגמרי ומניח במקום משתמר ואינו משתמר דהיינו רשותו של מוצא שאף על פי שיכריז אפשר שלא ישמעו הבעלים ואפילו ישמעו שמא לא יהיו בקיאין ליתן סימן וכיון שהדבר שקול אם יש תועלת לבעלים בנטילתו של זה או הפסד לא יטול. ואפשר דהיינו טעמא דמצא כלי באשפה דאם מכוסה לא יגע בו שאף על פי שאינו דרך הנחה ודאי ואפשר דדרך נפילה הוא אפילו הכי לא יגע בה דאיכא למימר דרך הנחה הוא ונמצא נוטל ממקום משתמר לגמרי ומניח למקום משתמר ואינו משתמר זהו דעתי בדברים הללו. עד כאן.

וזה לשון הרשב"א ז"ל: הוה ליה ספק הנוח וכו'. ונראה לי דמשום דמדדין הוא דאוקימנא בקשורין בכנפיהן דכולי עלמא הכי קטרי ולא הוי קשר סימן שאלו היו קשורים בקשר אחר שיש בו סימן ואף על פי שהמקום נמי הוי סימן הרי זה לא יגע בהן כלל דכודאי הנוח משוינן ליה והיינו ברייתא דקתני לקמן מצא טלית בצד גדר קרדום בצד גדר וכו' ופרישנא אין זו אבידה שהוא חייב ליזקק לה אלא יניח דכיון שהן בצד גדר בודאי הנוח חשבינן ליה ולא יגע בהן כלל. ומאן דמקשה הכא וליהוי מקום סימן כלומר ויטול ויכריז דהרי זו אבידה וקסבר דבאינן מדדין היא שנויה מטעא הוה טעי דקסבר דבשאינן מדדין אי אית בהו סימן נוטל ומכריז דלאו ודאי הנוח היא ומאן דמשני ליה במדדין הוא הדין דהוה ליה לאוקמא בשאין מדדין והיא הנותנת דלא יגע בהן דודאי הנוח חשבינן ליה אלא דאגב אורחיה ניחא ליה לאשמועינן דינא דספק הנוח בדבר שאין בו סימן. כן נראה לי. עד כאן.
כתוב בתוספות. וכן הא דתניא לקמן מצא טלית או קרדום בצד גדר וכו' ותלמיד הר"פ ז"ל כתב וזה לשונו: ואם תאמר והא אמרינן לקמן מצא קרדום בצד גדר וכו' ואמאי והא קרדום דבר שיש בו סימן הוא ויש לומר דשאני התם דהוי משומר טפי דמצאן בצד גדר אבל הכא אחורי הגדר לא הוי משומר כל כך. עד כאן.

ואמר רבי אבא בר זבדא אמר רב זאת אומרת ספק הנוח וכו'. יש לדקדק דרב סבירא ליה מקום הוי סימן דאי לא הוי סימן דילמא הא דלא יטול משום דהוה ליה ודאי הנוח אבל ספק הנוח יטול אבל אי אמרת מקום הוי סימן על כרחך צריך לאוקמא במדדין כדאסיקנא. וכל שכן דניחא טפי לעיל גבי כופרא דמעצרתא דפריך תלמודא נימא קסבר רב מקום לא הוי סימן. הרא"ש ז"ל.
ואם נטל לא יחזיר פירש רש"י ז"ל לא יחזיר לבעלים דהא ליכא דיהיב סימנא כלומר ולא יחזיר אלא בעדים שהיא שלו. ואינו מחוור דפשיטא דלא יחזיר לבעלים אלא בעדים כיון שאין בו סימן ואטו עד השתא לא ידענא דלא יחזיר אבידה בלא סימנין ובלא עדים. ועוד דלקמן בפרק המפקיד גבי גזל מחמשה בני אדם ואינו יודע איזה מהן גזל וכו' ואקשי ושקלי לה כולהו ואזלי והא אמר רבי אבא וכו' ספק הנוח וכו' ואלו לפירוש רש"י ז"ל מאי קושיא דרב לא אמר אלא שלא יחזיר ממש ליד שום אדם אבל שלא להניח ביניהן לא אמר. ויש מי שפירש לא יחזיר למקום שנטל דחזרה מעלייתא ליד בעלים בעינן וחייב הוא לטפל בה ויהא מונח בידו עד שיבא אליהו או שיבאו בעלים ויביאו עדים דכיון שלא היה לו ליטול ונטל נתחייב בה. וכענין שאמרו הכישה נתחייב בה. וגם זה אינו מחוור דלא אמרו הכישה נתחייב בה אלא בבעלי חיים דאנקטינהו נגרי ברייתא. ועוד דהכא אי דרך נפילה הוו הרי אלו שלו. ואי מדעת הניחום שם בעלים אמאי לא יחזיר למקום שמניחן שם בעלים הוא מחזיר. אלא מכי פירושו אם נטל והלך לו לא יחזיר וכו' הילכך ודאי הנוח לא יטול ואם נטל יחזיר למקום שנטל בין יש בו סימן בין אין בו סימן והוא שלא זז משם ואם זז משם בשאין בו סימן לא יחזיר כטעמא דמפרש בירושלמי ואפילו יש בו סימן גם כן יש לומר שלא יחזיר שמא באו בעלים ולא מצאוהו ולא יוסיפו לבקש שם ויבא מי שאינו הגון ויטלוה וכו'. וקשיא לי כובי וכסי באשפה שאינה עשויה ליפנות ונמלך עליה לפנותה דחייב ליטול ולהכריז כדאמר רב פפא בסמוך ואף על גב דטמון באשפה ודאי הנוח הוא ואמאי למקום שנטל יחזיר ושמא מפני שזה צריך לאשפתו אינו מחזירו שם או שמא משום דמתחלה כשהיה מכוסה היה משתמר עכשיו שאינו מכוסה שפינה זה אשפתו אינו משתמר ואין זה כמחזיר למקום שנטל והילכך נוטל ומכריז. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.
והריטב"א ז"ל כתב וזה לשונו מקצת רבותי פירשו דסתמא אמור רבנן ואם נטל לא יחזיר דלא פלוג רבנן וכיון שנטלו נתחייב בשמירתו שלא להניחו אלא במקום דמשתמר לגמרי והכא שמא ראוהו הבעלים מרחוק כשהיה נוטלו ואמר זה שולח יד הוא בממון אחרים ונתיאשו וכיון דאפשר בשום צד דאיכא פסידא לא יחזיר שם בשיש לו סימן מיהת אלא יטול ויכריז. ואינו נכון. עד כאן.

אשפה העשויה להפנות אבידה מדעת היא. פירוש דאף על גב דאשפה זו יש לה בעלים שמפנים אותה ליכא למימר דסמיך בצד המניחו שם דלמחר תבע ליה ויהיב סימנייהו ושקיל. וההוא דאמרינן לקמן גבי ראה סלע שנפל חדא דכיון שדרך אשפה לפנות על ידי שכירים ולקיטים ועבדים ליכא למימר הכי ועוד דלא ידע למאן תבע ועוד דהתם הוא במידי דנפל מיניה אבל אין אדם מניח חפציו במקום התורפה על דעת שיתבעם ויטלם בסימניו אלא ודאי כל שמניחם שם אבידה מדעת היא. ולאו למימר שאבדו בידים והפקירו שאם כן למה כסהו אלא לומר דאיאוש מייאש מיניה ולא מצא מקום להצניעו אמר אניחנו בכאן כל דהו כן נראה לי. הריטב"א ז"ל.
אלא באשפה שאין עשויה לפנות ונמלך עליה לפנותה שמתחלה לא היתה עשויה לפנות ועכשיו הוא שנמלך בעליו לפנותה ואם לא נטלו הכלים יפנום עם האשפה ויפסדו לפיכך נוטלו ומכריז מפני השבת אבידה לבעלים והיינו דקתני מפני שדרך אשפה לפנות כלומר מכיון דשמעיניה לבעליו שרוצה לפנותה לא אמרינן כמשחק הוא אלא נוטל ומכריז שכן דרך בני אדם שנמלכין לפנות אשפתן. שיטה.

אלא אשפה שאינה עשויה להפנות ונמלך עליה לפנותה. פירוש ומאי כאן באשפה העשויה להפנות וכו' פירוש כאן באשפה שאין לה בעלים כאן באשפה שיש לה בעלים דכיון דעבידי דממלכי אף כי לא ממלכי מקריא אבידה ומכל מקום לא מקריא אבידה מדעת כיון שהוא בוטח שלא יפנה עד שיבא הוא ויטול את שלו ולא הוי כמפקיר ומתיאש. ומכל מקום נראה דאי לא שמעינן לבעלים דימלך לפנות דלא מחוייב ליטלה כיון שהוא הניחה שם ולא חש להמלכה ומי יחוש יותר ממנו. אבל מכל מקום אם לעשות לפנים משורת הדין ירצה ליטול ולהכריז כיון שהוא דבר שיש בו סימן נראה לי דיכול ליטול ומדת חסידות הוא כיון דברי היזקא והיינו לישנא דלפי שדרך אשפה להפנות דמשמע אף אי לא שמעיניה דנמלך ומאי דקאמר ונמלך לאו דוקא אלא פירוש שיש לחוש שמא ימלך. שיטה.
בשלמא לרב פפא היינו דקתני מפני שדרך אשפה לפנות כלומר וקמשמע לן דאף על גב דהאי ודאי הנוח הוא דאמרינן בעלמא שלא יגע בו הכא לא אמרינן הכי דכיון שדרך האשפה לפעמים שנמלכין לפנותה אין לנו לומר לבעלים שיניחוה ולא יפנוה עד זמנם כדי שלא יגע בממונו של זה. אלא לרב זביד מאי מפני שדרך אשפה להפנות דהא טעמא דידיה הוא היינו משום דסכיני והמנקי דרך נפילה באו שם בזבל שבחצר. ופרקינן דהכי קאמר שכן דרך אשפה לפנות לה וכו'. הריטב"א ז"ל.
נמצא כלל אבידה כל דבר שהוא דרך נפילה ואין בו סימן אם הוא דבר שיש לימר שהרגישו בו בעלים כגון זוזי דחשיבי או מידי דיקיר דאיכא יאוש מדעת הרי אלו שלו ואי לא לא יטול וכדמוכה בריש פירקין. דבר שהוא דרך הנחה ברשות הרבים ואין בו סימן כגון כריכות הרי אלו שלו דודאי לשעה הניחום ואחר כך שכחום וכיון דלית בהו סימן מתיאשי ומקום נמי ברשות הרבים לא הוי סימן.
דבר שהוא ספק הנוח במקום משתמר ואינו משתמר בדבר שאין בו סימן היינו דרבי אבא בר זבדא דאמר ספק הנוח לא יטול משום דאי דרך נפילה הוה אין זו אבידה שמוזהר עליה ואי דרך הנחה הוא נמצא מפסיד לבעלים שמקום זה משתמר ואינו משתמר הוא להן ולדעתן הניחוהו ואם יטלנו זה רשותו של מוצא אינו משתמר להם כלל כיון שאין בו סימן. ומיהו ספק הנוח בדבר שאין בו סימן דלא יטול לא משכחת לה כיון דקיימא לן דמקום הוי סימן אלא בגוזלות דמדדין ודכוותייהו אין המקום סימן אבל במידי אחרינא לא דמקום הוי סימן דאי בנפילה באו שם ליכא סימן כלל ושלו הם ואם בהנחה הרי יש בהם מקום סימן ויטול ויכריז. אבל יש בו סימן יטול וכדמקשינן ונהוי קשר סימן דכיון דאפשר דדרך נפילה הוה והרי הוא מועיל לבעלים בנטילתו ואי דרך הנחה הוה אפילו הכי אינו מפסידם שאף רשותו של זה משתמר ואינו משתמר הוא לבעלים כיון שיש בו סימן נוטל ומכריז. ומיהו הני מילי היכא שמקום מציאתו משתמר ואינו משתמר הא אם הוא משתמר גמור כגון כלי באשפה כל היכא דאיכא לפסוקי בהנחה לא יטול דאף על גב דאיכא למימר דרך נפילה הוה ויטול איכא לספוקי נמי בדרך הנחה ואם הוא נוטל נמצא משנה מרשות משתמר לבעלים לגמרי לרשותו של מוצא שהוא משתמר ואינו משתמר. וכמו שכתבנו למעלה. וטעמא דסכיני והימנק דאמרינן לקמן דנוטל ומכריז היינו טעמא דכיון שדרך אשפה להפנות לו כלים קטנים בודאי בדרך נפילה באו שם וליכא לספוקי בהנחה.
דבר שהוא ודאי הנוח בין שיש בו סימן בין שאין בו בין שהוא במקום משתמר לגמרי בין שהוא במקום משתמר ואינו משתמר לא יטול כלל דכיון שהוא ודאי הנוח אין זו אבידה שמוזהרין עליה ואפילו הוא במקום משתמר ואינו משתמר ויש בו סימן לא יטול שאף רשותו של מוצא אינו אלא משתמר ואינו משתמר ולמה ישנה מדעתו של בעליה לשנותה ממקום למקום והיינו טעמא דמצא טלית בצד גדר דתניא לקמן דאין זו אבידה כלומר ולא יטול.
ולענין אם נטל דלא יחזיר כל שזז משם בין בספק הנוח בין בודאי בין בשאין בו סימן בין בשיש בו סימן לא יחזיר וכטעמא דמפורש בירושלמי דאפילו בודאי הנוח איכא למימר הכי דלא יחזיר דשמא באו בעלים ולא מצאוהו ולא יוסיפו לבקש שם והוה ליה כי ההיא דאמרינן בבעלי חיים דכיון דנקטינהו נגרי ברייתא וגרם הפסד לבעלים נעשה שומר שלהם ואינו נפטר אלא בחזרה גמורה.
אבל היכא דלא זז משם כל היכא דאיכא ודאי הנוח בין בדבר שיש בו סימן בין בדבר שאין בו סימן מחזיר שהרי לא גרם הפסד לבעלים ולמקום שהוא משתמר לדעתם מחזירה נמי בספק הנוח בדבר שאין בו סימן דמה נפשך אי דרך נפילה הרי אלו שלה וכל שכן שיכול להחזירו שם ואי דרך הנחה לרשות הבעלים הוא מחזירה אבל בספק הנוח בדבר שיש בו סימן אפילו לא זז משם לא יחזיר שהרי לכתחילה הוא מחוייב ליטול ולהכריז דאיכא לספוקי דדרך נפילה הוה וכדמקשינן ונהוי קשר סימן וכיון שכן פשיטא דאם נטל אף על פי שלא זז משם לא יחזיר שהרי אפילו לכתחילה הוא מחוייב ליטול. הר"ן.

כתב הרמ"ך ספק הנוח אם נטל לא יחזיר. נראה לומר שאם החזיר הוא חייב בהן אם יבאו הבעלים וידעו בהן סימן קשר או מנין צריך עיון. וכן כתב הרמב"ם אם נטלן הרי אלו שלו נראה שפירושו אינו חייב להחזיר לא במקומן ולא לבעליהן ואם היו קשורין קשר שהוא סימן או שהיו קבועין במקומן חייב להכריז. עד כאן.
וזה לשון ה"ר יהונתן: ספק הנוח לכתחילה לא יטול דאם בא לשאול מבית דין אומרים לו אינו רשאי ליטול אותו אלא אסרינן ליה שמא הניחוהו בעלים שם ודעתו לחזור וליטול ואם לא ימצאנו במקומו מתייאש שהרי אין לו סימן וכל שכן ודאי הנוח בדבר שאין בו סימן.
ואם הוא דבר שיש בו סימן יהא מונח עד שיביאו הבעלים עדים שהיא שלו אבל בסימנים שאינם מובהקין לא יחזיר דכגזילה דמיא דבעי השבה מעלייתא. עד כאן.

מתניתין: מצא בגל. פירש רש"י גל של אבנים מחומה שנפלה. הזקיקו לפרש כן משום דטעמא דמתניתין מפני שיכול לומר של אמוריים היה כדאיתא בגמרא ובדשתיך טפי ואם כן אצטרכינן למימר דוקא בחומה שנפלה מפני ישנה דומיא דכותל ישן והניחו הדבר ההוא מאז בכותל ההוא. הריצב"ש.

או בכותל ישן. פירוש האי ישן אתרווייהו קאי ואף על גב דהוה ליה ודאי הינוח ויש בו סימן קתני הרי אלו שלו מטעמא דמפרש בגמרא דשתיך טפי ושל אמוריין הוא או יש בו יאוש בעלים והוה ליה הפקר ואפילו בגל או כותל שיש להם בעלים לא זכו בו הבעלים התם מדין חצר דמיירי דהוי מקום שאין משתמר לדעת הבעלים כלל. הריטב"א.
אבל הריצב"ש כתב וליכא למימר דהכא בחצר שאינה משתמרת דהא הך רישא אפילו מחציו ולפנים הוא ומחציו ולפנים ודאי חצר המשתמרת היא. עד כאן. ויש אומרים דכיון דשתיך טפי עד שיש לומר של אמוריין הוא לא מסקי בעלים אדעתייהו כי הא וכל מילתא דלא מסקי בעלים אדעתייהו והוי מילתא דלא שכיחא אין חצרם זוכה הם. כן פירש בתוספות. הריטב"א. ולקמן אכתוב עוד בזה בסייעתא דשמיא.
כתב ה"ר יהונתן וזה לשונו: מצא גל של אבנים מחומה ישנה שנפלה או שלא נפלה אלא עומדת על תלה וכשהיה סותר אותו כותל מצא בה מציאה הרי אלו שלו ואף על פי שיש בו סימן מפרש בברייתא מפני שיש לתלות אותה שהאמוריין הטמינוהו שם שלא ימצאוהו ישראל דכיון שהעלה חלודה רבה ניכר שזה הכותל מימות יהושע בן נון היה. והא ליכא לאפלוגי בין מחציו ולחוץ בין מחציו ולפנים שהרי לא נמצא אלא בין לבנה ללבנה ובין אבן לאבן בתוך הסיד והחרסית. עד כאן.

מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בעל הבית. פירוש שמצאו בחור הכותל הסמוך וכדפירש רש"י (ועל) [ז"ל] והא ודאי אפילו בדבר שיש בו סימן מיירי דומיא דרישא וסיפא דמתניתין דקתני נוטל ומכריז דאפילו תימא דמקום לא הוי סימן דהוה ליה כרקתא ונהרא דכולהו מנחי בחורי רשות הרבים מכל מקום יש בו סימן אחר. ורש"י וגם במקצת התוספות פירשו טעם משנתנו דאף על גב דאמרינן ספק הנוח לא יגע בו כל שכן ודאי הנוח וזה ודאי הנוח הוא הא אוקימנא רישא בגמרא בדשתיך טפי דאיכא יאוש בעלים וכותל חדש דקתני לאו חדש ממש אלא שאינו מזמן האמוריין ואין חורו זוכה לו לבעל הבית כיון וסמוך לרשות הרבים אינו משתמר לדעתו. ומחציו ולפנים של בעל הבית ממה נפשך דאם תמצא לומר אחרים נתנוה שם ונתיאשו הרי זכה בו חורו דהא מחציו ולפנים שהוא לבדו משתמר בו חצרו המשתמר לדעתו הוא ואם תמצא לומר שהוא הצניעו שם כיון שבחצרו המשתמר לדעתו עומד לא מייאש ואף על גב דשתיך טפי שכן בעל הבית מניח בחורי ביתו זמן מרובה ולא עוד אלא דליכא יאוש בדבר שהוא בחצרו המשתמרת ואין שיטה זו מחוורת דאף על גב דרישא אוקימנא בדשתיך טפי התם מדקתני גל וכותל ישן אבל סיפא דקתני כותל חדש כל חדש במשמע דליכא למימר דשתיך מחמת שהיו שם זמן מרובה. ויש שפירש משנה זו דבדבר שאין בו סימן מיירי ודרך שכחה היא שהניחן שם שאין אדם מצניע חפץ בחורי רשות הרבים וכיון שאין בו סימן נתיאשו הבעלים וכל הקודם זכה בו ואין החור זוכה לבעלים ואפילו מחציו ולפנים דכיון שהוא פתוח לרשות הרבים אינו משתמר לדעתו כלל.
והא דקתני מחציו ולפנים של בעל הבית מפני שיש הוכחה כי הוא הניחו שם כי בני רשות הרבים לא היו מניחין אותו שם. ואפילו היתה ידם מגעת שם וכל שהניחו שם בעל הבית אינו מתיאש ממנו ואפילו היתה מחציו ולחוץ דאלו כל מחציו ולחוץ מסתמא לא הניחו שם בעל הבית. והיינו דאמרינן בגמרא סכינא בתר קתיה דאי קתיה לבר בני רשות הרבים הניחוהו שם ולעולם הוא של מוצאו ואפילו מחציו ולפנים ואי קתיה לגאו לעולם הוא של בעל הבית ואפילו מחציו ולחוץ כיון דודאי הונח שם מבפנים. ואין שיטה זו מחוורת. חדא דמתניתין בדבר שיש בו סימן היא וכדכתבינא וכדפירש רש"י ובתוספות ועוד דכל שמחציו ולחוץ אם הניחו שם בעל הבית אבידה מדעת היא שהוא סמוך לרשות הרבים. והנכון דטעמא דמתניתין משום דכל שהוא בחורין הסמוכין לרשות הרבים שיד הרבים ממשמשת שם להדיא אם הוא ודאי הינוח אבידה מדעת היא וגריעא מנותן באשפה העשויה להפנות והא ודאי הינוח הוא דהא לא אתו תמן דרך נפילה ודאי לא אתו דרך הנחת שכחה שאין זה אלא במקום שאדם יושב ומניח חפציו סמוך לו לפניו הילכך כל מחציו ולחוץ הרי הוא שלו דמסתמא בני רשות הרבים הניחוהו שם ואבידה מדעת היא ואפילו תימא שהניחו שם בעל הבית אין דרך לעשות כן ואלו עשה אבידה מדעת היא כיון שלא הניחו כלפי פנים ולא אמרינן דהניחו בפנים ואיגנדר איגנדורי כיון דהשתא בחוץ קאי ואין בו שום הוכחה שהניחו שם דחורו אינו זוכה לו כיון שהרבים משתמשים שם וכדכתיבנא לעיל. ומחציו ולפנים של בעל הבית דתלינן כי הוא הניחו שם דהכין אורחא דמילתא ואפילו יד הרבים מגעת שם כיון שאין דרכם להשתמש כלפי פנים אין זו אבידה מדעת. ומיהו כל שנודע בודאי או שיש שם הוכחה שהונח שם מבחוץ כיון דקתיה לבר אין חורו זוכה לו ואפילו מחציו ולפנים הוא של מוצאו דודאי הונח שם מבחוץ. ומיהו היכא דקתיה לגאו והוא מחציו ולחוץ לא אזלינן בתר קתיה שיהא של בעל הבית שהרי אבידה מדעת היא לו וכי אמרינן סכינא בתר קתיה היינו היכא דקתיה לבר.
ואפשר דאתיא נמי אפילו קתיה לגאו ושיהא של בעל הבית אף מחציו ולחוץ במילתא דאפשר לומר דאיגנדרא לחוץ דליכא אבידה מדעת ותלינן דאיגנדר כל היכא דאפשר למיתלי ביה כיון דקתיה לגאו וגם אין דרך בני אדם לאבד ממונן לדעת. והיינו דאמר מילתא פסיקתא סכינא בתר קתא וכיסא בתר שנציה אבל היכא דליכא למיתלי באיגנדורי הא ודאי כל שמחציו ולחוץ הרי הוא של מוצאו דאבידה מדעת היא ואין בזה בית מיחוש. הריטב"א ז"ל.
וזה לשון תוספות שאנ"ץ: בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו. ואם תאמר אם הוא דבר שיש בו סימן אמאי שלו יטול ויכריז ואפילו דבר שאין בו סימן נמי ליהוי מקום סימן ועוד כיון דודאי הינוח הוא הוה לן למימר לא יגע בהן. ויש לומר דהוי כמו רקתא דנהרא דאמרינן לעיל כי היכי דאת הנחת חברך נמי אנח הילכך לא הוי מקום סימן וגם יש לו ליטול כדפרישנא בריש פירקין גבי כריכות ברשות הרבים דלא אמרינן ספק הינוח לא יטול אלא במקום מוצנע ולא במקום הפקר. ומיהו אי מיירי בדבר שיש בו סימן קשה וכן משמע בגמרא דהוה מוקי מתניתין בסכינא ובכיס אי לאו משום דאזלינן בתר קתא ושנצא וצריך לומר דאיירי בשתיך טפי דודאי נתיאשו מידי דהוה אכופרא בי מעצרתא דקדח בה חילפי דאית לן למימר מסתמא איאש ליה מאריה ואינו יודע היכן הצניע מדלא בא לבקש מאז ועד עתה אבל מחציו ולפנים של בעל הבית אף על גב דשתיך טפי דרך בעל הבית להניח חפציו בחור ביתו ימים רבים ואינו מתיאש. עד כאן.
הא דתנן מחציו ולתוץ שלו וכולה מתניתין תימה הוא למה שלו הא מתניתין רישא בדבר שאין בו סימן הוא יטול ויכריז ויש מפרשים דכיון שהחור פתוח לרשות הרבים אחד מבני רשות הרבים הניחו שם ואבידה מדעת היא מפני שיד הרבים שולטת בהן ואף על גב דדרך הנחה אפילו ברשות הרבים נוטל ומכריז דהיינו עשויין כמגדלין וצבור פירות דלעיל התם שאני דאמרינן ודאי אנוחי אנחינהו למשקלינהו מיד ושכח אבל הכא לדעת הניח ואינו מקום משתמר ומחציו ולפנים בעל הבית הניחו שם שאין יד הרבים שולטת שם. ויש לדקדק בכיסא אמאי אזלינן בתר שנציה ובסכינא בתר קתיה ואי קתיה לבר הרי הוא שלו ואמאי הרי אין יד הרבים שולטת שם ואם תאמר משום דבעל הבית גופיה מיאש אמאי מימר אמר אי משכח ליה בעל הבית אכרוזי מכריז והא לא קשיא דכיון דיד בעל הבית ודאי שולטת שם אבידה מדעת היא אי נמי דכל זמן ששנציה וקתא לבר ודאי אחד מבני רשות הרבים הניחו שם ואין ידם שולטת מחציו ולפנים ובידוע שבחוץ הניחו ועל כרחך איגנדורי איגנדר. וכן הטעם להיכא ששנציה וקתיה לגאו והוא מחציו ולחוץ שהוא של בעל הבית דאמרינן מחציו ולפנים הניחו בעל הבית ואיגנדר לבר. ואין הלשון הזה עולה לי שאיני רואה כאן אבידה לדעת אלא שמא שכח. ורש"י פירש דמתניתין בדשתיך ומשום יאוש בעלים פירוש לפירושו לא בדשתיך טפי שכיון שהוא בכותל חדש לאו מאמוריים הוא ומיהו מחציו ולחוץ שלו שאחד מבני רשות הרבים הניחו וחצרו קונה לו שלא יצא מרשותו שאין יאוש מפקיע ממון בעל הבית שברשותו וזה עיקר והא דאמרינן מצא בכותל ישן הרי אלו שלו מפני שיכול לומר של אמוריים היו ואוקימנא בדשתיך טפי ואי ישראל אצנעינהו אסור אף על פי שנראה שנתיאשו מפני שהוא מקום משתמר לגמרי וליכא יאוש והא דלא זכי בעל כותל מפני שממון האמוריים בחזקת שבטים הוא ולא בחזקת אותו שבט שנמצא בחלקה והרמב"ם הספרדי פירש מפני שהיא אבודה ממנו ומכל אדם משנים קדמוניות ומצא בחנות שהן שלו מפני שהוא יאוש בעלים ואין חנותו קונה לבעלים מפני שאינו מקום המשתמר ולאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משום דכי אתא לידיה באיסורא אתא לידיה כלומר מקמי יאוש ולא עדיפא חצרו מידה ואוקמי רש"י בדבר שאין בו סימן והוא נכון אלא שמצינו בגמרא אפילו צבורין ומונחין על גבי שלחן וכן הגירסא בכל הספרים ובפירוש ר"ח ובהלכות רבינו. ויש לי לומר דרבי אלעזר אדין שלחן קאי וקאמר אפילו צבורין ומונחין על השלחן אינן של שלחני ודינם ידוע מקום שראוי להכריז מכריז ומקום שאין בו סימן שלו ולפי שהוא דבר מפורש ולא הוצרך אלא לומר שאינן של שלחני לפיכך אמר סתם ויש להעמידה בעיר שרובה גוים ומפני שהוא מקום שהרבים מצויין שם. וכן כתב הרב ר' משה ועדיין אין סדר משנה זו מתחוור לי כהוגן רישא בדבר שיש בו סימן וסיפא בשאין בו.
ונראה לי דהא דקתני מצא בכותל חדש שלו לומר דלאו דבעל הבית הוי ובדבר שאין בו סימן נקט לה וממילא דדבר שיש בו סימן נוטל ומכריז אלא כיון דדינא דבין מוצא ובין בעל הבית אתא תנא לאשמועינן קתני הכי. והא דאמרינן בגמרא סכינא בתר קתא וכו' ודאי דבר שיש בו סימן הוא והיינו נמי דינא דמתניתין אלא דהכא או נוטל ומכריז או של בעל הבית הוא וכן הא דאמר רבי אלעזר אפילו צרורין ומונחין דין שלחן נקט כדפרישית. והא דאמרינן כגון שעשאו פונדק לשלשה בני אדם והוינן בה שמעת מינה דהלכה כרבי שמעון בן אלעזר אפילו ברוב ישראל לאו דמתניתין היינו דרבי שמעון בן אלעזר דמתניתין בדבר שאין בו סימן ופלוגתייהו בדבר שיש בו אלא כיון דהך סלע מן השוכרין נפל ובביתם הוא אמאי לא מהדר להו הא לא מייאש מימר אמר חבראי משכח ומהדר דהא ידע דחד מינן היא שמע מינה דאדם מתייאש מדבר שיד הרבים מצויה שם לומר לא ירצו לקיים מצוה ולא יחזירו והיינו דרבי שמעון בן אלעזר ולאו דשלשה הוו רבים דהא סרטיא ופלטיא גדולה קאמר רבי שמעון בן אלעזר אלא הכא נמי איכא למימר מייאש בדבר שאין בו סימן מפני שחושש לרבים שמא לא יטרח לחקור של מי היא ומורי אנפשיה לומר מתייאש הוא כי התם דמייאש משום שמא מצאה אדם שאינו הגון ולא יטרח להכריז עליה ולהודיע לרבים דטריח ליה. עד כאן.

וזה לשון הרשב"א: מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו. פירש בתוספות דהכא נמי בדשתיך טפי ודמיא לההיא כופרא דאשתכח במעצרתא דשריא משום דקדחו בה חילפי ומיהו מחציו ולפנים דבעל הבית משום דדרך בעל הבית להצניע חפציו בביתו ימים רבים ואינו מתייאש מהם. אי נמי אין יאוש של בעל הבית מפקיע ממון בעל הבית שברשותו וההיא מעצרתא לא של בעלים ידועים היתה ואי נמי אין דרך הבעלים להצניע שם חפציהם אלא של אדם אחר היה והיינו דאקשינן וליהוי מקום סימן. ואם תאמר מחציו ולחוץ תיקני ליה חצרו לבעל הבית כבר כתבנו למעלה דחצרו כידו והרי זה כאלו הופקד בידו ושכחו הבעלים ונתייאשו דלא קנה אי נמי כל שפתוח לחוץ אינו משתמר וחצרו שאינה משתמרת אינו קונה לו שלא מדעתו. עד כאן.
וזה לשון הראב"ד: מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו פירוש בחורים שבכותל והכותל סמוך לרשות הרבים מחציו ולחוץ שלו דאם איתא דבעל הבית אנחיה התם לא הוה מפיק ליה כולי האי אלא איניש מעלמא אנחיה התם לפי שעה ואנשייה וכי אדכר ליה מייאש מיניה או משום דיד הרבים מצויה שם או משום בעל הכותל מימר אמר איהו אשכחיה ושקליה בחזקת שלו דילמא איגנדר כלפי פנים על ידי משמוש הרבים ושקליה בחזקת שהוא שלו ואף על פי שיש בו סימן. עד כאן.
מחציו ולפנים של בעל הבית לר"ם והוא דקא טעין בעל הבית דודאי דיליה נינהו ואי אשכחה בכותל היורש טוענין לו דילמא אי הוה אבוה קיים הוה קטעין ודאי. עד כאן היה חלל הכותל מלא מהמציאה חולקים המוצא ובעל הבית בשוה והכא נמי אית לן לפרושי בדקטעין בעל הבית דאיהו אנחינהו בגוה הילכך אף על גב דהוי מידי דלית ביה סימנא פלגי בלא שבועה. ומיחזי למימר דכיון דפלגא דמציאה מחצי הכותל ולפנים קנה לו חצרו לבעל הבית לפי שהוא כחצר המשתמרת לדעתה שאין אותו המקום הפנימי רגיל למשמוש בני רשות הרבים ומה שבתוכו הוא משתמר בכלל הבית הילכך אף על גב דלא קטעין בעל הבית דדיליה הוה אפשר למימר דשקיל ליה בעל הבית והכי נמי אמרינן היכא דכל המציאה מחצי הכותל ולפנים. הרמ"ך.

גמרא: תנא מפני שיכול לומר של אמוריין הוא וכגון דשתיך טפי. והקשה ר"י והלא ישראל זה בא ונותן סימניה והיאך אתה אומר של אמוריין הוא. ותירץ דהכי קאמר דכיון דשתיך טפי הבעלים מתייאשים מפני שיודעים דמאן דמשכח להו תלי באמוריין ונכון הוא. הריטב"א. וכן כתב תלמיד הר"פ ז"ל: יש לומר דאפילו יהיב סימנא בעל הבית לא יהבינן ליה משום דאיאש מינה שהוא יודע שיש לו לתלות באמוריין. עד כאן.

לא נצרכה דשתיך טפי. ואם תאמר מקודם לכן הוה ידענא האי תירוצא דאם לא כן לא אמר מחציו ולחוץ הרי אלו שלו כדפירש במתניתין. ויש לומר דמקודם לכן הוה ידעינן דמיירי דשתיך אבל דשתיך טפי לא אסיק אדעתיה עד השתא ומשום הכי קשיא ליה אטו אמוריין מצנעי וישראל לא מצנעי ומשני דשתיך טפי דודאי יש לתלותו באמוריין. תוספות חיצוניות.

ואם תאמר ולקני ליה חצרו לבעל הגל. ותירץ הראב"ד דמיירי בכותל וגל שבחורשים שאין לו בעלים אבל יש להם בעלים אף על גב דשתיך טפי לא שאני אומר אבותיו הצניעום שם ושכחום ולא צוו במותם שאין ייאוש מועיל אלא בדבר שיצא מתחת בעלים. ואינו מחוור בעיני דאם כן כי קתני בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בעל הבית ליפלוג וליתני בדידיה במה דברים אמורים בכותל שבחורשים ואם יש לו בעלים מחציו ולפנים של בעל הבית וכו'. הרשב"א.
עוד קשה דאי בכותל שאין לו בעלים למאי איצטרכינן בגמרא לטעמא דיכול לומר של אמוריים הם כיון דאוקימנא לה למתניתין בדשתיך טפי אפילו יהיה של ישראל הרי נתייאשו הבעלים וכיון שאין לכותל בעלים כל הקודם זכה. הריצב"ש.
ובתוספות חיצוניות תירצו דלא אמרינן חצרו של אדם קונה שלא מדעתו אלא היכא שהחצר היה שלו קודם לכן שבאת המציאה לתוך החצר אבל היכא שאין החצר שלו לא קני ליה חצרו. ומהאי טעמא ניחא הא דבעי במסכת קידושין אי בעינן צבורין בשדהו או לא ומאי בעי ליקני ליה חצרו אלא שמע מינה דלא קני ליה חצרו אלא כשהחצר שלו בשעה שהמטלטלים באין לחצר. עד כאן.

בד"ה ואמר ר' אבא כו' ואם נטל כו' א"נ התם לדעת הונח שם ולא יגע בו אפי' יש בו סימן כו' עכ"ל ומיירי אפי' במשתמר קצת ולא דמיא לדהכא דאע"ג דהניחו בעלים מעיקרא מדעת מ"מ דומה הוא ששכחוה וק"ל:

בפרש"י בד"ה ישראל לא מצנעי מחציה ולפנים אמאי שלו כו' עכ"ל השתא דאכתי לא אסיק אדעתיה למימר דאיירי מתניתין בשתיך טפי ה"מ להקשות אפילו אמחציו ולחוץ אמאי יהא שלו כיון דספק הנוח לא יטול כמו שפרש"י ותוספות אלא דניחא ליה לאקשויי ארישא בפשיטות אמחציו ולפנים אטו אמוריים כו' ודו"ק:

ד"ה כאבני בית קוליס אמר ר"ת דאין שם ע"א מרקוליס אלא קילוס כצ"ל. או י"ל דהתוס' לא רצו לכתוב קילוס דהוה לשון שבח וכתבו קוליס דהוא לשון גנאי אבל באמת שם ע"א היה קילוס:

ד"ה ואמר ר' אבא וכו' דעל מתני' קאי ר' אבא וכו'. ר"ל על מתני' דידן דקתני מצא אחר הגפה וכו' וכתבו התוס' לעיל דהוי מקום שמשתמר קצת כמבואר בדבור שלפני זה:

רש"י בד"ה כאבני כו' היכא עבדי הס"ד:

בד"ה מחציו ולחוץ כו' דשתיך טפי כו' נ"ב א"כ לפ"ז לא יהא דומה לשתוך דגל וכותל ישן דהוא שתוך כל כך עד שנתלה באמוריים ושתוך דהכא אינו מימים רבים שהרי איירי בכותל חדש אלא כלומר מזמן רב עד שנתייאש ודו"ק. אבל הרא"ש כתב וז"ל בכותל חדש היינו בכותל שידוע שאבותיו של זה שהוא עתה שלו בנאוהו ולא יצא מרשותם מעולם אלא הוא ואבותיו היו דרים בו מעולם עד כאן. ולפי זה לא קשה מידי ודו"ק:

בד"ה ישראל לא מצנעי ומחציו ולפנים כו' כצ"ל ונ"ב פי' דמחציו ולחוץ לא עדיף מכותל חדש וק"ל:

גמ' אפילו שמו כתוב כו' דלמא אפוקי אפקיה כו'. וחיישינן דלמא הו"ל ד' ה' מטבעות כזה ואבד לו אחד מהן וגם הוציא ממנו ועיין בר"ן דאל"כ הא לשקורי לא חיישינן כמ"ש התוס' לעיל (בבא מציעא דף כ"ב ע"ב) בד"ה אי דליכא סימן רק דלמא איש אחר אבד ג"כ:

גמ' במקושרין בכנפיהן כו'. ר"ל בלא חבל ומשיחה רק בכנף עצמו זה מושכב על זה כדרך שעושין עוד היום המביאין לשוק דהשתא ליכא למימר קשר סימן:

גמ' וליהוי מקום סימן. דא"ל דרך נפילה וכו' עיין בר"ן באריכות:

גמ' אשפה העשויה לפנות אבידה מדעת היא כו'. בל"ז היאך הבין הא קתני שכן דרך אשפה לפנות ועיין:

ברש"י בד"ה ישראל לא מצנעי מחציו ולפנים אמאי שלו כו'. ודאי דמחציו ולחוץ ג"כ קשה למאי דלא ידע דשתיך טפי וכמ"ש במתני' ובתוס' בסמוך בד"ה בכותל חדש רק מפרש בפשיטות טפי ועיין:

בתוס' בד"ה כאבני כו'. יש קצת להגיה בדיבור זה:

בתוס' בד"ה ואם נטל לא יחזיר כו' חמרא מכוסה בחפיסה וכו'. לפי משמעות יין בחפיסה שהוא חמת של עור שנותנין בו יין כפירש"י ספ"ק ודוקא מכוסה דאל"כ אבידה מדעת משום גילוי אבל נ"ל שהוא חמור דאל"כ אמאי לא שפיר עביד יכריז ויהיה מקום סימן כמו בשמעתין ומאי פשיט לן התם יותר שהיה דרך נפילה מכאן:

בא"ד ויש לפרש דמיירי הכא בספק אבידה וכו'. ר"ל אף אם הניח שם מ"מ הוא ספק אבידה ששכחו וכו' משא"כ ליש מפרש שהספק הוא אם הניחו שם ויטלנו הבעלים או מעלמא הוא והוא שלו ולכן לכתחלה לא יטול שמא המה יבאו ואם נטל והלך לו לא יחזיר שמא באו הבעלים ושוב לא יבאו לבקשו לכך לא יחזיר רק יהא מונח עד שיבא אליהו או עד שיביא אחד עידי נפילה ככל יאוש שלא מדעת דלא הוי יאוש רק מונח עד שיבאו עדים או אם ידע וראה ממי נפל ועיין לקמן (בבא מציעא דף ל"ז) בפירוש רש"י בפרק המפקיד ולפירוש התוס' נתחייב בהשבה מיד ולא יחזיר שם ואע"ג דלכאורה ממנ"פ יחזיר אם שלהם יבאו הבעלים ויטלנו ואם מאחר נפל א"כ הרי הוא שלו לז"א שספק אבידה כו' ועיין באשר"י וכו' ומכאן מוכח מ"ש האשר"י לעיל (בבא מציעא דף ו' ע"ב) סי' ג' ואע"ג דאמרינן לקמן ספק הניח וכו' אבל במקום הפקר נוטל ומכריז מלת ומכריז ט"ס הוא וצ"ל והוא שלו או סתם נוטל דקושית ואע"ג ארשות הרבים קאי וכדאיתא בתוספות ריש פירקין בד"ה כריכות ברשות הרבים וזה מבואר:

תד"ה ואם. ויל"פ דמיירי כו' דהשתא אבידה היא. לכאורה נראה דצ"ל דשמא אבדה היא:

בא"ד דסתם חפיסה יש בו סי'. ע"ל כ ב תד"ה מצא:

גמ' והמניק. נ"ב מזלג (של סכין לאכילה) בעל שני ראשים [וערש"י סוכה ל"ב א׳ ד"ה אלא כו']:

בגמרא במדדין. ואפ"ה ה"ל מקום המשתמר לגבייהו דכל המדדה אינו מדדה יותר מנ' אמה והדרא לדוכתא כדאיתא פרק לא יחפור והא דמקשה בסמוך אי במדדין מעלמא אתו אף על גב שאינו יכול לדדות ממקום רחוק מ"מ פריך שפיר די"ל שנפלה מאיזה אדם דרך נפילה כיון דאוקימנא במדדין לא משמע ליה דליהוי דרך הינוח בכך דס"ד דאין לתלות בהינוח אלא כשהן מקושרים לגמרי בענין שאין יכולין לזוז ממקומן כלל דאל"כ ה"ל אבידה מדעת ואם כן יש לתלות יותר בנפילה וע"ז משני דאפ"ה איכא למימר דרך הינוח הן כיון שמקושרין ואין דרך לקשרן אלא אם כן שמניחן בדרך הינוח ואפ"ה לא הוי אבידה מדעת כיון שאינה מדדה אלא עד נ' אמה וסופו ליטלן וכמ"ש נראה שלזה כיון רש"י בד"ה מעלמא אתו ואין זה דרך הינוח כו' ובד"ה ואיכא למימר כו' הואיל ומקושרין עכ"ל והסמ"ע כתב בסימן ר"ס דאיירי גם כן בענין דליכא שובך תוך נ' אמה ע"ש מה שהקשה הש"ך ע"ז וכתב להיפך מדקדוק לשון רש"י ולפמ"ש נתבאר סוגית הש"ס ודקדוק כוונת רש"י דלא כש"ך והמעיין יבחר ואין להאריך ע"ש ודוק היטב:

שם כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול ופרש"י דבדבר שאין בו סימן איירי וכ"נ מלשון התוספות. ומשמע מדבריהם דבדבר שיש בו סימן אפילו בודאי הינוח נוטל ומכריז כדמשמע מסוגיא דשמעתין דפריך וליהוי קשר סימן וכו' משמע דבדאיכא סי' לא א"ש הא דלא יגע בו ועוד דהא אמרינן לעיל מצא ציבורי פירות או מעות או כמגדלין חייב להכריז והנך ודאי דרך הינוח הם אבל קשיא לי דאם כן היכי משכחת לה להא דר' אבא בר זבדא אמר רב בספק הינוח בדבר שאין בו סי' דכיון דספק הינוח הוא ה"ל המקום סימן דהכי קי"ל וממ"נ יטול ויכריז אם דרך נפילה הרי הוא שלו ואם הניחן דרך הינוח יתן סי' במקום ויטול את שלו ודוחק לאוקמי מלתא דר"א בגוזלין דוקא או לפ' דס"ל מקום לא הוי סי' דלא כהלכתא ואפשר דמש"ה כתב הרמב"ם דאיירי אפילו במקום שיש בו סימן וכבר כ' שם המ"מ והכ"מ ליישב סוגיא דשמעתין אליביה בריש פט"ו מהלכות אבידה אבל קשה שלא דקדקו ליישב ההיא דצבורי פירות וכמגדלין ואפשר שהרמב"ם מפ' דאיירי בעבר ונטלן וזה דוחק. ולענ"ד נראה ליישב דברי הרמב"ם משום דבלא"ה תקשה ההיא דצבורי פירות ומעות כמגדלין היכי משכחת לה דרך הינוח במקום דשכיחי אינשי דהא ה"ל אבידה מדעת שאין דרך להניחם על פני השדה אע"כ דהתם איירי שהניחן דרך מתעסק ושכחן כגון בציבורי פירות לפני מקום מוכרי פירות ומעות לפני השולחני ששם דרך להניחם כך לפניו ואח"כ הלך לו ושכחן ואם כן מש"ה קאמר שפיר דנוטל ומכריז שזה המקום אינו משתמר לדעת הבעלים אבל הכא איירי שמצאן במקום שיש להסתפק שהבעלים הניחום שם בדרך מונח קיים שהמקום משתמר לדעתם ואם כן אפילו יש בו סימן לא יטול לכתחילה ויכריז דאפוכי מטרתא ל"ל ואם כן לפ"ז לענין דינא לא פליגי הרמב"ם וש"פ אלא במה שכ' דג' חלוקי דינים יש דהיינו במשתמר ואינו משתמר ומשתמר לגמרי ואינו משתמר כלל ולהרמב"ם אינן אלא ב' דהיינו מקום שדרך להניח או אין דרך להניח ולשיטתו נתיישב ג"כ ל' משנתינו דדין הגוזלות ודין הכלים באשפה דין א' להם אע"ג דכלים באשפה דבר שיש בו סימן היא מ"מ כיון דבשניהם המקום משתמר לדעת הבעלים דין א' להם אבל לשיטת רש"י ותוספות צ"ל דאשפה הוי משתמר לגמרי מש"ה לא יגע בו אפילו ביש בו סי' משא"כ בגוזלות אחר הגפה דלא הוי משתמר כ"כ ודו"ק ועיין מ"ש עוד בסמוך:

בפרש"י בד"ה ואם נטל לא יחזיר דהא ליכא דיהיב סימנא עכ"ל. ובפרק המפקיד דף ל"ז מפורש יותר בל' רש"י דלא אמרינן דזכה המוצא לגמרי משום דבאיסורא אתא לידיה דנהי דספק הוא אפ"ה לא מצי לזכות בה מספיקא כדמוכח לעיל גבי יאוש של"מ ומה שיש לדקדק מהא דאמרי' במגדלין אימר אתרמי ונפיל כתבתי לעיל ומסיק רש"י שם דיהא מונח בידו עד שיבא אליהו וכ"כ התוספות כאן והיא הסכמת הפוסקים ומה שהקשו בתוספות על פרש"י מאי קמ"ל דלא יחזיר לשום אדם פשיטא כיון דלא ידע למי יחזיר דהא ליכא סימן יש ליישב דקמ"ל דלא יחזיר לבעל השדה שנמצא בה והטעם דאזלינן בתר רובא דעלמא ומה שיש לדקדק עוד עיין מ"ש בסמוך בל' התוספות:

בתוספות בד"ה ואם נטל כו' ויש לפ' דמיירי בספק אבידה כו' עד עתה שהוא ספק וחייב בשמירה כדין אבידה ממש כו' עכ"ל. ואף ע"ג דע"כ הכא באין בו סי' איירי כשיטת רש"י שכן נראה להדיא מל' התוספות והדין בזה לשיטתם שיהא מונח ביד המוצא לעולם אפ"ה שייך ביה חיוב שמירה דשמא יביא הלה עדים שהוא שלו ויטלנה שזה לא זכה בה מדין יאוש כיון דבאיסורא אתא לידיה וכמ"ש מצאתי אח"כ בל' רש"י בפרק המפקיד אבל מ"מ תמיה לי טובא על פי' התוספות שפירשו דהאי לא יחזיר אינו רשאי להחזיר הוא ואמאי לא יחזירנו למקום שנטל שדבר נראה לעין השכל הוא דודאי ניחא להו לבעלים טפי שיחזיר למקום שנטל כדי שיבאו ויקחו את שלהם דהא המקום משתמר ממה שהיה ביד זה עד שיחזרו אחר עדים דלא שכיחי מלתא להביא עדים כיון דליכא סי' ועוד דכולי האי ואולי שהרי בעל אבידה אינו יודע על מי לחזור כיון שהלה אינו מכריז ואם נדחקו התוספות לזה משום לישנא דלא יחזיר דלא ניחא להו בפרש"י כמו שהקשו בסוף דבריהם ולא ניחא להו ג"כ לפ' כפי' הרמב"ם דלא יחזיר היינו שזכה המוצא לגמרי ואינהו לא ס"ל הכי אלא שיהא מונח עד שיבוא אליהו כמבואר בפוסקים מ"מ אכתי הוי מצי לפרושי דלא יחזיר היינו שאין צריך להחזיר למקום שנטל אלא שיהא מונח בידו כמו שהדין באמת לדעתם אבל מ"מ אין כאן הכרח לפ' שאם רצה להחזיר למקום שנטל אינו רשאי שהשכל מנגד זאת הסברא וצ"ע לשיטתם אבל לשיטת הרמב"ם האי לא יחזיר היינו למקום שנטל אלא אם אין בו סימן זכה לעצמו ואם יש בו סי' נוטל ומכריז ובאמת פשטא דלישנא דר"א הכי משמע דלכתחילה לא יטול ממקומו ואם נטל לא יחזיר והיינו ככל ספיקי דדינא דקי"ל דמספיקא לא מפקינן מיד המוחזק ומה שהקשו עליו כל המפרשים מ"ש משאר ספיקי באבידה דאזלינן לחומרא ולענ"ד דשאני התם כיון שיכול לברר הספק ע"י הכרזה כגון במחצה עכו"ם ומחצה ישראל וכיוצא בו וכמ"ש התוספות דף כ"ג בד"ה והאיכא עכו"ם משא"כ הכא דא"א לתקן הספק להכריז דהא ליכא סימנא והא דאמרינן ג"כ לענין יאוש של"מ דאפילו ספק אם ידע ונתייאש לא זכה המוצא עד שידע בודאי שנתייאש י"ל דשאני התם כיון דבשעת נפילה ממש ודאי לא ידע ולא נתייאש אם כן בשעת מציאה נמי יש לאוקמא אחזקתו שעדיין לא נתייאש אבל הכא בספק הינוח דהוי ספק השקול וא"א לתקן הספק הוי ככל ספיקי דממונא שאין מוציאין מיד המוחזק ועוד דמצינו ג"כ להדיא ספק במציאה לקולת המוצא בסוגיא דמגדלין דאמרינן אימר איתרמי ונפיל וכמ"ש שם אע"כ דהכל לפי ענין הספק וה"נ דכוותיה ואף כי אין תלמיד כמוני מכריע כתבתי להתלמד והמעיין יבחר ודו"ק:

בפרש"י בד"ה מחציו ולחוץ באחד מחורי הכותל הסמוכים לר"ה כו' דאע"ג דאמרינן לעיל ספק הינוח כו' הא מוקמינן למתני' בדשתיך כו' עכ"ל. וכ"כ התוספות ולולי דבריהם היה נ"ל בלא"ה דלק"מ דלכאורה איירי שהחור פתוח לצד ר"ה וא"כ כל שהוא מחציו ולחוץ מרגישין בו בני ר"ה וכיון דלאו דרך נפילה הוא אלא דרך הינוח במקום שאינו משתמר ה"ל אבידה מדעת ומש"ה זכה המוצא אח"ז ראיתי שהמ"מ כ' ג"כ בפרק ט"ז מהל' אבידה דהטעם כיון שהחור פתוח לר"ה ודאי מייאש דאיירי הכא ברוב עכו"ם ולענ"ד הוא דוחק דכולי פירקין לא איירי אלא ברוב ישראל ולפמ"ש אפילו ברוב ישראל מיתוקמא שפיר מה"ט דכתיבנא וצ"ע:

גמ'. המוצא סלע בשוק ומצאו חבירו ואמר לו שלי היא חדשה היא נירונית היא של מלך פלוני היא לא אמר כלום, ולא עוד אלא אפילו שמו כתוב עליה לא אמר כלום לפי שאין סימן למטבע דאמר דלמא אפוקי אפקה ומאיניש אחרינא נפל.
הראשונים נחלקו בביאור הדין דאין מחזירין מטבע אפילו בסימן, דהרי"ף והרמב"ם נקטו שאין סימן חל במטבע כלל, וגרסו בגמ' "דלמא אפוקי אפקה ומאיניש אחרינא נפל", דאפילו אם יש סימן מיוחד שנמצא במטבע אחת וכגון שיש נקב בצד אות פלוני לא הוי סימן, דחיישינן לרמאי - שהיה לו המטבע והוציאה והמטבע נפל מאדם אחר אלא דהוא מכיר את סימניה דהוא היה הבעלים הראשונים של המטבע. וכן מבואר מדברי הרמב"ם (פי"ד מהל' גזו"א ה"י) וז"ל המוצא סלע בשוק מצאו חבירו ואמר לו שלי היא וחדשה היא של מדינה פלונית היא ושל מלך פלוני אפילו אמר שמי כתוב עליה לא אמר כלום ואינו חייב להחזיר, שאין סימני המטבע סימן מפני שחזקתו להוצאה, ואנו אומרין שלו היתה והוציאה מידו ונפלה מיד אחר וכו' עכ"ל. אולם עיין בר"ן (הובא בשיטמ"ק דף כה: ד"ה ולא עוד וכו' שאין סימן למטבע) וז"ל ולאו למימרא דחיישינן שמא לא אבד הוא כלום אלא אחר, דא"כ היאך ידע זה דההוא אחרינא אבד את שלו עד שהוא בא ונותן סימנין, אלא דחיישינן שמא היו לו שנים או שלשה שהיה שמו כתוב עליהם, והוציא האחד ואבד האחרת, ואותה שהוציא ג"כ נאבדה מיד אותו וכו' עכ"ל. ולכאורה נראה דלפי הר"ן הסימן במטבע אינו סימן דוקא באופן דיש לחשוש שהסימן שנתן היה על כמה מטבעות (כגון סימן דשמו), ולכן הסימן שנתן אינו מוכיח שזוהי המטבע שאבד, דדלמא חבירו נמי אבד מטבע כזה שיש בו הך סימן דשמו. אמנם אם היה נותן סימן מיוחד, שאין לחשוש שמא היו לו כמה מטבעות עם אותו סימן, כגון נקב יש בצד אות פלוני אזי היו מחזירין לו את המטבע.
ובביאור פלוגתתם נראה דלפי הרמב"ם אם לאחר שנתן את הסימן עדיין יש חשש שמא הוא רמאי, דשמא ידע את הסימן ברמאות וכגון במטבעות שעוברות מיד ליד, אזי אין מחזירין לו את האבדה. משא"כ הר"ן סובר דאעפ"כ מחזירין לו את האבדה. ונראה דיסוד שיטת הר"ן הוא שהנותן סימן נאמן לומר שאינו רמאי ושהוא הבעלים. משא"כ הרמב"ם סובר דאינו נאמן, ויש לחשוש לרמאות אפילו כשנתן את הסימן. ויתכן לפרש פלוגתתם עפי"ד הגר"ח זצ"ל (עיין לעיל בשיעורים) שביאר דבהשבת אבדה יש דין דב"ד טוענין כנגד מי שבא ואמר את הסימן, דדלמא יש אדם אחר שהוא בעל האבדה, דאבד אבידה כזו עם סימנים אלה, ודלמא מי שבא לפנינו וטוען דהיא שלו הוא רמאי. דהרמב"ם סובר דטענינן כנגד זה שבא ואמר את הסימן שבמטבע דלמא ראה אותה תחילה ורמאי הוא. ואילו הר"ן סובר דזה שנתן את הסימן נאמן דלא חוששין לרמאי, דלא טענינן לבעלים שאינם לפנינו לטעון כנגד זה שבא שטוען דהאבידה היא שלו ונותן את סימניה. ולפי"ז י"ל דהרמב"ם והר"ן נחלקו ביסוד הדין דהשבת אבדה בסימנים, דהר"ן סובר דהסימן חל ביחד עם נאמנות הטוען, והטוען שנתן סימן נאמן ולא חיישינן שמא הוא רמאי ומחזירין לו את האבדה משום דיש לו נאמנות. משא"כ לפי הרמב"ם נותן הסימן אינו נאמן, ומחזירין לו את האבדה מחמת עצם הסימן שנתן, דהסימן הוי מברר בפני עצמו.
משנה. מצא אחר הגפה או אחר הגדר גוזלות מקושרים וכו' הרי זה לא יגע בהן. עיין בתוס' (ד"ה אחר הגפה) וז"ל מקום שמשתמרות קצת אבל מצא במקום שאין משתמר כלל ודאי אבידה היא ונתיאשו הבעלים כיון שאין בה סימן, ולא מיירי הכא במשתמר לגמרי מדפריך בגמ' ולהוי קשר סימן כלומר ויטול ויכריז ובמקום המשתמר אפילו יש בו סימן לא יגע בו דהא תנן מצא כלי טמון באשפה לא יגע בו וביש בו סימן מיירי מדקאמר ואם מגולה נוטל ומכריז וכו' עכ"ל. ומבואר מתוס' דיש ג' אופנים: א) אם נמצאה האבידה במקום שאינו משתמר כלל - הרי אלו שלו, דודאי נתיאשו הבעלים, ב) אם נמצאה האבידה במקום המשתמר במקצת - בזה מיירי מתני' דלא יגע בהן משום דאין בהן סימן, ג) אם נמצאה במקום המשתמר לגמרי - דלא יגע בו כלל ואפילו אם יש בו סימן דלא הוי אבוד.
ונראה דאם מצא חפץ במקום המשתמר לגמרי יש איסור ליטלו ואפילו אם נוטלו בכוונה להכריזו ולהחזירו לבעלים, ולכאורה נראה דאם נוטלו עובר באיסור גניבה, דהנה עיין ברמב"ם (פ"א מהל' גניבה ה"ב) וז"ל אסור לגנוב כל שהוא דין תורה ואסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב על מנת להחזיר או על מנת לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל. וע"ש במגיד משנה שביאר דהאיסור לגנוב כל שהוא ואפילו פחות משוה פרוטה הוא משום דחצי שיעור אסור מה"ת. ויש להעיר דלפי"ז צ"ע מדוע כלל הרמב"ם דין זה ביחד עם האיסור לגנוב ע"מ לשלם. וביאר הגר"ח זצ"ל דבאמת אין האיסור דגניבת כל שהוא אסור מדין חצי שיעור, דשוה פרוטה אינה שיעור בחיוב כשיעור כזית דשוה פרוטה היא שיעור בחלות שם חפצא של ממון. ושיעור שוה פרוטה חלוק משיעור כזית - כי חצי זית של חלב הוי חפצא של חלב, אולם כשאוכל חצי זית חלב ליכא מעשה אכילת הגברא דאין אכילה פחות מכזית והשיעור דכזית הוי שיעור במעשה אכילה והחיוב דמלקות. משא"כ חצי פרוטה לא הוי חפצא של ממון כלל דהדין דשוה פרוטה הוי שיעור בחפצא של ממון. והגר"ח זצ"ל הביא ראייה לזה מהא דאיתא במשנה (לקמן נה א) דחמש פרוטות הן דיש דין של שוה פרוטה בגזילה בפדיון הקדש בקידושין במעילה ובהשבת אבידה, ולכאורה צ"ע דאי שו"פ הוי שיעור בממון המחייב בגזילה צ"ע מדוע יש דין של שו"פ בפדיון הקדש וקידושין, דלכאורה בקידושין ופדיון הקדש בעינן רק חפצא של ממון דליכא בהן דין שיעורין. ומוכח דשו"פ הוי שיעור בחפצא של ממון בכהת"כ ופחות משוה פרוטה אינו ממון כלל. ולפי"ז אין לומר דהאיסור לגנוב כל שהוא חל מדין איסור דחצי שיעור דכהת"כ, אלא דהוא איסור מיוחד דגניבה, והוא איסור טפל ללאו דגניבה ופטור ממלקות. דבכל התורה כולה חל חפצא של איסור אף בפחות מכשיעור (וכגון בחצי זית חלב), והשיעור דכזית אינו אלא שיעור במעשה העבירה המחייבת, משא"כ בפחות משו"פ אינה חפצא של ממון כלל ואינו נתפס באיסור גזילה. ועכצ"ל דגניבת פחות משוה פרוטה הוי איסור מיוחד של גניבה, ויסוד האיסור הוא דהתורה אסרה כל מעשה לקיחה של דבר שאינו שלו, ואע"פ שאינו לוקח ממון חבירו, מ"מ עושה מעשה גניבה כשלוקח דבר שאינו שלו. ויסוד האיסור דגניבה פחות משוה פרוטה הוי איסור גברא של לקיחת דבר שאינו שלו בלי רשות אע"פ שאין כאן גניבת חפצא של ממון. ולפי"ז י"ל דהאיסור לגנוב דרך שחוק וע"מ לשלם נמי אסור מדין זה. דאין כאן גניבת ממון המחייבת בכפל שאינו לוקח הממון בכוונה לעכבו לעצמו ומ"מ עבר על איסור גניבה משום שלקח דבר שאינו שלו מרשות חבירו בלי רשות, ואף אם מתכוון להחזירו או ע"מ לשלם. ולפי"ז נראה דמש"כ הרמב"ם "הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך" אין כוונתו לומר דהוי רק איסור דרבנן, אלא דהרמב"ם מבאר טעם האיסור ובאמת כל הני גווני דגניבה פחות משו"פ וע"מ להחזיר או לשלם אסורים מה"ת.⁵⁸ ולפי"ז נראה דאסור ליטול אבידה ממקום המשתמר ע"מ להחזירה לבעלים דעבר באיסור גניבה כגונב ע"מ להחזיר. ועוד י"ל דאסור ליטול את החפץ ע"מ להחזירו משום דמטריח הבעלים לרדוף אחריו לתת סימנים. ואסור לקחת החפץ ממקום המשתמר ולעשותו לאבוד לגבי הבעלים משום איסור העשה דהשב תשיבם. ועיין ברמב"ם (פט"ו מהל' גזלה ואבדה ה"א) וז"ל כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו לה ואם יבא ליטול אותה והיה דבר שאין בו סימן ה"ז אבד ממון חבירו בידו שהרי אין לו בה סימן להחזירה בו ואם היה דבר שיש בו סימן הרי זה הטריחן לרדוף אחריה וליתן סימניה ולפיכך אסור לו שיגע בה עד שימצא אותה דרך נפילה וכו' עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם מפרש דאסור ליגע בהן אף אם יש בהן סימן משום שמטריח הבעלים לרדוף אחריה. ונראה דאסור מדין איסור העשה דהשב תשיבם, דבלקיחתו הוא עושה את החפצא לאבוד ואסור לאבד ממון חבירו ואע"פ שיש בו סימן ודעתו להחזירו.
והנה הרמב"ם לא חילק בין אם נמצאה האבידה במקום המשתמר או במקום שאינו משתמר וס"ל דאם נמצאה אבידה שאין בה סימן בדרך הינוח לא יגע בה ואם עבר ונטלה לא יחזיר, ואם יש בה סימן ומצאה בדרך הנחה ונטלה חייב להכריז. ומשמע דאם מצא האבידה בדרך הנחה אף אם היא במקום שאינו משתמר כלל לא יגע בה. וצ"ע דלכאורה הויא אבידה מדעת והוי הפקר כמו פירות במכנשתא דבי דרי (כא.). ונראה דהרמב"ם פסק (בפי"א מהל' גזלה ואבדה הי"א) וז"ל המאבד ממון לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו, וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממנו לדעתו, ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר לו שנא' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דבאבדה מדעת אסור ליטול האבדה לעצמו אמנם אינו זקוק להחזיר את האבדה להבעלים, דחל פטור מחיוב השבת אבידה אבל לא פקע ממון הבעלים. וצ"ע דלכאורה אבידה מדעת הוי הפקר ואמאי אינו יכול ליטול האבדה לעצמו. וצ"ל דיש ב' גווני אבידה מדעת: א) שהבעלים אינו שומר את ממונו כבעלים דמתנהג בדרך שטות שאינו מפקח על ממונו, ובכה"ג חל רק פטור ממצות השבה אולם אין הממון הפקר. ב) שיודע הבעל מה שעושה ומפקיר את ממונו מדעת דאין אבידת הממון נחשב אצלו להפסד. ונראה דבמכשנתא דבי דרי הו"ל אבידה מדעת באופן שמפקיר את ממונו מדעת ובכוונה דאין איבוד הממון נחשב אצלו להפסד, ובכה"ג הוי הפקר והותר הממון לאחרים. משא"כ הכא דמיירי שטעה דלא שמר על ממונו כדרך הבעלים ונהג בדרך שטות דהניח חפץ שאין בו סימן במקום שאינו משתמר כלל, ולשיטת הרמב"ם בכה"ג לא הוי הפקר ועדיין הוי ממון הבעלים, ומשו"ה לא יגע בהן, דבאבדה מדעת חל רק פטור ממצות השבה, ומ"מ הממון אינו הפקר ואסור למוצא לקחת האבדה לעצמו.⁵⁹.
גמ'. והוה ליה ספק הינוח ואמר רבי אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר.
ענין ספק הינוח
א.
בדין ספק הינוח לא יטול
עיין ברש"י (ד"ה ואם נטל לא יחזיר) וז"ל דליכא דיהיב סימנא עכ"ל. ומבואר דרש"י מפרש דלא יחזיר למי שבא וטוען דהוי שלו משום שאינו נותן סימן. ועיין בתוס' ד"ה ואם נטל בא"ד וז"ל ויש לפרש דמיירי הכא בספק אבידה דאפילו הניחה בעלים שם מדעת דומה ששכחוהו, דבלא משתמר כי אם מקצת מיירי דומיא דמתני' וכו' ולכך אם נטל לא יחזיר דהשתא אבידה היא ושכחוה הבעלים, וכיון שאם היה יודע שהיא אבידה היה מחויב בהשבתה בלא שום הגבהה אם היה יודע של מי הוא דכיון שהוא משתמר קצת לא יתיאשו הבעלים היכא דהגביה הוי מחויב בשמירתה מספק לרבה הוי שומר חנם ולרב יוסף שומר שכר עד שתבא ליד הבעלים, ולא דמי לזקן ואינה לפי כבודו וכו' היינו משום דזקן לא מחייב בהשבה כלל ולכך כי יחזיר למקומה אינו חייב בשמירתה וכן צלוחית דפרק הספינה (פז:) לא מחייב כלל בנטילה דאבידה מדעת היא ואינו חייב כלל בהשבתה אבל הכא אם היה יודע שהיא אבידה היה חייב ליקחנה ולהשיבה לבעלים אם היה יודע של מי הם, עתה שהוא ספק אם הגביה חייב בשמירתה כדין אבידה ממש וכו' וכן הא דתניא לקמן מצא טלית או קרדום בצד גדר אין זו אבידה ולא יגע בו אפילו יש בו סימן מיירי במקום המשתמר אי נמי לדעת הניח שם ולא יגע בו דדרך פועלים שמניחין טליתן או קורדומם בצד גדר של אותה שדה. ולפירוש רש"י דפירש דלא יחזיר דליכא איניש דיהיב סימנא קשה דפשיטא דלא יחזירנו לשום אדם שאינו יודע מי הם הבעלים כיון שאין בו סימן עכ"ל. ומבואר דתוס' מפרשים "ואם נטל לא יחזיר" היינו שלא יחזיר למקומו דנתחייב בשמירה מספק. והתוס' ס"ל דהא דאמרינן "ספק הינוח לא יטול" היינו בדבר שאין בו סימן שנמצא במקום המשתמר קצת, אמנם אי הוי דבר שיש בו סימן יטול ויכריז באופן שנמצאה האבידה במקום המשתמר קצת, אולם אם היא במקום המשתמר לגמרי לא יגע בה דאינה אבידה. וכ"כ המגיד משנה (פט"ו מהל' גזלה ואבדה ה"א) וז"ל ולפי הנראה מהסוגיא וכו' ספק הינוח לא יטול אלא בשאין בו סימן אבל כשיש בו סימן לא, אלא יטול ויכריז, וכ"כ הרשב"א ז"ל וז"ל אם הוא ספק הינוח ואין בו סימן הרי זה לא יטול ואם נטל לא יחזיר ואם יש בו סימן נוטל ומכריז דהינו אבידה דחייבה התורה להזקק לה ליטול ולהכריז והיינו דאקשינו הכא ולהוי קשר סימן וכו' כלומר יטול ויכריז ויתן הבעל סימן קשר או מקום עכ"ל. אמנם מסתימת לשון הרמב"ם משמע דס"ל דספק הינוח לא יטול אף בדבר שיש בו סימן (וכן דייק המגיד משנה בדעת הרמב"ם עיי"ש), ועוד יש לדייק דהרמב"ם לא חילק כלל בין מקום המשתמר למקום שאינו משתמר, ומשמע דס"ל דספק הינוח לא יטול אף בדבר שיש בו סימן שנמצא במקום שאינו משתמר כלל. ולפי"ז נמצא דנחלקו הראשונים בתרתי, א) אם נמצאה האבידה במקום המשתמר קצת ויש בה סימן - דלפי הרמב"ם לא יטול אלא יניחנה במקומה, ואילו לדעת הרשב"א והמ"מ יטול ויכריז. ב) אם נמצאה האבידה במקום שאינו משתמר כלל ויש בו סימן דלהרמב"ם לא יטול ולשאר הראשונים נוטל ומכריז. וצ"ב מהו יסוד מחלקותם.
ולכאורה היה נראה לפרש בב' אופנים, א) כשמצא את האבידה במקום המשתמר קצת החפץ הוי אבוד מאחר שיתכן שיבא אדם ויקחנו לעצמו. אמנם הרמב"ם סובר דאעפ"כ לא יטול משום דשמא הבעלים לא ישמעו את ההכרזה, ויתכן שאם יטול ויכריז יגרום הפסד ממון לבעלים שלא ישמעו ההכרזה ויחזרו ליטלו ממקום הנחתו ולא ימצאוהו ויפסידו את ממונם. ואע"פ שיש ספק איסור דלא תוכל להתעלם ס"ל להרמב"ם דבכה"ג שוא"ת עדיף. ואילו שאר הראשונים סברי דשוקלים את האפשריות, ומכיון שיש צד שאם לא יטול וינחיהו במקומו אזי עשוי לבא א' מן השוק ויטלו ויאבד ממון הבעלים אמרינן דהמוצא יטול ויכריז, ואע"פ שיש סיכוי שלא ישמעו הבעלים ההכרזה ויפסידו את ממונם, מ"מ שוקלים הסיכויים לקיים השבה מול הסיכוי שיגרום הפסד לבעלים. ואמרינן דעדיף ליטול ולהכריז. ולפי"ז יתכן דפלוגתא זו נוגעת לכהת"כ אי שוקלים האפשריות והסיכויים של הצלחת פעולה מול הסכנה של הפסד אם יעשו את הפעולה, ואם הרוב מכריע דהאפשרות להרויח יותר גדול מהאפשרות של הפסד אזי לוקחים את הסיכון (ולמשל בשאלה האם לעשות ניתוח מסוכן או לא), או דמ"מ שוא"ת עדיף. ב) יתכן לפרש דזוהי מחלוקת מסוימת רק בדיני השבת אבידה, דהרמב"ם סובר דמכיון דהוי ספק הינוח ויש אפשרות שאם יטול המוצא את האבדה ויכריז יגרום הפסד ממון לבעלים, משו"ה לא חל בספק הינוח האיסור דלא תוכל להתעלם. ואילו שאר הראשונים ס"ל דמכיון דאילו היה יודע מי הם הבעלים היה חייב להחזיר להם אזי חל האיסור דלא תוכל להתעלם, ולפיכך בספק הינוח הוי ספק לא תוכל להתעלם - וספק מה"ת לחומרא, ולכן אם יש בו סימן חייב ליטול ולהחזיר. ומאידך הרמב"ם סובר דמכיון שאם יטול יש אפשרות שיזיק ויפסיד את ממון הבעלים לא חל הלאו דלא תוכל להתעלם, דספק הפסד והיזק לבעלים מפקיע את הלאו דלא תוכל להתעלם. ועיין ברמב"ם (פט"ו מהל' גזלה ואבדה ה"א) שכתב דלא יגע בו באופן שנמצאה האבידה בדרך הנחה, ואח"כ הוסיף דאף בספק הינוח לא יטול. ונראה דהיכא דמצאה בדרך הנחה ליכא לאו דלא תוכל להתעלם דהוי הנחה מדעת ולא הוי אבידה כלל, וה"ה בספק הינוח לא חל לאו דלא תוכל להתעלם. משא"כ התוס' ס"ל דאף בודאי הינוח אם יש בה סימן והוי במקום שאינו משתמר כלל צריך ליטול ולהכריז, דהתוס' סברי דהחפץ הוי אבוד מחמת דהוי במקום שאינו משתמר. ויש להוסיף דלפי"ד הגר"ח זצ"ל דהגוזל ע"מ לשלם עובר באיסור גזילה, י"ל שאם מצאה בדרך הנחה יש איסור גזילה לנוטלה ואפילו אם נטלה ע"מ להחזירה, ולפי"ז י"ל דספק הינוח הוי ספק איסור דלא תגזול, ואתי שפיר שיטת הרמב"ם דאף אם יש בו סימן בספק הינוח לא יטול, דהספק שמא יעבור על איסור גזילה בידיים מתיר הלאו דלא תוכל להתעלם, ומשו"ה קיי"ל דספק הינוח לא יטול בכל גווני. ואילו לפי התוס' דס"ל דבספק הינוח אם יש בו סימן נוטל ומכריז, י"ל דהיינו משום דמאחר שנוטלו ע"מ לקיים מצות השבת אבידה ליכא שום איסור דלא תגזול, ומכיון שיתכן שיקיים מצות השבה עדיף ליטול החפץ מלהשאירו במקומו.
ובמצא אבידה במקום שאינו משתמר כלל אם יש בו סימן לפי התוס' נוטל ומכריז אע"פ שנמצא בדרך הנחה, דהוי אבוד מחמת שנמצא במקום שאינו משתמר כלל והוי בכלל מצות השבת אבידה. ואילו הרמב"ם סובר דלא יטול משום דס"ל דיש גזה"כ מיוחדת דבעינן "נדחים בדרך" להיות בכלל אבידה, ואם החפץ נמצא בדרך הנחה אינו בכלל "נדחים", וכמוש"כ הרמב"ם (בפט"ו מהל' גזו"א ה"ב) וז"ל כיצד דרך הנחה כגון שמצא חמור או פרה רועים בדרך ביום או שמצא כלי מכוסה באשפה הרי זה לא יגע בהן שנאמר נדחים אבל אם מצא חמור וכליו הפוכים ופרה רצה בין הכרמים או כלי מגולה באשפה הרי זה אבידה ונוטל ומכריז עכ"ל.
והנה עיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזלה ואבדה הי"א) וז"ל המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו השליך כיסו ברה"ר והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו. ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד לדעתו עכ"ל. ונראה דיש שתי הלכות ברמב"ם דין אבידה מדעת (בפי"א מהל' גזו"א הי"א) ודין הנחה מדעת (פט"ו מהל' גזו"א ה"ב). ובדין אבידה מדעת (בפי"א מהל' גזו"א הי"א) פסק דליכא כלל איסור דלא תוכל להתעלם ומצות השבת אבידה, ואפילו אם נטלו אינו חייב להכריז ולהחזיר את האבידה לבעלים. משא"כ (בפט"ו מהל' גזו"א ה"ב) כשמצא אבידה בדרך הנחה כתב הרמב"ם "לא יגע בהן שנאמר נדחים", ונראה דר"ל דלכתחילה לא יגע בהן ואינו זקוק להן, אבל בדיעבד אם נטלו חייב להכריז (אע"פ שאינו נדח). דהגזה"כ דנדחים הוי רק פטור מהלאו דלא תוכל להתעלם, אבל אף אם אין החפץ "נדחים" חל בו מצות עשה דהשבת אבידה. וי"ל דאם אינו נדח אין החפץ "אבוד" אולם לאחר שנטלו והגביהו הו"ל "אבוד" וחל בו מצות השבת אבידה. משא"כ בגוונא דאבידה מדעת (בפי"א מהל' גזו"א הי"א) דהו"ל "אבוד" מעיקרא ואין נטילת החפץ עושה החפץ לאבוד, וליכא מצות השבת אבידה משום דהויא אבידה מדעת. אמנם אע"פ שאין מצות השבת אבידה ולאו דלא תוכל להתעלם חלין באבידה מדעת מ"מ אין היתר ממון ליקח את החפץ לעצמו.
אולם יש לעיין מ"ש אבידה מדעת דליכא בה היתר ממון מאבידת עכו"ם ואבידה פחות משו"פ דחל בהו היתר ממון להתירה למוצא מחמת חלות שם אבידה שבחפצא. ונראה לומר דהפטור דאבידה מדעת שנלמד מקרא דאשר תאבד ממנו הוי פטור רק מהקום עשה דהשב תשיבם אבל עדיין חל באבידה מדעת איסור עשה דהשב תשיבם - דאסור ליקח את האבידה לעצמו. משא"כ באבידת עכו"ם ואבידה פחות משוה פרוטה ליכא אפילו האיסור עשה דהשב תשיבם, ומשו"ה האבידה מותרת.
א"נ י"ל דאבידה מדעת אינה אבידה כלל, דמופקעת היא לגמרי מחלות שם אבידה, ומשו"ה לא חלין בה מצות השבת אבידה כלל, ואף אם נטלה לא קנה המוצא דדוקא אבדה גמורה קנויה למוצאה. משא"כ אבידת עכו"ם ואבידה פחות משו"פ דחל בהן חלות שם אבידה אך אין בהן מצות השבת אבידה, ומכיון דהויין אבידות גמורות אך בלי מצות השבה הנוטלן קנאן מדין אבידה. מאידך בהנחה מדעת אין החפצא אבידה כל זמן שהיא מונחת. אך משנטלה המוצא נעשה החפצא לאבידה וחייב להחזירה דחל עליה מצות השבת אבידה דדין "נדחין בדרך" אינו תנאי בחלות שם אבוד - דאפילו אם אין החפץ נדח בדרך הוי אבוד - אלא דחל תנאי בעלמא באיסור לא תוכל להתעלם דאם אינו בכלל "נדחין בדרך" חל בו פטור מאיסור העלמא. ויש חילוק בין חפץ שמונח מדעת לבין אבידה מדעת, דבאבידה מדעת החפצא לגמרי מופקעת מחלות שם אבידה ודין השבה, ואף אם משיבה אינו מקיים מצות השבת אבידה, משא"כ בחפץ שמונח מדעת דהוי אבידה אלא דפטור מלאו דלא תוכל להתעלם דאינו בכלל "נדחים", אך משנטלה חלה עליו מצות עשה דהשבת אבידה ושפיר מקיים בה מצות השבת אבידה.
ב.
ביאור שיטת הרמב"ם דספק הינוח לא יטול ואם נטלו זכה בו
עיין ברמב"ם (פט"ו מהל' גזו"א ה"א) וז"ל כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו לה ואם יבא ליטול אותה והיה דבר שאין בו סימן הרי אבד ממון חבירו בידו שהרי אין בו סימן להחזירה בו ואם היה דבר שיש בו סימן הרי זה הטריחן לרדוף אחריה וליתן סימניה ולפיכך אסור לו שיגע בה עד שימצא אותה דרך נפילה. אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירה לשם. ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א דבר זה אינו מחוור אצלי שיזכה בו לעצמו לעולם אלא יעמוד בידו עד שיבא אליהו עכ"ל. ועיין במגיד משנה שם וז"ל זו באמת קשה בודאי והיאך יזכה בו ויהיה שלו, והלא קודם יאוש בא לידו ואין צ"ל בודאי הניח דלאו כל כמיניה לנוטלו ויזכה בו אלא אפילו ספק הינוח ודאי לא זכה בו, דהא ספקא הוא אם הוא דרך נפילה וזכה בו כדין המוצא דבר שאין בו סימן או שהוא דרך הנחה והרי בא לידו קודם יאוש וספקא בכה"ג לחומרא, וכמש"כ בפי"ד ה"ה ביאוש שלא מדעת, וכבר השיגו הר"א ז"ל וכתב יעמוד עד זמן אשר יבא אליהו והאמת כדבריו וכ"כ הרמב"ן ז"ל זה לשונו ואיהו לא קני בהאי יאוש דבאיסורא אתא לידיה, וכן דעת הרשב"א ז"ל וכן דעת רבנו יונתן ז"ל עכ"ל.
ובכתבי הגר"ח זצ"ל משיעוריו בוואלאזין (עיין בשיעורי רבנו חיים הלוי עמ"ס ב"מ דף כה. ד"ה ואם נטל לא יחזיר) כתב ליישב את שיטת הרמב"ם, וז"ל ואשר יראה ליישב דעת הרמב"ם דהנה בהינוח לא הוי אבידה כלל, וא"כ הא הוי גזילה מי שנוטלו, ובספק הינוח חשיב ספק גזילה. אכן במוצא אבידה קודם יאוש כיון דהויא אבידה ודאית, א"כ הוי משיב אבידה ובספק חשיב ספק מוצא אבידה. והנה יעויי"ש בגמ' ב"ק (דף קיד.) נטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שנתייאשו הבעלים. וכבר הקשו הראשונים (עיי"ש ברש"י ד"ה הרי ובתוס' דף סז: ד"ה אמר) דהא יאוש דאיסורא לא קני. ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' גזלה ה"י) שכתב הטעם משום ספק גזילה וז"ל נטלו מוכסין כסותו והחזירו לו כסות אחרת נטלו חמורו והחזירו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שזו כמכירה היא וחזקתן שנתיאשו הבעלים מהן ואינו יודע בודאי שזו גזלה וכו' עכ"ל. וחזינן לדעת הרמב"ם דודאי יאוש וספק גזילה קני. ולפי"ז הכא גבי ספק הינוח כיון דהוי ודאי יאוש וספק גזילה שפיר מותר וזכה בו. והנה יעויין ברמב"ן (במלחמות ה' דף כו:) שכתב דלהכי לא מהניא יאוש גבי מוצא אבידה מפני שהאבידה ברשות הבעלים דרשות השומר כרשות הבעלים דמי. ולפי"ז הא נמצא דגבי אבידה ליכא יאוש כלל וגם יאוש ושינוי רשות או שינוי השם דמהני גבי גזילה לא מהני גבי אבידה, וא"כ בספק שומר אבידה הוי ספק בהיאוש, וע"כ באמת לא מהניא, משא"כ בספק הינוח דהוי ספק גזילה והוי ודאי יאוש שפיר זכה בו וכש"נ. והראב"ד לטעמיה אזיל דכתב שם הטעם דהוי שינוי רשות⁶⁰ וחזינן לדעתיה דיאוש לחוד לא מהניא אף בספק גזילה, וע"כ שפיר כתב הכא דיהא מונח, וכש"נ עכ"ל הגר"ח זצ"ל. הגר"ח זצ"ל ביאר דלשיטת הרמב"ם ודאי יאוש וספק גזילה קני, וכדמוכח ממה שפסק (בפ"ה מהל' גזילה ה"י) לענין נטלו מוכסין חמורו והחזירו לו חמור אחר. וה"ה לגבי ספק הינוח אם נטלה זכה בה דהוי ספק גזילה וודאי יאוש. ונראה לבאר דברי הגר"ח זצ"ל דיאוש מועיל לקנות בספק גזילה משום דהמוצא הוי תפוס, וליכא חזקת מרא קמא מאחר שנתיאשו הבעלים, דאע"ג דבעלמא יאוש בכדי לא קני בגזילה מ"מ מהני היאוש לבטל החזקת מרא קמא של הבעלים, ואם נטלו זוכה המוצא מספק. אמנם נראה דכ"ז רק בספק גזילה דחל חלות שם יאוש בכדי בגזילה, דאע"פ שאינו קונה אך מ"מ היאוש מועיל להפקיע החזקת מרא קמא, והמוחזק התופס זוכה מספק. משא"כ יאוש בספק אבידה דאם נטלה קודם יאוש ליכא חלות יאוש כלל, וחזקת מרא קמא קיימת ולכן אין התופס זוכה בה כנגד המרא קמא, דלית ליה לתופס טענה וחזקת מרא קמא עדיפא מתפיסה בלי טענה.
אמנם יל"ע בדברי הגר"ח זצ"ל דלכאורה גם כשהאבידה נמצאה בדרך הנחה הריהי אבידה, והא דאינו חייב בהשבה לשיטת הרמב"ם הוא מגזה"כ מיוחדת לענין הל"ת דלא תוכל להתעלם דבעינן "נדחים בדרך", דאם נמצא החפץ בדרך הנחה לא הוי בכלל "נדחים בדרך", ומותר להתעלם ולא לקחתה (וכמש"נ לעיל). וא"כ צ"ע מדוע נקט הגר"ח דבודאי הינוח חל איסור גזילה כשנוטלו, דלכאורה אי הוי אבוד ואינו ברשות הבעלים אינו עובר על איסור גזילה בנטילתו אלא על איסור מזיק. ועוד יש להעיר דאפילו אי נימא דנדחין הוי שיעור בחלות שם אבוד, ואם נמצא החפץ בדרך הנחה לא הוי אבוד כלל, ואסור ליטלו מדין גזילה, מ"מ נראה דליכא בנטילת החפץ קניני גזילה וקעבר רק על איסור גזילה, דהוי כגוזל ע"מ להחזיר דליכא קניני גזילה, ורק עבר על איסור גזילה, וא"כ צ"ע אמאי מהני יאוש דלכאורה יאוש חל ומועיל לקנות רק היכא דיש קניני גזילה. ומבואר לפי"ז דהגר"ח זצ"ל נקט דנדחין הוי שיעור בחלות שם אבוד ואינו תנאי בעלמא במצות השבת אבידה.
ויתכן לומר דמכיון דהוי דבר שאין בו סימן אזי י"ל דכשנוטלה אינו נוטלה ע"מ להחזירה דהרי אין בה סימן, אלא נוטלה ע"מ שיהא מונח עד שיבא אליהו, ואף נטילה זו נחשבת כגזילה גמורה עם קניני גזילה, משום דנוטל את החפץ מהבעלים ומונע מהם ליהנות מהחפץ. ודמי לזורק מטבע לים הגדול במים עכורים (ב"ק צח. "דשקליה בידיה מיגזל גזליה") דאסור משום גזילה, אע"פ שאין הזורק נוטל את המטבע לעצמו, אלא מאבד את המטבע מהבעלים ומונע מהם להשתמש בו. אמנם עיין בתוס' (ב"ק דף נו: ד"ה פשיטא) שכתבו בשם הירושלמי דהא דתנן (ב"ק נה ב) הוציאוה ליסטים מן הדיר והזיקה חייבים הליסטים לשלם, מיירי שהוציאוה ע"מ לגוזלה דאזי חייבים בתשלומי נזק, משא"כ אם הוציאוה ע"מ לאבד דפטורין. ודייקו האחרונים דלפי הירושלמי אם הוציאוה הלסטים ע"מ לאבד אינם חייבים בתשלומי נזק, ומשמע דהירושלמי ס"ל דהגוזל ע"מ לאבד אינו גזלן כלל, מכיון שאינו לוקח את החפץ לעצמו. וא"כ שוב צ"ע בדברי הגר"ח זצ"ל דנקט דהנוטל אבידה בספק הינוח הוי ספק גזילה.
ברם הגר"ח זצ"ל נקט דהגוזל ע"מ לאבד הוי גזלן וחייב בהשבת הגזילה. והא דאיתא בירושלמי דבגוזל ע"מ לאבד פטור מניזקין י"ל דהיינו משום דנהי דהגוזל ע"מ לאבד עבר על איסור גזילה, ומשו"ה חייב באחריות ובמצות השבה אבל בגוזל ע"מ לאבד ליכא קניני גזילה שלא התכוון לקנות החפץ, ומשו"ה אינו חייב בנזקין מדין בעל המזיק. ולפי"ז אמר הגר"ח זצ"ל דאף שואל שלא מדעת דהוי גזלן אמנם היינו רק לענין איסור גזילה אולם ליכא לשואל שלא מדעת קניני גזילה ומשו"ה סובר הראב"ד (בשיטמ"ק לב"ק דף צז. ד"ה אי נחית) דשואל שלא מדעת חייב במתה מחמת מלאכה ובאונסין אמנם אינו קונה בשינוי. והביאור בזה הוא דשואל שלא מדעת עבר על איסור גזילה ומשו"ה חייב באחריות וחייב באונסין, אולם אין חלות קניני גזילה ולפיכך אינו קונה בשינוי. אולם נראה דיאוש מועיל בגוזל ע"מ לאבד, דיאוש אינו חל מדין קנין גזילה אלא מדין קנין אבידה, דכל גזילה נמי הויא אבידה וכדחזינן מהגמ' בב"ק (דף סו.) שלמד דין יאוש בגיזלה מדין יאוש דאבידה, דכל גזילה הויא נמי אבידה. ולכן אע"פ שאין לגוזל ע"מ לאבד קניני גזילה, מ"מ חל דין יאוש בגזילתו מדין אבידה ומועיל היאוש בספק גזילה להפקיע את החזקת מרא קמא, ומשו"ה המוצא יכול לתפוס את האבידה ולזכות בה מספק.
ועוד אמר הגר"ח זצ"ל ליישב את שיטת הירושלמי, דיתכן דיש נפ"מ בגוזל ע"מ לאבד בין אם מאבד החפץ בידיים לבין ציור שנאבד ממילא, דהירושלמי פוטר מתשלומי נזק דוקא היכא שהבהמה נאבדה מאיליה, דאזי אינו גזלן כלל. משא"כ בזרק מטבע לים דעביד מעשה איבוד בידים הריהו גזלן גמור. ולכאורה יש להביא ראייה לחילוק זה מדברי הרמב"ם (פ"א מהל' גניבה הי"ד) וז"ל גנב בהמה או כלי וכו' ובשעת הגניבה היה שוה ארבע ועכשיו בשעת העמדה בדין שוה שנים משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או ד' וה' כשעת העמדה בדין, היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמדה בדין ארבע אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או ד' וה' כשעת העמדה בדין, ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק שאם נאבד החפצא הגנוב מאליו הגנב משלם כפל כפי השער הכי זול בין שעת הגניבה לבין שעת העמדה בדין. משא"כ אם הגנב איבד את הגניבה בידים משלם כפל כפי שעת העמדה בדין. ונראה דהרמב"ם סובר דמעשה מזיק של איבוד הגניבה בידים מהוה מעשה גניבה המחייב כפל, דאיבוד החפצא מצטרף ומשלים את הגניבה הראשונה. ומשום כך ס"ל דהגנב מתחייב לשלם כפל יותר מכפי השיווי בשעת מעשה הגניבה הראשון. ולפי"ז יתכן דיש חילוק בגזילה בין הגוזל ע"מ לאבד בידים לבין הגוזל ע"מ לאבד מאליו, דהגוזל ע"מ לאבד בידים הוי גזלן גמור, דאיבוד החפצא בידים מצטרף ומשלים את מעשה הגזילה. משא"כ הגוזל ע"מ לאבד מאליו אינו גזלן כלל.⁶¹
אמנם יתכן לבאר שיטת הרמב"ם באופן אחר מדברי הגר"ח זצ"ל עפי"ד הכס"מ שם שתירץ את קושיית המ"מ, וז"ל ואפשר לומר לדעת רבנו דהא דאמרינן בר"פ אלו מציאות (כא:) בפלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת, הויא בדבר שאין בו סימן, ואיפסקא הילכתא כאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משום דהא לא ידע דנפל מיניה היינו לומר שאסור לו ליטלם, אבל אם עבר ונטלם זכה בהם, משום דכיון שהם בידו ואינו יודע למי יחזירם שהרי אין בהם סימן ולמקום שנטלם אין לו להחזירה כמש"נ, ממילא זכה בהם. דאין לנו לומר שיעמדו עד שיבוא אליהו אלא היכא דאתמר הכי בהדיא עכ"ל. ומבואר דהכס"מ סובר דספק יאוש שלא מדעת מותר אם עבר ונטל - דאפילו אם נטל את האבידה קודם יאוש שלא כדין מ"מ זכה בה משום שאין בה סימן ואינו יכול להחזירה, ולכן זכה בה ממילא. ונראה דהכס"מ מפרש קושיית הגמ' (כא:) "והא לא ידע דנפל מיניה" דהוי ספק יאוש שלא מדעת, ומשו"ה אסור ליטול המעות לכתחילה ואמאי תנן "הרי אלו שלו" דמשמע שמותר לקחת המעות לכתחילה. וע"ז מתרצת הגמ' דאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה והוי יאוש מדעת. אולם לפי הכס"מ למסקנת הגמ' ספק יאוש שלא מדעת מותר בדיעבד אם עבר ונטלו. וס"ל להכס"מ דבדבר שאין בו סימן לא חל דין באיסורא אתא לידיה לאביי.
והנה יש לעיין בביאור סברת הכס"מ דבספק יאוש אסור ליטול את החפץ לכתחילה אבל אם עבר ונטלו זכה בו. ולכאורה י"ל דלכו"ע אע"פ שנאבדה מ"מ קיימת חזקת מרא קמא ואין עצם חלות שם האבידה מפקיעה החזקת מרא קמא, ומשו"ה אסור ליטלם לכתחילה. והיכא דאם אזלינן בתר חזקת מרא קמא היה זוכה המרא קמא בחפץ אזי אזלנין בתר חזקת מרא קמא. אמנם בציור דספק יאוש, דאין אנו יודעים מיהו המרא קמא - או שהמוצא שתפס יטול את החפץ - או שיהא מונח, לא מהני חזקת מרא קמא לבטל את חזקת התפיסה. ולפי"ז י"ל שנחלקו הכס"מ והמ"מ בחזקת מרא קמא כנגד חזקת תפיסה, דלפי המ"מ חזקת מרא קמא מפקיע ומבטל את זכות התופס. והכס"מ סובר דאין חזקת מ"ק עדיפא מחזקת תפיסה אא"כ זוכה המרא קמא מחמת החזקה, ובלא"ה מועילה התפיסה. ולפי הכס"מ אע"פ דכשתפס זוכה בממון מדין ספק מ"מ נראה דעי"ז הויא ממונו בודאי ויכול לקדש בו את האשה. ונחלקו הכס"מ והמ"מ האם חזקת מרא קמא מבטלת לגמרי את התפיסה ומפקיעה קנין אחר (שיטת המ"מ), או"ד דחזקת מרא קמא הויא ראייה אלימתא מהראייה של חזקת תפיסה, אולם היכא דלא ידעינן מיהו המרא קמא אזי מועילה חזקת תפיסה (הכס"מ). ונראה דלפי"ד הכס"מ זכה בו מיד כשנטלו ואילו לפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל דזכה בו רק לאחר שנתיאשו לבסוף.
ועוד יתכן לפרש בשיטת הרמב"ם, דס"ל דבדבר שאין בו סימן לא חל דין באיסורא אתא לידיה אף אם הוי ודאי הינוח, ולפי שאין בה סימן ויש יאוש בעלים זכה בה לעצמו⁶². דהרמב"ם סובר דאע"פ דכשנטל את האבידה עבר בלאו דלא תגזול, מ"מ ליכא בכה"ג קניני גזילה דלא נטלה ע"מ לגוזלה, ודומה להגוזל ע"מ לאבד דעבר על איסור גזילה דקעביד מעשה גזילה אבל ליכא חלות קניני גזילה. והרמב"ם סובר דהדין דיאוש אינו קונה בגזילה היכא דבאיסורא אתא לידיה (כדמבואר ב"ק דף ס.) חל רק באופן שחלו קניני גזילה, דקניני גזילה מפקיעים קנין יאוש, אבל היכא דקעבר רק על איסור גזילה בלבד לא חל דין ביאסורא אתא לידיה דאיסור גזילה גרידא אינו מפקיע קנין יאוש. ונראה דהרמב"ם סובר דנעשה אבידה ע"י עצם הלקיחה ומועיל בה יאוש אע"פ שנעשה אבודה ע"י גזילה. משא"כ הראב"ד סובר שאינה יכולה להעשות אבידה ע"י לקיחת איסור, ולא חל בה שם אבידה ואין מועיל בה יאוש וע"כ פסק שיהא מונח עד שיבא אליהו.
ולפי"ד הגר"ח זצ"ל חל קנין יאוש רק בספק הינוח, ומש"כ הרמב"ם (פט"ו ה"א) "ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו" היינו רק בספק הינוח, אולם בודאי הינוח הוי ודאי גזילה ולא זכה בו. אולם לפימש"נ דבדבר שאין בו סימן ליכא דין באיסורא אתא לידיה, אזי י"ל דזכה בו לאחר יאוש אף בודאי הינוח.
והנה עיין ברמב"ם שפסק (פ"ט מהל' גזילה ואבידה ה"א) וז"ל הגוזל קרקע מחבירו והפסידה כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות וכו' חייב להעמיד לו בית או שדה כשהיו בשעת הגזלה או ישלם דמי מה שהפסיד, אבל אם נשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך. שהקרקע בחזקת בעליה קיימת ואין אחריות הפסדה עליו אא"כ הפסיד בידו מה שאין הדין כן במטלטלין כמו שביארנו עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א תימה הוא זה שהוא לא ביאר כן שהרי עשה העבדים כקרקעות לענין גזילה, שהרי הזקינו אומר לו הרי שלך לפניך וכו' אבל מ"מ נגזלים הם ונקנין ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי, ואמרינן העבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין אחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש, הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. ועיין בחידושי רבינו חיים הלוי (פ"ט מהל' גזו"א ה"א) שביאר הגר"ח זצ"ל דהראב"ד סובר דאע"פ שעבדים הוקשו לקרקע וקיי"ל דקרקע אינה נגזלת היינו רק לענין שלא חל קניני גזילה בעבדים, אבל מ"מ חל מעשה גזילה בעבדים (משא"כ בקרקע דליכא אפילו מעשה גזילה), ומכיון שחל מעשה גזילה בעבדים הריהן אבודין, וממילא חל בהו יאוש - דהא דחל קנין יאוש בגזילה ילפנין לה מאבידה (עיין ב"ק דף ס.), והיינו משום דעיקר דין יאוש נאמר באבידה אלא דכל גזילה הרי היא בכלל אבידה, ומשו"ה מועיל יאוש בעבדים דהויין אבודים מחמת מעשה הגזילה. ועוד אמר הגר"מ זצ"ל בשם אביו הגר"ח זצ"ל דיש להביא ראיה דיאוש בגזילה חל מדין יאוש דאבידה מהא דאיתא בגמ' בתמורה (דף ו.) דהא דשינוי קונה בגזילה תלוי בדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאי ס"ל דלא מהני אין שינוי קונה בגזילה, וצ"ע מדוע לא קתני נמי דיאוש קונה בגזילה רק אי ס"ל דאי עביד מהני. ותירץ הגר"ח דיאוש בגזילה אינה קנין גזילה בפ"ע אלא חלות קנין דחל מדין אבידה דכל גזילה נמי הויא אבידה ומשו"ה אף אי ס"ל דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני מ"מ יאוש קונה בגזילה מדין יאוש דאבידה, עכ"ד הגר"ח זצ"ל⁶³. ומבואר מדברי הגר"ח זצ"ל דחל שם אבידה בחפצא ע"י מעשה גזילה. ולפי"ז י"ל דהרמב"ם סובר דבדבר שאין בו סימן לא חל דין באיסורא אתא לידיה אף אם הוי ודאי הינוח. דאע"פ דכשנטל את האבידה עבר בלאו דלא תגזול, מ"מ נעשה חפצא של אבידה ע"י עצם הלקיחה, דאע"פ דהוי לקיחה באיסור חל בה שם אבידה, ולפי שאין בה סימן ויש יאוש בעלים זכה בה לעצמו, דמאחר שלא נטלה ע"מ לגוזלה ליכא קניני גזילה ולא חל בה דין באיסורא אתא לידיה.⁶⁴
ע"כ ענין ספק הינוח
תוס' ד"ה אם נטל לא יחזיר וז"ל יש מפרשים דהיינו דוקא כשנטלוהו והוליכו לביתו דיש לחוש שמא באו בעלים בתוך כך ולא מצאו מה שהניחו שם ושוב לא יחזרו לבקשה לכן לא יחזיר למקום שנטל אבל אם נטלו ולא זז משם וראה שלא באו בעלים בתוך כך יחזיר וכו' ומיהו אם נטל לא יחזיר משמע רק שנטלה ואע"ג דלא הוליכה לשום מקום לא יחזיר. ויש לפרש דמיירי הכא בספק אבידה דאפילו הניחה בעלים שם מדעת דומה ששכחוהו דבלא משתמר כי אם קצת מיירי דומיא דמתני' דעל מתני' קאי רבי אבא ולכך אם נטל לא יחזיר דהשתא אבידה היא ושכחוה הבעלים וכיון שאם היה יודע שהיא אבידה היה מחויב בהשבתה בלא שום הגבהה אם היה יודע של מי הוא דכיון שהוא משתמר קצת לא יתיאשו הבעלים היכא דהגביה הוי מחויב בשמירתה מספק לרבה הוי שומר חנם ולרב יוסף שומר שכר עד שתבא ליד בעלים ולא דמי לזקן ואינה לפי כבודו דאמר רבה הכישה במקל נתחייב בה ואמרינן בהמוכר את הספינה (ב"ב דף פח.) אימור דאמר רבה בבעלי חיים דאנקטינהו נגרי ברייתא אבל בשאר דברים לא היינו משום דזקן לא מחויב בהשבה כלל ולכן כי יחזיר למקומה אינו חייב בשמירתה וכן צלוחית דפרק הספינה (שם פז ב) לא מחייב כלל בנטילה דאבידה מדעת היא ואינו חייב כלל בהשבתה אבל הכא אם היה יודע שהיא אבידה היה חייב ליקחנה ולהשיבה לבעלים אם היה יודע של מי הם עתה שהוא ספק אם הגביה חייב בשמירתה כדין אבידה ממש וכו' ואי לא הוה משתמר לגמרי א"כ שפיר עשה שנטלו ואמאי אמר דלא יאות עבד וכן הא דתניא לקמן (לא.) מצא טלית או קרדום בצד גדר אין זו אבידה ולא יגע בו אפילו יש בו סימן מיירי במקום המשתמר אי נמי התם לדעת הונח שם ולא יגע בו אפילו יש בו סימן דדרך פועלים שמניחין טליתן או קרדומם בצד גדר של אותה שדה ולפירוש רש"י דפירש דלא יחזיר דליכא איניש דיהיב סימנא קשה דפשיטא דלא יחזירנו לשום אדם שאינו יודע מי הם הבעלים כיון שאין בו סימן עכ"ל.
ומבואר דבלישנא קמא תוס' מפרשים דלא יחזיר למקומה משום דמאחר שנטלה והוליכה לביתו שוויה לאבוד. ויל"ע בשיטתם דיתכן דס"ל שגם אם היה מונח במקום המשתמר קצת ואפילו יש בו סימן מ"מ לא יגע בהן, דאף לפי תוס' חל דין דבעינן "נדחים" להתחייב בהשבת אבידה. ומשו"ה אע"פ שבמקום המשתמר קצת הו"ל אבוד מ"מ אם נמצא החפץ בדרך הנחה ואינו "נדח" לא יגע בו, דבכה"ג ליכא חיוב השבת אבידה. אולם יתכן דהתוס' ס"ל כשיטת הרא"ש דביש בו סימן ונמצא בדרך הנחה במקום המשתמר קצת דנוטל ומכריז (ודלא כהרמב"ם והר"ן) ואילו אם אין בו סימן אזי לא יטול דמפסיד לבעלים, דמשו"ה בספק הינוח ואין בו סימן לא יטול לכתחילה. ולפי"ז תוס' חולקים על הרמב"ם וס"ל דליכא דין דבעינן "נדחים" לחיוב השבת אבידה.
מאידך ללישנא בתרא דתוס' מיירי הכא בספק אבידה שנמצא במקום המשתמר קצת והוי אבוד ומ"מ לא יגע בו לכתחילה מכיון דאין בו סימן ומפסיד את הבעלים אם יטלנו, אבל אם כבר נטלו הריהו מחויב בשמירתה ובהשבת אבידה, ואע"פ שאינו חייב בהכרזה מכיון דאין בו סימן וליכא חיוב השבה בקום ועשה, מ"מ חל חיוב השבה וחלות שמירה מחמת איסור העשה דהשב תשיבם. והא דלא יטול לכתחילה הוא משום דיש חשש שמא יגרום הפסד לבעלים בנטילתו, וזה מפקיע את האיסור דלא תוכל להתעלם אבל אינו מפקיע את חיוב ההשבה שחל אם נטלו ונעשה שומר אבידה, דמכיון שנטלה נעשה שומר ואסור לו להחזירה למקום שמצאה. אך לפני שנטלה אינו שומר ומותר לו להתעלם ממנה מחמת החשש דאם יטלנה יגרום הפסד לבעלים.
ולפי"ז יוצא דחל חלות דין שומר אבידה אף כשאין מצות השבת אבידה בקום ועשה, וחלות דין שמירה חל מחמת אסור העשה. ולכאורה יש נפ"מ בזה לגבי דין שמירת נזקין בשומר אבידה, דיש לעיין האם שומר אבידה חייב בשמירת נזקין או לא. ולכאורה י"ל דאם האחריות דשומר אבידה מהווה חלות דין אחריות שמירה כבכהת"כ אזי אף שומר אבידה חייב בשמירת נזקין. משא"כ אי הוי חלות דין שמירה מיוחדת שחלה מחמת מצות השבת אבידה י"ל דפטור משמירת נזקין. ויתכן דיש נפ"מ האם חלה מצות השבת אבידה בקום ועשה או רק איסור עשה דהשב תשיבם, די"ל דכשחל מצות השבה בקום ועשה אזי חל דין שמירה כבכהת"כ וחייב שומר אבידה בשמירת נזקין, משא"כ אם חל דין שמירה מחמת איסור העשה דהשב תשיבם אזי י"ל דחל דין שמירה מיוחדת דשומר אבידה ואינו חייב בשמירת נזקין.⁶⁵
והנה בהמשך דבריהם כתבו התוס' וז"ל ולא דמי לזקן ואינו לפי כבודו דאמר רבה בפרקין הכישה נתחייב בה וכו' היינו משום דזקן לא מחייב בהשבה כלל ולכך כי יחזיר למקומה אינו חייב בשמירתה וכן צלוחית דפרק הספינה לא מחייב כלל בנטילה דאבידה מדעת היא ואינו חייב כלל בהשבתה, אבל הכא אם היה יודע שהיא אבידה היה חייב ליקחנה ולהשיבה לבעלים אם היה יודע של מי הם עתה שהוא ספק אם הגביה חייב בשמירתה כדין אבידה ממש עכ"ל. ונראה לבאר דהתוס' הקשו מ"ש דבספק הינוח קיי"ל דלא יגע בהן ופטור מהאיסור דלא תוכל להתעלם, אמנם אם נטלה נעשה שומר אבידה, ואילו בזקן ואינו לפי כבודו הרי הוא פטור לגמרי, ואף אם נטלה אינו נעשה שומר אבידה. ותירצו התוס' דבזקן ואינו לפי כבודו חל פטור גמור דאינו חייב בהשבת אבידה כלל, משא"כ הכא דעצם החפץ מחייב בהשבה וכן הגברא המוצא האבידה חייב בהשבה אלא דאי אפשר לקיים את ההשבה מכיון דאין בה סימן ויתכן שאם נוטלה יזיק ויפסיד את הבעלים, ולכן אמרינן דלא יגע בהן.⁶⁶ אולם אם נטלן חייב בשמירה מדין שומר אבידה דעצם החפץ והגברא הויין בכלל חיוב השבה, אלא דאמרינן דשוא"ת עדיף. ועוד י"ל דתוס' סברי דמשערין הספיקות ומכיון שיש סיכוי שאם יטלנה יפסיד ממון הבעלים ע"כ הרי הוא פטור מחיוב מצות השבת אבידה, אמנם אין זה מועיל להפקיע חלות דין שומר אבידה, וע"כ אם נטלה חייב בשמירתה מדין שומר אבידה. דהאפשרות שיגרום הפסד ממון לבעלים מתיר רק את האיסור דלא תוכל להתעלם וחובת המצוה דהשב תשיבם, אבל אינו מתיר חלות דין איסור ממון דחל על המוצא שלא לקחת ממון שאינו שלו, והחיוב שמירה דשומר אבידה הויא חיוב ושעבוד ממון שחל על המוצא, וחל אף בספק הינוח מחמת חלות דין איסור עשה דהשב תשיבם אע"פ שאין בספק הינוח חלות דין מצות השבה בקום ועשה.
אולם עיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזו"א הי"ד) וברש"י (בדף ל: ד"ה הכישה) דס"ל דאף בזקן ואינו לפי כבודו אם התחיל להשיב את האבידה והגביהה הרי הוא חייב בהשבה, ודלא כהתוס'. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם סובר דזקן ואינו לפי כבודו הויא פטור מהאיסור דלא תוכל להתעלם וממצות השבה בקום ועשה, אבל אינו מתיר חלות דין שעבוד ממון ודין שומר אבידה שחלין עי"ז שהגביה את החפץ. ונראה דזקן ואינו לפי כבודו הוי רק פטור גברא וע"כ משהגביה את החפץ נתחייב בשמירה ובהשבה מדין שומר אבידה, משא"כ באבידה מדעת חל פטור והפקעה בעצם החפצא שמופקעת מהשבה, ולכן אע"פ שהגביה אבידה מדעת אינו חייב בשמירה ובהשבה כלל.
והנה עיין בחידושי הרמב"ן (ד"ה ספק הינוח לכתחילא לא יטול ואם נטל לא יחזיר) וז"ל פרש"י ספק הינוח בדבר שאין בו סימן לא יטול ואם נטל לא יחזיר לבעלים דהא ליכא דיהיב סימנא. ולא דייק כלל דאי הכי פשיטא שלא יחזיר לבעלים כי לא יהבי סימנא. אלא הכי פירושו לכתחילה לא יטול שאני אומר אתי מרוותיה דאצניענהו תמן ושקלי ליה. ואם נטל לא יחזיר שם שאני אומר אתי איניש אחרינא ושקל ליה וכיון שהגביהה נתחייב בחזרתה. ובירושלמי גרסינן וכו' פירושו א"ל שלא יחזירנה לשם וכו' שאם מחזירו שם מפסידו מן הבעלים כי שמא באו הבעלים וכיון שלא מצאו נתיאש ממנו ושוב לא יחזרו שם ואיהו לא קני בהאי יאוש דבאיסורא אתא לידיה וכו' ולמדנו למה לא יחזיר מפני שהבעלים לא יחזרו שם, ולפי טעם זה אפשר שאם הגביה ולא זז משם שיכול להחזירה. ולפי מה שפירשנו שכיון שהגביה נתחייב בה אפילו לא זז משם לא יחזיר. וטעם זה שאמרו בירושלמי עיקר שכיון שאינו מצווה מתחילה להחזירה אע"פ שהגביה לא נתחייב בה כיון שהחזירה למקומה, וכו' והוי יודע דכ"ש בדבר שיש בו סימן שאינו רשאי להחזירה למקומה דמשהגביהה ע"מ להחזירה נתחייב זה ושומר של בעלים הוא ואפילו לא זז משם לא יחזירנה לשם. אבל בדבר שאין בו סימן אם לא זז משם יחזיר, שכיון שאינו רשאי ליטלה לא נתחייב בה. ועוד שמא דרך נפילה ולא נתיאשו הבעלים הואיל ויש בו סימן ומיחייב בהשבה גמורה שהרי לא הניחוה שם מדעת והוא שומר אבידה דכשומר שכר דמי. ולהכי נקט דבר שאין בו סימן משום דדבר שיש בו סימן לכתחילה יטול וכו' והני מילי במקום שאינו משתמר לגמרי אבל במקום המשתמר לגמרי לא יטול שכך שנינו מצא כלי באשפא אם מכוסה הרי זה לא יגע בו. ואי דרך נפילה ודאי הוא נוטל ומכריז דכל דרך נפילה לאו שמור הוא לבעלים והיינו סכיני והמנקי, וזהו כלל אבידה עכ"ל. ונראה דהרמב"ן סובר דדין שומר אבידה וחיוב שמירה תלוי במצות השבה, ולפיכך ס"ל דבדבר שיש בו סימן דחל חיוב מצות השבת אבידה אם נטלה חייב בשמירה ואסור להחזירה למקומה. אולם מתוס' משמע דלא ס"ל דדין שמירה תלוי בחיוב השבה, וס"ל דאף אם אין חיוב השבה בדבר שאין בו סימן חל בה חיוב שמירה דהוי שומר אבידה משהגביהה, דחיוב שמירה תלוי בשם אבידה. ולפי הרמב"ן בדבר שאין בו סימן דליכא חיוב השבה בפועל אין בה נמי דין שמירה. ויתכן שנחלקו התוס' והרמב"ן בגדר דספק הינוח לא יטול, דלפי התוס' היינו משום דבדבר שאין בו סימן לא שייך השבה בפועל מכיון שאין בו סימן, אולם מעיקר הדין החפץ הויא בכלל חיוב השבה אלא דהוי חיוב שאי אפשר להתקיים, וע"כ אם נטלו הרי הוא חייב בשמירה מדין שומר אבידה ואסור להחזיר את החפץ למקומו ואף אם לא זז משם. משא"כ הרמב"ן סובר דבספק הינוח בדבר שאין בו סימן ליכא חיוב השבה כלל וחל פטור ממצות השבת אבידה, ואינו נעשה שומר אבידה, ואף אם נטל את החפץ אם לא זז משם וליכא חשש שיפסידו הבעלים יחזיר את החפץ למקומו. ובדבר שיש בו סימן ס"ל לרמב"ן דלכתחילה לא יטול, דאע"פ שבעצם חייב בהשבה מכיון דיש סיכוי דלמא יפסיד הבעלים שלא ישמעו ההכרזה או לא יזכרו הסימן שוא"ת עדיף. אמנם אם נטלו הוי שומר אבידה, משא"כ באין בו סימן אינו חייב כלל בהשבה ואינו נעשה שומר משהגביה.
⁵⁸ ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב עמ' שמ"ה - שמ"ו.
⁵⁹ ועיין בחו"מ (סימן רס"א סעיף ד') ועיי"ש בנושאי כלים, וע"ע בחידושי האור שמח על הש"ס ב"מ דף כא. ד"ה במכנשתא דבי דרי.
⁶⁰ דהראב"ד פירש בנטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו משום יאוש ושינוי רשות עיין ברשב"א ב"ק קיד. (ד"ה תנא) מש"כ בשם הראב"ד.
⁶¹ עיין בחידושי רבנו חיים הלוי (פ"ז מהל' חובל ומזיק ה"ד), וע"ע ברשימות שיעורים למס' בבא קמא ח"א דף נו: ד"ה תוס' פשיטא (עמ' ש' - ש"א), ובח"ב עמ' תקפ"ו.
⁶² עיין לעיל בשיעורים דף כא. בתוס' ד"ה אלו מציאות בא"ד וא"ת כריכות ברה"ר. ועיין בהגהות הגרע"א זצ"ל (פט"ו מהל' גזו"א ה"א שהודפסו ברמב"ם פרנקל) דנקט דהרמב"ם מיירי אף בודאי הינוח.
⁶³ ועיין בתוס' (ב"ק דף סט. ד"ה כל שלקטו) דהביאו שתי דיעות דפליגי אליבא דמ"ד יאוש בכדי קונה בגזילה האם רק הגזלן קונה ביאוש או אפילו כל אדם קונה כשהגזילה נמצאת אצלו בשעת יאוש. וי"ל דנחלקו האם יאוש בגזילה קונה מדין אבידה ולכן כל אדם קונה בה או"ד דקונה מדין גזילה והוי קנין לגזלן בלבד. ועיין בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב עמ' שע"ב ובהערה 62 שם, ובעמ' ש"פ.
⁶⁴ וצ"ע דלכאורה לפי"ז יש סתירה בדברי הראב"ד, דלגבי גזילת עבדים פסק הראב"ד דנקנין ביאוש מדין אבידה דחל בהו שם אבידה מחמת מעשה הגזילה, ואילו בספק הינוח פסק דאין החפצא נקנית ביאוש דאבידה מאחר שלקחה באיסור גזילה. ואולי י"ל דהראב"ד ס"ל דבעבדים ליכא קניני גזילה, משא"כ בספק הינוח חל קניני גזילה ומשו"ה הו"ל באיסורא אתא לידיה ולא קני ביאוש, וצ"ע בזה.
⁶⁵ וכן יש לעיין אליבא דאביי ביאוש שלא מדעת וכגון שהגביה אבידה שאין בה סימן לפני יאוש, דלכאורה לא חלה בכה"ג מצות השבת אבידה בקום ועשה - דהרי אין בה סימן, וחל רק איסור עשה שאסור לו לקחת את האבידה לעצמו והוי איסור בשב ואל תעשה, ויש לעיין האם חל דין בכה"ג דין שמירה לענין שמירת נזקין. אולם יש לחלק דספק הינוח שאני דלכתחילה לא יטול - דהיינו שלא חלה עליו מצות השבת אבידה בקום ועשה, ואם נטלה חל רק איסור עשה שלא לקחת האבידה לעצמו. וא"כ י"ל דאינו חייב בדין שמירה כבכהת"כ אלא דין שמירה מיוחדת מחמת האיסור עשה. משא"כ ביאוש שלא מדעת י"ל דחל מצות השבת אבידה בקום ועשה וחל בו דין שמירה כבהת"כ וחייב אף בשמירת נזקין, ויל"ע בזה.
⁶⁶ ועדיף להניח את האבידה במקומה ולא ליטלה, דבזה יש אפשרות יותר שתחזור האבידה לבעלים על הצד שהבעלים ישובו ויקחו את החפץ ממקום שהינחוהו שם.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

כאבני בית קוליס. מרקוליס והיא שם ע''ז ולקמיה מפ' היכי עבדי: אחת מכאן ואחת מכאן. והשלישית חציה על זה וחציה על זה: נירונית היא. נירון קיסר כתוב עליה: מתני' מצא אחר הגפה [או אחר הגדר] גוזלות מקושרין. גפה סתימת כותל של עץ או של קנים: גדר. של אבנים: לא יגע בהן. טעמא מפ' בגמרא: מכוסה לא יגע בו. דאין זו אבידה שיהא מוזהר עליה בלא תוכל להתעלם דמשתמר הוא: גמ' במדדין. ממקום למקום: מעלמא אתו. ואין זה הינוח וכיון דאין בהן סימן נימא הרי אלו שלו: ואיכא למימר איניש אצנעינהו. הואיל ומקושרין: ספק הינוח. בדבר שאין בו סימן וכ''ש ודאי הינוח: לכתחילה לא יטול. דאי שקלת לה ליכא למרייהו סימנין למיתב בהו ויפסיד הלכך לא יטול והבעלים יזכרו ויבאו ויטלום: ואם נטל לא יחזיר. דהא ליכא דיהיב סימנא: שכן דרך אשפה ליפנות. ואי לא שקיל ליה האי השתא לכשיפנה יטלנה נכרי או ישראל חשוד הלכך אבידה היא ומוזהר עליה: כובי וכסי. טמונים מדעת הואי ולא יגע בהן: סכיני והמניק. שהן כלים קטנים אבדה הן שהשליכם שם עם האשפה שהוציאם מן הבית ולקמן פריך מאי שכן דרך אשפה לפנות: אבידה מדעת היא. דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שיפנוה: היינו דקתני שכן דרך אשפה לפנות. שהבעלים נמלכים לפנות: לפנות לה כלים קטנים. מן הבית שלא מדעת: מתני' מצא בגל. גל אבנים מחומה שנפלה: הרי אלו שלו. בגמרא מפרש: מחציו ולחוץ. באחד מחורי כותל הסמוכים לרשות הרבים מצאה מחצי עוביו של כותל ולחוץ שלו דאמרינן אחד מבני רשות הרבים נתנו שם ושכח דאע''ג דאמרן לעיל ספק הינוח לא יטול והאי הינוח הוא הא מוקמי' למתני' בגמרא דשתיך טפי דאיכא יאוש בעלים: ואפילו מצא בתוך הבית כו'. דלא ידוע דמאן נינהו ובעליו נואשו: גמ' תנא. גבי גל וכותל ישן: שיכול לומר לו. לבעל הגל או לבעל הכותל: של אמוריים. שהורישו אבותינו היו: ישראל לא מצנעי. ומחציו ולפנים אמאי שלו הרי בעל הבית זה משתמש בה זה כמה שנים:

כאבני בית קוליס. מכאן אר''ת דאין שם ע''ז מרקוליס אלא קוליס כדאמרינן הכא והא דקרי ליה בעלמא מרקוליס היינו חילוף קילוס דהם קורים קילוס לשון שבח וחכמים החליפו לגנאי לשון לעג וקלס (תהלים מד) ומר הוא חילוף כמו מר דשחוטה דפרק גיד הנשה (חולין דף צד.) ומר דפרזלא דהגוזל בתרא (ב''ק קיג:).: אחר הגפה. מקום שמשתמרות קצת אבל מצא במקום שאין משתמר כלל ודאי אבידה היא ונתייאשו הבעלים כיון שאין בה סימן ולא מיירי הכא במשתמר לגמרי מדפריך בגמרא ולהוי קשר סימן כלומר ויטול ויכריז ובמקום המשתמר אפי' יש בו סימן לא יגע בו דהא תנן מצא כלי טמון באשפה לא יגע בו וביש בו סימן מיירי מדקאמר ואם מגולה נוטל ומכריז וכן לעיל (דף כד.) אמר מצא אבידה אם רוב ישראל חייב להכריז א''כ ביש בה סימן מיירי ומוקי לה בטמון באשפה ונמלך עליה לפנותה אבל אם לא נמלך לא יגע בה ולרבא דאמר מקום הוי סימן נקט דוקא גוזלות דמדדין אבל דבר אחר לא דהוי מקום סימן ויטול ויכריז כיון דאינו משתמר לגמרי ולרבה דאמר מקום לא הוי סימן נקט גוזלות לאשמועינן דאע''ג דהוי ספק הינוח דאיכא למימר דמעלמא אתו לא יגע בהן: . ואמר ר' אבא בר זבדא אמר רב ספק הינוח לכתחילה לא יטול. כדמפרש לעיל דלמא איניש אצנעינהו: ואם נטל לא יחזיר. יש מפרש דהיינו דוקא כשנטלהו והוליכו לביתו דיש לחוש שמא באו בעלים בתוך כך ולא מצאו מה שהניחו שם ושוב לא יחזרו לבקשה לכך לא יחזיר למקום שנטל אבל אם נטלו ולא זז משם וראה שלא באו בעלים בתוך כך יחזיר וכן יש בירושלמי עובדא ברבי אבא בר זבדא גופיה דקאמר רבי אבא בר זבדא אשכח חמרא מכוסה בחפיסה ונסביה אתא ושאיל בבי רב אמרו ליה לאו יאות עבדת אמר להו אהדריה א''ל לא דלמא אתא מריה ולא אשכחיה ומיאש מיניה ומיהו אם נטל לא יחזיר משמע רק שנטלה ואע''ג דלא הוליכה לשום מקום לא יחזיר ויש לפרש דמיירי הכא בספק אבידה דאפי' הניחה בעלים שם מדעת דומה ששכחוהו דבלא משתמר כ''א קצת מיירי דומיא דמתני' דעל מתני' קאי רבי אבא ולכך אם נטל לא יחזיר דהשתא אבידה היא ושכחוה הבעלים וכיון שאם היה יודע שהיא אבידה היה מחויב בהשבתה בלא שום הגבהה אם הוא יודע של מי הוא דכיון שהוא משתמר קצת לא יתייאשו הבעלים היכא דהגביה הוי מחויב בשמירתה מספק לרבה הוי שומר חנם ולרב יוסף שומר שכר עד שתבא ליד הבעלים ולא דמי לזקן ואינה לפי כבודו דאמר רבה בפרקין הכישה נתחייב בה ואמרינן בהמוכר את הספינה (ב''ב דף פח.) אימור דאמר רבה בבעלי חיים דאנקטינהו נגרי ברייתא אבל בשאר דברים לא היינו משום דזקן לא מיחייב בהשבה כלל ולכך כי יחזיר למקומה אינו חייב בשמירתה וכן צלוחית דפרק הספינה (שם דף פז:) לא מיחייב כלל בנטילה דאבידה מדעת היא ואינו חייב כלל בהשבתה אבל הכא אם היה יודע שהיא אבידה היה חייב ליקחנה ולהשיבה לבעלים אם היה יודע של מי הם עתה שהוא ספק אם הגביה חייב בשמירתה כדין אבידה ממש וכן משמע בפרק הספינה (שם) דקאמר צלוחית אבידה מדעת היא משמע דאם לא היתה אבידה מדעת א''ש דמחייב בנטילתה ועובדא דירושלמי דקאמר דאימור אתא מריה ולא אשכחיה מיירי שמצאו במקום שמשתמר לגמרי שלא היתה אבידה ואינה בת השבה ולכך אי לא הוה לן למיחש לאתא מריה יחזיר שפיר וכן משמע דסתם חפיסה יש בו סימן ואי לא הוה משתמר לגמרי א''כ שפיר עשה שנטלה ואמאי אמר דלאו יאות עבד וכן הא דתניא לקמן (דף לא.) מצא טלית או קורדום בצד גדר אין זו אבידה ולא יגע בו אפילו יש בו סימן מיירי במקום המשתמר אי נמי התם לדעת הונח שם ולא יגע בו אפילו יש בו סימן דדרך פועלים שמניחים טליתן או קורדומם בצד גדר של אותה שדה ולפירוש רש''י דפירש דלא יחזיר דליכא איניש דיהיב סימנא קשה דפשיטא דלא יחזירנו לשום אדם שאינו יודע מי הם הבעלים כיון שאין בו סימן: