דף כו - ב
דאמר רב נחמן: אם אדם ראה סלע שנפל משנים [מבין שני בני אדם] - חייב להחזיר.
מאי טעמא?
משום שההוא דנפל מיניה - לא מיאש [189]. לפי שמימר אמר המאבד בליבו: מכדי איניש אחרינא לא הוה בהדאי - אלא האי [הרי לא היה עמי שום אדם חוץ מזה שנלוה אלי], אם כן, נקיטנא ליה [אתפסנו לאדם זה], ואמינא ליה: אנת הוא דשקלתיה! [ואומר לו: אתה הוא שנטלת את הסלע!] ואשביענו על כך שבועת היסת [190].
לכן אין המאבד מתייאש מיד כשגילה את דבר האבידה.
ואם כן, כשהגביהה המוצא, נתחייב להשיבה [ואף שלבסוף יתייאש המאבד, הרי הלכה כאביי, שיאוש שלא מדעת - לא הוי כייאוש [191]].
אבל במקרה שראה אבידה שנפלה מבין שלשה בני אדם, אף אם יש בה סימן, אינו חייב להחזיר.
מאי טעמא?
משום שההוא דנפל מיניה - ודאי מיאש. מימר אמר בליבו: מכדי תרי הוו בהדאי [הרי שנים היו עמי], אי נקיטנא להאי, לאחד מהם, אמר [יאמר הוא לי]: לא שקלתיה [לא נטלתי את האבידה]. ואי נקיטנא להאי, לשני
- אמר גם הוא: לא שקלתיה.
ואם כן, אינו יכול להשביעם שבועת היסת, לפי שאינו יכול לתבוע אף אחד מהם בטענת ודאי, אלא רק בטענת ספק: שמא אתה הוא זה שנטלת. ואין נשבעין על טענת שמא, אלא במקרים מסויימים [השנויים במסכת שבועות].
והיינו מה שאמרנו "ואזדא רב נחמן לטעמיה", שדבריו כאן גבי אבידה שנפלה משלשה, מתאימים לסברתו לעיל גבי מצא בפונדק.
אמר רבא: האי דאמרת שבשלשה בני אדם אינו חייב להחזיר, לא אמרן - אלא דלית ביה באבידה כדי שוה פרוטה לכל חד וחד מהם.
אבל אית ביה שוה פרוטה לכל חד וחד, שהאבידה שוה שלש פרוטות - חייב להחזי ר.
מאי טעמא?
משום שאימור ששותפי נינהו באבידה זו, ונאמנים הם זה על זה, ואין האחד חושד את חבירו שיגנוב ממנו את חלקו. וכשמשמש המאבד בכיסו ולא מצא - לא נתייאש, משום שאומר הוא בליבו: ודאי אחד מן השותפים מצאה, ולצערני הוא שותק ואינו אומר לי, אבל בודאי שלבסוף יחזיר לי את חלקי [192]. ולכן לא מיאשו מיד כשנודע להם דבר האבידה. אם כן, נמצא שכשבאה האבידה ליד המוצא, לפני יאוש באה לידו, ולכן חייב להחזיר.
אבל אם אין באבידה שיעור שלש פרוטות, אין חייב להחזיר, שהרי ממה נפשך:
אם כל השלשה שותפין בה, אין כאן משום השבת אבידה, שהרי אין שיעור פרוטה להחזיר לכל אחד [193] [194].
ואם של אחד או שנים מהם היא, ודאי נתייאשו בעלי האבידה. שאם של אחד היא, נתייאש ממנה, משום שהוא סבור שאחד מחבריו מצאה. והרי ביקשה כבר מהם כמה פעמים - ולא השיבוה לו.
ואם האבידה של שנים מהם, גם כן ודאי נואשו ממנה, שסבורים שכשיבואו אל השלישי וידרשו ממנו את האבידה, יאמר להם: לא אני לקחתיה, אלא אחד מכם גנב מחבירו.
איכא דאמרי, שלא בא רבא לפרש את דברי רב נחמן, אלא לחלוק עליו. וכך אמר רבא: אף על גב דלית ביה אלא שוה שתי פרוטות, כך שאין בה שוה פרוטה לכל אחד מהן - בכל זאת חייב להחזיר. מאי טעמא?
משום שאימור שאכן שלשתם שותפי נינהו במציאה, ולאחר מכן חד מנייהו אחולי אחליה למנתיה גבי חבריה [ואחד מהם מחל על חלקו לחבירו], ואם כן, הרי יש לכל אחד מהשותפין שוה פרוטה. וכיון שכן, שמתחילה היו שלשתם שותפין, הרי הם נאמנים זה על זה, ואינם חושדין זה בזה, ונמצא שבאה האבידה ליד המוצא לפני ייאוש [195].
ואמר רבא: אם ראה אדם סלע שנפלה מאדם, אם נטלה לפני יאוש [שלא שהה מעט זמן כדי שהמאבד ימשמש בכיסו ויגלה את דבר האבידה [196]] על מנת לגוזלה - עובר בכולן [בכל חיובי הלאוין והעשין דלהלן]:
משום מה שנאמר: "לא תגזול", שהרי נתכוין לגזלה.
ומשום העשה של "השב תשיבם" שנאמר באבידה, שהרי נטלה שלא על מנת להשיבה.
ומשום הלאו של "לא תוכל להתעלם" שנאמר באבידה, שהרי הכוונה בלאו היא שלא יתעלם מלהשיבה, וזה הרי נטלה על מנת לגזלה.
ואף על גב דחזרה [שהחזיר המוצא את האבידה] לבעליה לאחר יאוש - מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, ואיסורא דעבד - עבד [האיסור כבר נעשה] [197].
ואם נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה לבעליה, ולאחר יאוש - נתכוין לגוזלה, עובר רק משום "השב תשיבם" [198]. אבל אינו עובר משום "לא תגזול", שהרי כשהגביהה - נתכוין להחזירה.
ואף אינו עובר משום "לא תוכל להתעלם", שהרי לא התעלם מהאבידה, אלא הגביהה על מנת להשיבה.
ואם המתין לה לאבידה, ולא נטלה, עד שנתיאשו הבעלים - ואז נטלה, אינו עובר אלא משום "לא תוכל להתעלם" [199] בלבד, שהרי הוא התעלם מהאבידה, ולא נטלה מיד כשראה אותה [200]. אבל אינו עובר משום "לא תגזול" ומשום "השב תשיבם", שהרי כבר נתייאשו הבעלים מן האבידה, והרי היא כהפקר.
אמר רבא: האי מאן דחזי [מי שראה] דנפל זוזי מחבריה בי חלתא [בין החולות], ואשכחיה ושקליה [ומצאו ונטלו] - לא מיחייב לאהדורי ליה.
מאי טעמא?
משום שההוא דנפל מיניה - מיאש הוא [ודאי נתייאש מהאבידה] [201].
ואף על גב דחזייה המוצא את בעל האבידה דאייתי ארבלא וקא מרבל [שהביא מסננת, ומסנן בה את החול], בכל זאת אינו חייב להחזיר, משום שאנו אומרים שאכן המאבד נתייאש מאבידתו, אלא שמימר אמר בליבו: כי היכי דנפול מינאי דידי, הכי נפול מאיניש אחרינא, ומשכחנא מידי [כפי שאבדה ממני אבידה, כך אבדה גם לאדם אחר אבידה, ושמא אמצאנה אני].
מתניתין:
אם מצא אדם דבר שאין בו סימן [202] בחנות השייכת לאדם אחר - הרי אלו שלו [203]. לפי שהבעלים מתייאשין, משום שהרבה בני אדם נכנסים לשם.
ואם מצא בין התיבה ולחנוני [החנוני יושב לפני התיבה, ונוטל מתוכה את סחורתו, ונותנה לפניו על גביה - ומוכר. וגם את הדמים שמשלמים לו - נותן הוא בתיבה] - הרי המציאה של חנוני. שכיון שכל מה שנופל בין התיבה לחנוני - מידי החנוני נפל, ודאי של החנוני הוא. ואינו מתייאש, משום שאין בני אדם אחרים נכנסים לחלק זה של החנות, וברור לו שימצא את אבידתו לפני האחרים [204].
[וברישא מדובר שמצא את האבידה בחלק החנות שלפני התיבה, ששם עומדים הלקוחות].
וכן הדין במוצא מעות לפני שולחני [אדם שמחליף מעות]. אם מצאם לפני השולחן שעליו מניחים השולחני והלקוחות את מעותיהם - הרי אלו שלו. שהרי השולחן מפסיק בין השולחני לבין לקוחותיו, ואם היו המטבעות של השולחני, היה להם להמצא במקום שהוא עומד, בינו לבין השולחן.
אבל אם מצא מעות בין הכסא [הבסיס שעליו מונח לוח השולחן] - ולשולחני, הרי אלו של שולחני. שבכהאי גוונא, ודאי ממנו נפלו.
הלוקח פירות מחבירו, או ששילח לו חבירו פירות, ומצא בהן [ביניהם] מעות - הרי אלו שלו. והטעם יבואר בגמרא.
אבל אם היו המעות צרורין, נוטל - ומכריז, משום שבכהאי גוונא יש סימן במעות, או בצורת קשר הצרור, או במנין המעות.
גמרא:
אמר רבי אלעזר: מה ששנינו שהמוצא לפני שולחני - הרי אלו שלו, היינו אפילו אם היו המעות מונחין על גבי שולחן, ולא רק אם נמצאו לפני השולחן. והטעם, לפי שגם הבאין להחליף מניחים שם את מעותיהם, ובעל האבידה מתייאש.
תנן: לפני שולחני - הרי אלו שלו. משמע, הא אם נמצאו המעות על גבי שולחן - הרי הם דשולחני, ולא כדברי רבי אלעזר!
אימא סיפא: בין הכסא ולשולחני - של שולחני. משמע, הא אם נמצאו על גבי שולחן - הרי הם שלו, וכדברי רבי אלעזר!
אלא, מהא, ממשנתנו, ליכא למשמע מינה [אי אפשר ללמוד דין זה].
ורבי אלעזר, הא, הדין שאמר, מנא ליה?
אמר רבא: מתניתין קשיתיה [משנתנו הוקשתה לו]. שאם הדין הוא שמעות שנמצאו על השולחן - של שולחני הן, מאי אריא דתני שאם מצא בין הכסא לשולחני - הרי הם של שולחני? ליתני חידוש גדול יותר, שאם מצא על השולחן, אף שגם הלקוחות מניחים שם את מעותיהם - הרי הם של שולחני!
אי נמי, ליתני "מצא בשולחנות", דהיינו בבית השולחני, שאז היה משמע שנמצאו המעות על קרקע הבית, כדקתני ברישא גבי חנות: מצא בחנות - הרי אלו שלו!
אלא, מזה שלא שנה התנא כך, אלא שנה "מצא לפני שולחני", שמע מינה, שאפילו אם היו מונחין המעות על גבי שולחן - הרי אלו שלו. שלשון "לפני", משמע אף על השולחן שלפניו.
שנינו במשנתנו: הלוקח פירות מחבירו וכו'.
הערות
[189] כתבו התוס', דהיינו דווקא כשראה ששניהם בקשוהו קודם לכן, ולא מצאוה. ולכן סבור האובד שודאי לקחה חבירו כשחיפשו יחד. וכן כתב רבינו ירוחם: "ושראה אותם מבקשים. אבל אם אין בו שתי פרוטות, או שראה שלא ביקשו אחריה, ונטלה אחר ששהה אחר שיוכל למשמש בכיסו, הרי זה שלו". והביאו הש"ך. ובשו"ע כתב: "ראה אבידה שנפלה משנים או משלשה, צריך להחזיר אפילו אין בו סימן, שאם ראה ממי מהם נפל - יחזיר לו. ואם לא ראה ממי מהם נפל, אם יש בו סימן יכריז ביניהן. ואם אין בו סימן, יהא בידו עד שיבא אליהו". וכתב הש"ך, שמזה שלא הזכיר השו"ע שמדובר שראה אותם מבקשים את האבידה, נראה דסבירא ליה שאין צריך לכך. עיי"ש מה שביאר בזה, ועיין בנתיבות.
[190] כך כתב רש"י. ויש מהראשונים שפירשו בכוונתו, דאכן יכול להשביעו בטענה זו. ואף שאין משביעין בטענת שמא, מכל מקום, כיון שלא היה שם אחר אלא הוא, הרי זה כטענת ברי. וזה לשון הר"ן בחידושיו: "ולפי זה יש לדקדק מכאן דמשביעין שבועת היסת בטענת קרוב לברי, אע"פ שאינו ברי גמור". וכך כתב גם הרא"ש, וז"ל: "מימר אמר: אינש אחרינא לא הוה בהדאי אלא האי, נקיטנא ליה ואמינא ליה את שקלית, ולא מייאש מיניה לעולם, כי ברור לו שזה לקחה, והיום או למחר יתפוס משלו. אף אם ישבע לו, כי הוא טוען עליו ברי, ויכול להשביעו שבועת היסת, אפילו הכי אם יתפוס משלו - לא יחזירנו לו, מאחר שברור לו שזה לקחה". ועיין בסמ"ע שכתב שכך הוא הדין, שיכול לתפוס מחמת טענה זו. וכן כתב התומים. אבל הש"ך דחה את דבריו, וכתב שהאובד רק סבור כך, אבל באמת אינו יכול לתפוס. וכן כתב הט"ז. אמנם הש"ך מביא בשם בעל התרומות, שבאמת על פי דין אין האובד יכול להשביעו, אבל אינו מתייאש, משום שהוא סבור שיוכל להשביעו [ועיין בביאור הגר"א שם, שדחה את דבריו].
[191] כך כתב רש"י. אבל הריטב"א כתב, שבאופן כזה גם רבא יודה שלא הוי יאוש, שכיון שאינו מתייאש מחמת שהוא סובר שיתבע את חבירו, הרי זה כדבר שיש בו סימן, שמודה רבא דלא הוי יאוש.
[192] כך פירש רש"י. ותוס' שאנץ פירשו, שאכן האובד מתייאש, אבל השותפין האחרים שלא ידעו שנפל ממנו, לא נתייאשו, ולכן זה שראה את הסלע שנפל ומיד הגביהו, באיסורא אתא לידיה! וכתב הגדולי שמואל, שמדברי התוס' שאנץ מוכח, שיאוש של השומר - אינו נחשב יאוש. והביא שבתשובת מהרי"ל דיסקין הביא שאלה זו, אם יאוש של השומר מהני, וציין לגמרא זו.
[193] הקשה המחנה אפרים, סוף סוף איך יכול המוצא ליטלה לעצמו, הרי האובד סבור שנטלו שותפו לצערו, ולא מחל למוצא! ותירץ, שכיון שנתמעטה אבידה זו ממצות השבה, הרי היא כמונחת בקרקע גם לאחר שהגביהה, ולכן מועיל היאוש שלאחר מכן.
[194] מכאן הקשו על המהרי"ט, שכתב לענין שבועה, שצריך בה טענת שתי כסף, שאם כל השותפין תובעין כאחת שתי כסף, משביעין אותו, אף שלכל אחד מהם אין שתי כסף. ואם כן, גם כאן נאמר שיש דין השבת אבידה לכל השותפין יחד! וכתב הברכי יוסף [חו"מ סימן ו'] בשם מורו, שמה שאמר המהרי"ט, היינו דווקא כשיש תביעה, שהיא מצרפת את כל הממונות להיות כממון אחד. אבל הכא הרי אין תביעה, שהמוצא עצמו בא להחזיר. וכתב שזה דוחק. והוא עצמו מתרץ על פי מה שביאר הלבוש הטעם שפטור מלהחזיר לשותפין כשאין באבידה שוה פרוטה לכל אחד, דאף שנתקיים בה "ומצאתה", מכל מקום לא נתקיים בה "אשר תאבד", שהרי אין כאן אובד אחד שאיבד פרוטה. ואם כן, הרי זו גזירת הכתוב באבידה, ואין ללמוד ממנה לשאר מקומות. ועיין מה שכתב בזה הפתחי תשובה [סימן צ"ג סק"ד].
[195] דקדקו הראשונים, לפי הך איכא דאמרי, היאך יתקיים דינו של רב נחמן? וכתב הרשב"א, שאפשר להעמיד את דינו של רב נחמן בשוה פרוטה אחת. שדווקא בשוה שתי פרוטות חייב להחזיר. אבל בשוה פרוטה אחת, אף אם מחל אחד, עדיין אין ש"פ לכל אחד מהם. ולהך לא חיישינן, ששנים מהשותפין מחלו לשלישי. והראב"ד [בשטמ"ק] תירץ, דהיינו ביודע שאינם שותפין. וכגון שהמתין להם המוצא, וראה שאחד מתאונן על אבידתו בפני חבריו. ואילו רבא מיירי שראה את האחד מתאונן על האבידה שלא בפני חבריו, דבאופן כזה אפשר שהם שותפין, ומתאונן על שלו ושל חבירו. אמנם הרי"ף כתב דאכן רבא פליג ארב נחמן, וסבירא ליה דאף בשלשה חייב להחזיר, ואף אם אין שוה פרוטה לכל אחד. עיי"ש. ועיין מה שכתב הרא"ש בדעת הרי"ף.
[196] כך פירש רש"י. שהוקשה לו, הרי אדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה, ואם כן, היאך יתכן שנטלה אדם לפני יאוש? ובשטמ"ק הביא שהקשה על זה תלמיד הר"פ בשם מורו, דהא לא משתמיט תלמודא בשום דוכתא לומר דבמעות לא מתייאש מיד שנפלו מן הבעלים! עוד דקדקו הראשונים, למה עובר בכולן, הרי בעל שמועה זו הוא רבא, והרי סבירא ליה שיאוש שלא מדעת - הוי יאוש! ויש מן הראשונים שגורסין מחמת קושיא זו "רבה". והריטב"א תירץ, שמדובר במטבע שיש בה סימן, דבאופן כזה גם רבא מודה דלא הוי יאוש כל זמן שלא שמענו שנתייאש. עוד הביא, דיש מתרצים שאין המקרה דנן דומה לפלוגתא דאביי ורבא. דהתם מיירי שמצא לפני יאוש, ואין ידוע ממי נפל, ולכן בהתירא אתא לידיה אליבא דרבא. אבל הכא מיירי שראה המוצא ממי נפל, והוי לפני יאוש, ולכן, אף שאין בה סימן, חייב להחזירה משום השבת אבידה, וכיון שנטלה ע"מ לגוזלה - עובר בכולן. וכתבו האחרונים בביאור דבריו, דסבירא ליה שאין היאוש מתיר כמו הפקר, אלא שהוא מגלה שהחפץ אבוד מהבעלים, ולכן סובר רבא, שבדבר שאין בו סימן, שגם בלא גילוי דעת האובד ברור לנו שהוא אבוד ממנו - מותר. אבל אם המוצא יודע ממי אבד, הרי אינו אבוד ממנו, ולכן חייב להחזיר.
[197] הקשו התוס' והראשונים, למה לא תיקן בהשבתו את הלאו דגזילה, הרי הוא לאו שניתק לעשה! עוד הקשו, למה לא קיים את העשה של השבת אבידה בהשבתו? וכתבו התוס', דאכן תיקן את לא תגזול והשב תשיבם, והאי דאמרינן "ואיסורא דעבד עבד" - קאי רק על הלאו של "לא תוכל להתעלם". ויש ראשונים שכתבו, דאף "השב תשיבם" לא קיים, ד"השב תשיבם" משמע לאלתר קודם יאוש אם יכול. ועוד, דמשמע שישיב לו את אבידתו, וזו אינה אבידתו, כיון שנתייאש כבר ויצאה מרשותו. אמנם ברמב"ן כתב: "והכי הוא סברא דגאון ז"ל, דגזילה ואבידה היא זו, ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנית מדאורייתא ביאוש לעולם. ואם תמצי לומר נקנית, דמים מיהא משלם. וזו, כיון שנטלה לגוזלה ולא להשיבה, הרי היא כמונחת בקרקע, ונקנית ביאוש מטעם אבידה. דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש, דאי אפשר לקנותה ביאוש מפני שידו כיד הבעלים, ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש, הואיל וישנה ברשות הבעלים. אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה, הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע, ונקנית ביאוש לגמרי, כדין מוצא מציאה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה, שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה, הלכך אעל פי שהחזירה - עובר בכולן". ותמהו האחרונים על דבריו, דאמנם יכול המוצא לזכות מצד יאוש של אבידה, אף שבא לידו קודם יאוש, וכמו שביאר הרמב"ן, אבל הרי סוף סוף יש כאן גם גזילה, ובא לידו באיסור גזילה, וראוי לומר שלא יקנה ביאוש, מחמת שבא לידו באיסור גזילה, וכמו כל גזלן דעלמא, שאינו קונה ביאוש! ועיין בקצוה"ח [סימן קכ"ג סק"א] שכתב, דלא מקרי כאן באיסורא אתא לידיה, לפי שהנטילה היא נטילת היתר, ורק דעתו אינה יפה, שחישב לגזול, ואין זה ככל גזילה דעלמא, שהנטילה עצמה היא באיסור [אמנם הקשו עליו באחרונים, למה לא ייחשב גזילה מחמת דעתו?]. עוד תירצו באחרונים, שאין חיובי גזילה חלים על הגוזל - אלא כשגזל מרשות הבעלים. אבל כשנטל דבר שאינו נחשב ברשות הבעלים, אינו מתחייב כגזלן. וכמו שכתבו קצוה"ח והנתיבות, שהגונב מן הגנב, לא פטרתו תורה רק מכפל, אלא שאין עליו כלל חיובי גניבה. ולכן כאן, שנטל אבידה על מנת לגוזלה, כיון שאינה נחשבת ברשות הבעלים, אינו מתחייב עליה בחיובי גזילה. והרי היא כלפיו כאבידה בלבד, הנקנית ביאוש. והגר"ש שקאפ הקשה עוד על הרמב"ן, נהי דיכול לקנות ביאוש, מכל מקום הרי חל עליו חיוב דמים בשעת הגזילה, וכמו שכל גזלן חייב להשיב את החפץ או דמיו, ובמה נפטר מחיוב זה? וביאר, דסבירא ליה להרמב"ן, דאכן עיקר חיוב הגזלן הוא להשיב את הגזילה עצמה. ורק אם אינה בעין או שנשתנית, שאינה כעין מה שגזל, והרי היא כמי שאינה, חייבה תורה לשלם דמים. לכן לעולם תלוי דין תשלומי דמים - בעיקר חיוב השבה. שאם שייך בגזילה זו חיוב "והשיב", אז חייב גם בדמים. ואם אין חיוב "והשיב", אין גם חיוב דמים. ולהכי בנד"ד, שלאחר יאוש יכול ליטלה לעצמו משום אבידה, ולא שייכת מצות "והשיב", נפטר גם מחיוב דמים.
[198] כתב בעל המאור: "והוי יודע, דהא דאמרינן נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה - עובר משום השב תשיבם, ה"ה בלאו דלא תוכל להתעלם, ומשום השב תשיבם ולמטה קאמר, לאפוקי משום בל תגזול דלא עבר. דיקא נמי דקאמר בסיומא דשמעתא: אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד. מכלל דמציעתא - עובר בעשה ולא תעשה" [ועיין ברמב"ן במלחמות שדחה דיוקו]. והשיג עליו הראב"ד, וז"ל: "אמר אברהם, אין הדעת מורה כך, שהרי לא העלים עיניו, ונטלה ע"מ לקיים מצות השבה וכו', וקרוב אני לומר שאפילו לפני יאוש נתכוון לגוזלה, כיון שהכניסה לתוך ביתו ע"מ להחזירה, כבר נפטר מלא תוכל להתעלם, ולא אמר לאחר יאוש - אלא לפטרו מלא תגזול, ולחייבו בהשב תשיבם, אפילו לאחר יאוש". וכתב ביונת אלם, שלכאו' נחלקו במהות איסור "לא תוכל להתעלם". שבעל המאור סובר, שהאיסור הוא להתעלם מלהשיב, ולכן כל זמן שיש בה מצות השבה, יש איסור העלמה אם אינו משיב. ואילו הראב"ד סובר, שהאיסור הוא להתעלם מהאבידה, ולהניחה במצב של אבדון. ולכן כשנטלה ע"מ להשיב, כבר אין כאן איסור העלמה, ונשארה עליו רק מצות "השב תשיבם". עיי"ש שהביא חקירה זו בשם הגר"ח. אמנם כתב שם שאין זה מוכרח. שאכן יתכן שלכולי עלמא האיסור הוא להניח את האבידה במצב אבידתה. אלא שבעה"מ סובר שכיון שנתכוין לגזלה, חזרה אבידה זו להיות כמונחת בקרקע, ונמצא שהוא מתעלם ממנה ומניחה באבידתה. ואילו הראב"ד סובר, שכיון שנעשה שומר בהגבהתה, ואין דין השמירה נפקע ממנו על ידי רצונו לגזול, אין זה נחשב מתעלם, שהרי לא התעלם ממנה להניחה באבידתה בלא שומר. וכ"כ בדבר אברהם בביאור שיטת הראב"ד.
[199] כתב בחי' הרב מאיר שמחה, שמוכח מכאן, שאף בדבר שאין בו סימן, יש חיוב נטילה על המוצא קודם יאוש, אף שהבעלים עומדים להתייאש. שהרי כאן מדובר בדבר שאין בו סימן, כפי שפירשו רש"י ועוד ראשונים. ועיי"ש שתמה על הגרעק"א שכתב שאין באופן כזה חיוב נטילה.
[200] הרמב"ם כתב, שהרואה אבידה ומתעלם הימנה והולך לו, עובר משום לא תוכל להתעלם, ומשום השב תשיבם. וכתב הר"ן [הובא בנמו"י להלן ל' א], שלשיטתו צריך לבאר, דהאי דאמרינן הכא שעובר רק משום לא תוכל להתעלם, היינו לפי שהמתין לה ולא הניחה באבידתה, ועדיין היה יכול להשיבה ולקיים מצות עשה שבה. וכשנתייאשו הבעלים ממנה, מחמתם נתבטלה ממנו המצוה, ולא מחמתו. והרי זה כאילו נטלה להחזירה, ואמרו הבעלים שאינם רוצים בה, שאע"פ שלא נתקיים עשה שבה, מכל מקום לא נתבטל.
[201] בשטמ"ק הביא, שיש שכתבו דהאי דינא הוא אף בדבר שיש בו סימן, כגון זוז צרור, כיון שמחמת החול הרי זה כזוטו של ים, שאבודה ממנו ומכל אדם. אבל הרמב"ם כתב: "ראה חבירו שנפל ממנו דינר בתוך החול או בתוך העפר, ונתעלם ממנו, הרי זה כנופל לים או לנהר, והרי הוא של מוצאו, שהרי נתייאש ממנו מפני שאין בו סימן".
[202] כך כתב רש"י. אמנם יש מהראשונים שפירשו, דמיירי אף בדבר שיש בו סימן, ואפ"ה אין חייב להכריז. תוס' כתבו דמיירי ברוב נכרים, וקיימא לן כרבי שמעון ברוב נכרים. ועיין מה שהקשה עליהם הרשב"א, ומה שביאר הריטב"א בשטמ"ק. והרא"ש כתב, דהאובד מתייאש משום שהחנוני והשולחני דרים שם, וסובר שודאי הם מצאום. וכיון שאמר להם שאבד, ולא השיבו לו, ודאי דעתם לגזול את האבידה - ומתייאש. וכן כתבו עוד ראשונים.
[203] כתבו התוס' לעיל [א, ד"ה דשתיך], דהאי שלא קנה בעל החנות את המציאה בקנין חצר, היינו לפי שמעות - דבר קטן הן, ואין סופן לימצא. ואין החצר קונה דבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם. והרא"ש כתב: "וחצירו לא קנתה, דלא סמכא דעתיה, כיון דרבים נכנסים ויוצאים. ואפילו איתיה בחנות, לא מהני עומד בצד חצירו - אלא היכא דמצי לשמרו, ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים. אבל הכא, כיון דלא ידע דאיתיה שם, ורבים מצויין שם, לא קניא ליה חצירו". והרמב"ם כתב: "ולמה לא תקנה החנות לבעליה, לפי שאינה חצר המשתמרת, ואע"פ שבעליה בתוכה, צריך לומר תקנה לי חנותי כמו שיתבאר". וכתב שם הראב"ד: "יש מי שאומר אפילו אמר תקנה לי רשותי - לא קנה לו, לפי שבאה לו שם המציאה קודם יאוש, וחצירו כידו. ועוד, כי אין היאוש קונה אלא באבידה, אבל זו לא היתה אצלו אבידה, אלא כפקדון ששכחו בעליו" [ועיין במחנה אפרים דיני חצר סימן ח', ובאבן האזל פט"ז מהל' גזילה ואבידה, מה שביארו בדברי הראב"ד].
[204] ואם מצא על התיבה עצמה, כתב הרמב"ם [פט"ז מהל' גזילה ואבידה, הלכה ד']: "ואם מצאן על התיבה, ואין צריך לומר מן התיבה ולחוץ, הרי הן של מוצאן". אבל יש ראשונים שכתבו, שהרי הן של החנוני, משום שאין דרך הלקוחות להניח מעותיהם על התיבה - אלא לאחר שקיבלו סחורתם מן החנוני. ולכן סתם מעות שנמצאו שם, של חנוני הם. ולא דמי למוצא מעות על השולחן של שולחני, שמבואר בגמרא שהרי הם של מוצאן, משום ששם גם הלקוחות מניחים את מעותיהם. וזה לשון הטור: "ואינו נראה כן מתוך הסוגיא, אלא הרי הוא של חנוני. וטעמא, שדרך הבאין להחליף - ליתן מעותיהן על השולחן. מה שאין כן בחנות, שאין דרך הבאים לקנות ליתן חפציהם על התיבה". וביאר הב"י, מה שכתב שאין נראה כן מהסוגיא, היינו מהאי דאמרינן: "ניתני מצא בשולחנות כדקתני רישא מצא בחנות", הרי שלשון מצא בחנות - לא משמע על גבי תיבה. ועיין מה שביאר בדעת הרמב"ם. וע"ע בב"ח ובביאור הגר"א.
נפל מתוך שלשה אין חייב להכריז דודאי מיאש וכו' ורבא פליג עליה בהא.
אמר רבא סלע שנפלה מחבירו נטלה לפני יאוש עובר משום בל תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם אע"ג דאהדרה למרה לבתר יאוש איסורא כבר עבדא והשתא מתנה הוא דיהיב ליה. נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש נמלך לנוטלה עובר משום השב תשיבם.
המתין עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם.
אמר רבא מאן דחזא דנפל זוזא מחבריה בי חלתא ושקליה אינו חייב להחזירו אע"ג דחזיה דמייתי ארבולי ומארבל וכו':
מתני' מצא בחנות הרי אלו שלו. בין תיבה לחנווני הרי אלו לחנווני. לפני שולחני למוצאן בין כסא לשולחני הרי הן לשולחני. ודייק ר' אלעזר מדקתני בין כסא לשולחני הרי הן לשולחני הא על השולחן אפי' צרורין ומונחין הרי הן של מוצאן ותוב מדלא קתני סיפא מצא בחנות של שולחני הרי אלו שלו כדקתני רישא ש"מ אפי' על השולחן עצמו הרי הן למוצאן.
גמרא: עובר בכלן משום בל תגזול ומשום השב תשיבם וכו'. כתוב בנוסחי ומשמיה דגאון ז"ל נקטי' ליה, ואע"ג דאהדרה לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקיהיב ליה, ואיסורא דעבד עבד, וכן כתוב בפר"ח ובהלכות רבי' ז"ל.
ותמיהא לי מילתא טובא היכי עבר על בל תגזול הא לאו שניתק לעשה הוא דכתיב והשיב את הגזלה וכו', וכן נמי השב תשיבם איתיה לעולם וחיוביה נמי מחייב בה, דהא כי אתא לידיה באיסורא אתא לידיה ומחייב לאיהדורה, וכדאיתא בריש פירקין.
ואיכא למימר דהואיל ואבדה נקנית ביאוש לגמרי וכי אהדרה כבר נתיאשו וקנאה זה הא לא קיים והשיב את הגזלה אשר גזל שהרי קנאה לגמרי, ולא דמי לשאר גזלות שאינן נקנות לעולם לגמרי דמ"מ מחייב בדמיהן וכי מחזיר תקון, משא"כ בזו.
ודקא קשיא לך הרי לא קנאה דכי אתא לידיה באיסורה אתא לידיה ומשום מציאה נמי מחייב לאהדורה דכי אמרי' הכי ה"מ שנטלה ע"מ להחזירה שכיון שנתחייב בהשבה וחל עליה מצות השב תשיבם לא פקע מיניה לעולם ביאוש, שאל"כ כל אבידה מותרת אם לא באו בעלים מיד שהרי נתיאשו, ודין הוא מפני שנעשית ידו כיד בעלים ושומר של בעלים הוא הילכך לא קני לה לעולם ביאוש שאח"כ, אבל הכא כיון שגזלה זה לא מחייב בהשבתה לאחר יאוש ואין הכי נמי דמחייב קודם יאוש בהשב תשיבם, הואיל ואתיה לידיה אבל מ"מ גזלה היא שהרי לא להחזירה נטלה, והרי היא לבעליה כמונחת בקרקע ואין ידו של זה כיד הבעלים, וגזלה היא שנקנית ביאוש, הילכך לא מחייב בהשב תשיבם לאחר יאוש דהך גזילה תרי קולי אית לה שגזלה היא ודין אבדה יש לה לקנות ביאוש לגמרי זהו דעת גאון מר רב יהודאי ז"ל לפי דעתי וכל הבאים אחריהם סמכו עליו.
רבה גרסי' דהוא רבה בר נחמני שאם אתה אומר רבא בריה דרב יוסף בר חמא דהוא בר פלוגתיה דאביי הא סלע דבר שאין בו סימן הוא ורבא ס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש והיכי משכח' לה לפני יאוש ומאן דגריס רבא איפ' ליה לפרוש' שנפל' סלע בכיסולא דחיק לישנא ולא כן פירש"י:
עובר משום השב תשיבם. פירש"י ולא חשיב לא תוכל להתעלם שאינה אזהרה אלא לכובש עיניו ונמנע מלהציל אבל הנוטלה ע"מ להחזיר ולאחר יאוש נתכון אין כאן מתעלם וכל המפרש בענין אחר אינו אלא טועה והא דאמרי' בסמוך אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד והכא לא אמרי' בלבד היינו טעמא דהכא לא אצטריך למימר שלא עבר משום לא תוכל להתעלם שהרי לא העלים אבל בסיפ' איצטרך למימר שאע"פ שלא קיים מצות השב תשיבם לא עבר עליו ולקמן בעי' למיכתב מאי דקשי' אשמעתן ולברורה שפיר בס"ד:
לא שנו אלא בלוקח מן התגר אבל בלוקח מבע"ה הרי אלו של וכו'. ותגר אעפי' שלקחן מבע"ה הרי אלו של תגר דבע"ה מיאש דמימר אמר איהו מזבין ליה לאחר ואותו אחר אין מחזיר לו ודאמרי' וכי בע"ה בעצמו דשן ה"ק שמא שכר פועלים ומהן נפלו ונתיאשו לפי שאין בע"ה יודע ממי הן וכ"ש בבע"ה העשוי למכור פירותיו.
ולפי' אוקימנא בדש בעבדיו כנעניים, דאלו עברים שיש להן קנין בלא בעלים הרי אלו שלו שמא מהן נפלו אבל כנעני שלו הוא ואיהו ודאי לא מיאש מימר אמר נקיטנא ליה בדינא א"נ הוא גופיה מהדר ליה דכל פירות דבע"ה מעות הנמצאין בהן בעבדיו תולין אותן מסתמא.
ודברי רבינו הגדול ז"ל כגון שדש בעבדיו ושפחותיו הכנעניים מפני שידם כידו אבל לקחן בע"ה מן התגר אין חייב להחזיר אינן ברורים שנראה מדבריו דלא אתא אלא למעוטי בע"ה מן התגר וא"כ מאי כנעניים אלא שדעתו לומר והוא שדשן בעבדיו הכנעניים אבל בעברים לא וה"ה לבעל הבית הלוקח מן התגר והעד שאמר מפני שידן כידי ובו בלשון כתבה ה"ר משה תלמידו הרי אלו שלו בד"א לוקח מן התגר או מבעל הבית שלקתה מן התגר אבל אם בעל הבית דש בעצמו הפירות או ע"י עבדיו ושפחותיו הכנעניים הריי זה חייב להחזיר, וזהו לשון רבינו:
איכא דאמר אפילו לית בה אלא שתי פרוטות. ודוקא שתי פרוטות אבל פחות מכאן לא, דמאי אמרת, דלמא תרוייהו מחלי לגבי חד כולי האי לא חיישינן.
הכי גרסינן:אמר רבה ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש על מנת לגזלן. ולא גרסינן רבא דהוא בר פלוגתיה דאביי, דהא רבא סבירא ליה דיאוש שלא מדעת הוי יאוש, ואפילו נטלה לפני יאוש הרי היא שלו, ואי אפשר לו לעבור עליה, דהא סלע דבר שאין בו סימן הוא. וכן נמי לא גרסינן שנפלה משנים, אלא בכל ענין הוא. ומסתברא לי טפי דרבא גרסינן, משום דאיתמרא בתר אידך דאמר רבא הא דאמרת מג' אינו חייב להחזיר, ונפלה משנים נמי גרסינן, והיינו דרב נחמן דלעיל כיון דליכא אלא שנים, הך דנפל מיניה לא מיאש, ובכי האי אפילו רבא מודה, דהוה ליה כדבר שיש בו סימן דמודה ביה. והכין איתא בספרים אמר רבא ראה סלע שנפלה משנים, ואין צורך למחוק הספרים.
כתוב בנוסחאות וכן (בפרש"י) [בפר"ת] ז"ל, ואע"ג דאהדרה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. והראב"ד ז"ל העביר עליה קולמוס, משום דלאו דגזלה ניתק הוא לעשה דוהשיב את הגזלה אשר גזל, והכין ודאי איתא בפרק שלוח הקן (חולין קמא, א), דלא תגזול ניתק הוא לעשה. ובתוספות אמרו דאפשר לומר דאלא תוכל להתעלם בלחוד קאי, הא לאו דלא תגזול ועשה דהשב תשיבם שפיר מנתקי, ואפילו נשרפה ישלם דמים. עוד אמרו, דאפשר דאפילו עשה דוהשיב בטל, דכיון שהמתין עד שנתיאשו הבעלים אין זו אבדתו, שכבר נתיאש ממנה. ואינו מתחוור בעיני כל הצורך, דאבדתו ודאי היא, דכיון דאתא לידיה באסורא, אינו אלא כפקדון ביד המוצא, וטפי גריעא מגזלה שידעו בה בעלים ונתיאשו ממנה, דאפילו למאן דאמר (ב"ק סו, א) יאוש כדי קני, בכי הא לא אמר, דהא לא אשכחן דפליג עליה דאביי ביאוש שלא מדעת דלא קני, דאם איתא, למאן דאמר יאוש כדי קני לותביה מההיא דר' יוחנן דאמר משמיה דרבי שמעון בן יהוצדק כדאותיב מיניה לרבא (לעיל בבא מציעא כב,ב). והרמב"ן תיקן קצת הענין וכתב, דהכא כיון שנטלה על מנת לגזלה, דין גזלה אית ליה דנקנית ביאוש, ואף על גב דגזלה מחייב לאהדורה ולא מקניא ביאוש לגמרי, הכא תרי קולי אית ליה, שגזלה היא ודין אבדה יש לו לקנות ביאוש לגמרי. ועם כל זה אינו מחוור כל הצורך ואיני יכול להולמה.
מתני': מצא בחנות הרי אלו שלו. פירש רש"י ז"ל: דאיירי בדבר שאין בו סימן. ובגמרא גריס אמר ר' אלעזר אפילו מונחין על גבי שולחן, ולא גרסי אפילו צרורין. ולדבריו הא דאמרינן גבי לקח פירות ואם צרורין נוטל ומכריז, לאו אלקח פירות בלחוד קאי, אלא אכולהו בבי דמתניתין דהכא קאי, במצא בחנות ובמצא לפני השלחני ובלקח פירות, בכולהו אם מצאן צרורין נוטל ומכריז. אבל ברוב ספרים גרסינן בדר' אלעזר אפילו צרורין ומונחין, דאלמא כולה מתניתן דחנות ושולחני אפילו בדבר שיש בו סימן היא שנויה, דומיא דמתניתין דלעיל מינה מצא בגל מצא בכותל ישן, דההיא אפילו כשיש בו סימן, ואם היו צרורין נוטל ומכריז דקתני, אלקח פירות בלחוד קאי. ואם תאמר, אם כן מצא בחנות ולפני השולחני אמאי שלו, יטול ויכריז, פירשו בתוספות משום דחנות רבים מצויים שם, ישראל ונכרים, והלכה כרבי שמעון בן אלעזר ברוב נכרים. וכן פירשוה הרמב"ן ז"ל (כה, ב ד"ה הא דתנן) והראב"ד ז"ל. ואינו מחוור בעיני, דאם כן לידוק מינה לעיל (בבא מציעא כד, א) דלא פליגי רבנן עליה ברוב נכרים, ואם תאמר משום דאיכא לדחויי דהא מני רבי שמעון בן אלעזר, מכל מקום הוה להו לאתויה לעיל ולוקמי הא מני רבי שמעון בן אלעזר היא, כדמייתי התם הנך כולהו ודחי להו. ויש לומר דכיון דחנוני ושולחני דרין שם, יאושי מיאשי בעלים מינייהו, דמימר אמרי מכדי חנוני דייר ביה ואיהו אשכחה, וכיון דלא אכריז דעתו לגזול, ולא מצינא לאוקומיה בדינא, דמשתמיט ואמר אנא לא אשכחית, אינשי דעיילי ונפקי דילמא חד מינייהו אשכחה.
ואם תאמר תקני ליה חצרו לבעל החנות. איכא למימר משום דהויא חצר שאינה משתמרת, ואף על גב דהוא עומד בצדה, צריך הוא לומר תזכה לי שדי, וכדתנן (לעיל בבא מציעא יא, א) ואמר זכתה לי שדי זכתה לו שדהו. ולפי [מה] שכתבתי אני (שם ד"ה ואמר) שאינו צריך לומר זכתה לי שדי, שאני הכא דהוא רשות הרבים, שהחנוני רוצה הוא בכניסת הרבים שיקנו ממנו, והרי היא כרשות הרבים. וכל זה לדעת רבא (דלעיל בבא מציעא כא, ב) דאמר יאוש שלא מדעת קונה, אבל לאביי דאמר אינו קונה, וקיימא לן כותיה, אי אפשר לחצירו לקנות לו משום דבאסורא בא לו ותו לא קניא כידו.
גמרא: אמר ר' אלעזר אפילו צרורין ומונחין על גבי השלחן. פירש הראב"ד ז"ל דדוקא נקט צרורין, לפי שאין דרך השלחני להניח מעות צרורין על גבי השלחן, אלא מותרין להתנאות בהן, והלכך הרי הן שלו, אבל מותרין הרי הן של שולחני. ואינו מחוור בעיני, דאם כן הכי הוה ליה למימר אמר ר' אלעזר אם צרורין אפילו מונחין על גבי השלחן, אבל השתא משמע דאפילו אצרורין קאי. ועוד דאם כן מאי קא מקשה ואזיל, תנן לפני השלחני הרי אלו שלו הא על השלחן דשולחני, דילמא הכי קאמר, לפני השלחני הרי אלו שלו לעולם בין צרורין בין מותרין, הא על גבי שלחן לא, דמותרין הרי הן של שלחני אלא צרורין לרבותא נקטיה ולא מבעיא מותרין, וטעמא משום דכיון דמחליפין על השלחן זה מניח וזה מניח, אין השלחני מניח שם מעותיו לא צרורין ולא מותרין, אלא לפי שעה בשעת חליפין בלבד.
מהא דאמר ר' אלעזר מתניתין קשיתיה, מאי אריא דתני לפני השלחני, ליתני כדקתני רישא מצא בחנות הרי אלו שלו. שמעינן דמצא על גבי תיבת החנוני הרי אלו של חנוני.
ראה סלע שנפלה מב' חייב להכריז משום דלא מיאש מימר אמר אמינא לי את שקלת' וכו' כתוב במקצת פי' רש"י דנקיט לי' בדינא ומשבע לי' שבועת היסת אבל בג' מיאש לפי שאינו יכול להשביע' היסת בשמא:
שאין לך נשבע בשמא אלא אותן ששנינו בפ' כל הנשבעין אלו נשבעין שלא בטענה וכן כתב תוספת בשם רש"י ז"ל ולפ"ז יש לדקדק מכאן שמשביעין היסת בשטענה קרובה לברי' אעפ"י שאינו בריא גמור כי הכא דסלע שנפלה מב' אבל בשמא גמור דומיא דג' אין נשבעין ומיהו בתוס' הקשו עליו דהא רב נחמן להעמיד דברי בר קפרא בא דאוקי לה כגון שעשאו פונדק לג' בני אדם ובימי בר קפרא עדין לא נתקנה שבועת היסת לכך פיר' נקטינה ליה בדינא והוא לא מעיז בפניו לכופרה:
ואע"ג דאהדרי' לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב ליה וכו' לשון זה כתוב בנסחאות ובפי' ר"ח ובהל' הרי"ף והרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' גזילה ואבידה וק' טובא היכא אפשר דאע"ג דאהדרי' עבר משום לא תגזול הא לאו דגזלה ניתק לעשה הוא כדאיתא פ' שלוח הקן וכן נמי עשה דהשיב תשיבם איתי' לעולם דהא כי אתא לידי' באיסורא אתא לידי' ומחייב לאהדורי ונאמרו בתירוץ קושי' זו סברות רבות שאינם עולות כלל:
והרמב"ן ז"ל תי' דאע"ג דלאו דגזילה ניתק לעשה הוא ה"מ גזילה גרידא שלעולם אינה ניקנית כ"כ שלא יהי' מחויב בהשבת דמי' הילכך כי מחזיר דמים או גזלה מקיים לי' לעשה ומנתק לאו אבל הכא דין אבידה פתו' בי' דאבידה היא ואבידה לאחר יאוש ניקנית לגמרי שאין המוציא מחוייב לא בהשבתה ולא בהשבת דמי' הילכך כי אהדרי' מתנה היא וכ"ת א"כ נהוי כאבידה דאתאי לידי' קודם יאוש דלעולם אינה ניקנית ביאוש כדאיתא בריש פירק' ומחיי' לאהדורה בעינה לית' דהיינו דוקא כשנטלה מתחילה ע"מ להחזיר דכיון דנעשית שומר של בעלים הוה לה אבידה זו כאלו הוא ברשות בעלים לגמרי ומ"ה יאוש הבא אח"כ אינו יכול להפקיע מהם האביד' זו שהוא ברשותם שאין יאוש מפקיע ממונו של אדם שהוא ברשותו אבל הכא כיון שע"מ לגוזלה נטלה אינה שומר שלהן וכשנתייאשו הבעלים ממנה לא היתה עומדת ברשות' ולפי' יאוש מפקיע מהם דהווי להו אבידה זו כאילו נתייאשו הבעלים ממנה קודם שבא ליד מוצא דקני לה בייאוש לגמרי ואפי' בחזרת דמים לא מחייב הילכך כי מהדר לה מתנה בעלמא הוא דיהיב לה. ואין זה מחוור בעיני דהא רבה גופי' אמר בפ' מרובה גבי יאוש דגזילה דקונה אי מדאורייתא אי מדרבנן או דילמא לא דמיא לאבידה אבידה היא דכי אתאי לידי' בהיתרא אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידו מדרבנן הוא דליקני משום תקנות השבים אלמא דקולא דאבידה מגזל' אינו אלא דבהתירא אתא לידי' אבל זו שנטלה ע"מ לגוזלה ומתחילה עבר על לאו ועשה דאבידה גופה ודאי דבאסורא אתאי לידי' ומחייב בהשבתה או בהשבת דמי' דגזלה גמורה ולפי' לשון זה של גאון ז"ל צ"ע אלא שכיון שכל האחרונים סמכו בו יש לסמוך עליו עד יבוא ויורה צדק:
באדיבות ספריית דיקטה dicta.org.il | רישיון CC BY-SA 4.0
שנים שהיו הולכים ונפל סלע לאחד מהם ובא אחד שראה שנפל סלע זה מבין שניהם ונטלו חייב להחזיר שזה שנפל לו הסלע אע"פ שמשער שחבירו מצאה והואיל ולא החזירה היה לו להתיאש מיד כלך לדרך זו שהרי מ"מ הואיל ומשער בודאי שחברו מצאה הרי הוא חושב לומר לו בבריא אתה מצאתה שהרי לא היה אחר בינינו ואע"פ שביד חברו לכפור מ"מ סומך הוא על מה שאומר לו בדומה לבריא אתה מצאתה שלא יעיז לכפור ולא עוד אלא שגאוני ספרד כתבו שביד זה להשביעו היסת וגורסין בכאן משבענא ליה ואע"פ שאין שבועה בטענת שמא אלא באותן השנויים במשנה בזו דומה לבריא הוא כמו שבארנו וכל שכן שיש רגלים לדבר דומה לבריא הוא והביאו ראיה לדבריהם משמועת פרק האיש מקדש והשתא דתקון רבנן שבועת היסת וכו' למה שפירשו שם גדולי הפוסקים שאע"פ שאין הלוה טוען בבריא לשלוחים לא נתתם למלוה הוא משביעם היסת ומ"מ יש לנו שם פירוש אחר שאין משם ראיה כלל כמו שיתבאר במקומו:
נפל לאחד משלשה גדולי המפרשים נוטים לפסוק שאינו חייב להחזיר הואיל ומשער שאחד מחבריו מצא ואינו מחזיר לשעתו ואף הוא אינו סומך על תביעתו לאחד מהם שהרי אף לבו נוקפו לאיזה מהם יתבענה מתיאש מיד וכשמצאה זה ביאוש בעלים מצאה ומ"מ יש פוסקים כרבא שאף משלשה חייב להחזיר שמא אותם השלשה שותפים הם ונאמן כל אחד על חברו וסומך לבו עליהם ואינו מתיאש ולא סוף דבר שהם בממון זה שוה פרוטה לכל אחד מן השלשה אלא אף בשתי פרוטות שמא אחד מחל חלקו לחבריו ונמצאו לשנים ואין לבו על חברו השותף שנאמן הוא עליו וכן אין לבו על השלישי שהרי את שלו מחל היאך יכפור בה וכן אף בפרוטה שמא מחלו השנים לאחד ומאחר שמחלו אין לבו עליהם שיכפורו ואינו מתיאש ומ"מ אם יודע לזה שלא היו שותפים כגון שראהו מתאונן על אבדתו בפני חבריו כל שמשלשה מיהא זכה לדברי הכל:
מי שראה חברו שנפל לו סלע ונטלו תכף לנפילתו בכדי שלא היה לו לזה למשמש בכיסו והיתה נטילתו על מנת לגזלה הרי שנטלה קודם יאוש ועל דעת שיגזול הרי זה עובר על בל תגזול שהרי זה גזלה היא הואיל וידע את בעליה והכיר שלא נתיאש ונטלה על [דעת] גזלה וכן על השב תשיבם הואיל ומ"מ אבדה היא וכן על לא תוכל להתעלם שהרי מ"מ כבר העלים עיניו מכונת החזרתה ומ"מ אם החזירה קודם יאוש יצא ידי כלם למפרע ואם לאחר יאוש יצא מיהא ידי בל תגזול שהרי קיים והשיב ויש שגורסין שאף אם השיבה לאחר יאוש כבר עבר מ"מ ואין זה אלא מתנה ואין הדברים נראין וגדולי המפרשים מחקו גירסא זו מן הספרים ואע"פ שאפשר לתקנה כגון שהחזירה שלא לדעת ואבדה ברשות בעלים שנפטר מהשבת אבדה ולא מהשבת גזלה כמו שאמרו הכל צריכים דעת חוץ מהשבת אבדה מ"מ אין צרך בכך:
נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש נתכון לגזלה ולעכבה בידו עובר משום השב תשיבם הואיל ולא השיבה קודם יאוש אבל בל תגזול אין כאן שהרי בשעת נטילה אין בה כונת גזלה ולא עוד אלא שלא נתכון לגזול אלא לאחר יאוש אבל השב תשיבם עבר שהוא חייב בו תכף לידיעתו וכבר ידע ומ"מ אף בלא תוכל להתעלם עובר שכבר העלים עיניו מהחזרתה ולעולם כל שהוא בהשב תשיבם לא תוכל להתעלם נכלל בתוכו ויש חולקין לומר שאין כאן לא תוכל להתעלם הואיל ובשעת הגבהה נטלה על דעת החזרה:
ראה שנפלה והמתין מלנטלה עד לאחר יאוש והוא שיעור משמוש בכיס ונטלה לאחר יאוש אין כאן בל תגזול שהרי יש כאן יאוש בשעת נטילה ולא השב תשיבם שהרי קנאה אלא עבר על לא תוכל להתעלם שהרי התעלם שלא להגביהה בשעת חיוב החזרה ויש בשמועה זו חבלי קושיות ואין צרך בהם כלל:
ראה לחברו שנפל לו סלע במקום שמציאתו רחוקה כגון בין החולות והדומה לזה ובא זה ומצאה קנאה ואפילו ראהו משתדל בחפושה ומביא כברה וכובר בודאי כבר נתיאש אלא שמתיגע במקרה כלומר שמא אמצא בתוכה דברים אחרים ויצא הפסדי בשכרי:
המשנה החמישית ואף היא מענין החלק הראשון הלוקח פירות מחברו או ששלח לו חברו פירות ומצא בתוכן מעות הרי אלו שלו ואם היו צרורין נוטל ומכריז אמר הר"ם ואמרו מצא בתוכן מעות הרי אלו שלו אין זה אלא כשיהיו אותן הפירות מאיש שאסף אותם הפירות וכל הצריך להם בידיו ומקרקע שלו וידוע שהוא שלו ולכן חייב להכריז:
אמר המאירי הלוקח פירות מחברו או ששלח לו חברו פירות ומצא בתוכן מעות הרי אלו שלו ופרשוה בגמ' שלקחן מן התגר שיש לדון בו שאף הוא לקחן על דרך זה מאחרים ואחרים מאחרים וכבר נתיאשו ואין כאן לדון אחר אחרון שאין אדם עשוי לפשפש מציאה בין הפירות אבל לקחן מבעל הבית חייב להחזיר ודאי שלו הם ומ"מ דוקא הבעל הבית שאינו שוכר פועלים בלקוט פירותיו ודישתן ותקונם אלא שנעשה על ידי עצמו ועבדיו ושפחותיו הכנעניים שכל שבידם שלו הא בעל הבית העשוי לשכור פועלים אף בזה זכה המוצא שהרי יש לתלות באחד מן הפועלים ויש כאן יאוש ואם היו צרורים נוטל ומכריז על כל פנים כל שיש סימן אין יאוש:
זהו ביאור המשנה ולא נתחדש עליה דבר שלא בארנוהו:
ראה סלע שנפל משנים חייב להחזיר משלשה אינו חייב להחזיר ומפרש טעמא ואזיל ולא מיירי הא בשאותם שנים אר שלשה היו הולכים בדרך כדרכם ונפל הסלע מאחד מהן דאם כן ליכא הפרש בין שנים לשלשה שאם הרגיש בחברו ששח ונטל כלום מן הקרקע בעוד שהולכין אפילו היו שלשה ליתבעיה לההוא דגחין ושקיל ואם לא הרגיש בו ששח אפילו שנים נמי מאי תבע ליה טפי מאיניש דעלמא. אלא הכא במאי עסקינן שישבו במקום אחד ואחד מהם משמש בכיס ונפלה ממנו סלע אחד ולא הרגיש בה וכיון שהיו יושבין שם אפשר הוא שיטלנה חברו ולא ירגיש בו גם הדבר קרוב שימצאנה חברו שיושב עמו ומעיין במעשיו ורואה מה שנופל ממנו ולהכי כי הדר וממשמש בכיסו ומצא הסלע שחסרה מכיסו מימר אמר דההוא דהוה בהדיה משכח ליה ואף על גב דאמר לו סלע אבדתי ולא אמר כלום אימר לצערני הוא עושה נקיטנא ליה ואמינא ליה את שקלתיה הילכך לא מייאש. ואם זה שראה כשנפלה נטלה אפילו בכדי שיוכל הלה למשמש בכיסו קודם יאוש נטלה הילכך אף על גב דלבסוף כדנקיט לחבריה ואמר ליה דלא הוה ברשותיה איאש מינה וסבור שרוצה לגזלה ממנו מכל מקום לא קנאה הלה שנטלה לפני יאוש. ולא תימא דהא אליבא דאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש דקיימא לן כוותיה וכדפירש רש"י. דהא רבא פריש מימריה דרב נחמן ומסתמא מודה בה. אלא הכא אפילו תימא דסלע אין בה סימן שאין סימן למטבע כדבר שיש בו סימן הוא לבעל האבדה דלכי ידע שנפלה מיניה לא מייאש מטעמא דפרישנא דאמר נקיטנא ליה ויהיב לי והוה ליה כזתים וחרובין שדינם כדבר שיש בו סימן דאפילו רבא מודה בה דיאוש שלא מדעת לא שמיה יאוש. הריטב"א.
וזה לשון הרא"ש: ראה סלע שנפלה משנים חייב להחזיר מאי טעמא ההוא דנפל מיניה לא מייאש מימר וכו'. פירש רש"י וכו'. וקשה לפירושו דהא רבא דפליג עליה דאביי ביאוש שלא מדעת סבירא ליה בסמוך כרב נחמן. ודוחק לומר אליבא דרב נחמן קאמר הכי וליה לא סבירא ליה אי נמי דגרסינן הכא רבה דבכל מקום רבא משיב על דברי רב נחמן רבו. ונראה לפרש דהכא לא מייאש לעולם לפי שהוא סבור בודאי שהוא ביד חברו ואף על פי שחברו כופר ואפילו אם ישבע לא מייאש שמא לאחר זמן יתפוס משל חברו דהאי דראה סלע שנפלה מיירי שראה שנים מבקשים אותה ומחזירין אחריה ונמנעו מלבקשה שחושב בלבו שחברו מצאה דאם לא כן היה מבקשה עדיין והשתא הוי כעין ההיא דלעיל דאמרי קמייהו.
ועוד יש לומר דמיירי בסלע צרורה שיש בה סימן דהשתא לא שייך כלל ליאוש שלא מדעת. ויש ספרים דגרסי ראה סלע שנפלה משנים חייב להכריז. ולפי אותה גירסא לא מתוקמא אלא ביש בה סימן. עד כאן.
וכתבו בתוספות חיצוניות וזה לשונם: לרוב ספרים דגרסי ראה סלע שנפלה משנים חייב להכריז אם תאמר אם כן פשיטא דחייב להכריז כיון שיש בו סימן. ויש לומר דסלקא דעתך דאם איתא דמייאש מימר אמר לא הוה ליה אלא האי וכו' שמע מינה דדעתיה למגזליה כדאמרינן לעיל גבי תלתא קמשמע לן דדוקא תלתא אמרי הכי אבל שנים לא מייאש דמימר אמר נקיטנא ליה בדינא. עד כאן.
וכתוב בשטה וזה לשונו: ראה סלע שנפלה משנים וכו'. ונראה לי דבין סלע צרור בין שאינו צרור קאמר והוא דהוו במקום מיוחד שאין אחרים מצויין שם כההיא דפונדק. ע"כ.
כתוב בתוספות יחזירנה לי כשאביישנו ברבים. פירוש ולא יתייאש לעולם אף על גב דאפילו לאחר שיביישנו לא יחזיר מכל מקום מחשב בלבו כשאביישנו עוד יותר יחזיר לי וכן לעולם לא יתייאש ולכך לא הוי כיאוש שלא מדעת.
עוד כתבו בתוספות דהא רבא סבר דהוי יאוש וכו'. מיהו נוכל לומר דעת רש"י כיון דהכא מחוסר מעשה שזה צריך לישבע סבר דאפילו לרבא לא הוי יאוש ומה שפירש והילכתא כאביי פירש לרוחא דמילתא. גליון.
נקיטנא ליה. כתוב במקצת פירוש רש"י דנקיט ליה בדינא ומשבע ליה שבועת היסת וכו' וכן ראיתי בתוספות שכתבוהו בשמו של רש"י. ולפי זה יש לדקדק מכאן שנשבעין דמשביעין היסת בטענה קרוב לברי אף על פי שאינו ברי גמור כי הכא דסלע שנפלה משנים אבל בשמא גמור דומיא דשלשה אין נשבעין. ומיהו בתוספות הקשו עליו דהא רב נחמן להעמיד דברי בר קפרא בא וכו' ובימי בר קפרא עדיין לא נתקנה היסת לכך פירשו נקיטנא ליה בדינא והוא לא יעיז פניו לכופרה לי. הר"ן ז"ל:
וזה לשון אריטב"א: הא דאמרינן מימר אמר נקיטנא ליה וכו'. יש שפירשו ומטו בה משמיה דרש"י דהכי קאמר נקיטנא ליה ואמינא ליה את שקלתיה איכפר ליה משבענא ליה היסת דהא רב נחמן גופיה תיקן שבועת היסת ולא נהירא חדא דלישנא לא מוכח הכי. ועוד דאם כן שלושה נמי אמאי מייאש לימא דמשבע לכל חד מינייהו ובודאי דלא חשידי דמשתבעי בשקרא. וכי תימא דכי הוו (שנים) (שלשה) לא מצי תבע לחד מינייהו בברי דהא לא ידע מאן מינייהו נקטה שנים נמי לא מצי תבע ליה בברי דמנא ידע בברי דאיהו שקלה כיון דמודי דלא חזייה דשקלה כדאיירינן הכא שהרי על האמת לא נטלה חברו אלא זה שראה ואם כן היכי תבע ליה בברי וכי תימא דתבע ליה בשקרא אני ראיתיך שנטלת לאו ברשיעי עסקינן דתבעי מאי דלא חזו. אלא ודאי הכא ליכא שבועת היסת ואפילו בדורו של רב נחמן שלא נתקנה אלא על תביעת ברי משום דחזקה אין אדם תובע לחברו אלא אם כן יש לו והאי חזקה ליתא אלא בטוענו ברי. וסוגיין נמי מוכחא הכי דאלו מצי משבע בשמא שבועת היסת אפילו משלשה לא הוה מייאש. וכן שמעתי מפי מורי הרשב"א ז"ל ואחר כך מצאתיה בתוספות.
והכא הכי קאמר נקיטנא ליה ואמינא ליה את שקלתה ומסתמא לא יעיז פניו כנגדי. משלשה אינו חייב להחזיר מאי טעמא ההוא דנפל מיניה איאושי מייאש פירוש מכיון שהרגיש שחסר לו סלע מכיסו ואמר לחבירו סלע אבדתי במקום פלוני שהיינו יושבין ולא אמרו לו כלום מיד מייאש אף על פי שהיה לו סימן בסלע כגון סלע בכיס מימר אמר למאן נקיט וכו'. ומיירי בשהמתין זה הרואה שנפלה ולא נטלה עד כדי שידע בעל הסלע שימשמש בכיסו ויודיע לחבריו דהא מקמי הכי לא מייאש ואם נטלה לפני יאוש לא קנה אלא ודאי כדאמרן. והא דסתם לן סתומי משום דקיימא לן כרבי יצתק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו ומסתמא בכדי שיבא זה ליטלה ימשמש הלה בכיסו ויודיע לחביריו ויאטרו לו האמת שלא נטלוהו ומתייאש. ומהא הוא דמסייעינן לההיא דלעיל דקאמר הכא משלשה אינו חייב להחזיר דהא דמיא לההיא דלעיל דכיון שאמר לבעלי הפונדק דבר פלוני אבדתי ולא הודו לו נתייאש מיד דלא ידע למאן תבע. עד כאן.
אמר רבא הא דאמרת משלשה אינו חייב להחזיר לא אמרן אלא דלית בה שוה פרוטה לכל חד וחד. פירוש דהשתא ממה נפשך אי שותפי נינהו כולהו דלא קפדי אהדדי הויא לה אבדה בפחות משוה פרוטה ואין כאן מצות השבה ואי לא הוו שותפי אלא דהוה כולה דחד מינייהו הא מיאש מטעמא דפרישנא דלא ידע למאן לנקוט והשתא סבירא לן כהאי לישנא קמא דלא תלינן לומר דתרי מינייהו שותפי או דאחיל חד מנתיה לגבי תרי אלא או תלינן לכלהו בשותפי או דלא תלינן בשותפות כלל. אבל יש בה שוה פרוטה לכל חד וחד חייב להחזיר פירוש דאפילו היכא דידע והודיעם כך אבדתי לא מיאש דשותפים לא קפדי אהדדי ולא חשיד חד לחבריה דבעי למגזל ומימר אמר כי לצעוריה הם שותקים ואשתכח שבאת סלע לידו של זה קודם יאוש וכדפירש רש"י. ואתיא אפילו לרבא דהא חשיבא יאוש מדעת בדבר שיש בו סימן וכדפרישית לעיל. הריטב"א.
וכתב הגליון וזה לשונו: אימר שותפי נינהו וכו'. ואין להקשות אפילו ליכא אלא פרוטה אחת נימא השנים מחלו לאחד. דיש לומר דלא שכיח כדפירש בגליון תוספות. אי נמי יש לומר עדיין מתייאש דלא ידע ממי יתבע. ואין להקשות בשתי פרוטות נהי דחד מינייהו אחליה ממי יתבע הא ידחנו על השותף. ויש לומר דאינו חושד אותו שמחל לו ומחשב ודאי השותף לקחו למקט. אבל אי לא אחליה וגם לא היה השלישי שותף אז יתייאש דחושד את השלישי ואם יתבענו ידחנו על חברו ויאמר שלקחו למקט ולא יתבייש.
כתוב בתוספות מכל מקום סבור שהשותף לקחו לצערו וכו'. ואין להקשות אם כן אפילו בשתי פרוטות ללישנא קמא אמאי פטור הא דילמא שנים שותפי נינהו ולא מיאש שמחשב חברו לקחו למקט דיש לומר דיותר תולה שהאחר גנבו מחברו ומייאש כדפירשתי שמחשב אם יתבענו לא יתבייש כי ידחנו על חברו. ע"כ.
כתוב בגליון תוספות וזה לשונו משיטת רבינו שמשון: בשנים חייב להחזיר. לא כפירוש הקונטרס דהוי יאוש שלא מדעת דהא רבא מיירי בה בסמוך ולדידיה הוי יאוש אלא אינו מתייאש כלל דאם ימצא שזה לא לקח יחזור ויחפש עוד. אי נמי בצרורות דהוי סימן ואינו מתייאש אפילו לא ימצא ביד זה. ומה שפירש נמי שישביענו היסת לפי שלאחר יטעון ברי קשה דלרבא כי ליכא שוה פרוטה לכל חד אלא שתי פרוטות ניחוש שמא שנים הוו שותפים ויטענו טענת ברי לשלישי ויש לומר דאין לנו לומר שהשנים שותפים אלא או כולם שותפים או כל אחד לבדו ולפיכך איכא דאמרי דאפילו שתי פרוטות חייב להכריז והא דאמר רב נחמן בשלשה אינו חייב להחזיר היינו בפרוטה אחת דשכיח דאחד ימחול לשנים ולא ששנים ימחלו לאחד ומתניתין איירי בפרוטה לרבא או כגון דודאי לא הוו שותפים או בשלשה גוים עד כאן מדברי הרב. ואין מתיישב הא דנקט רב נחמן במילתיה סלע. ור"ת הגיה ופירש דכשהשותפין חייב להחזיר משום דנהי שאותו שנפל ממנו משמש ונתייאש השנים שלא היו בידם לא ממשמשי ולא נתייאשו דיש לחוש דאכתי לא אמר קמייהו כשהגביה המוצא. ולאיכא דאמרי חייש רבא שמא אחיל זה שנפל ממנו לאותם שנים ואותם לא נתייאשו. אבל מילתיה דרב נחמן בפרוטה דאפילו מחל ליכא פרוטה לכל חד ומתניתין שלא ראה הנפילה וכבר הלכו איכא למימר דטרם שהלכו אמר קמייהו ונתייאשו כולם. נראה לי לפירוש ר"ת שחלק אותו שמשמש ונתייאש אסור כיון שאינו מבורר ואותן שנים עדיין לא נתייאשו ואפילו אם יתייאשו כשידעו לא הוי יאוש אפילו למפרע כיון דבשעה שמצאה באיסורא בא לידו ונתחייב מיד להחזיר וידע למי להחזיר ולא דמי ליאוש שלא מדעת דלא ידע למי להחזיר. עד כאן.
וכתב הגליון על זה וזה לשונו: כתוב בגליון תוספות וזה לשונו: יחזור ויחפש וכו'. אין להקשות הא כשיחפש ולא ימצא יתייאש יש לומר כעין שפירשנו על פירוש רש"י כיון שמחוסר מעשה גמור לא הוי כמו יאוש שלא מדעת ודוחק לכך פירשו אי נמי בשיש בו סימן. עוד כתוב בגליון תוספות ניחוש שמא השנים שותפים וכו' כי יתלה אולי חברי לקח למקט ואפילו לא לקח שום אחר מי שמו כאן יכוין או לפירושא קמא לא יבקשנו. זה הקושיא רק לפירוש רש"י אבל לפירוש הגליון יש לומר כיון דיש בו סימן כדפירשתי בקל לא יתלה בשלישי כיון שאין צריך להתייאש אבל קודם שיתייאש יכסה מה שיוכל ויטעון ברי. ודוק.
עוד כתוב בגליון תוספות ולאיכא דאמרי חייש רבא שמא מחל זה שנפל הימנו וכו'. צריך עיון למה פירש כן מאי נפקא מינה אי זה מחל אכתי איכא שתי פרוטות והאחד שנפל ממנו ידע והשני לא ידע דמה לי שליש חפץ מה לי חצי. אלא יש לומר דסבר רבא דאין לחוש שימחול אלא אותו שנפל ממנו וגם לית בחלקו שוה פרוטה מוחל לחבריו אבל אותו שלא נפל ממנו אין לחוש דילמא מחיל ולכך כי ליכא אלא חד פרוטה לא חיישינן שמא שנים מתלו לאחד שאין לחוש שימחול אלא אותו שנפל ממנו. עד כאן.
וזה לשון תוספות שאנ"ץ: אימר שותפי נינהו. הגיה ר"ת בגליון פירושו אימר שותפי נינהו ואם זה שמשמש נתייאש חבריו לא נתייאשו שלא משמשו ואפילו אמר קמייהו שלא באת ליד זה קודם שאמר קמייהו ואפילו לחלקו של זה לא יועיל יאוש דהא באיסורא אתא לידיה שתי הידות ואין יאוש לשליש החפץ.
איכא דאמרי אמר רבא אף על גב דלית ביה אלא שתי פרוטות חייב להחזיר שהאחרים שלא משמשו לא נתייאשו ומחל אחד מהשותפים חלקו לגבי חברו מעיקרא לפי שפחות משוה פרוטה היה חלקו והשנים שלא משמשו מחלו זה לגבי זה ובאיסורא בא ליד המוצא וכי איתמר דרב נחמן בשאין בה אלא שוה פרוטה דאותו שתפוס בה לא מחל מסתמא לגבי חברו ואם היה שמחל לו הרי משמש ונתייאש והם שלשה ופונדק דלעיל ליכא למיתלי בשותפי דהא לא ראה וכיון שלא ראה הנפילה איכא למימר אמר קמייהו טרם הלכו איש לדרכו. עד כאן לשונו.
איכא דאמרי אמר רבא אף על גב דלית בה שוה פרוטה לכל אחד ואחד חייב להכריז. ואם תאמר ולהאי לישנא הא דאמר רב נחמן משלשה אינו חייב להכריז היכי משכחת לה ופירש הקונטרס דהאי לישנא פליג אדרב נחמן ודוחק הוא. לכך נראה לי דלהאי לישנא דקאמר משלשה אינו חייב להכריז מיירי כגון דליכא אלא שוה פרוטה לכלהו דכי נמי אמרינן דשותפי נינהו וחד מינייהו אחליה למנתיה גבייהו מכל מקום ליכא השבה לכל חד וחד וכי תימא דהשנים מחלו לחד ליתא דמסתמא אין השנים מוחלין לחד. תלמיד הר"פ.
וכן כתבו הרשב"א והרא"ש דדוקא שתי פרוטות אבל פחות מכאן לא דמאי אמרת דילמא תרווייהו מחלי לגבי חד לכולי האי לא חיישינן דלא שכיח ששנים ימחלו לשלישי הכל. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א: איכא דאמרי אפילו לית בה שוה פרוטה לכל חד וחד. כלומר אלא שוה שתי פרוטות חייב להחזיר אימר שותפי נינהו וחד מינייהו אחליה למנתיה לגבי תרי ונפל מאחד מתרי שותפי וההוא לא מייאש דאלו בשותפי לא קפיד דתרווייהו כחד נינהו ומאידך שלישי לא מייאש דמימר אמר תבענא ליה ויהיב לי דהשתא אחולי אחליה ניהליה והיכי ניעכבה. והוא הדין דמצי למימר דאמרינן אימר תרי מינייהו הוו שותפי בגוה מעיקרא ומשום דנקטה מעיקרא כשהיו כולם שותפים קאמר השתא דתלינן דילמא אחיל מנתיה לחבריה ולרבותא נקט הכי. ואם תאמר ולהאי לישנא בתרא הא דאמר רב נחמן במאי מתוקמא דכי היכי דללישנא קמא אתא לפרושי ולא מפלג עליה הוא הדין ללישנא בתרא. ויש לומר דללישנא בתרא מתוקמא דרב נחמן בסלע שאין בה שוה שתי פרוטות דאי אית בה שותפות אפילו דתרי מינייהו הא ליכא מצות השבה ואי לאו שותפי נינהו כלל וכולה דחד היא איאושי מייאש מימר אמר למאן נקיטנא.
וכן פירש בתוספות. ואגב אורחין שמעינן מהכא דהמוצא אבדה של שותפין אינו חייב להחזיר אלא בשיש בה שוה פרוטה לכל חד וחד מינייהו. עד כאן.
והראב"ד פירש וזה לשונו: אימר שותפי נינהו וחד מינייהו אחיל מנתיה לגבי הנך הואיל ולית בה שוה פרוטה והשתא ודאי לא מייאשי שותפין לא קפדי אהדדי האי דאחיל גבייהו נמי לא חשיד להו מדידיה קא יהיב לן משקל שקיל מינן הילכך חייב להחזיר דליכא ייאוש. והא דאמר רב נחמן משלשה אינו חייב להחזיר אחר שיודע שלא היו שותפין בה כגון שהמתין להם וראה האחד מתאונן על אבדתו בפני חברו. והא דרבא כשנפרדו זה מזה וראה אחד מתאונן שמא על שלו ושל חברו הוא מתאונן. עד כאן.
אחליה למנתיה דהנך. והא דאמרינן דמשלשה אינו חייב להחזיר כגון דליכא אלא שוה פרוטה דליכא למימר השתא אחליה תרווייהו לחד דמסתמא אין השנים מוחלין לשלישי הכל. תוספות שאנ"ץ.
הכי גרסינן אמר רבה ראה סלע שנפלה נטלה לפני ייאוש על מנת לגוזלה ולא גרסינן רבא דהוא בר פלוגתיה דאביי דהא רבא סבירא ליה דיאוש שלא מדעת הוי יאוש ואפילו נטלה לפני יאוש הרי הוא שלו ואי אפשר לו לעבור עליה דהא סלע דבר שאין בו סימן. וכן נמי לא גרסינן שנפלה משנים אבל בכל ענין הוא.
ומסתברא לי טפי דרבא גרסינן משום דאתמרא בתר אידך דאמר רבא האי דאמרת משלשה אינו חייב להחזיר. ונפלה משנים נמי גרסינן והיינו דרב נחמן דלעיל דכיון דליכא אלא שנים הך דנפל מיניה לא מייאש ובכי הא אפילו רבא מודה דהוה ליה כדבר שיש בו סימן דמודה ביה רבא. והכין איתא בספרים אמר רבא ראה סלע שנפלה משנים ואין צורך למחוק הספרים. הרשב"א.
והרמב"ן כתב וזה לשונו: רבה גרסינן דהוא רבה בר נחמני שאם אתה אומר רבא הא סבירא ליה יאוש שלא מדעת הוי יאוש והיכי משכחת לה לפני יאוש. ומאן דגריס רבא אפשר לי לפרושי שנפלה סלע בכיס ולא דאיק לישנא ולא כן פירש רש"י. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: הנכון דהכא בסלע שבכיס דיש סימן בכיס ומודה רבא בדבר שיש בו סימן דיאוש שלא מדעת לא שמיה יאוש וכן גרסינן בכל הספרים רבא.
ראה סלע שנפלה ולא גרסינן הכא שנפלה משנים דהא שפיר אתיא בשנפלה מאחד דלא מייאש כיון שיש בה סימן. ולעיל הוא דאצטרכינן לומר דנפלה משנים דאף על גב דלית בה סימן לא מייאש מטעמא דמפרש לעיל.
נטלה לפני יאוש וכו'. פירש רש"י נטלה לפני יאוש שלא שהה כדי למשמש בכיסו. משמע דמפרש לה בשאין בה סימן דאי בשיש בה סימן אפילו ממשמש בכיסו לא מייאש מינה אלא כשנפלה משלשה. ולפי דבריו רבה גרסינן. ואין צורך דהכא בשנטלה אפילו לאחר שמשמש בכיסו כל היכא דלא שמעינן ליה דאיאש דבסלע בכיס איירינן וכדכתיבנא וכן פירשו בתוספות. עד כאן.
וכן כתב תלמיד הר"פ וזה לשונו: נטלה לפני יאוש. פירש הקונטרס קודם שמשמש בכיסו ולאחר שמשמש ודאי הוא מייאש דודאי סלע דבר שאין בו סימן הוא. וקשה למורי הר"פ שיחיה ז"ל דהא לא משתמיט תלמודא בשום דוכתא לומר דבמעות לא מייאש מיד שנפלו מן הבעלים אלא ודאי מייאש. לכך נראה למורי מהר"פ שיחיה ז"ל דמיירי בדבר שיש בו סימן כגון סלע צרור שיש בו סימן ולפני יאוש רצה לומר קודם דשמעיניה דאמר ווי לחסרון כיס. עד כאן.
ובשיטה כתוב וזה לשונו: נטלה לפני יאוש. פירש רש"י קודם שהיה לו שהות למשמש בכיסו. ואחרים אמרו דרבא סלע צרור קאמר וקודם דשמעיניה וכו'. ולי נראה דאסוגיין דלעיל קאי רבא שהיו שלשתן במקום מיוחד ולטעמיה אזיל דחייב להחזיר אפילו משלשה ואפילו בסלע שאינו צרור. עד כאן.
עובר משום בל תגזול. פירוש דכל שבשעת נטילה נתכוון לגזלה הרי הוא גזל אף על פי שלא גזלה מיד חברו דכיון דברשות מריה קיימא קודם יאוש כמי שנטלה מחצרו דמי וקרינן ויגזול את החנית. ולאפוקי אידך בבא דלקמן כי לאחר שנטלה נתכוון לגזלה דליכא משום בל תגזול דהשתא לא הוי דומיא דויגזול את החנית וכן פירש רש"י. ומיהו כל שהוא בידו פקדון וכפר בו בבית דין או ששלח בו יד נעשה עליו גזלן דכפירה בבית דין כגוזל מידו דמי. הריטב"א.
מה שכתוב בספרים בלשון פירוש ואף על גב דאהדרינהו לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ואיסורא דעבד עבד דמשמע דלא מחייב לאהדורי דהא מתנה קרי לה. לאו מילתא היא כלל דלא גרע ממי שנטלה לפני יאוש על מנת להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה דמיחייב בהשבה ועוד כל גזילה אף על פי שנתייאשו הבעלים מחייב לאהדורי משום דכתיב והשיב את הגזלה. הראב"ד.
וזה לשון הרשב"א: כתוב בנוסחאות וכן בפירוש ר"ח ז"ל ואף על גב דאהדרה וכו'. והראב"ד העביר עליה הקולמוס משום דלאו דגזלה ניתק הוא לעשה דוהשיב את הגזלה וכו' והכין ודאי איתא בפרק שלוח הקן דלא תגזול ניתק לעשה. ובתוספות אמרו דאפשר לומר דאלא תוכל להתעלם בלחוד קאי הא לאו דלא תגזול ועשה דהשב תשיבם שפיר מנתקי ואפילו נשרפה ושלם דמים. עוד אמרו דאפשר דאפילו עשה דוהשיב בטל דכיון שהמתין עד שנתייאשו הבעלים אין זו אבידה שכבר נתייאש ממנה.
ואינו מתחוור בעיני כל הצורך דאבדתו ודאי היא דכיון דאתא לידיה באיסורא אינו אלא כפקדון ביד המוצא וטפי גריעא מגזלה שידעו בה בעלים ונתייאשו ממנה דאפילו למאן דאמר יאוש כדי לא קני בכי הא לא אמר דהא לא אשכחן מאן דפליג עליה דאביי ביאוש שלא מדעת דלא קני דאם איתא למאן דאמר יאוש כדי לא קני לותביה מההיא דרבי יוחנן דאמר משמיה דרבי שמעון בן יהוצדק כדאותיב מינה לרבא. עד כאן.
ומיהו יש ליתן טעם דהשב תשיבם לא קיים מאחר דהמתין עד לאחר יאוש כיון שהיה יכול להשיב קודם יאוש דהשב תשיבם משמע לאלתר קודם יאוש אם הוא יכול. אי נמי השב תשיבם משמע שישיב לו אבדתו ואין זו תשובת אבדתה כיון שכבר נתייאש ויצאה מרשותו. ומיהו לא יתכן טעם זה למאי דסבירא ליה רבא בפרק מרובה דיאוש אינו קונה בגזלה דבאיסורא אתיא לידיה כדדריש מקרבנו ולא הגזול. דחשיב מצוה הבאה בעבירה ואם היה יאוש כדי קונה לא היה נחשב מצוה הבאה בעבירה כיון שהיה שלו בשעת הקדשו ושמא הך דהכא איתמר לפי מה שהיה סובר תחלה דיאוש קונה כדאמרינן התם שכך היה סובר תחלה אלא דלבסוף הדר ביה. ולפי מה שפירש ר"ת דלענין קרבן קאמר דוקא מייירי התם דהוי מצוה הבאה בעבירה אבל בעלמא קונה כל שכן דניחא הכי טפי. ושם הארכתי בפירוש תוספות שאנ"ץ.
והרמב"ן תירץ דאף על גב דלאו דגזילה ניתק לעשה. הני מילי גזילה גרידא שלעולם אינה נקנית כל כך שלא יהא מחוייב בהשבת דמיה הילכך כי מחזיר גזילה או דמים מקיים ליה לעשה ומנתק לאו אבל הכא דין אבידה פתיך ביה דאבידה היא ואבידה לאחר יאוש נקנית לגמרי שאין המוצא מחוייב לא מהשבתה ולא מהשבת דמיה הילכך כי אהדרה מתנה היא.
וכי תימא אם כן תהוי כאבידה דאתיא לידיה קודם יאוש דלעולם אינה נקנית ביאוש כדאיתא בריש פרקין ומחייב לאהדורה בעינא. ליתא דכי אמרינן הכי הני מילי כשנטלה בתחלה על מנת להחזירה דכיון דנעשה שומר של בעלים הויא לה אבידה זו כאלו היא ברשות בעלים לגמרי ומשום הכי יאוש הבא לאחר מכאן אינו יכול להפקיע מהם אבידה זו שהיתה ברשותו שאין יאוש מפקיע ממונו של אדם שהוא ברשותו אבל הכא כיון שעל מנת לגזלה נטלה אינו שומר עליה וכשנתייאשו בעלים ממנה לא היתה עומדת ברשותם כלל ולפיכך יאוש מפקיעה מהם דהויא לה אבידה זו כאלו נתייאשו בעלים ממנה קודם שבאה ליד מוצא דקני ליה ביאוש לגמרי ואפילו בחזרת דמים לא מחייב הילכך כי מהדר לה מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה. ואין זה מחוור בעיני דהא רבא גופיה אמר במרובה גבי יאוש דגזילה דקונה אי מדאורייתא אי מדרבנן או דילמא לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהתירא אתאי לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דלקני משום תקנת השבים אלמא דקולא דאבידה מגזילה אינה אלא משום דבהיתרא אתאי לידיה אבל זו שנטלה על מנת לגוזלה ומתחילתה עבר על לאו ועשה דאבידה גופא ודאי דבאיסורא אתאי לידיה ומחוייב בהשבתה או בהשבת דמיה כגזילה גמורה. ולפיכך לשון זה של גאון צריך לי עיון אלא שכיון שכל האחרונים סמכו עליו יש לסמוך עליו עד שיבא יורה צדק. הר"ן. עיין בספר המלחמות.
ובשטה כתוב וזה לשונו: ולי נראה שדעת הגאון הוא כן דסלקא דעתך אמינא כיון דלא גזל ליה מידיה או מרשותיה אלא ממונו שמצא הולך לאיבוד לקח כל זמן דמהדר ליה האבידה בעצמה קיים מצות השבת אבידה ואף על פי שנתכוון מתחלה לגזלה כיון שלא עשה שום מעשה אלא הכוונה בלבד לאו מילתא היא קמשמע לן דכיון דתפסה בתורת גזילה עד שנתייאשו בעליו כמאן דגזל ליה מידיה או מרשותיה דמי ובטלה מכאן תורת אבידה ועבר בלאו דלא תוכל להתעלם ובהשב תשיבם וחזר להיות כגזילה דעלמא שמחוייב בה משום והשיב את הגזילה בלחוד וכי מחזירה הוי כמתנה בעלמא כלומר שאין זו כמחזיר אבידה לבעלים אלא כנותן מתנה בעלמא לענין השבת אבדה שכבר בטלה מכאן תורת אבדה כדפרישית. אבל ודאי לגבי לאו דלא תגזול תקן כמשיב גזילה דעלמא ואפילו אכלה ושלם דמים כן נראה לי. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א: כתוב במקצת נוסחאות מפירושו של רב יהודאי גאון ואף על גב דאהדרה לבתר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד עד כאן. והלשון הזה לא נהירא חדא דמאי מתנה יהיב ליה אין זה אלא מחזיר לבעלים גזל שגזל ואפילו הנגזל מודר ממנו הנאמר לא מצי לקבולה מיניה. ועוד בשלמא בלא תוכל להתעלם מאי דעבד עבד והשב תשיבם נמי מאי דעבר עד השתא בהשב תשיבם לית ליה תקנה ולא מתקן בהשבה דהשתא אבל לאו דלא תגזול לעולם מתקן בחזרה דלאו שניתק לעשה הוא. ויש לדחוק דהא דאמר איסורא דעבד עבד אלא תוכל להתעלם והשב תשיבם בלחוד קאי ולגביה הא קאמר דהשיב כמתנה דלא לתקוני איסורא דעבד ואין צורך. עד כאן.
ולמורי מהר"פ נראה דלאו דלא תגזול כי היכי דבכהאי גוונא לא תגזול יכול להיות בעלמא כהאי גוונא נמי איתיה הכא דבעלמא כי נמי שלם הדמים מהשתא איפטר ליה מכל מקום מעיקרא עבר אלאו דלא תגזול אלא שסלקו השתא הכא נמי עבר אלאו דלא תגזול כשנטלה על מנת לגזלה אלא סלקו כי אהדר ליה. עד כאן לשון תלמיד הר"ף ז"ל.
וה"ר יהונתן ז"ל כתב וזה לשונו: ואם תאמר היאך עובר משום בל תגזול הא קיים והשיב את הגזילה. יש לומר כי היכי דלא קיים השב תשיבם כיון שהמתין להחזירה לאחר יאוש כמו כן לא קיים והשיב את הגזילה כיון שהמתין להחזירה עד שנתייאש. עד כאן וזה לשון מורנו הרב נר"ו בתשובת שאלה סימן אלף ר"ב: ונראה לי כי עשה של השב תשיבם ודאי לא נתקן דלא נקרא השבה אלא קודם יאוש שאז נקראת אבידה וחייב בהשבתה אבל אחר יאוש אין זו השבת אבידה אלא מתנה. והשתא דאתינן להכי לאו זה דגזילה לא נתקן דבשלמא לאו דגזילה גרידא נתקו הכתוב לעשה דוהשיב את הגזילה אבל לאו דאבידה דגזילה לא נתקו הכתוב אלא להשב תשיבם לו דכתיב גביה וכיון דהשב תשיבם לו לא נתקן כדכתיבנא איך יתוקן לאו דגזילה אשר נתקו הכתוב להשב תשיבם לו. וזה ברור בעיני בתירוץ קושיא זו אחר בקשת המחילה מרבותי.
ואם תאמר מנא לך הא דהשב תשיבם לא נתקן עד שאתה בונה עליו תירוץ ללאו דלא תגזול. ויש לומר דסברא הוא כיון שאינו משיב בזמנו לא מיקרי השבה וגם הרא"ש מסכים בזה שאינו מתקן העשה בחזרה וזה לשונו: ומיהו אפשר לומר דעשה דהשב תשיבם משמע לאלתר קודם יאוש אם הוא יכול. אי נמי השב תשיבם משמע שישיב לו אבדתו וזו אינה חשובה אבדתו כיון שנתייאש ויצאת מרשותו. עד כאן לשונו.
ובלאו דלא תגזול. נראה שהוא מסכים לדברי התוספות שנתקן ע"י חזרה אבל במה שכתבתי יתיישב שפיר דלאו דהאי גזלה בעשה דידיה תלי אם נתקן העשה נתקן גם הלאה ואם לא נתקן העשה גם הלאו לא נתקן ואתי לישנא דגמרא כפשטו ולא דחקינן לומר שהם דברי הגאון. והנראה לעניות דעתי כתבתי. עד כאן.
הא דאמרינן עובר משום השב תשיבם פירש רש"י ולא משום לא תוכל להתעלם שאינה אזהרה אלא לכובש עיניו ונמנע מלהציל אבל הנוטלה על מנת להחזיר ולאחר יאוש נתכוון אין כאן מתעלם. וכל המפרש בענין אחר אינו אלא טועה. והא דאמרינן בסמוך אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד והכא לא אמרינן בלבד היינו טעמא דהכא לא אצטריך למימר שלא עבר משום לא תוכל להתעלם שהרי לא העלים אבל בסיפא אצטריך למימר שאף על פי שלא קיים מצות השב תשיבם לא עבר עליו. ולקמן בעינן למיכתב מאי דקשיא אשמעתין ולברורה שפיר בסייעתא דשמיא. הרמב"ן. ועיין בספר המלחמות לו.
והריטב"א כתב וזה לשונו: הא דלא קאמר אינו עובר אלא משום השב תשיבם כדנקט בבא בתרא אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם משום דלקמן כיון שראה אותם העלים עיניו והלך לו ולא עבר אלא פעם אחת על לא תוכל להתעלם אבל הכא כיון שבאת לידו עובר כל שעה ושעה בהשב תשיבם עד כאן.
וזה לשון הראב"ד: המתין לה עד שנתייאשו וכו'. משום לא תגזול ליכא דהא איכא יאוש. ומשום השב תשיבם נמי ליכא שאין לשון השבה אלא בדבר שהוא שלו ונדחה ממנו שיחזירנו לו כי לשון השבה לבעליו משמע כדכתיב כסף ישיב לבעליו וזה הואיל וכבר נתיאש בשעת שנטלה לא נתחייב בהשב תשיבם אלא משום דכתיב לא תוכל להתעלם בלבד שכבר העלים ממנה עיניו. עד כאן.
כתוב בספר המאור אמר רבא סלע שנפלה וכו'. אבל הכא שאני דגזלן וכו' עד משום תקנת השבים וכו' וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם כל זה הפך כי הגזלן קונה ביאוש מפני תקנת השבים ואבדה נקנית ביאוש דבר תורה ואם בגזלה הויא מתנה בעלמא כל שכן באבדה ועוד דבגזלה עצמה הרי הוא חייב להחזיר כדכתיב והשיב את הגזלה וגו' ולפי דעתי אינו עיקר מה שכתוב בספרים. ואם תמצא לומר שיש עיקר הכי קאמר כעין מתנה היא דלא מתקן לאויה שפיר ואף על גב דלגבי גזלה מתקן לאויה בהשבה אפילו לאחר יאוש התם הוא דלא מהני ליה אלא לגופה אבל לדמיה לא מהני ליה יאוש אבל לגבי אבדה כיון דיאוש מהני ביה למקנייה לגמרי אף על גב דאהדרה לא מתקן לאויה לגמרי דהויא כעין מתנה. מיהו כיון דבאיסורא אתא לידיה מחייב לאהדורי ולא תימא באיסורא ממש אלא אפילו אשכחה ולא ידע שממנו נפל עד דאיאוש דלא איכוון לאיסורא כלל כיון דקמי יאוש אשכחה כעין איסורא הוא ומחייב לאהדורה והיינו מציעתא דהכא ועדיפא מיניה כן נראה לי. ואין צורך להחליף רבה ברבא. עד כאן.
עוד כתוב בספר המאור והוי יודע וכו'. עד הוא הדין ללאו דלא תוכל להתעלם. וכתב הראב"ד אמר אברהם אין הדעת מורה כך שהרי לא העלים עיניו ממנה ונטלה על מנת לקיים מצות השבה אבל כיון דסוף סוף החזיק בה לא קיים. וקרוב אני לומר שאפילו לפני יאוש נתכוון לגזלה כיון שהכניסה לתוך ביתו על מנת להחזירה כבר נפטר מלא תוכל להתעלם ולא אמר לאחר יאוש אלא לפטרו מלא תגזול ולחייבו בהשב תשיבם אפילו לאחר יאוש. והאי דלא אמר אינו עובר אלא משום השב תשיבם כדאמר בסיפא בלא תוכל להתעלם לפי שהשב תשיבם כל שעה עומד במצות השב ומשום הכי אמר השב תשיבם אבל לא תוכל להתעלם דאיתיה בברייתא כבר העלים ואין לו תקנה וזהו האמת. עד כאן.
ואמר רבא האי מאן דחזייה לחבריה דנפל מיניה זוזא במלתא. פירוש דוקא נקט זווא בחלתא מפני שנאבד ולא נמצא ולא סגי דלא מייאש מה שאין כן במנח בחלתא דמשתכח וכל כמה דמהדר בתריה לא מייאש. והוא הדין נמי בזוזא בארעא דעלמא דלאו חלתא דמשתכח וכל היכא דמהדר בתרה לא מייאש ומאן ושקיל ליה באיסורא אתא לידיה וחייב להחזירו ואף על פי שנתייאש לבסוף. רבינו הריטב"א ז"ל.
וכתוב בשטה וזה לשונו: ונראה לי דאפילו בזוזא צרור קאמר דמחמת החול הויא ליה כזוטו של ים שאבודה ממנו ומכל אדם. עד כאן.
מימר אמר כי היכי דנפל מינאי נפל מאיניש אחרינא ומשכחנא ליה. לאו דוקא שאיך אפשר לומר כן דשבק לאהדורי על מאי דאבד ודאי מיניה ומהדר על ספק אבדה מחבריה אלא הכא מילתא בעלמא קאמר לומר דחלתא כזוטו של ים הוא שהיא אבודה מכל העולם ומה שעושה בכברה אנו דנין אותו כאלו אמר בלבו משכחנא סלע דנפל מחבראי לומר שמתעסק בעלמא הוא דעל כרחך איאושי מייאש ואי מצא אחר ונטלה באותה שעה זכה בה, הריטב"א.
אבל הריצב"ש כתב וזה לשונו: הכי קאמר כי היכי דנפל מינאי וכו'. פירוש כיון דדבר שאין בו סימן תלינן בכל מאי דאפשר למימר דמיאש אלא אם כן אמר בפירוש דבחיש ההוא סלע דנפל מיניה. עד כאן.
מתניתין: מצא בחנות הרי אלו שלו. פירש רש"י דמיירי בדבר שאין בו סימן. ובגמרא גריס אמר רבי אלעזר אפילו מונחים על גבי השלחן ולא גריס אפילו צרורים. ולדבריו הא דאמרינן גבי לקח פירות ואם צרורים נוטל ומכריז לאו אלקח פירות בלחוד קאי אלא אכולהו בבי דמתניתין דהכא קאי במצא בחנות ובמצא לפני השולחני ובלקח פירות בכולהו אם מצאן צרורין נוטל ומכריז. אבל ברוב הספרים גרסי בדרבי אלעזר אפילו צרורין ומונחין דאלמא כולה מתניתין דחנות ושלחני אפילו בדבר שיש בו סימן היא שנויה דומיא דמתניתין דלעיל מיניה מצא בגל וכו' דההיא אפילו בשיש בו סימן ואם היו צרורין נוטל ומכריז דקתני אלוקח פירות בלחוד קאי. ואם תאמר אם כן מצא בחנות ולפני השולחני אמאי שלו יטול ויכריז. פירשוה בתוספות משום דחנות רבים מצויין שם ישראלים וגוים והלכה כרבי שמעון בן אלעזר ברוב גוים.
וכן פירשו הרמב"ם והראב"ד. ואינו מחוור בעיני דאם כן לידוק מינה לעיל דלא פליגי רבנן עליה ברוב גוים ואם תאמר משום דאיכא לדחויי דהא מני רבי שמעון בן אלעזר היא מכל מקום הוה להו לאתויי לעיל ולידמי הא מני רבי שמעון בן אלעזר היא כדמייתי התם הנך כולהו ודמי להו. ויש לומר דכיון דחנוני ושולחני דרין שם יאושי מייאשי בעלים מינייהו דמימר אמרי מכדי חנוני דייר ביה ואיהו אשכחה וכיון דלא אכריז דעתו לגזול ולא מצינא לאוקמיה בדינא דמשתמיט ואמר אנא אשכחית אינשי דעיילי ונפקי דילמא חד מינייהו אשכח. ואם תאמר תיקני ליה חצרו לבעל החנות. איכא למימר משום דהויא חצר שאינה משתמרח ואף על גב דהוא עומד בצדה הא צריך הוא לומר תזכה לי שדה וכדתנן אמר זכתה לי שדי זכתה לו. ולפי מה שכתבתי אני שאינו צריך לומר זכתה לי שדי שאני הכא דהיא רשות הרבים שהחנוני רוצה הוא בכניסת הרבים שיקנו ממנה והרי היא כרשות הרבים. וכל זה לדעת רבא דאמר יאוש שלא מדעת קונה אבל לאביי דאמר אינו קונה וקיימא לן כוותיה אי אפשר לחצרו לקנות לו משום דבאיסורא בא לו ותו לא קניא בידו. הרשב"א.
והריטב"א כתב וזה לשונו: הא דתנן מצא בחנות הרי הוא שלו פירש רש"י דמיירי בשאין בה סימן ומשום הכי גורס בגמרא ואפילו מונחים על גבי השלחן ולא גרסינן צרורין דהוי בה סימן כדאמרינן בסיפא דמתניתין. ולא נהירא דהא מדמפליג בסיפא דמתניתין ולא מפליג ברישא מכלל דרישא אפילו בדבר שיש בו סימן ועוד דבכולהו נסחי גרסינן בגמרא אמר רבי אלעזר אפילו צרורין ומונחין על גבי השלחן. ועוד דכל הרישא דמתניתין דלעיל בדבר שיש בו סימן היא כדפירש רש"י לעיל והכא נמי לא שנא. וטעמא דמילתא דכיון דכולי עלמא באין שם ליקח בין ישראל בין גוים ואפילו נכרים שמחוץ לעיר הא עדיפא מהיכא דרוב גוים דאיכא יאוש ומשום הני אתיא מתניתין אפילו לרבנן ואפילו תימא דפליגי ברוב גוים וכן פירשוה בתוספות. עד כאן.
וה"ר יהונתן גורס בגמרא ואפילו צרוריו ועם כל זה פירש כפירוש רש"י. וזה לשונו בגמרא: אפילו צרורין ומונחין על גבי השלחן אם משוכים הרבה ורחוקים משאר מעות השלחני אמרינן מאותם הלוקחים שבאו שם היה ושכחום שם ונתייאשו שאינם יודעים באיזה מקום הניחום ואף על פי שהן צרורין אינם יכולים לתת בהן סימן בקשר שלהם לפי שאין דרך מי שהולך לקנות דבר מן השולחני בצרור הכסף שבידו שיהיה קושר אותו בקשר משונה שהרי קודם שיצא מביתו מנאם אם יספיקו לו אם לאו ולפי שעה עד מקום החנוני והשלחני אינו קושר אותו בקשר משונה אלא כמנהג העולם. עד כאן.
וזה לשון גליון תוספות: מצא בחנות. מיירי שמצא בענין שאין עשוי להמצא ולהכי אין חצרו של חנוני קונה ומכל מקום האובד מתיאש אף על פי שיש בו סימן וסבור שהגביהו רוב גוים. עד כאן.
גמרא: אמר רבי אלעזר אפילו צרורין ומונחין וכו'. פירש הראב"ד דדוקא נקט צרורין לפי שאין דרך השולחני להניח מעות צרורין על גבי השלחן אלא מותרים להתנאות בהן והילכך הרי הן שלו אבל מותרים הרי הן של שלחני. אבל חנוני אם מצאן צרורין ומונחין על גבי התיבה של חנוני הם דחנוני לא צריך למעות כל שעה כשולחני ותופס מעותיו צרורין עד שעת הצורך. אבל בחנות חוץ לתיבה מקום שהרבים מצויין שם הוא ואמרינן ביה כדאמרינן בשולחני דהנהו ודאי של אחר היו. עד כאן.
והקשה עליו הרשב"א דאינו מחוור דאם כן הכי הוה ליה למימר אמר רבי אלעזר אם צרורין אפילו מונחין על גבי השלחן אבל השתא משמע דאפילו אצרורין קאי. ועוד דאם כן מאי קא מקשה ואזיל תנן לפני השולחני הרי אלו שלו הא על גבי השולחן דשולחני דילמא הכי קאמר לפני השולחני הרי אלו שלו לעולם בין צרורין בין מותרין הא על גבי השולחן לא דמותרין הרי הן של שלחני. אלא צרורין לרבותא נקטיה ולא מבעיא מותרין וטעמא משום דכיון דמחליפין על השולחן זה מניח וזה מניח ואין השולחני מניח שם מעותיו לא צרורין ולא מותרין אלא לפי שעה בשעת חליפין בלבד. עד כאן.
וזה לשון הראב"ד: אפילו צרורין ומונחין על גבי שולחן דכיון דצרורין הן לאו דשולחני נינהו דשולחני אינו מניח מעותיו בשלחנו צרורין והני ודאי דאחר נינהו ואי אמרת יטול ויכריז אימר בצרור שאין בו סימן אבל מכל מקום איכא לאקשויי ליהוי מנין סימן. אלא כיון דרוב בני אדם נכנסים שם אם הלכה כרבי שמעון בן אלעזר אפילו ברוב ישראל שפיר ואי לא מוקמי לה ברוב גוים. אי נמי מי ששכח אותם מימר אמר מכדי שולחני חזא כי אנחתינהו התם מאי טעמא לא מהדר לי דודאי איהו שקלינהו ודעתיה למגזלינהו ואי תבענא להו מיניה אמר אנא לא חזיתינהון ואינשי טובא אתו להכא אימר אינהו שקלי להו הילכך איאושי מיאש. עד כאן.
וכתוב בשטה וזה לשונו: ואיכא למידק משמע דגבי חנוני דקתני מצא בחנות לא הוי שלו אלא בקרקע לפני התיבה אבל על גבי התיבה דחנוני ומאי שנא חנוני משולחני. וכתב הראב"ד ז"ל דכיון דצרורין הן ודאי לאו דשולחני נינהו דשולחני צריך למעות כל שעה ואינו צורר מעותיה אבל חנוני לא צריך מעות כל שעה כשולחני ותופס מעותיו צבורין על תיבתו עד שעת הצורך. עד כאן. ואין זה מחוור בעיני דלדבריו אם מצאן מותרין בשולחני דשולחני ובחנוני שלו ומשנתנו מילתא פסיקא קתני בכל ענין וגם ר' אלעזר דנקט צרורין אפילו קאמר ולא לאפוקי מותרין. ונראה לי דלא שנא מותרין ולא שנא צרורין על גבי השולחן שלה לפי שכל אדם הבא אצל השולחני להחליף מעות מניח מעותיו על גבי השלחן תחלה. אבל בחנוני מי שרוצה לקנות פירות אינו מוציא מעותיו ומשימם על תיבתו עד אשר קנה ונתן לו חנוני פירותיו לפיכך סתם מעות הנמצאים על גבי תיבת החנוני דחנוני. כן נראה לי. עד כאן משיטה.
וזה לשון הרמ"ך ז"ל: מצא מעות בקרקע החנות הרי אלו של מוצאן. מצאן בין תיבה לחנוני הרי אלו של חנוני. ואם מצאן על תיבת החנוני שלפניו נראה לומר של חנוני הם דכיון דאורחא דלקוחות למיעל בחנותו של חנוני משום הכי אצטרכינן למימר דאפילו אם נמצאו בקרקע החנות הרי הן של מוצאן דמעלמא נפיל ואתיאש מרייהו ואיהו לא קא זכי בהו אף על גב דבחצר דיליה נינהו כיון דכרשות הרבים דמי שהכל נכנסים שם לקנות אבל על תיבת החנוני אין דרך העולם להניח שם מעות אלא דמי מה שקונה ממנה הילכך נראה שלחנוני יש לו להחזירן. אבל לפני השולחני אפילו על השלחן הרי אלו של מוצאן ואפילו אם היו צרורין דילמא איניש דעלמא אנתינהו עילוי פתורא ואשתלי ולא נסבינהו ובודאי אייאש דלא ידע היכא אנחינהו עד כאן.
אלא מהא ליכא למשמע מינה דעל השלחן נמי מיקרי לפני השולחני והרי הוא שלו. ואיכא למימר בענין אחר לפני השולחני הרי אלו שלו הא על השלחן נעשה כבין הכסא ולשולחני והרי אלו לשולחני הילכך ליכא למשמע מינה. הרא"ש ז"ל:
ובגליון כתוב וז"ל: אלא מהא ליכא למשמע מינה. ואין להקשות דנימא נעשה דקודם שנאמר נעשה נאמר דעל השלחן הוי בכלל לפני השולחני כדמסיק. עד כאן.
הכי גרסינן. מאי איריא דתני לפני השלחני ליתני כדקתני רישא מצא בחנות אלא לאו שמע מינה וכו' ופשוט הוא. הריטב"א ז"ל וכן גריס הראב"ד ז"ל וזה לשונו: מתניתין קשיתיה מאי איריא דתני לפני השולחני ליתני כדקתני רישא מצא בחנות דשולחני מסתמא בחנות הוו יתבי עד כאן. וכן גריס הרשב"א ז"ל דכתב וזה לשונו: מהא דאמרינן ר' אלעזר מתניתין קשיתיה מאי איריא דתני לפני השולחני ליתני כדקתני רישא מצא בחנות הרי אלו שלו שמעינן דמצא על גבי תיבת החנוני הרי אלו של חנוני. עד כאן.
בגמרא מאי אריא דתני בין הכסא לשולחני של שולחני ליתני על שולחן א"נ כו'. מדברי הרא"ש נראה דהך הוכחה קמייתא לא היה בנוסחתו ומשום דהא איכא למידק איפכא מרישא כדקאמר לעיל לפני שולחני הרי אלו שלו הא ע"ג שולחן דשולחני וכדמסיק דמהא ליכא למשמע מיניה גם הרי"ף היה לו גירסא אחרת בזה והכל הוכחה אחת ע"ש ויש ליישב נוסחת הגמרות שלנו דלפני שולחני לא דייק ליה השתא מדלא קתני לפני השולחן אבל לפני השולחני משמע שפיר גם על השולחן וק"ל:
גמ' מימר אמר כי היכי דנפול מינאי כצ"ל:
תוס' ד"ה אינו עובר אלא משום השב תשיבם ובפ"ק דקדושין דחשיב השבת אבידה עשה שאין הזמן גרמא וכו'. ר"ל ולמה חשיב ליה עשה ולא מיחייבי ביה נשים אלא מטעם דהוי שאינו הזמן גרמא הא אפילו יהא הזמן גרמא תיפוק דמחייבי ביה משום הלאו דהא לא משכחת העשה בלא הלאו דלא תוכל להתעלם ובכל הלאוין הנשים חייבות כמו האנשים דהא השוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשים שבתורה לכך כתבו היינו בענין שבכאן ר"ל משכחת עשה בלא לאו כגון שנטלה לפני יאוש ע"מ להחזיר ואחר היאוש נתכוין לגוזלה דאינו עובר אלא משום השב תשב דאינו אלא עשה וכיוצא בזה היו הנשים פטורות אי לאו מטעם דהוי אין הזמן גרמא:
גמרא אע"ג דלית ביה אלא שוה ב' פרוטות כו'. וה"ה פרוטה אחת או שמא לב' ימחלו לא חיישינן ויהיה חילוק בין שנים לאחד:
גמ' ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם. הול"ל אינו עובר אלא משום השב כו' וכן תפסו התוספות:
גמ' ליתני על השולחן. בסיפא או ברישא בשולחנות ואז הוי יודעין דינא דעל השולחן של בעה"ב אבל השתא יותר נאמר שלו מדקמשני לישנא מרישא ונפרש על השולחן [ר"ל דלא תיקשי דיוקא דרישא איפכא כדמדייק מקודם] מקרי ג"כ לפני השולחני:
בתוס' בד"ה שנפל וכו' נ"ל בסמוך לפי"ז ברבא גרסינן שנפל משנים דלא כרש"י שמחקו (נ) דהשתא לא מייאש לעולם ולכן נטלו לפני יאוש אע"ג דהוי סלע דבר שאין בו סימן מ"מ מימר אמר מכדי אינש אחרינא כו'. ולא מייאש לעולם ולא בפירש"י שלא שהה כדי משמוש וכו' (ס) ולאחר יאוש היינו לפירוש התוס' דשמע ליה ווי לחסרון כיס וכו':
בתוס' בד"ה מתנה כו'. בלא"ה נמי כיון דבאיסורא אתי לידיה ולכ"ע חייב להחזיר למה יקרא זה מתנה לענין לאו דאבידה וגזילה ועיין בזה בהמאור ובמלחמות באורך:
בתוס' בד"ה אינו עובר וכו' עשה שאין הזמן וכו'. היינו בענין שבכאן לענין דנשים חייבות הא בלאו הכא כתיב ביה לאו דלא תוכל להתעלם שאף שהזמן גרמא בלא תעשה נשים חייבות לז"א בענין זה וכו':
ד"ה בין התיבה. ולא נפל שום דבר כו'. בנ"י הגי' שם דבר:
בתוספות בד"ה שנפל משנים כו' אפי' אין בו סי' וכו' ומיירי ששניהם בקשוהו יחד כו' עכ"ל. פי' דכיון ששניהם בקשוהו תו לא חייש לרובא דעלמא ומש"ה בנפל משנים יחזיר בין יש בו סימן ובין אין בו סימן ובנפל מג' הוי שלו אפילו ביש בו סי' דאפ"ה מייאש כיון דלא תלי ברובא דעלמא אלא באותן שבקשו כבר מצאו וכיון דלא מצי למינקט בדינא מייאש אבל כשלא בקשוהו יחד ליכא לחלק בין ב' לג' אלא בין יש בו סי' לאין בו סימן דבאין בו סימן אפילו בשנים הוי שלו דחייש לרובא דעלמא שימצאוהו ומתייאש כיון דליכא סימן וכשיש בו סימן אפילו בג' חייב להכריז דאף על גב דלא מצי למינקט בדינא אפ"ה לא מייאש דתלי ברובא דעלמא כשירים שימצאוהו ויחזרוהו לאחר הכרזה כמו בכל דוכתי כנ"ל ונ"מ לדינא לאפוקי ממ"ש הש"ך סימן רס"ב סק"ד דלמסקנא אפילו באין מבקשין לא מייאש אפילו אין בו סימן דאימר שותפי נינהו ע"ש. ולענ"ד אין סברא לומר כן דלמה לא ניחוש לרובא דעלמא וצ"ע:
שם בגמרא אי נקיטנא להאי אמר לא שקלתיה כו' והא דלא קאמר אי נקיטנא להאי אמר לאו דידך היא אלא דחברך דאפשר שחבירו יודה לו שלא נפל ממנו כלום ועוד דמלתא דפסיקא נקט דאפילו בדבר שיש בו סימן אפ"ה מייאש מה"ט דאמר לא שקלתיה ודו"ק:
בתוספות בד"ה מתנה כו' עיין בספר בעל המאור באריכות:
בגמרא א"ר אליעזר אפילו מונחים ע"ג שלחן. וכתב הרמב"ם דאפילו ברישא במונח ע"ג תיבה נמי דינא הכי אלא דנקט ר"א מלתיה אסיפא היינו משום דמבבא דסיפא דייק לה כדקאמר רבא בסמוך וכ"כ הש"ך בשם הירושלמי אבל הרבה פוסקים נחלקו עליו וק"ל:
בתוספות בד"ה אפילו צרורים כו' וי"ל דגריס לה ומיירי דאיכא רוב עכו"ם עכ"ל. אבל הרא"ש כתב דאפילו ברוב ישראל נמי מייאש אפילו יש בו סימן וע"ש הטעם:
(כו ב) ומשכחנא מידי.—עי' בהג' הגר"א שהגיה "ומשכח מידי". וטעמו בהגהה זו שמעתי שהוא מפני שלגירסא שלנו תמוה מה שאמרו, דאף אם זה שנפל ממנו הזוז הביא כברה וכובר את החול, מ"מ כבר התיאש מזוז שלו, אלא שכובר את החול שמא ימצא דבר שנפל מאיש אחר, דאיך יניח את הודאי-הזוז שאבד לו - ויחפש את הספק, שמא אבד לאחר איזה דבר; הלא טוב יותר לומר שהוא מחפש את הזוז שלו, וכל זמן שהוא כובר עדיין לא התייאש. והנה הרמב"ם רצה לתקן זה וכתב (אבידה פי"ד ה"ט): "ואפי' ראה אותו מביא כברה לחפש אחריו, בדעת רעועה הוא מחפש כדרך שמחפשין בעפר שאר הבלשין, שלא נפל מהן כלום, שמא ימצאו מה שנפל לאחרים, כך הוא זה מחפש לא מפני שלא נתייאש". הנה האריך בדבריו ועדיין לא התקין כל הצורך כמובן. ולכך הגיה הגר"א "ומשכח מידי". וביאור הענין להיפך שזה שאבד את הזוז ראה את חבירו, שלוקח כברה וכובר את החול, מ"מ זה שאיבד את הזוז בחול מתייאש, כי ברור לו, שזה אינו מחפש את הזוז, וגם לא ימצאהו כי הוא קטן, וא"א לכבור את כל החול שבמקום, אלא שחבירו זה ודאי שאיבד בעצמו דבר במקום זה, במקום מסויים, ואפי' דבר קטן אבד לו, מאחר שהוא מקום מסויים -נקל למצוא הדבר ע"י כברה וסופו למצוא אותו דבר, אבל לא זוז שלי, שהוא קטן, וגם לא סיימתי המקום שבו נפל ממני.
(כו רע"ב רש"י) ד"ה נקיטנא וכו' שבא ליד זה לפני יאוש והלכה כאביי.—איני יודע מה צורך בזה, דמאחר דכי ידע לא מיאש לא הוי יאוש אפי' לרבא, כדאיתא לעיל (כא ב), דלא הוי יאוש לרבא אלא באופן שאילו ידע דנפל מיניה הוה מיאש. ועי' תוס' ד"ה שנפל. ומה שפירש רש"י מטעם יאוש שלא מדעת אין נראה דהא רבא וכו', ולכך פירשו התוס' דאינו מתייאש לעולם. ולפי דברינו אין צורך בזה.
תוס' ד"ה שנפל בא"ד. וז"ל וי"ל דטוען ברי לפי שלא היה שם אחר כי אם הוא עכ"ל.
לכאורה נראה דלא הוי טענת ברי ממש דהא לא יודע בבירור שהשני לקחו אלא שטוען כך מחמת שיש לו אומדנא דמוכח, וטענה מחמת אומדנא דמוכח מהוה טענה לחייב שבועת היסת. ועיין במשנה (שבועות דף מה.) "ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופין וכו'", ויש לעיין האם התקינו החכמים שבועות אלו בספק טענה בעלמא, או"ד דרק כשהטוען יש לו אומדנא דמוכח לחשוד בחבירו שגזלו אזי תיקנו חיוב שבועה. ועיין ברמב"ם (פ"ג מהל' טוען ה"ז) וז"ל הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול, שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע מספק עכ"ל. ונראה דאליבא דרבותיו של הרמב"ם דין שתי כסף הוי דין בטענה המחייבת שבועה ולא חל בנשבעין ונוטלין. מאידך להרמב"ם ב' כסף הוא דין בחפצא דשבועת הדיינים דזקוקה לב' כסף וחל אפילו בשבועת הנוטלין. והרמב"ם מביא ראייה מהנשבעין בטענת ספק דליכא שם טענה המחייבת ומ"מ צריכין ב' כסף, ומוכח דב' כסף הוא דין בשבועת הדיינים. ועיין בראב"ד שהשיג וז"ל אבל הדמיון שדימה והלמוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת ב' כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה נשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפילו על פרוטה עכ"ל.
ובביאור השגת הראב"ד נראה דהנה עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרים שבועתן שמא הן עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם נקט דשומרים נשבעין שלא בטענה ומספק. והראב"ד (שם) השיג עליו וז"ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום וכו' ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. ומבואר דלהראב"ד טענת שמא הוי טענה לחייב שבועת השומרים, אולם קטן לאו בר טענה הוא, כדחזינן דעל ודאי שלו אין נשבעין וכש"כ דעל ספק שלו אין נשבעין. ולפי"ז נראה לבאר השגת הראב"ד בשבועת ספק (בפ"ג מהל' טוען ונטען ה"ז), דס"ל דנשבעין בטענת ספק משום דטענת ספק שלהם שמה טענה מדרבנן בנוגע לשבועת המשנה.
ולפי מה שנתבאר דלהראב"ד טענת ספק שמה טענה לגבי שבועת השומרים ובשבועות המשנה, יתכן לומר דלא הוי טענת ספק בעלמא אלא שטוען שבלבו ברור לו מחמת אומדנא דמוכח לחשד בחבירו שגזלו ואינה טענת ספק ושמא בעלמא, אלא טענה ספק מחמת דיש לו אומדנא דמוכח, וכמו שביארנו בתוס' דידן, וצ"ע בזה.
גמ'. ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עבר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם. המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד. ונראה לבאר דהלאו דלא תוכל להתעלם חל משעת ראיית האבידה, וכמוש"כ ברש"י (ד"ה המתין לה) וז"ל בשעה שראה אותה ולא נטלה להחזירה עובר בלא תוכל להתעלם שהרי העלים עיניו עכ"ל. אמנם יל"ע האם חל העשה דהשב תשיבם משעת ראיה או משעת ההגבהה. והנה רבא חידש דבנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר משום כולן ואף משום השב תשיבם, דקס"ד דמכיון שהוא גזלן אינו עובר משום השב תשיבם דהריהו חייב בהשבה מדין והשיב הגזילה אשר גזל ומדין גזלן, ולכאורה א"כ אינו חייב נמי בהשבה מדין השבת אבידה ומצות השב תשיבם, ולא חשיב השבת אבידה אלא השבת גזילה. ובשלמא לשיטת הרמב"ם (פי"א מהל' גזלה ואבדה ה"א) דמצות השב תשיבם חלה משעת ראייה וכמש"כ וז"ל השבת אבידה לישראל מצות עשה שנאמר השב תשיבם. והרואה אבידת ישראל ונתעלם ממנה והניחה עובר בלא תעשה שנאמר לא תראה את שור אחיך והתעלמת מהם ובטל מצות עשה ואם השיבה קיים מצות עשה עכ"ל, ומבואר דחלות חיוב העשה חלה משעת ראייה, י"ל דדין גזלן אינו חל אלא משעת קנין דהיינו מהגבהה ואילו מצות השב תשיבם כבר חלה עליו משעת ראייה, ומשו"ה עובר נמי בהשב תשיבם. אמנם לפי שאר הראשונים דס"ל דמצות השבת תשיבם חלה משעת הגבהת המציאה י"ל דרבא קמ"ל דאע"פ שנטלה ע"מ לגוזלה וחל קניני גזילה משהגביה החפץ מ"מ עובר נמי משום השב תשיבם. ומבואר דחל בחפץ חיובי גזילה וחיובי אבידה בב"א דכל גזילה נמי הויא אבידה. (וכן מבואר מדברי הרמב"ן במלחמות ה' דף יד: בדפי הרי"ף ד"ה אמר רבא)
גמ'. ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עבר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד.
א.
ביאור הגמ' לפי שיטת התוס' ובדין העשה דהשב תשיבם והלאו דלא תוכל להתעלם
עיין בתוס' ד"ה מתנה דהקשו וז"ל וא"ת והלא לאו דלא תגזול מיקרי ניתק לעשה וכו' א"כ כיון דלענין גזילה לא מקרי מתנה גם השב תשיבם למה לא תיקן. וי"ל דלא קאי אלא על לאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש עכ"ל. ומבואר דתוס' סברי דמש"כ בגמ' דאיסורא דעבד עבד היינו לענין הלאו דלא תוכל להתעלם, אמנם לגבי הלאו דלא תגזול ומצות השב תשיבם מכיון שהחזיר האבידה תו לא עבר ותיקן הלאו דלא תגזול והעשה דהשב תשיבם. ולכאורה מבואר דתוס' ס"ל דהלאו דלא תוכל להתעלם והעשה דהשב תשיבם אינם תלויים זה בזה, דאפשר לעבור על הלאו דלא תוכל להתעלם ולקיים את העשה דהשב תשיבם. ולולא דבריהם היה נראה לומר דאם קיים העשה דהשבה תו לא קעבר על הלאו דלא תוכל להתעלם. ועיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזלה ואבדה ה"א) וז"ל השבת אבידה לישראל מצות עשה שנא' השב תשיבם, והרואה אבידת ישראל ונתעלם ממנה עובר בלא תעשה שנא' לא תראה את שור אחיך והתעלמת מהם ובטל מצות עשה עכ"ל. ומבואר דלשיטת הרמב"ם חובת קיום העשה דהשב תשיבם חל בב"א עם הלאו דהעלמה - בשעת ראיית האבידה. אמנם עיין ברש"י (ד"ה עובר) וז"ל לא תוכל להתעלם אינה אזהרה אלא לכובש עיניו ונמנע מלהציל וכו' אבל השב תשיבם איכא משנטל עד שישיבנה עכ"ל. ומבואר דאליבא דרש"י הלאו דלא תוכל להתעלם חל בשעת ראייה ואילו העשה דהשבה חל משעת נטילה. ומשמע דהרמב"ם ורש"י נחלקו האם הלאו והעשה תלויים זה בזה או לא.85
ב.
שיטת בעל המאור בביאור הגמ' "מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד" ובדין האם קיום השבת הגזילה עוקר את הלאו דלא תגזול
ועיין בבעה"מ (דף יד: בדפי הרי"ף ד"ה אמר רבא) וז"ל ואיכא דקשיא ליה כיון דאהדריה היכי עבר משום בל תגזול והא מיתקן לאויה שהרי קיים עשה שבה והשיב את הגזילה וגזלן מצוה בהשבה לעולם ואפילו לאחר יאוש ואע"פ שקנה ביאוש נפ"מ שקנויה היא אצלו הגזלה עצמה אבל דמים משלם לעולם וא"כ מיתקן לאויה. ונ"ל מאי עובר משום בל תגזול דקאמרינן שכבר עבר קודם השבה דומיא דעובר משום השב תשיבם דקאמרינן בנטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכון לגוזלה הוה ליה גזלן וקונה ביאוש וליכא מצות השב תשיבם וכו' אלא מאי עובר שכבר עבר עכ"ל. ומבואר דס"ל לבעה"מ דמקיים העשה דוהשיב את הגזילה אף ע"י תשלומי דמים. אמנם מ"מ כשמחזיר הגזילה אינו עוקר את הלאו למפרע, ועדיין קא עבד איסורא. והגר"ח זצ"ל אמר דהא דאין לוקין על לאו הניתק לעשה אינו משום שקיום העשה עוקר את הלאו והו"ל כאילו לא עבר על הלאו, אלא דחל דין מסוים דאין לוקין על לאו הניתק לעשה משום דלא הוי דומיא דלאו דחסימה. אמנם יש לעיין לפי"ד הבהע"מ מדוע קתני שאם החזירה לאחר יאוש איסורא דעבד עבד, דלכאורה הוא הדין נמי אם החזירה לפני יאוש י"ל דאיסורא דעבד עבד דאינו עוקר את הלאו למפרע. ונראה דכשגזל חפץ והוציאו מרשות הבעלים אזי אמרינן דאפילו אם החזירו קודם שניתאשו הבעלים ותיקן הלאו מ"מ איסורא דקא עבד עבד, דאינו עוקר את מעשה הגזילה. אמנם הכא מיירי באבידה שנטלה ע"מ לגוזלה ולא הוציאה מרשות הבעלים, וליכא איסור גזילה מדין לקיחה אלא שחל איסור גזילה משום שהוא כובש ממון חבירו תחת ידו, ונראה דבכבישת ממון ליכא מעשה גזילה ע"י מחשבה בלבד לכבוש ממון חבירו תחת ידו, וחל הגזילה רק ע"י יאוש הבעלים. ולכן אם החזיר הממון לפני יאוש הבעלים ליכא איסור גזילה כלל, ומש"ה קתני דדוקא כשהחזירה לאחר יאוש לא עקר את הלאו ואיסורא דעבד עבד, דלפני יאוש לא קא עביד איסורא כלל.
ג.
שיטת הריטב"א בביאור הגמ' "מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד"
ועיין בריטב"א וז"ל מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד, והלשון הזה לא נהירא, חדא דמאי מתנה יהיב ליה, אין זה אלא מחזיר לבעלים גזל שגזל וכו' ועוד בשלמא בלא תוכל להתעלם מאי דעבד עבד, והשב תשיבם נמי, מאי דעבד עד השתא בהשב תשיבם לית ליה תקנה ולא מתקן בהשבה דהשתא אבל לאו דלא תגזול לעולם מתקן בחזרה דלאו שניתק לעשה הוא וכו' ויש לדחוק דהא דאמר איסורא דעבד עבד על לא תוכל להתעלם והשב תשיבם בלחוד קאי ולגביה הא קאמר דחשיב כמתנה, דלא לתקוני איסורא דעבד וכו' עכ"ל. ויתכן לומר דהריטב"א סובר דאי אפשר לתקן העשה דהשב תשיבם לאחר יאוש, דמכיון שלא השיב את החפץ לאלתר וגרם לבעלים להתיאש, ונגמר שם אבוד בחפצא, עבר על העשה ובטלה ותו אי אפשר לתקנה. דהמצוה היא לטרוח ולחפש אחרי הבעלים מיד ולהשיב להן את האבידה, ומאחר שהמתין מלהשיב עד לאחר שכבר נתיאשו הבעלים, ונגמר שם אבוד בחפצא ע"י היאוש תו אי אפשר לקיים מצות השבת אבידה דכבר ביטל העשה ואי אפשר לתקנה. ועוד נראה לומר דהריטב"א מחלק בין האיסור דגזילה לבין מצות השבת אבידה, וס"ל דרק לענין גזילה מקיים העשה דוהשיב את הגזילה אשר גזל אף כשמחזיר החפץ לאחר יאוש. משא"כ באבידה ס"ל דלאחר יאוש אינו מקיים מצות השבת אבידה. וי"ל דהביאור בזה הוא דיאוש גומר חלות שם אבידה בחפץ ומפקיע מהחפץ דין ממון הבעלים. והרי אם נאבד החפץ מהמוצא הראשון וימצאנו מוצא שני לאחר שנתיאשו הבעלים הריהו שלו דבהיתרא אתי לידיה, ומאחר דהיאוש מפקיע ממון הבעלים לגבי אדם שני תו לא שייך לקיים מצות השבת אבידה כשמחזיר את האבידה להבעלים.
ד.
שיטת הר"ר יהונתן
ובשיטמ"ק כתב בשם ה"ר יהונתן וז"ל וא"ת והיאך עובר משום בל תגזול, הא קיים והשיב את הגזילה. י"ל כי היכי דלא קיים השב תשיבם כיון שהמתין להחזירה לאחר יאוש כמו כן לא קיים והשיב את הגזילה כיון שהמתין להחזירה עד שנתיאש עכ"ל. ונראה לבאר שיטת ה"ר יהונתן דקיי"ל דיאוש ושינוי רשות קונה ויש להסתפק בביאור הלכה זו, דיתכן דיאוש גרידא לא קני אמנם יאוש ושינוי רשות ביחד קני, או"ד י"ל דבאמת יאוש בכדי קני אולם מכיון שביאסורא אתי לידיה דהגזלן אין הגזלן קונה ביאוש, ורק השני שלקח ממנו דבהיתרא אתי לידיה קני ע"י היאוש. ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' גניבה ה"ג) וז"ל נתייאשו הבעלים מן הגניבה בין שנתייאשו ואחר כך מכר הגנב בין שנתייאשו אחר שמכר, קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה אלא נותן להן הדמים אם לקח מגנב מפורסם וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל כל זה אין לו שורש ולא ענף והוא שיבוש המעתיק עכ"ל. ונראה דנחלקו האם הלוקח משלם דמים לבעלים או לגזלן, דהרמב"ם סובר דהלוקח קונה מהבעלים ולכן צריך לשלם לו הדמים, וס"ל דביאוש ושינוי רשות עצם הקנין חל ע"י היאוש לבדו והא דבעינן שינוי רשות הוי רק תנאי, דאע"פ דיאוש בלבד קני מ"מ הגזלן אינו קונה דבאיסורא אתי לידיה, משא"כ הלוקח ממנו קונה ביאוש מכיון דבהיתרא אתי לידיה, ומשו"ה הלוקח חייב לשלם הדמים להבעלים. ואילו הראב"ד סובר דהלוקח משלם דמים להגזלן, דס"ל דהגזלן קונה ע"י יאוש ושינוי רשות ביחד, דע"י שהגזלן מקנה החפץ ללוקח חל קנין להגזלן בב"א עם היאוש ושינוי רשות. וכן מבואר מדברי הרשב"א (גיטין דף נה:) וז"ל ואי קשיא אי ייאוש כדי לא קני היכי מצי מקדיש ליה, וי"ל כיון דשינוי השם אי נמי שינוי רשות קני, הקדשו וקנייתו באין כאחד עכ"ל. והנה מבואר ברמב"ם דיאוש ושינוי רשות קונה בין אם חל היאוש ואח"כ השינוי רשות או דחל שינוי רשות ואח"כ יאוש. ואילו שאר ראשונים חולקים וסוברים דהקנין חל רק אם מייאש לפני שינוי רשות. ונראה לבאר דהרמב"ם לשיטתיה דס"ל דביאוש ושינוי רשות עצם הקנין חל ע"י היאוש בלבד אלא דיש תנאי דבעינן נמי שינוי רשות, והלוקח דבהיתרא אתי לידיה קונה ע"י היאוש. ולכן סובר דאף אם חל השינוי רשות לפני יאוש קנה הלוקח ע"י היאוש. ואילו שאר הראשונים ס"ל דיאוש ושינוי רשות ביחד קונין וע"כ בעינן דוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות, דהיאוש נותן לגזלן את הכח להקנות ולהחיל שינוי רשות דדוקא הקנאת הגזלן עושה שינוי רשות86. ולפי מש"כ י"ל דרבנו יהונתן סובר דיאוש בלבד קונה ללוקח כיון דבהיתרא אתא לידיה, ומשו"ה ס"ל דאם החזיר הגזלן את החפץ לאחר יאוש לא קיים מצות השבת הגזילה, דפקע ממון הבעלים ע"י היאוש (לגבי לוקח) וע"כ אינו מקיים מצות השבת הגזילה כשמשיב את הגזילה לאחר יאוש. משא"כ תוס' ס"ל דחל הקנין ע"י יאוש ביחד עם שינוי רשות, וע"כ סברי דאף כשמחזיר הגזילה לאחר יאוש מקיים מצות השבת הגזילה מכיון דעדיין לא חלה שינוי רשות ולא נגמר הקנין להגזלן לא פקע ממון הבעלים ושפיר מקיים מצות והשיב את הגזילה בהשבה לבעלים. ברם יעויין בתוס' ב"ק (דף סז: ד"ה רבא) וז"ל והא דאמר רבא בפרק אלו מציאות (כו:) גבי מציאה נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה עובר בכולן ואע"ג דאהדריה בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה אע"ג דיאוש לא קני מ"מ כיון דהואיל יאוש למוכרה או להקדישה חשיב גזלן עכ"ל. ומבואר דאע"פ דבעינן יאוש ואח"כ שינוי רשות כדי לקנות מ"מ הואיל היאוש לתת לגזלן כח להקנות, וזה גופא מהוה הפקעת ממון הבעלים ומשו"ה אינו מקיים מצות השבת הגזילה כשמחזירה לאחר יאוש ואינה אלא מתנה.87
ה.
שיטת הרמב"ן
ועיין ברמב"ן (במלחמות ה' ד"ה אמר רבא) וז"ל ואיכא דקשיא ליה כיון דאהדרא היכי עבר משום בל תגזול והרי קיים עשה שבו וכו' ונ"ל מאי עובר משום בל תגזול שכבר עבר קודם השבה. איני יודע מהו שח, שהרי הגאון אומר בפירוש דמתנה בעלמא היא וא"א לתקן איסורא והרי הוא מעוות לא יוכל לתקון ואם עדיין ניתק לעשה אמאי הרי קיים עשה שבו והיכי הוה מתנה אטו אנן מימרא דרבא קשיא לן וכו' אלא פירושיה דגאון קשיא לן דהא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ולאו השבה היא, וכן נמי לא היה ראוי לומר עובר שכבר עבר בלאו שניתק לעשה וקיימו. ואף ה"ר משלם ז"ל שאמר כגון שהחזירה שלא לדעת ואבדה ברשות בעלים, דמהשבת אבידה איפטר ליה, לא דבר נכונה שאם היה צריך להשבת אבדה אין זו מתנה בעלמא, ואם הרב סובר שאינו צריך השבה לאיסור אבידה אלא לדין גזילה ולא קיימו עדיין הדבר קשה ואינו מתקבל, וכי לא היה לו לגאון לומר שאם החזיר קיים עשה שבגזילה ולא קיים בהשבת אבידה כלום והתימה היאך לא פ' הגאון ז"ל ולא גילה הסוד. ועוד דבגזילה נמי שלא לדעת השבה היא וכו' אלא כל הני מילי ליתנהו והכי הוא סברא דגאון דגזילה ואבידה היא זו, ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם, ואם תמצא לומר נקנית דמים מיהא משלם, וזו כיון שנטלה לגוזלה לא להשיבה הרי הוא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה, דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד הבעלים וש"ש שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא אבידה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה עכ"ל.
ונראה לבאר דהרמב"ן סובר דמוצא אבידה נעשה שומר אבידה להבעלים ולפיכך אינו קונה את האבידה ביאוש היכא דבאיסורא אתא לידיה, דידו כיד הבעלים והו"ל כיאוש על חפצא שנמצא ברשות הבעלים שאינו מועיל. ונראה דהרמב"ן סובר דיאוש מועיל להפקיע ממון הבעלים רק בחפצא שהיא אבידה, וכשהחפץ נמצא ברשות הבעלים פקע מיניה חלות שם אבידה, ומשו"ה אינו מועיל בו יאוש. אולם כשנטלה ע"מ לגוזלה לא פקע מיניה שם אבידה, ואע"פ שבהגבהתו נתחייב לשמור את האבידה ולהחזירה לבעלים, מ"מ מאחר שנתכוין לגוזלה ואינו תופס את החפץ עבור הבעלים לא חל על רשותו חלות שם רשות הבעלים כבאבידה דעלמא, והחפץ עדיין הוי אבוד, ונקנה ביאוש למוצא לגמרי כדין מוצא אבידה לאחר יאוש שאינו צריך לשלם דמים לבעלים. אך צ"ע דאע"פ שאינו משלם מחמת הקנין מדהוי קנין אבידה ולא קנין גזילה, מ"מ אמאי אינו משלם דמי הגזילה כגזלן המחוייב לשלם כשעת הגזילה כשנאבדה הגזילה מדין אחריות, וה"ה כאן למה אינו משלם מדין אחריות דגזילה. ובביאור הטעם דאינו חייב בתשלומים מדין אחריות דגזילה י"ל דבגזילה מן האבוד (בנטל אבידה ע"מ לגוזלה) חל איסור גזילה, אולם ליכא חלות קניני גזילה, וחיוב אחריות וחובת תשלומין מדין אחריות דגזילה תלוי בקניני גזילה. ודומה לדין הגוזל קרקע מחבירו ושטפה נהר דאינו חייב בתשלומין דאין בגזילת קרקע קניני גזילה אלא דעבר על איסור גזילה, וחלות חיוב תשלומין מדין והשיב את הגזילה תלוי בקניני גזילה ולא באיסור גזילה. ומשו"ה הרמב"ן סובר דבנטלה ע"מ לגוזלה קנה המוצא את האבידה ביאוש לגמרי, ואינו חייב בתשלומים מדין השבת הגזילה. ועוד יתכן לומר דגזלן חייב באחריות רק אם קנה הגזילה בקנין איסור, משא"כ כאן באבידה דקנה את החפץ בקנין היתר דקנין אבידה ולפיכך ליכא חיוב תשלומין מדין השבת הגזילה. ויתכן שזהו כוונת הרמב"ן במש"כ "שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה" דר"ל דמאחר שקנה את החפצא בתורת אבידה חל פטור מתשלומי גזילה. ועוד י"ל דהרמב"ן סובר דחיוב אחריות ותשלומי דמים דגזלן חל מדין והשיב את הגזלה אשר גזל ומאחר דהוי החפץ אבוד וגזול בב"א, וחל היאוש להפקיע חובת השבת אבידה ה"ה דמפקיע נמי ופוטרו מחובת השבת הגזילה ותשלומי גזילה, והחפצא נקנית לו לגמרי מטעם יאוש דאבידה.
ואילו שאר ראשונים ס"ל דאע"פ שנטלה ע"מ לגוזלה מ"מ הוי שומר אבידה והחפץ חשיב ברשות הבעלים דיד שומר כיד הבעלים. ואע"פ שאינו מקיים השמירה שהרי הוא נטל את החפץ לגוזלה מ"מ חלה חלות דין שומר אבידה, ודין יד שומר כיד הבעלים תלוי בחלות דין שמירה ולא בקיום שמירה בפועל. משא"כ הרמב"ן סובר דמאחר שאינו מקיים את השמירה בפועל החפץ הוי אבוד מהבעלים, ושפיר חל בו יאוש דאבידה להפקיע ממון הבעלים. ונראה דלפי שיטת הרמב"ן שקונה החפץ בקנין יאוש דאבידה י"ל שכל מי שיעשה מעשה קנין לאחר היאוש יזכה בו דיאוש באבידה מפקיע ממון הבעלים והוי הפקר לכל, ואין כאן קנין מיוחד למוצא בלבד. משא"כ ביאוש דגזילה י"ל דחל קנין מיוחד מהנגזל לגזלן ולא לאדם אחר.88
ו.
שיטת רבנו משולם
ובבעה"מ כתב בשם רבנו משולם וז"ל ושמעתי מפי ה"ר משולם ברבי בפירוק קושיא זו כגון שהחזירה שלא לדעת ואבדה ברשות הבעלים, דמהשבת אבדה איפטר ליה ומהשבת גזילה לא איפטר כדר"א דאמר הכל צריכין דעת חוץ מהשבת אבדה שהתורה ריבתה בו השבות הרבה וכו' עכ"ל. ומבואר דרבנו משולם ס"ל דמיירי בהשבה שלא לדעת הבעלים דמועילה לענין השבת אבדה אבל אינה מועילה לגבי השבת גזילה. וכתב ע"ז הרמב"ן (במלחמות ה') וז"ל ואף ה"ר משלם ז"ל שאמר כגון שהחזירה שלא לדעת ואבדה ברשות בעלים, דמהשבת אבידה איפטר ליה, לא דבר נכונה שאם היה צריך להשבת אבדה אין זו מתנה בעלמא, ואם הרב סובר שאינו צריך השבה לאיסור אבידה אלא לדין גזילה ולא קיימו עדיין הדבר קשה ואינו מתקבל, וכי לא היה לו לגאון לומר שאם החזיר קיים עשה שבגזילה ולא קיים בהשבת אבידה כלום והתימה היאך לא פ' הגאון ז"ל ולא גילה הסוד. ועוד דבגזילה נמי שלא לדעת השבה היא וכו' אלא כל הני מילי ליתנהו והכי הוא סברא דגאון דגזילה ואבידה היא זו, ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם וכו' עכ"ל. ומדברי הרמב"ן משמע דס"ל דלרבנו משולם אי אפשר שיהא דין גזילה ואבידה בבת אחת בחפץ, וע"כ דין גזילה מפקיע דין אבידה. ואילו הרמב"ן חולק עליו וס"ל דחל דין גזילה ואבידה בבת אחת, ונקנית לו ביאוש מטעם אבידה.89
ז.
שיטה מקובצת
ועיין בשיטמ"ק שכתב וז"ל ובשטה כתוב וז"ל ולי נראה שדעת הגאון הוא כן דס"ד אמינא כיון דלא גזל ליה מידיה או מרשותיה, אלא ממונו שמצא הולך לאיבוד לקח, כל זמן דמהדר ליה האבידה בעצמה קיים מצות השבת אבידה, ואע"פ שנתכוון מתחילה לגוזלה, כיון שלא עשה שום מעשה אלא הכוונה בלבד לאו מילתא היא, קמ"ל דכיון דתפסה בתורת גזילה עד שנתייאשו בעליו כמאן דגזל ליה מידיה או מרשותיה דמי, ובטלה מכאן תורת אבידה, ועבר בלאו דלא תוכל להתעלם ובהשב תשיבם וחזר להיות כגזילה דעלמא שמחוייב בה משום והשיב את הגזילה בלחוד וכי מחזירה הוי כמתנה בעלמא כלומר שאין זו כמחזיר אבידה לבעלים אלא כנותן מתנה בעלמא לענין השבת אבידה, שכבר בטלה מכאן תורת אבידה כדפרישית אבל לגבי לאו דלא תגזול תקן כמשיב גזילה דעלמא ואפילו אכלה ושלם דמים וכו' עכ"ל. ונראה לבאר דלפי השיטה חלות דין גזילה סותרת חלות דין אבידה, והגזילה מפקיע חלות שם אבידה והחפצא הוי רק גזילה ולא אבידה, ודלא כהרמב"ן שסובר דהוי גם גזילה וגם אבידה בבת אחת. והשיטה ס"ל כשיטת ה"ר משולם אליבא דהרמב"ן.
ועוד כתב השיטמ"ק וז"ל מורנו הרב נר"ו בתשובת שאלה וכו' ונראה לי כי עשה של השב תשיבם ודאי לא נתקן דלא נקרא השבה אלא קודם יאוש שאז נקראת אבידה וחייב בהשבתה אבל אחר יאוש אין זו השבת אבידה אלא מתנה עכ"ל. ונראה לבאר דבריו דע"י היאוש חל הפקעת ממון לגבי אדם שני דבהיתרא אתא לידיה ויכול לקנותה ומשו"ה פקע מהחפצא חלות דין אבידה ומצות השבת אבידה, וע"כ כשמחזיר את החפץ לאחר יאוש אינו אלא מתנה.
והשיטמ"ק ממשיך וז"ל והשתא דאתינן להכי לאו זה דגזילה לא נתקן דבשלמא לאו דגזילה גרידא נתקו הכתוב לעשה דוהשיב את הגזילה אבל לאו דאבידה דגזילה לא נתקו הכתוב אלא להשב תשיבם לו דכתיב גביה וכיון דהשב תשיבם לו לא נתקן כדכתבינא איך יתוקן לאו דגזילה אשר נתקו הכתוב להשב תשיבם לו עכ"ל. ונראה דשיטה זו סוברת דהחפצא הוי גם גזילה וגם אבידה ביחד אלא שצריך לקיים מצות השבת גזילה והשבת אבידה ביחד כדי לתקן את הלאו, ולאחר יאוש א"א לקיים מצות השבת אבידה ומשו"ה לוקה. ומשמע מכאן דהעשה דהשבת אבידה הוי מצוה שבממון דאי הויא רק מצוה בעלמא אזי לא שייך שתנתק איסור גזילה דהוי איסור שבממון, ומוכח דהשבת אבידה הוי מצוה שבממון ומשו"ה מועיל לנתק הלאו דגזילה.90
גמ'. ואמר רבא ראה סלע שנפלה וכו' נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם. המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד.
א.
שיטת רש"י ותוס'
וברש"י ד"ה עובר משום השב תשיבם כתב וז"ל לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה כמו ויגזול החנית מיד המצרי כדאמר בב"ק (עט:) לא תוכל להתעלם אינה אזהרה אלא לכובש את עיניו ונמנע מלהציל, הלכך הנוטלה ע"מ להחזיר ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה אין כאן מתעלם אבל השב תשיבם איכא עד שישיבנה עכ"ל. ומבואר דכדי לעבור על איסור ד"לא תגזול" בעינן לקיחה מרשות הבעלים וכדכתיב ויגזול החנית מיד המצרי, וא"כ צ"ע מדוע בנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר אף משום לא תגזול, והרי לא נטל את החפץ מרשות הבעלים. ועל כרחך צ"ל דאע"פ שהחפץ הוי אבוד מ"מ קודם יאוש עדיין נחשב החפץ ברשות הבעלים דלקיחתו הוי מעשה גזילה. אולם אם נטלה ע"מ להחזירה ואחרי יאוש התכוון לגוזלה אינו גזלן דלא עשה מעשה לקיחת גזילה מרשות הבעלים. ולכאורה צ"ע דהרי מוצא אבידה נעשה שומר אבידה ולכאורה אם לקחה ע"מ לגוזלה הו"ל שולח יד בפקדון דהוי גזלן. וצ"ל דרש"י מיירי שלא שלח בו יד כלומר שלא עשה מעשה גזילה בידים אלא רק נתכוון לגוזלה, דהיינו שחשב לשלוח בו יד ועדיין לא עשה מעשה ולכן אינו גזלן דאנן קיי"ל כב"ה (דף מד.) דהחושב לשלוח יד בפקדון אינו גזלן.
ועיין בתוס' (ד"ה אינו) שהקשו מדוע קיי"ל דבנטלה לאחר יאוש אינו עובר משום לא תגזול דמ"ש מכובש שכר שכיר וז"ל וא"ת ואמאי ליכא לאו דלא תגזול אי משום דבהיתרא אתא לידיה הלא בכובש שכר שכיר איכא לאו וי"ל דהתם כשמתכוין לגזול לא נתיאשו הבעלים והכא כבר נתיאשו עכ"ל. ולכאורה כמו"כ נמי יש להקשות מכופר בפקדון, דהוי גזלן אע"פ שלא נטל את החפץ מרשות הבעלים. ונראה דבכופר בפקדון עצם הכפירה בפני הבעלים חשיב למעשה גזילה וכלקיחה מהבעלים ומשו"ה לא הקשו התוס' אלא מכובש שכר שכיר.
ונראה ליישב את קושיית התוס' על רש"י עפי"ד הרמב"ם (פ"א מהל' גזילה ה"ב - ה"ד) וז"ל ואסור לגזול כל שהוא דין תורה אפילו עכו"ם אסור לגוזלו או לעשקו וכו' אי זהו גוזל זהו הלוקח ממון האדם בחזקה, כגון שחטף מידו מטלטלין או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל משם כלים. או שתקף בעבדו ובבהמתו ונשתמש בהן וכו' וכל כיוצא בזה הוא גוזל, כענין שנאמר ויגזול את החנית מיד המצרי. אי זהו עושק זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו, כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלם וקשה, ועל זה נאמר לא תעשוק את רעך עכ"ל. ומבואר מדברי הרמב"ם דכדי לעבור על הלאו ד"לא תעשוק את רעך" בעינן שיתבעוהו הבעלים ושיכבוש את ממונם תחת ידו בחזקה ואין הבעלים יכולים להוציא מהכובש את הממון. ומשמע דאם אין הבעלים תובעים ממונם אזי אינו עובר ב"לא תעשוק את רעך"91. ולפי"ז י"ל דבנטלה ע"מ להחזיר את האבידה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה ליכא תביעת בעלים ומשו"ה אינו עובר על הלאו דלא תעשוק אע"פ שכובש את הממון תחת ידו. ועוד י"ל דרש"י סובר דהלאו דלא תעשוק חל רק בשעבודים כבכפירת הלואה ושכירות ולא בכובש חפץ שבעין תחת ידו, דבבעין אין איסור גזילה אלא בלקיחת החפץ מרשות הבעלים.
והנה רש"י אינו מחלק בין נתכוין לגוזלה לפני יאוש או לאחר יאוש כתוס', דבכל אופן לא עבר על האיסור דגזילה במחשבה בעלמא לגזול בלי מעשה גזילה של לקיחת החפץ. והא דאיתא בגמ' דגזלה לאחר יאוש יש לפרש עפ"י הרמב"ן דברגע שהתכוון לגוזלה החפצא חוזר להיות אבוד דהא אינו מקיים חובת השמירה לשומרה בעד הבעלים, ולכן כשנתכוין לגוזלה קונה עם היאוש מדין אבידה. ומשו"ה ליכא איסור גזילה דהא קונה בב"א מדין אבידה, אך הוא ביטל מצות השב תשיבם כיון דעשה מעשה גזילה כדי לקנותה במקום להשיבה. ואילו אליבא דרש"י י"ל דאם התכוון לגוזלה לפני יאוש אזי למפרע נעשה הלקיחה ללקיחת גזילה ורק אם התכוון לגוזלה אחרי יאוש ליכא מעשה גזילה ופטור מגזילה.
והנה הרמב"ן במלחמות ה' (ד"ה אמר רבא) כתב דיאוש אינו מועיל באבידה היכא דבאיסורא אתא לידיה משום דהמוצא הוי שומר אבידה וידו כיד הבעלים ומשו"ה אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים. והנה תוס' (ד"ה אינו עובר) כתבו דבנטלה ע"מ להחזירה והמתין עד לאחר שנתיאשו הבעלים ונתכוין לגוזלה אינו עובר משום לאו דגזילה משום דכבר נתיאשו הבעלים ולאחר יאוש ליכא גזילה, ודבריהם צ"ע דהרי המוצא הוי שומר אבידה ולפי"ד הרמב"ן האבידה עדיין נחשבת ברשות הבעלים ולא חל היאוש כלל, וא"כ היאך פקע איסור גזילה, והרי שומר שגזל פקדון ושלח בו יד הוי גזלן. ולכאורה מוכח מזה דהתוס' חולקים על הרמב"ן וס"ל דגם ברשות המוצא הו"ל אבידה וחל בה יאוש אע"פ דבאיסורא אתא לידיה, דדין באיסורא אתא לידיה מונע קנין המוצא דכבר התחייב בהשבה ואינו נפטר מחיוב השבה ע"י יאוש. אולם יהיה נפ"מ לגבי אדם אחר שלא נטל את המציאה דמכיון דחל היאוש יכול לקנות את האבידה דלגביו הו"ל בהיתרא אתא לידיה. אולם לפי הרמב"ן י"ל דהיאוש אינו חל כלל ואפילו לגבי אדם אחר היאוש אינו מועיל. ולפי"ז נל"ב מש"כ התוס' דלאחר יאוש ליכא איסור גזילה דהיאוש חל להתיר את האבידה לשאר העולם ורק לגבי המוצא לא חל היאוש דכבר נתחייב בחיוב השבה. ומכיון דלגבי שאר בני אדם חל היאוש להפקיע ממון הבעלים דלגבם הוי בהיתרא אתא לידיה י"ל דאף לגבי המוצא ליכא איסור גזילה.92
ועיין בגמ' ב"ק (דף קיא:) ובתוס' (ד"ה גוזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה) שכתבו וז"ל אבל נתייאשו אין גובה אלא מן הראשון כיון דאכלו האחרון ואפילו היכא דאילו לא אכלו היה חייב להחזיר וכו' ומסברא מחלק רב חסדא בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלא הוי כ"כ ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או בשינוי השם עכ"ל. ומבואר מדבריהם דבגזילה לאחר יאוש לא חל חיוב מזיק כשבא אחר ואכלו, דיאוש מועיל אף כשבאיסורא אתא לידיה להפקיע ממון הבעלים עד כדי כך שאינו מחייב חיוב מזיק, ואע"פ שהגזלן עצמו חייב להשיב את הגזילה. ונראה דתוס' בסוגיין ס"ל דה"ה באבידה יאוש מועיל להפקיע ממון הבעלים להתיר האבידה לגבי שאר בני אדם אע"פ דבאיסורא אתא לידיה המוצא. ולפיכך סברי דממון הבעלים נפקע במקצת דאף המוצא עצמו אינו עובר באיסור גזילה אם נטל האבידה לעצמו אחרי יאוש. אולם נראה דכ"ז יתכן אליבא דתוס' שהשוו יאוש באבידה ליאוש דגזילה בדין איסורא אתא לידיה. משא"כ אליבא דהרמב"ן דס"ל באבידה דבאיסורא אתא לידיה האבידה הו"ל ברשות הבעלים, וליכא חלות יאוש כלל לא לגבי המוצא ולא לגבי שאר בני אדם. וצ"ל דהרמב"ן מפרש כרש"י דחסר כאן מעשה לקיחת גזילה ויש רק כבישת ממון אחרים תחת ידו בלי תביעה דמשו"ה פטור מגזילה.
והנה מבואר ברש"י דבנטלה ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה אינו עובר בלאו דלא תוכל להתעלם, משום דלא העלים עיניו ממנה דהרי נטלה ע"מ להחזירה. אמנם הבעה"מ (סוד"ה אמר רבא) חולק על רש"י שכתב וז"ל והוי יודע דהא דאמרינן נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם ה"ה דלאו דלא תוכל להתעלם ומשום השב תשיבם ולמטה קאמר לאפוקי משום לא תגזול דלא עבר דיקא נמי דקאמר בסיומא דשמעתא אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד מכלל דבמציעתא עובר בעשה ולא תעשה וה"ר שלמה לא פירש כן עכ"ל. ונראה דהבעה"מ סובר שיתכן לעבור על האיסור דלא תוכל להתעלם בב' אופנים: א) כשרואה אבידה ומתעלם ממנה ואינו נוטלה, ובכה"ג עובר על האיסור בשב ואל תעשה, ב) בנטלה ולא החזירה, ואפילו אם נטלה ע"מ להחזירה ואח"כ שינה את דעתו ונתכוין לגוזלה ולא החזירה עבר על לאו דלא תוכל להתעלם בקום ועשה. ויתכן לומר דרש"י חולק על הבעה"מ משום שסובר דלאחר יאוש אין מוצא האבידה עובר על הלאו דלא תוכל להתעלם, דמאחר דהבעלים נתיאשו ופקע ממון הבעלים במקצת דלגבי לוקח שני חל היאוש כדי שיקנה את החפץ מהמוצא משום דבהיתרא אתי לידיה, פקע נמי הלאו דהעלמה93. מאידך הבעה"מ סובר דמכיון דליכא הפקעת ממון לגבי המוצא האיסור דלא תוכל להתעלם לא פקע.94 ואילו שיטת ה"ר יהונתן שבשיטמ"ק (שהובא לעיל) ס"ל דלאחר יאוש פקע נמי מצות השב תשיבם - דמאחר דחל הפקעת ממון לגבי לוקח שני פקע נמי מצות השב תשיבם.
ב.
שיטת הרמב"ן
ועיין ברמב"ן במלחמות ה' (שם) שדחה את שיטת הבעה"מ וז"ל ועוד פירש (הבעה"מ) הא דאמרינן נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם לאחיך דמהשב תשיבם ולמטה קאמר. וזה הפירוש אינו כלום וכי פסוק אחד הוא כדי שיאמר דהתחיל לאומרו ולא גמרו. ועוד במס' קידושין פ"ק חשיב השבת אבידה מצות עשה שאין הזמן גרמא דאלמא אין בה ל"ת אלא עשה גרידא היא, ולא משכחת לה אלא בזו בלבד שיש בה משום השב תשיבם ואין בה משום לא תוכל להתעלם וכו', ומה שדקדק מדלא קאמר בלבד פתוי דברים הוא, דבשלמא בהמתין לה עד לאחר שנתיאשו הבעלים שלא קיימו מצות השב תשיבם הוצרך לומר שלא עבר עליו אע"פ שלא קיימו, אלא בנוטלה ע"מ להחזיר שלא העלים עיניו ממנה כלל מה הוצרך לומר שלא עבר וכו' עכ"ל. ונראה לבאר דהרמב"ן מקשה דאמרינן בגמ' דנשים חייבות במצות השבת אבידה דהויא מ"ע שאין הזמן גרמא, וצ"ע דתיפוק ליה דחייבות משום שהן בכלל הלאו דלא תוכל להתעלם. ועל כרחך דמיירי בכה"ג דנטלה ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה דאזי ליכא לאו דלא תוכל להתעלם ואין בכה"ג אלא מצות עשה דהשב תשיבם, ודלא כהבעה"מ דס"ל דאף בכה"ג עובר משום לא תוכל להתעלם. ומבואר מדברי הרמב"ן דבנטלה ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה לא עבר בלא תוכל להתעלם משום שלא העלים עיניו ממנה. והרמב"ן מפרש דבהמתין לה עד שנתיאשו הבעלים דקדקה הגמ' לומר שלא עבר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד דקס"ד דביטל נמי העשה דהשב תשיבם, וקמ"ל דבהמתין עד שנתיאשו הבעלים לא ביטל את העשה - אלא רק שלא קיימו. כלומר שקיום מצות השבת אבידה חלה בראיית האבידה אך האיסור עשה וביטול המצוה חל רק בהגבהה, ומש"כ בגמ' "אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם" ר"ל דזהו האיסור היחידי שעבר אמנם חסר לו קיום מצות עשה דהשבת אבידה.95 ומהרמב"ן (במלחמות ה') משמע דלא תוכל להתעלם חל רק אם העלים עיניו ולא הגביה את האבידה כלל אבל משהגביה ע"מ להחזירה תו אינו עובר על לא תוכל להתעלם ואפילו אם נתכוון אח"כ לגוזלה.
והנה עיין בחידושי הרמב"ן (בדף ל. ד"ה קרא למאי אתא לכהן והוא בבית הקברות פשיטא עשה ול"ת הוא) וז"ל וקשיא להו השבת אבדה נמי עשה ול"ת הוא, וניחא להו שאין ל"ת מועיל לדחות אלא עשה הוא דקא דחי, וקשיא לן האי נוסחא ופירושה השבת אבדה ל"ת בלחוד היא כדאמרינן לעיל המתין לה לאחר שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד, והכא נמי שהאבדה בבית הקברות ואינו מחזיר אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם, ותו דאמרינן לקמן הא לאו הכי ה"א צייתא ליה עשה ול"ת הוא ואין עשה דחה ל"ת ועשה, ופירשו רבנן דאהשבת אבדה קשיא ליה דעשה ול"ת הוא, והיכי משכחת לה אם בהגביהו משום השב תשיבם בלחוד עובר, אם בשהעלים עיניו ולא נטלה כלל משום לא תוכל להתעלם עובר. ויכלוני לומר דהני בשהגביה ע"מ להחזירה ולפני יאוש נמלך שלא להחזיר שעובר בלאו ועשה, הואיל ולפני יאוש מעלים עיניו ממנו ואינו מחזיר וכו' עכ"ל. ומבואר דהרמב"ן סובר דאם נתכוין לגוזלה לפני יאוש עבר בלאו דלא תוכל להתעלם דהעלים עיניו ממנה קודם שנתיאשו הבעלים ממנה, והאיסור להעלים עין חל גם אחרי הנטילה כל זמן שהבעלים לא נתיאשו, משא"כ בנטלה ע"מ להחזיר ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה דאזי תו לא עבר בלא תוכל להתעלם (והרמב"ן כאן דומה לשיטת רש"י הנ"ל).
ועיין בנ"י (דף טז. בדפי הרי"ף ד"ה עשה) שכתב וז"ל ואיכא דמקשו היכי אמרינן הכא דהשבת אבדה עשה והא כל שלא נטלה כזו שהיא בבית הקברות לא עבר אעשה כלל אלא אלאו דלא תוכל להתעלם כדאמרינן לעיל המתין לה עד שנתיאשו הבעלים אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם דאלמא עשה דהשב תשיבם לא חייל אלא על מי שנטלה שיחזירנה אבל מי שלא נטלה אינו עובר על עשה כלל. ותירץ הרנב"ר ז"ל דכל הרואה אבדה והולך לו עובר בעשה ול"ת, וכי אמרינן לעיל בהמתין לה לאחר שנתיאשו הבעלים ונטלה דאינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם היינו טעמא לפי שהמתין לה ולא הניחה באבדתה ועדיין היה יכול להשיבה ולקיים עשה שבה, דודאי הרואה אבדה ולא נטלה מיד כיון ששמר אותה לא עבר על עשה שבה אלא כשבטלו והלך לו, וכשנתיאשו הבעלים ממנה מחמת הבעלים נתבטל עשה זו ולא מחמתו של מוצא זה והרי הוא לענין זה כאילו נטלה להחזירה ואמרו בעלים אי אפשי בה שאע"פ שלא נתקיים עשה מ"מ לא נתבטל וכו' נמצאת אתה למד שכל הרואה אבדה ולא החזירה והלך לו עבר על עשה ול"ת כך הם דברי הרמב"ם ז"ל פי"ח מהל' גזלה וכו' ומ"ש בחידושי הרמב"ן בתירוץ קושיא זו רחוק בעיני אע"פ שגדולי האחרונים סמכו עליו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ן והר"ן נחלקו בהמתין לה עד שנתיאשו הבעלים, דלפי הרמב"ן לא ביטל את מצות העשה דהשבת אבדה אלא דלא קיימה, משא"כ הר"ן סובר דאם הניחה והלך לו ביטל את העשה דהשב תשיבם. והר"ן מפרש דבהמתין לה עד שנתיאשו לא עבר בעשה משום שלא הניחה ושמר עליה והיה יכול לקיים השבה, ורק כשהלך לו אזי ביטל את העשה. ונראה דהר"ן סובר דהעשה תלוי בלאו ומכיון דבהלך לו עבר על הלאו דהעלים עיניו ממנה נחשב ג"כ שביטל את העשה. משא"כ הרמב"ן סובר דהעשה חלוק מהלאו ובהלך לו אע"פ שעבר על הלאו, לא נחשב ביטול עשה אע"פ שמ"מ לא קיים את העשה מ"מ לא ביטלה. ויל"ע אליבא דהר"ן והרמב"ם דס"ל דחל מצות השבת אבידה בראיית האבידה בלבד האם ס"ל דחל רק קיום העשה וביטולו בראיית האבידה או"ד דחל אף האיסור עשה. דיתכן לומר דהאיסור עשה חל רק משהגביה את המציאה, דהאיסור עשה הוי איסור שבממון וחל רק בהגבהת האבידה עם חלות דין שמירת האבידה. משא"כ קיום העשה דהשב תשיבם הויא מצוה דרמיא על קרקפתא דגברא לחפש את הבעלים ולהחזיר להן את האבידה, והיא מצוה בעלמא כשאר מצות דחלה בראיית האבידה ביחד עם האיסור דלא תוכל להתעלם.
ועוד יל"ע במש"כ הר"ן שאם נטל את האבידה ע"מ להחזירה והבעלים אמרו אי אפשי בה דלא נתקיים העשה, דאם מיירי שהביא את האבידה לבעלים ואמרו אי אפשי בה אמאי לא קיים את העשה דהשבת אבידה דהרי החזיר את האבידה להבעלים אלא שהבעלים נמנעו מלקחתה. ומ"ש מתן מנה לפלוני ואקדש אני לך או זרוק מנה לים ואקדש אני לך דמקודשת מאחר שנתקיים רצונה. וצ"ל דמיירי שלא הביא את האבידה לבעלים ושלא בפניו אמרו אי אפשי בה. אמנם עדיין צ"ע דליחשב כהשבה מדין חזרה קרן לבעלים (ב"ק סח ב) דאם הבעלים הקדישו או הפקירו שלא בפני הבעלים אליבא דהצנועין חשיב להשבה, ומ"ש אי אפשי בה ויאוש מהקדש או הפקר. וצ"ל דרק דעת מקנה כהקדש או הפקר חשובה להשבה ואז חזרה קרן לבעלים. משא"כ יאוש ואי אפשי בה דאינן אלא דעת סילוק, וצ"ע.
85 והנה מצינו עוד מצות שיש בהן לאו ועשה ויש לדון האם העשה והלאו תלויים זה בזה או לא, דעיין ברמב"ם (פ"א מהל' חגיגה ה"א) וז"ל שלש מצות עשה נצטוו ישראל בכל רגל משלש רגלים ואלו הן, הראייה שנא' יראה כל זכורך וכו' הראייה האמורה בתורה היא שנראה פניו בעזרה ביום הראשון של חג ויביא עמו קרבן עולה וכו' ומי שבא לעזרה ביום ראשון ולא הביא עולה לא דיו שלא עשה מצות עשה אלא עובר על לא תעשה שנא' לא יראו פני ריקם, ואינו לוקה על לאו זה שהרי לא עשה מעשה עכ"ל. והטורי אבן הקשה דלכאורה ביאה ריקנית לעזרה הו"ל מעשה וא"כ מדוע אינו לוקה והרי קעבר על הלאו ע"י מעשה. וביאר הגר"ח זצ"ל דלהרמב"ם הלאו דביאה ריקנית אינו עצם מעשה הביאה ריקנית למקדש, אלא דגוף הלאו הוא אי קיום העשה של הבאת הקרבן בשעת ביאה למקדש, ועיקר עבירת הלאו הוא שאינו מקיים את העשה. והמניעה מקיום העשה הוי לאו שאין בו מעשה, והרמב"ם סובר דדין לאו שאין בו מעשה תלוי בגוף האיסור ולא בהיכי תימצי האם עבר הגברא על האיסור על ידי מעשה או לא (ועיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"א בענין לאו שאין בו מעשה). ויתכן לומר דזה מדויק בלשון הרמב"ם שכתב "לא דיו שלא עשה מצות עשה אלא עובר על לא תעשה" דמשמע קצת דגוף הלאו דלא יראו פני ריקם הוא ביטול העשה דיראה כל זכורך, והלאו והעשה תלויים זה בזה, אמנם בנוגע לצדקה עיין ברמב"ם (פ"ז מהל' מתנות עניים ה"א - ה"ב) שכתב וז"ל מצות עשה ליתן צדקה לעניים כפי מה שראוי לעני אם היתה יד הנותן משגת שנא' פתוח תפתח את ידך וכו' וכל הרואה עני מבקש והעלים עיניו ממנו ולא נתן לו צדקה עבר בל"ת שנא' לא תאמץ את לבבך ולא תקפוץ את ידך מאחיך האביון עכ"ל. ומשמע דהרמב"ם מחלק בין העשה להלאו, דהלאו חל רק באופן שהעני מבקש ממנו ומעלים עיניו ממנו ואילו העשה חל בכל אופן שיודע דיש עני שצריך צדקה, ואע"פ שאין העני מבקש ממנו. ומשמע דאין העשה והלאו בצדקה תלויים זה בזה. ועיין בתוס' ב"ב דף ח: (ד"ה אכפיה) דהקשו היאך אכפיה רבא לרב נתן ושקיל מיניה ד' מאות זוזי לצדקה והא צדקה הוי מ"ע שמתן שכרה בצדה ותירצו בתוס' כמה תירוצים א) דמיירי דכפייה בדברים ב) דמיירי דקבלו עליהם שיכופו אותן גבאי ג) הר"י מתרץ דכופין על צדקה משום דאית בה לאו דלא תאמץ את לבבך. וצ"ב במה פליגי התירוצים שבתוס' ומשמע דהר"י סובר דהלאו והעשה תלויים זה בזה ומשו"ה נקט דכופין על הצדקה מחמת הלאו. משא"כ התירוצים האחרים שבתוס' ס"ל כהרמב"ם דאין העשה והלאו תלויים זה בזה. (רבנו זצ"ל)
86 עיין בקצות החשן סימן שס"ב ס"ק א'.
87 לכאורה צ"ע דהרי שיטת התוס' (מכות דף טז. ד"ה התם) היא דמקיימים מצות השבת הגזילה בתשלומי דמים, וא"כ מהי הנפ"מ דפקע מקצת קנין הבעלים בחפצא ביאוש, הא עדיין יכול לקיים מצות השבה בהשבת הדמים. וצ"ל דתוס' בב"ק פליגי על התוס' במכות וס"ל כשיטת הרמב"ם (פ"א מהל' גניבה ה"א) דליכא קיום מצות השבה אלא בהשבת הבעין בלבד ולא ע"י תשלומי דמים. א"נ י"ל דס"ל דעיקר מצות השבה היא בהשבת החפצא דבזה תיקן את הלאו, ותשלומין אינה אלא מצוה טפילה ומועילה לפטור ממלקות אך לא תיקן את הלאו ע"י תשלומין, (ועיין בבעה"מ).
88 ועיין בתוס' ב"ק דף סט. ד"ה כל וברשימות שיעורים לב"ק עמ' תכ"ד.
89 ברם יתכן לבאר שיטת רבנו משולם באופן אחר דבאמת חייב בהשבה בין משום גזילה ובין משום אבידה אלא דאי אפשר לקיים חובת השבה במקצת מדין אבידה ולא מדין גזילה דצריך לקיים כל ב' חובות השבה בהדדי מדעת בעלים ודלא כהרמב"ן.
90 ונ"מ לפסול רשע דחמס דרק איסור שבממון מחיל חלות שם רשע דחמס ולא איסור בעלמא.
91 ואע"פ שהרמב"ם מחייב את הכופר בפקדון אפילו בלי תביעה (בפ"ז מהל' שבועות ה"ה) י"ל דשאני התם שכפר והכפירה עצמה מהוה מעשה גזילה, משא"כ הכובש שכר שכיר שאינו כופר בחיובו אלא שאינו משלם דהוי גזילה רק אם תבעו לשלם.
92 ולכאורה לפי"ז יוצא דאף דין שומר פקע אחרי יאוש הבעלים דמאחר דממון הבעלים פקע גם חלות שמירה פקעה, דחיוב ההשבה דרמיא על המוצא הוי חיוב מצוה בעלמא אבל ליכא עליו חיוב השבת ממון מדין שומר, וצ"ע.
93 אולם פשטות לשון רש"י משמע דהלאו דהעלמה חל רק "לכובש את עיניו ונמנע מלהציל" ואי לא כבש את עיניו ונטלה להחזירה תו לא עבר בלאו דהעלמה ואף אם גזלה לפני יאוש.
94 ועוד י"ל דהבעה"מ סובר דא"א להבחין בין העשה לבין הלאו דמי שעבר על העשה דהשבה ממילא עובר נמי על הלאו, דביטול העשה מחייב בלאו. ואילו רש"י מחלק בין העשה לבין הלאו. ועיין לעיל בשיעורים בתוס' ד"ה מתנה.
95 מדברי רבינו זצ"ל יוצא דיש נפ"מ בין ביטול עשה המהווה מעשה עבירה ואיסור שאינו חל בראיית האבידה לבין חסרון קיום חובת המצוה דחל גם בראיית האבידה דלא קיים חובתו אך מ"מ לא עשה מעשה איסור. ועיין ברשימות שיעורים למס' סוכה בענין מצות ישיבה בסוכה דחילק רבינו חילוק כעין זה בין אכילה מחוץ לסוכה דהוי ביטול מצוה ואיסור ובין שאר ישיבות מחוץ לסוכה דאינן אלא חסרון קיום חובה ולא מעשה איסור כאכילה חוץ לסוכה.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
נקיטנא ליה כו'. משבענא ליה שבועת היסת ולא נתייאש מיד כשמשמש ולא מצא ונמצא שבא ליד זה לפני יאוש והלכה כאביי: אי נקיטנא וכו'. ואינו יכול להשביעו בטענת שמא שאין נשבעין בטענת שמא אלא אותן השנויין במשנה ואלו נשבעים שלא בטענה כו' (שבועות דף מה.) וא''ת הא מקמי יאוש אתי לידיה ואוקימנא הלכתא כאביי ביע''ל קג''ם הא אמרן דמעות מידע ידיע מיד כרבי יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו כו' (לעיל דף כא:): אימור שותפי נינהו. בסלע זו ונאמנים זה על זה ואין האחד חושד את חבירו בחלקו ולכי מישמש בכיסו ולא מצאה לא אייאש מימר אמר אחד מן השותפים מצאה ולצערני הוא שותק ונמצא כשבאת ליד זה לפני יאוש באת לידו והא אוקמיה כאביי הלכך אע''ג דסלע דבר שאין בו סימן הוא חייב להחזיר אבל כי אין בו שלש פרוטות מה נפשך אי שותפין הן בו אין כאן משום השבת אבידה ואם של אחד מהם הוא או של השנים נואשו ואמרו חברנו זה גנב הוא והרי משמט ואמר לא לקחתיו אחד מכם לקחו וגנבו מחבירו: אימור שותפי נינהו. ומהימני אהדדי ואין חושדין זה את זה ונמצאת שבאת ליד זה לפני יאוש: ראה סלע שנפלה. ולא גרסינן משנים: נטלה לפני יאוש. שלא שהה כדי למשמש זה בכיסו: עובר משום השב תשיבם. לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה כמו ויגזול את החנית מיד המצרי (שמואל ב כג) כדאמר בבבא קמא (עט.) לא תוכל להתעלם אינה אזהרה אלא לכובש את עיניו ונמנע מלהציל הלכך הנוטלה על מנת להחזיר ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה אין כאן מתעלם אבל השב תשיבם איכא משנטל עד שישיבנה: המתין לה כו'. בשעה שראה אותה ולא נטלה להחזירה: עובר בלא תוכל להתעלם. שהרי העלים עיניו: בי חלתא. בין החולות: ארבלא. כברה: מתני' מצא בחנות הרי אלו שלו. בדבר שאין בו סימן קאי דההוא דנפל מיניה מיאש שהכל נכנסים לשם: בין התיבה. שהחנוני יושב לפניה ותמיד נוטל ממנה ונותן לפניו ומוכר ומעות שנותנין לו נותן לתיבה ולא נפל שום דבר אלא מיד חנוני: שולחני. מחליף מעות ונותן מטבעותיו בשולחן שלפניו והבאין להחליף אף הן נותנין שם מעותיהן: הרי אלו שלו. דאמרינן מן הבאין נפלו שהרי השולחן מפסיק בין שולחני למעות שנמצאו ואם מן השולחני נפלו היה להם להמצא בינו לכסא שהשולחן מונח עליו: הלוקח פירות מחבירו. מפרש בגמרא: ואם היו צרורין. הוי סימן או קשר או מנין שבהם: גמ' אמר רבי אלעזר אפילו מונחין על גבי שולחן. נראה בעיני דלא גרסינן צרורין: לפני. משמע על גבי קרקע: לתני על גבי שולחן. של שולחני וכ''ש בין הכסא ולשולחני: אי נמי. ניתני ברישא מצא בשולחנות כדקתני רישא מצא בחנות מדנקט לפני השולחני אף על השולחן במשמע:
שנפל משנים חייב להחזיר. אפילו אין בו סימן דאינו מתיאש לעולם ומיירי ששניהם בקשוה יחד קודם שבא זה ומצאה ולכך סבור ודאי שחבירו לקחה כשבקשה עמו ואינו מתיאש לעולם שמחשב יחזירנה לי כשאביישנו ברבים ואוכיח לו שמצאו ולכך נמי אמרינן בסמוך אימור שותפי נינהו כיון שראינום מחפשין יחד ומה שפרש''י מטעם יאוש שלא מדעת אין נראה דהא רבא סבר דהוי יאוש ומפרש בסמוך מילתיה דרב נחמן ואין סברא לומר דהדר ביה בתר דאיתותב ומה שפירש נמי שישביענו שבועת היסת קשה וכי ישביענו בטענת ספק ומיהו י''ל דטוען ברי לפי שלא היה שם אחר כי אם הוא אך קשה דבימי בר קפרא עדיין לא נתקנה שבועת היסת ונראה לפרש שבלא שבועה אינו מתיאש לעולם כדפרישית: לא אמרן אלא כי לית ביה שוה פרוטה לכל חד וחד. דהיינו כי ליכא שלש פרוטות אלא ב' דמה נפשך אין צריך להחזיר אם שלשתן שותפין אין כאן כדי השבה לכל אחד ואם אינן שותפין האובד יתיאש כי השנים ידחוהו כל אחד על חבירו וא''ת וניחוש שמא שנים הם שותפין דאין חושדים זה את זה ולא מתיאשי ששניהם יטענו בטענת ברי לשלישי וכן באיכא דאמרי אמאי קאמר הני שותפי נינהו וחד מינייהו אחיל מנתיה גבי חבריה נימא אימור שנים מהם הם שותפין ואין חושדין זה את זה ויאמרו ודאי שהשלישי לקחה וי''ל דודאי כי ליכא אלא שנים האחד יטען ברי לחבירו אבל כשיש שלשה לא יטענו טענת ברי לשלישי אפי' יהיו שנים מהן שותפין דנהי דאין חושדים זה את זה מ''מ סבור שהשותף לקחה לצערו עד זמן מרובה כדאמר בסמוך דאי איכא שלש פרוטות דאינם מתיאשים שסבורים שחבריהם מצאם ומעלים מהם להקניט ולצער עד זמן מרובה ולבסוף יחזירנה ועי''ל דכיון ששלשה הולכין יחד אין לומר שותפין שנים מהם אלא או כולם שותפין או כל אחד ואחד לבדו: מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה. וא''ת והלא לאו דלא תגזול מקרי ניתק לעשה בפ' שילוח הקן (חולין דף קמא.) א''כ כיון דלענין גזילה לא מקרי מתנה גם השב תשיבם למה לא תיקן וי''ל דלא קאי אלא על לאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש: אינו עובר אלא משום השב תשיבם. ובפ''ק דקדושין (דף לד. ושם ד''ה מעקה) דחשיב השבת אבידה עשה שאין הזמן גרמא היינו בענין שבכאן וא''ת ואמאי ליכא לאו דלא תגזול אי משום דבהתירא אתא לידיה הלא בכובש שכר שכיר איכא לאו כדאמר בפרק איזהו נשך (לקמן דף סא. ושם) וי''ל דהתם כשמתכוין לגזול לא נתיאשו הבעלים והכא כבר נתיאשו: אפילו צרורין. רש''י ל''ג צרורין דאם היה בו סימן מכריז וי''ל דגריס ליה ומיירי דאיכא רוב עכו''ם מצויים שם והם שלו ואע''ג דאיכא סימן דהלכה כר' שמעון בן אלעזר בהא:
204ימים לסיום הש״ס