בבא מציעא ל ע"ב

דף ל - ב

דאמר רב יהודה אמר רב: כתוב: "אפס כי  לא יהיה בך אביון". ופשוטו של מקרא מדבר בענין שמיטת כספים בשביעית, שאסרה תורה על המלוה לתבוע את חובו אם הגיע סוף שנת השמיטה. ומבטיחנו הכתוב, שאף שהמלווים יוותרו על החובות שחייבים להם, לא ייעשו אביונים מחמת זה. אלא אדרבה, "כי ברך יברכך ה' בארץ אשר ה' אלקיך נתן לך נחלה לרשתה".

אלא שאם כן, מהו שאמר הכתוב "בך"? די היה לכתוב "אפס כי לא יהיה אביון"! אלא, אנו דורשים שכך מלמדנו הכתוב: לא יהיה בך, בעצמך, אביון. שלא תביא את עצמך לידי עניות. ולכן, שלך קודם לשל כל אדם, ואינך מצווה להציל ממונו של אחר, אם תפסיד על ידי כך.

אם כן, ודאי שאם המוצא יפסיד על ידי שישיב את האבידה, אין עליו חיוב השבה! ^[323]

אלא, על כרחך שהמקרא נצרך רק לענין זקן - ואינו לפי כבודו להשיב אבידה, ללמדנו שאינו חייב להשיב ^[324].

אמר רבה: אם היה זקן, שאינו לפי כבודו להשיב בהמה, ואף על פי כן הכישה, הכה בה הכאה אחת כדי להשיבה - חייב בה להשיבה לבעליה, כיון שהתחיל בהשבתה ^[325].

אביי הוה יתיב קמיה דרבה. חזא להנך עיזי דקיימו [ראה אביי עיזים שעומדות], וניכר היה בהן שאבדו מבעליהן.

שקל קלא - ושדא בהו [נטל אבן - והשליך עליהן], כדי שיתחילו ללכת אל בעליהן.

אמר ליה רבה: לולא שהתחלת בהשבתן, היית פטור מטעם זקן ואינה לפי כבודו. אבל עתה, שהתחלת, איחייבת בהו, קום אהדרינהו [נתחייבת בהשבתן, לך החזירם].

איבעיא להו: אם דרכו של המוצא להחזיר בשדה, מקום שאין בני אדם רואים אותו שם כל כך, ואינו בוש, ואין דרכו להחזיר בעיר, לפי שהוא בוש משכניו, ועתה מצא מציאה בשדה, מהו, האם חייב להשיבה אל העיר - או לא?

וצדדי הספק:

מי אמרינן שהשבה מעליא בעינן, וכיון דלאו דרכיה להחזיר בעיר - לא לחייב אף להתחיל את השבתה בשדה.

או דלמא: בשדה מיהת הוא דאיחייב ליה להתחיל בהשבתה, שהרי זה לפי כבודו. וכיון דאיחייב עליה בשדה, והזיזה ממקומה - איחייב ליה אף בעיר? ^[326]

ומסקינן: תיקו ^[327]. אמר רבא: כל אופן שבמקרה שהיתה האבידה שלו, הוא היה מחזיר אותה אל ביתו, ולא היה בוש בכך - בשל חבירו נמי, אם נמצאה אבידתו באופן כזה - מחזיר ^[328]. וכל שאילו היה מדובר בחמור שלו, שרובץ תחת משאו, הוא היה פורק ממנו וטוען עליו משא, בשל חבירו נמי, אם נפל חמורו תחת משאו באופן דומה - פורק וטוען עמו, כפי שציוותה התורה: "עזוב תעזוב עמו", "הקם תקים ".

רבי ישמעאל ברבי יוסי הוה קאזיל באורחא [היה הולך בדרך].

פגע ביה ההוא גברא, הוה דרי פתכא דאופי [פגשו אדם אחד, שהיה נושא משאוי של עצים].

אותבינהו - וקא מיתפח [הניחם אותו אדם, ועמד לפוש].

לאחר שסיים אותו אדם את מנוחתו, אמר ליה לרבי ישמעאל ברבי יוסי: דלי לי [הטען עלי] את העצים! לא רצה רבי ישמעאל להטעינו, לפי שלא היה זה לפי כבודו, ומצד שני לא רצה להשיב את פניו ריקם. ולכן אמר ליה לאותו אדם: כמה שוין עצים אלו?

אמר ליה: פלגא דזוזא, חצי זוז.

יהיב ליה, נתן רבי ישמעאל לאותו אדם פלגא דזוזא, וקנה ממנו את העצים, ^[329] כדי שלא יפסיד אותו אדם מכך שלא הטעינו, ואפקרה ^[330] [והפקיר רבי ישמעאל את העצים], כדי שאם יטלום בני אדם, לא יכשלו בלאו של "לא תגזול".

הדר, חזר אותו אדם - וזכה בהו, בעצים, מן ההפקר, ושוב בקשו להטעינו את העצים.

הדר, יהיב ליה, חזר רבי ישמעאל ונתן לו פלגא דזוזא - ואפקרה.

חזייה, ראה רבי ישמעאל לאותו אדם, דהוה קא בעי למיהדר למזכיה בהו, שהוא עומד לחזור ולזכות בעצים.

אמר ליה: לכולי עלמא - אפקרנהו, ולך - לא אפקרנהו! ^{[331] [332]} ולכן, אינך יכול לזכות בהם.

ותמהינן: ומי הוי הפקר כי האי גוונא? והתנן, בית שמאי אומרים: הפקר שהפקיר אדם רק לעניים - הרי זה הפקר, ופטור מן המעשר.

ובית הלל אומרים: אינו הפקר, עד שיהא הפקר גם לעניים וגם לעשירים, כמו פירות השדות בשנת השמיטה, שמותרים הן לעניים והן לעשירים! ^[333]

ומוכח מכאן, שהפקר שאינו לכל העולם, אינו הפקר!

אלא, מתרצת הגמרא, שאכן רבי ישמעאל ברבי יוסי - לכולי עלמא אפקרינהו. ובמלתא בעלמא הוא דאוקמיה [בדברים בעלמא העמיד ודחאו לאותו אדם], כדי שלא ישוב לזכות בעצים.

ועוד תמהינן על מעשה זה:

והא רבי ישמעאל ברבי יוסי - זקן ואינו לפי כבודו הוה, ולא היה חייב כלל להטעינו, ולמה הוצרך לטרוח בדבר!? ^[334]

ומבארת הגמרא: מה שעשה רבי ישמעאל ברבי יוסי - לפנים משורת הדין הוא דעבד. ^[335]

ומביאה הגמרא ראיה, שיש לנהוג לפנים משורת הדין.

דתני רב יוסף: כך אמר יתרו למשה, "והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון". וכך דורשים את המקרא:

"והודעת להם" - זה בית חייהם. ללמד אותם אומנות להתפרנס בה [ולמדים זאת מהמילה "להם", שמשמע דבר הנוגע לגופם ולעצמם].

"את הדרך" - זו גמילות חסדים.

"ילכו" - זה ביקור חולים [ודורשים כך מלשון "ילכו", משום שדרכו של החולה לשכב, והמבקר הולך לבקר אצלו].

"בה" - זו קבורה [ודורשים כך מלשון "בה", דהיינו בתוכה, בתוך הדרך, באדמה].

"ואת המעשה" - זה הדין.

ומה שהוסיפה התורה לכתוב: "אשר יעשון"

- זו לפנים משורת הדין.

אמר מר: "ילכו" - זה ביקור חולים. ויש לתמוה, הרי בקור חולים היינו גמילות חסדים, שנלמדה כבר ממה שכתוב "את הדרך"!

ומתרצינן: לא נצרכה - אלא לבן גילו של החולה [שנולדו שניהם בזמן אחד ובמזל אחד], שאף הוא חייב לבקרו, אף שפעמים שביקור זה עלול לגרום לו רעה.

דאמר מר: בן גילו, נוטל אחד מששים בחליו של החולה. ואפילו הכי, מבעי ליה למיזל לג ביה.

עוד יש לתמוה על מה ששנה רב יוסף: "בה"

- זו קבורה, הרי היינו גמילות חסדים!

ומתרצינן: לא נצרכה - אלא לזקן ואינו לפי כבודו, שאף הוא חייב בקבורה ^[336].

"אשר יעשון" - זו לפנים משורת הדין.

דאמר רבי יוחנן: לא חרבה ירושלים - אלא על שדנו בה דין תורה.

ולכאורה דבריו תמוהים, וכי באילו דינים ידונו, אלא דיני דמגיזתא [דינים של גוזאי, שדנים ביסורין ובחזקה] לדיינו?!

אלא אימא כך: לא חרבה ירושלים, אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה, ולא עבדו לפנים משורת הדין.

מתניתין:

אי זו היא אבידה? היאך אפשר להבחין אם זו אבידה, או הנחה מדעת?

אם מצא אדם חמור או פרה רועין בדרך - אין זו אבידה, ואינו חייב להחזירם, שבעליהם הניחם שם מדעתו.

אבל אם מצא חמור - וכליו הפוכין [שאוכפו הפוך, שאינו מונח על גבו], או שמצא פרה שרצה בין הכרמים, שהיא מתקלקלת על ידי כך - הרי זו אבידה, כי ניכר שברחו או אבדו מבעליהן.

החזירה המוצא [את האבידה] - וברחה, ושוב החזירה - וברחה, אפילו אם קרה כך ארבעה וחמישה פעמים - חייב להחזירה. שנאמר: "השב תשיבם", שמשמע, צריך להשיב אפילו פעמים הרבה ^[337].

היה המוצא בטל על ידי שעסק בהשבת אבידה מריווח של סלע, שהיה יכול להרויח אילו היה עוסק במלאכתו, ולא היה משיב את האבידה, לא יאמר לו לבעל האבידה: תן לי סלע! אלא, נותן לו בעל האבידה שכרו כפועל [בגמרא יתבאר מה הכוונה שמשלם לו שכרו כפועל]. והטעם, משום שאומר לו בעל האבידה, אילו היית עוסק במלאכתך, הרי היה עליך לטרוח הרבה! ועתה, לפי מה שטרחת - טול!

ואם עדיף למוצא לטרוח במלאכתו, משום שמרויח בכך, ואינו רוצה ליבטל ממלאכתו ולהרויח פחות, אזי, אם יש שם שלשה בני אדם, שראויין להיות בית דין, מתנה בפני בית דין, ואומר: ראו, אני משתכר כך וכך, ואי איפשי ליבטל על מנת ליטול שכר מועט, אני אשיב את האבידה - אם תאמרו שאטול שכר שלם. ואז יכול באמת ליטול שכר שלם.

ואם אין שם בית דין - בפני מי יתנה?

כיון שאין לו בפני מי להתנות - שלו קודם, ויעסוק במלאכתו. שהרי אם יעסוק בהשבת האבידה - יפסיד, והכלל הוא, ששלו קודם לכל אדם.

גמרא:

ותמהינן: מה שואלת משנתנו "איזו היא אבידה", אטו כל הני דאמרינן, כל מה שדברנו עד כה במשניות שלעיל - לאו אבידה הוו? אמר רב יהודה: הכי קאמר, אי זו היא כלל אבידה, מהי סתם אבידה, שמוכח שהיא נמצאת שם שלא מדעת הבעלים, שהוא חייב בה להשיבה?

מצא חמור ופרה רועין בדרך, אין זו אבידה, ולא מיחייב בה.

חמור וכליו הפוכים, פרה ורצה בין הכרמים, הרי זו אבידה - ומיחייב בה.

ותמהינן: ולעולם אם ימצא חמור ופרה רועים, אין זו אבידה, וכי הדרך היא שלא להכניסם חזרה לעיר?

אמר רב יהודה אמר רב: אם הם רועים עד שלשה ימים - אין חייב להחזיר. אבל אם רועים יותר מכך - חייב להחזיר.

והוינן בה: היכי דמי?

אי מדובר שהם רועים בלילותא [בלילה] - אפילו אם רועים רק חדא שעתא [שעה אחת] נמי חייב להחזיר, שהרי אין דרך הבעלים להשאיר את בהמתם לרעות בלילה אפילו לשעה אחת!

ואי מצאם רועים בשדה רק ביממא, ובלילות לא - אפילו טובא [יותר] משלשה ימים נמי לא יהא חייב להחזיר, שהרי כך היא הרגילות, להניחן בשדה ביום, ולהחזירם בלילה!

ומבארת הגמרא: לא צריכא, במשנתנו מדובר דהוה חזי לה המוצא בקדמתא [לפני עלות השחר], ובחשכתא [או לאחר שהחשיך היום], אבל לא ראה אותה בשאר שעות הלילה.

תלתא יומי אמרינן: איתרמויי אתרמי לה - ונפקא [קרה מקרה, ויצאה לחוץ בשעות אלו], ומדעת בעליה יצאה.

אבל אם ראה אותה כך טפי משלשה ימים - ודאי אבידה היא, לפי שאין דרך להניחם לרעות בשעות החשיכה, שמא יינזקו או יגנבו.

שלו מרובה משל חבירו שנאמר אפס כי לא יהיה בך אביון שלך קודם לשל כל אדם.

אמר רבא כל שבשלו מחזיר בשל חבירו נמי מחזיר כל שבשלו פורק וטוען בשל חבירו נמי פורק וטוען. אביי שקל קלא פתק בהני עיזי דהוו קיימי.

אמר ליה רבא איחייבת בהו קום אהדרינהו.

וכן אמר רב הכישה נתחייב בה. דרכו להנהיג בחמור או למשוך בגמל בשדה ואין דרכו בעיר ועלתה בתיקו:
מתני' איזהו אבידה מצא חמור וכו' אוקמה רב יהודה למתני' הכי קאמר איזהו היא כלל אבידה שחייב להחזירה מצא חמור וכליו הפוכין פרה ורצה בין הכרמים הרי זו אבידה וחייב להחזיר.

תניא נמי הכי. דרך בלשון יון נקראת איסטרטא.

מתני': היה בטל מסלע לא יאמר לו תן לי את הסלע אלא נותן לו שכרו כפועל. אוקימנא בגמרא מאי כפועל בטל של אותה מלאכה דבטל מיניה, פר"ח ז"ל כגון שאם היה חייט והניח מלאכתו והשיב את האבדה ונשתהה שם כשיעור תפירת הבגד ששכרו סלע, לא יאמר לו כבר בטלתי מלאכתי שיעור סלע תנה לי אלא בתפירת הבגד ששכרו סלע משערין בעת שאין לו מה יתפור אלא יושב ובטל אם יבוא אדם ויאמר לו הנך יושב בטל תיקח בתפירת הבגד חצי סלע או תשאר בטל היום ובעת שהמלאכה מצויה כגון קרוב לרגל וכיוצא בו שכר תפירת בגד סלע ומה שמתברר שנוטל בשעה שאין לו תפירה לתפור, הוא שנוטל מבעל אבדה, ע"כ דברי ר"ח ז"ל וכן פי' רבינו הגדול בתשובה וכן עיקר. אע"פ שלא פירש כן רש"י ז"ל ובפרק איזהו נשך אבאר עוד בעזרת העוזר.
ואיכא דקשיא ליה אמאי נותן לו שכרו כפועל מבריח ארי מנכסי חברו ופטור, וכי תימא מבריח ארי מנכסי חברו לית ליה פסידא הא אית ליה פסידא כדאמרי' בפ' הכונס צאן הא אשכחן מבריח ארי מנכסי חברו ופטור אע"ג דאית ליה פסידא כיון דמדעתו עבד כדתנן בפרק שני דייני גזירות מי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו חנן אומר איבד את מעותיו וכן בפורע חובו של חבירו פטור ומפרשינן לה בגמרא במסכת נדרים בפרק אין בין המודר משום דאברוחי ארי בעלמא הוא הכי נמי מבריח ארי הוא וליפטור אע"ג דאית ליה פסידא.
ואיכא למימר כל היכא דלאו עליה רמיא לאברוחי ההוא ארי, אע"ג דאית ליה פסידא פטור הלה ביון דמדעתא דנפשיה עבד אחולי אחיל גביה היאך, א"נ דתלינן לקולא כדאמרי' בגמרא בירושלמי מפייס הוינא ליה והוא מחול לי אבל היכא דעליה דידיה רמיא לאברוחי ההוא אריא אע"ג דמדעתיה עבד כיון דאית ליה פסידא חייב לשלם דלא רמו רבנן עליה לאברוחי אריא מנכסי חבריה כי היכי דליפסיד איהו וכן נמי הא דאמרינן גבי שומר שכר שקדם ברועים ובמקלות בשכר דהדר שקיל מבעל הבית משום דלא רמו רבנן עליה לנטורי נכסי דחבריה ולאפסודי נכסי דנפשיה ומתני' נמי הא רמיא עליה לאהדורי אבדתא לפיכך נוטל שכרו, וכן נמי שברה כד של דבש ושפך זה את היין והציל את הדבש לתוכה שנוטל שכרו משום האי טעמא הוא דעליה דידיה רמיא לאהדורי ההיא אבדתא למרה אם היה לו כלי ריקן ומיהו כיון דלא הוה ליה למשפך חמרא אלא א"כ התנה אינו נוטל אלא שכרו.
ול"נ דשכר פעולה ממונא דמטי לידיה דבעל אבידה היא דמי לפועל שעשה מלאכה בשל חברו שלא מדעתו דאמרינן לקמן ונוטל מבעל הבית מה שנהנה אותן אבל פורע חובו של חבירו וכיוצא בהם דלא מטי לידיה דב"ה אלא מחילת חובו של זה וסלוק נזקו ממנו מבריח ארי מנכסי חבירו הוא ואע"ג דאית ליה פסידא פטור, ולשון זה עיקר ברור הוא:

אם יש שם ב"ד מתנה בפני ב"ד. ולא גרסינן עמו דאלו איתא למאריה אבדתא התם בלא ב"ד נמי יכול להתנות עמו כדאמרי' בפרק הגוזל טול דינר בשכרך והעבירני חייב, ואוקימנא בציד ששולה דגים מן הים דא"ל אפסדתן מיהא, ה"נ הא אפסדי' ומתני' היא שטף נהר חמורו וחמור חבירו וכו'. ובהלכות רבינו הגדול ז"ל כתוב עמו, ואיני יודע טעמו:

אין שם בפני מי יתנה שלו הוא קודם. תמיהא מילתא מהא דאמרינן שלו מרובה משל חברו שלו הוא קודם ומשמע הא מועט לא ואפילו שוין נמי לא ואי שלא בב"ד שלו הוא קודם ואי בפני ב"ד שגובה את הכל מאי נפקא להו מינה ואיכא למימר לעולם בב"ד ונפקא מינה לכושרא דבהמה כדאמרינן בפרק השוכר את הפועלים הילכך אי שוין נינהו ודחבריה אית ליה כושרא ודידי' לא ליתני עלה ולהדרי' אבל שלו מרובה לא דהא לא שקיל מיניה אלא עד כדי דמיה, ואכתי איכא למיבעי לשלו מרובה משל חברו אמאי איצטריך קרא פשיטא וכי מגרע גרע מחבריה ואפשר דסד"א הואיל וכי מהדר ליה איכא מצוה ומקיים עשה ול"ת של חברו תקדום קמ"ל ועוד דהא אוקימנא בפני ב"ד ואינו מפסיד אלא מה שדמי אבדתו יתר על של חברו והפסד חברו מרובה:

היה דרכו של זה ליטפל בדבר שכיוצא באבדה זו בשדה אבל אין דרכו לעשות כן בעיר אם מצאה בעיר אין זקוק לה מצאה בשדה זקוק לה ומכיון שהתחיל בה אף הוא נתחייב להחזירה עד ביתו אע"פ שאין דרכו בכך בעיר כלל גדול באבדה כל שהתחיל בכך גומר אפילו לא היה דרכו בה כלל אף בשדה אם התחיל בכך אפילו מצא בהמה והכחישה נתחייב להטפל בה ולהחזירה אפילו לא היה דעתו בהחזרה גמורה אלא להדריכן והוא הנראה לי במה שאמרו חזא עיזי דקיימן פי' שהיו עומדות על עמדן ולא היו הולכות שקל קלא שדא בהו ר"ל להדריכן הא אם גער בהן להוציאן משדהו או שלא יכנסו לשם אין כאן התחלה במצוה:

כשם שבארנו במשנה שכל שבשלו מחזיר בשל חברו מחזיר כך הדין לענין פריקה וטעינה שכל שבשלו פורק וטוען כך בשל חברו פורק וטוען וזקן ואינה לפי כבודו פטור בה:

אע"פ שהתרנו את הרצועה שכל שאינה לפי כבודו אינו טעון להחזיר או לפרוק ולטעון מ"מ ראוי לכל אדם לנהוג קלות ראש בעצמו בענינים אלו ולהכנס בשלמות המדות לפנים משורת הדין דרך הערה אמרו לא חרבה ירושלם אלא מפני שהעמידו בה דבריהם על דין תורה ולא היו עושין לפנים משורת הדין:

מעשה באחד מגדולי החכמים שהיה הולך בדרך ומצא אחד ומשוי של עצים על כתפו והשליכו על הקרקע ועמד ליפש ולסוף אמר לו שיטעון עמו ואע"פ שלא היה לפי כבודו לא רצה לסלק עצמו אלא שלקח המשוי ממנו בכדי שוויו והפקירו ולא עוד אלא לאחר שהפקירו קדם זה וזכה והתרהו פעם שניה לטעון עמו ולקחו פעם שניה והפקירו לכל אדם חוץ מזה שמא תאמר והיאך הפקר זה הפקר והלא אמרו שאם הפקיר לעניים לבד אינו הפקר עד שיפקיר לכל אדם בודאי הדין כך הוא אלא שהטעהו כדי שלא יחזור ויזכה בו ומ"מ דעתו היה בלבו להפקירו אף לזה שמא תאמר ומה הוצרך להפקירו יניחהו בחזקת שלו אפשר שעשה כן שלא להכשיל בני אדם ליטלו בגזלה ויש מקשין עוד והלא אין הפקר בפחות משלשה תרצו בתוספות ברביעי של נדרים שלא נאמר שלשה אלא בהפקר קרקע ויש שפרשוה דוקא בדבר שאין רצונו נודע לנו בכך הא כל שנודע רצונו והוכר אף ביחיד וכמו שאמרוה במסכת שבת בגיגית נר וקדרה לבית שמאי שהיו סוברים שאדם חייב על שביתת כלים בשבת ופרשוה כשהוא מפקירן וודאי בהפקר שבינו לבין עצמו הוא:

וכלל הדברים בענין זה לדעתי שהדבר שאין רצונו של אדם נודע בו ותלוי בדבור כגון מי שמפקיר איזה חפץ שבידו מצד רצונו בלא שום סבה שתהא נודעת לנו הוא ההפקר שצריך שלשה והפקר לכל ויש דברים שרצונו של אדם מתחדש בו מצד סבה אם מצד נדנוד עברה כגון נר וגיגית בשבת לבית שמאי אם לסבה אחרת כגון סבה זו שהוזכרה בסוגיא זו אם מה שהוזכר בנדרים בשמועת המדיר את חברו ואין לו מה יאכל והיה מהלך עמו בדרך שאם אין שם אחר (מתנהו) [מניחו] על גבי הגדר ואומר הרי הם מופקרים לכל אדם והוא שצריך הפקר אלא שנעשה אף ביחיד ומ"מ צריכה להפקר בפה ובדבור ובטול האמור בחמץ לדעת המפרש בו שהוא הפקר הוא ממין זה ופעמים אמרו בו מבטלו בלבו מפני שלחומר איסורו עשו בו מחשבה כמעשה שאומר ומפקיר הוא וכן שדעת רבים חלה עליו והרבה מפרשים כתבוה כן בגיגית נר וקדרה לבית שמאי ולכל כיוצא בהם ויש דברים שאינו צריך אף לדבור אלא שמן הסתם הפקירו וזה חלוק להרבה פנים מהם מצד מיאוס הדבר על נפילתו או מצד טרח לקוטו או מצד פחיתות הדבר כמו שביארנו בראש הפרק ומהם מצד שמן הסתם הוא החזיק עצמו במסולק מאותו דבר אם מצד שחשבו כנאבד לגמרי אם מצד שחשב שכבר זכה בו אחר וממין זה נותן מתנה לחברו ומשבאת לידו אמר שאינה מתנה על הדרך שיתבאר בבבא בתרא פרק יש נוחלין שכל המחזיק בה זכה בה ואינה חוזרת לבעליה וכן שור הנסקל שנגמר דינו והוזמו עדיו שכל המחזיק בו זכה ואע"פ שאם העידו שרבעוהו בעליו והוזמו אינו הפקר טעם הדבר מפני שכיון שידעו בהם ששקר העידו לא נתיאשו מן ההזמה ולא הפקירו אבל כשהעידו שנגח הרי הבעלים חושבים שאמת העידו ונתיאשו מן ההזמה והפקירו ועיר הנדחת שהוזמו עדיה שכל המחזיק זכה ואע"פ שהם יודעים שלא חטאו ושקר העידו טעם הדבר הואיל ונעשית נדחת ברובה כל אחד חושב שהודח רובה אע"פ שיודע בעצמו שלא הודח וזה שאמרו בפרק הגוזל אדעתא דאריה אפקריה אדעתא דכולי עלמא לא אפקריה טעם הדבר שהבהמות הצלתן מצויה ואין חיה רעה בכל לילה ולילה ואין אדם מסלק עצמו הימנה כל כך ואינו הפקר גמור זהו הנראה לי בענין זה וילמד סתום מן המפורש:

המשנה השתים עשרה והיא מענין החלק השני שיש מציאות שלא נגדרו בשם אבדה ואינו צריך לחזר אחריה ומתוך שדבר בענין זה למעלה בדברים שאין בהם רוח חיים ובעופות המקשרים השלים הענין במשנה זו בבהמות ונכתבה שלא במקומה ואמר איזה היא אבדה מצא חמור ופרה רועים בדרך אין זו אבדה חמור וכליו הפוכים ופרה רצה בין הכרמים הרי זה אבדה אמר המאירי איזה הוא אבדה ופרשו בגמרא איזהו כלל שבאבדה בבעלי חיים שיכיר המוצא שהיא אבדה ויזקיק עצמו להשבתה מצא חמור או פרה רועים בדרך אע"פ שאין שם מרעה הראוי אין זו אבדה שהרבה פעמים יוצאה בהמה לרעות את עצמה אף במקומות שאין שם מרעה הראוי ובעלים יודעים ואין מקפידין ופרשו בגמרא שאם מצאה כן בלילה אף שעה אחת אבדה היא ואם ביום אפילו כמה אינה אבדה אבל אם מצאה באשמורת הבקר קודם יציאת רוב הבהמות או בערבין לאחר כניסתן הדבר תלוי בזמן שלשה ימים שאם מצאה שלשה ימים רצופים ולא עוד אין זה אבדה מקרה הוא שנזדמן יתר משלשה הרי זו אבדה מצא חמור וכליו הפוכים כגון שהיה אכף שלו הפוך כנגד כרסו או צדו אבדה גמורה היא ונוטל ומכריז אפילו ביום ואפילו במרעה פרה ורצה בין הכרמים ר"ל שאינה רועה הרי זו אבדה:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא להשלמת ענין זה כך הוא:

כבר ביארנו במשנה חמור או פרה רועים בדרך על איזה צד היא אבדה ועל איזה צד אינה אבדה היו רצים בדרך שלא ברעייה אם היתה מגמת מרוצתה לצד הדרכים הרי זו אבדה ואם פניה כלפי העיר אין זו אבדה:

בא"ד ויש לומר דעשה דמצורע כו' הוה דחי לאו ועשה דשילוח כו' עכ"ל טעות קחזינא הכא דא"כ ל"ל למימר בפ' שני נזירים דדחי עשה דמצורע לאו ועשה שאינו שוה בכל הא אפילו שוה בכל כשילוח הקן דחי ובהדיא בפ' שלוח הקן קאמרינן דלא הוה דחי אלא עשה דשלוח הקן דקאמר דליכא לאו כגון שנטלה ע"מ לשלחה ופריך מאי אולמא האי עשה מהאי עשה ומשני סלקא דעתך אמינא גדול השלום כו' וליתי עשה דידיה ולדחי עשה דשלוח הקן קמ"ל וכצ"ל נמי בתוס' הכא דעשה דמצורע דוחה עשה דשלוח הקן אי לאו כו' עכ"ל וראייתם דכמו דאמרי' התם אע"ג דבעלמא כה"ג לא אתי עשה ודחי עשה השוה בכל משום דמאי אולמא האי מהאי מ"מ עשה דמצורע הוה דחי ליה משום גדול השלום ה"נ בהך דפרק ב' נזירים אע"ג דבעלמא לא אתי עשה ודחי עשה ול"ת אפי' אינו שוה בכל עשה דמצורע דחי ליה משום ה"ט דגדול השלום ובשמעתין דקאמר דעשה לא דחי עשה ול"ת אבל עשה לחוד הוה דחי ולא תקשי ליה מאי אולמא האי מהאי היינו משום דהא ודאי כיון דההוא עשה דמדחי אינו שוה בכל דחי ליה שפיר אפילו עשה דעלמא שאינו גדול השלום ודו"ק:

והודעת להם זה בית חייהם כו' כאן פרש"י ללמוד להם אומנות כו' וחוקות ותורות כתיב ברישא דקרא עכ"ל שא"ל יתרו למשה אחר שתזהיר אותם ברישא אחקים ותורות והודעת להם כלומר תודיע להם דבר הצריך להם ולגופם דהיינו מחייתם ואומנתם דכל תורה שאין עמה מלאכה סופה בטילה אבל בפרק הגוזל קמא פרש"י דוהודעת להם קאי נמי אתלמוד תורה וזו היא בית חייהם ע"ש כי היא חייך וגו' ואפשר שהוא דבר נוסף ארישא דקרא וזו בית חייהם משמע דהיינו לקבוע להם בתי מדרשות לת"ת ואמר את הדרך זו ג"ח כו' דכתיב הדרך בה' הידיעה הוא הדרך הידוע דרך ה' להלך אחר מדותיו כמ"ש בסוטה פ"ק אחרי ה' תלכו וכי אפשר כו' אלא להלך אחר מדותיו מה הוא מלביש כו' ואמר ילכו זו בקור חולים כו' דבהליכתו שם בלחוד בלי שום מעשה מקיימה כדמסיק בבן גילו דנוטל א' מס' מחליו ואמר בה זו קבורה כו' כי המתעסק במצות קבורת המת אין תכלית עשייתה רק בה כי אינו מצפה לתשלום גמול והוא חסד של אמת משא"כ בשאר ג"ח:

ואמר ואת המעשה זו הדין כי הנעשה ע"פ הדין הוא המעשה הראוי ליעשות:

ואמר אשר יעשון הוא ענין נוסף נאמר לב' בעלי דינין שכ"א מהם יתרצה בו לפנים משורת הדין שהדבר תלוי בהם דהדיין לא יעשה לפנים משורת הדין בעל כרחם וק"ל:

גמ' אלא על שדנו דין תורה כצ"ל:

גמ' כל שבשלו מחזיר בשל חבירו כו' נ"ב וקשה לי לפי האי כללא מה חילוק יש בזקן ואינו לפי כבודו לשאר בני אדם הלא אף הזקן אם היה מחזיר בשלו בודאי צריך להחזיר אף בשל אחרים וא"כ למאי נפקא מינה תלה התלמוד בזקן ואינו לפי כבודו וכן דרש בברייתא והתעלמת פעמים שאתה מתעלם כגון זקן ואינו לפי כבודו ומאי תלה בזקן הלא כללא בידך כל שבשלו מחזיר בשל חבירו נמי מחזיר ונראה בעיני לפרש דסתם אדם הוא בחזקת שראוי להחזיר אם לא שבידוע שבשלו אינו מחזיר וסתם זקן הוא בחזקת אינו מחזיר אם לא שבידוע שבשלו מחזיר ודו"ק:

שם שכרו כפועל בטל כו' נמחק בטל וכן ברש"י ונ"ב לא גרסינן וכן באשר"י וכן משמע מרש"י דפ' איזהו נשך ע"ש:

שם ובחשכתא כו' נ"ב פי' או בחשכתא וכן באשר"י:

רש"י בד"ה הכישה כו' להשיבה נתחייב כו' הד"א:

בד"ה לא יאמר כו' ממלאכתי שזה אמר כו' וכן הוא בס"א:

גמרא מי אמרינן השבה מעליא וכו'. עיין באשר"י [שכתב ורב אלפס ז"ל כתב דרכו להחזיר בשדה כו' בעיא הוא ולא יחזיר בעיר ונראה דבספרו היה כתוב מי אמרינן דבשדה מיהא דרכיה לאהדורי או דלמא השבה מעלייתא בעינן וכיון דלא מיחייב בעיר לא מיחייב אפילו בשדה ופסק לחומרא דבשדה מחייב לחומרא דאינו מזלזל שם בכבודו ולא דמיא להכישה כו' ע"כ]. והר"ן לא מפרש הרי"ף בוותיה. ולולי דבריהם היה נ"ל לפרש שהאיבעיא הוא כיון דהכישה מתחייב אהא מיבעיא ליה דרכו להחזיר וכו' והוא מחזיר בשדה כדין צריך להחזיר ג"כ בעיר דכיון דנתחייב וצריך לטפל בה בשדה שכן דרכו בשדה צריך לגומרו ולעשות השבה [כמו בהכישה דמיחייב מטעם שהתחיל בה כפירש"י שם לא מטעם שכתב הרא"ש דאנקטיה נגרי ברייתא] או דלמא ל"ד להכישה דכיון שדרכו להחזיר בשדה צריך להחזיר בשדה כדינו וכשהגיע לעיר שאין דרכו שמה לא התחיל בה כלל ול"ד להכישה וכיון דלא איפשיטא לא יחזיר בעיר ול"ד להכישה וכסברת האשר"י [דלא מחמרינן מספיקא] שאין לו לזלזל בכבודו וכו'. ולפירוש האשר"י [בדעת הרי"ף] לא א"ש הא דמסיים ולא יחזיר בעיר הא זה לא אבעיא כלל ולכל שני צדדי האיבעיא לא יחזיר ועיין. ומ"ש המרדכי בזה לא מחוור:
ל"ג בעובדא דר"י בר"י בפעם ב' ואפקריה. ועיין במ"מ:

גמ' ולעולם אמר ר"י אמר רב כו'. מדברי ר"י הוא ולעולם כמ"ש התוספות בריש פרקין בד"ה וכמה. וא"ל מאי דוחקיה לוקמיה ביממא ואפילו טובא ולעיל תירצו דר"י ס"ל באביי וכו'. ואפ"ל דידע ברייתא דתניא נמי הכי דבסמוך ואוקי למתני' בגוונא דברייתא:

ברש"י בד"ה זה בית חייהם כו'. ובפרק הגוזל מפרש ת"ת ע"ש:

תד"ה הא שבע"א (בסופו). דאקרי בי' לא יקח לא יקחו. הן ביבמות (פד ב) דרשינן זה מדכתיב לא יקחו לא יקחו תרי זימני (ע"ש בפרש"י) וכתיבי בכהן הדיוט וביבמות (ה) בד"ה ואכתי כ' דקרי בי' לא יקחו לא תקח וזה יותר תמוה:

יָהִיב לֵיהּ פַּלְגָּא דְּזוּזָא וְאַפְקְרָהּ. הקשו התוספות והא בעינן שני עדים שיעידו על ההפקר ואם היה עוד שנים אם כן למה הוצרך רבי ישמעאל לכך יטענו אותו השנים? ופירש הרא"ש ז"ל הביאו בשיטה מקובצת דהיה משוי גדול שצריך לשלשתם להטעינו ונראה דוחק.
ונראה לי בס"ד דאפשר היו שניים חולים בידם או זקנים מופלגים בזקנה שאינם יכולים להטעין כלל ולכך הוצרך לרבי ישמעאל דוקא. אי נמי היו שנים שרוכבין על פרדות או שאר בהמות קשים מאד שמורדין אם אין תופשים אותם ואם ירדו מהם כדי להטעינו ימרדו הבהמות ויברחו. אי נמי היו שנים יושבים תוך ארמון סגור עליהם והמפתח ביד אחר שהם שומעין ורואין כל זה מן החלון או מן הגג ומעידים על ההפקר אך אין יכולים להטעינו כי הם בפנים והפתח של הארמון סגור עליהם.
ועוד נראה לי בס"ד שהיו עוברים שנים שהיו גם כן נושאים משוי גדול עליהם דאין יכולים להטעינו אלא עד שישליכו המשוי מעליהם ואחר כך מי יטעון אותם אך על ההפקר יכולים להעיד כי שומעים ההפקר בעוד המשוי עליהם. אי נמי יש לומר דהיו שם בני אדם ולא חשו על קיום מצוה זו.

"וְהוֹדַעְתָּ לָהֶם", זֶה בֵּית חַיֵּיהֶם (שמות יח, כ). פירוש דבר השייך להם כלומר לגופם וגם אות ה' תתחלף באות ח' באחה"ע ונמצא לָהֶם הוא לֶחֶם.
ודריש 'דֶּרֶךְ' זוֹ גְּמִילוּת חֲסָדִים כי דרך [224] גימטריא בעל חסדים [224]. ודריש 'יֵלְכוּ' זֶה בִּקּוּר חוֹלִים דדריש ילכו [66] עולה מספר גלגל [66] שהמבקר החולה יחשוב גלגל הוא שחוזר בעולם דיזדמן שהוא גם כן יחלה ויבקרו אותו. ואמר 'בָּהּ' זוֹ קְבוּרָה דדריש בה [7] מספר ז' והקבורה צריכה להיות ביום השביעי לאבלות דאין רשאין לבנותה קודם וכמו שאמר רבינו האר"י ז"ל בשער טעמי המצות. אך קשא הוה ליה למימר 'זֶה חַיֵּיהֶם' ומהו 'בֵּית' דקאמר כאן?
ונראה לי בס"ד על פי מה שאומרים בשם מהר"ד ז"ל מה ענין דברים אלו הכא בדברי יתרו שבא לתת עצה למנות דיינים? ופירש הענין שנתן עיצה בדברים אלו כדי למעט התביעות ודין ודברים מביניהם דמנהגו של עולם הבטלנים שאין להם עסק מתעוררים לעשות תביעות ודין ודברים זה בזה ועל דבר קל יעשו מריבה ודין ודברים כי בטלנים הם וממציאים להם דברים לעסוק בהם הן מצד נזקין הן מצד חרופים וכיוצא ועל כן אף על פי שימנה להם דיינים הרבה לא יספיקו לדון את דיניהם אך אם הם בעלי מלאכות קשה להם לפנות ממלאכתם כדי לעסוק בדינא ודיינא ולכן אפילו אם יש לזה שהוא בעל מלאכה טענה לתבוע את חבירו בדין מוחל ואינו תובע.
ולכן יעץ אותו שיצוום לעסוק באומנות ולא יהיו בטלנים ועל ידי כך יתמעטו תביעות שלהם בפני הדיינים ויספיקו להם הדיינים שממנה עליהם עד כאן דבריו בתוספת קצת.
ובזה מובן מה שאמר 'בֵּית חַיֵּיהֶם' כי בית קאי על החנות ומקום שעושה בו האומנות שאינו יכול לזוז ממנו כדי לילך לבית דין ועל ידי כך תתמעט התביעות שלהם בפני בית דין.
ומה שאמר 'אֶת הַדֶּרֶךְ' זוֹ גְּמִילוּת חֲסָדִים גם זה שייך לענין זה של מנוי הדיינים כי מי שדרכו לעשות גמילות חסדים יהיה טבעו ומנהגו להיות ותרן ואינו אומר יקוב הדין את ההר אלא מוותר ומוחל על ממונו ולכן תתמעט התביעות בפני הדיינים.
ומה שאמר 'יֵלְכוּ' זֶה בִּקּוּר חוֹלִים, 'בָּהּ', זוֹ קְבוּרָה כי העוסק בדברים האלו תהיה בעיניו עולם הזה וקניינה הבל בזכרו יום המיתה וכמו שנאמר וְהַחַי יִתֵּן אֶל לִבּוֹ (קהלת ז, ב) ולכן לא יהיה להוט עליה כל כך לעשות תביעות ודין ודברים בעבור ממון או בעבור חרופים וגדיפים וכיוצא וימעט בתביעות אלו ולכן יספיקו הדיינים לדון עם רב.
מעשה באדם אחד דהשכן שלו היה בונה ביתו ועשה עמו הרבה דברים שלא כדין הן בגניבה שגנב מן עובי הכותל שלו והכניס לביתו הן מה שהכביד על כותל הן מה שעשה בית הכסא ומעלה אצל כותל שלו ומזיק לו וכן כיוצא בזה חטא לו בנזקי שכנים וזה לא היה בביתו ולא ידע מכל זה כדי למנעו וכאשר בא לביתו וראה נזקין שעשה לו וגם גניבה שגנב מעובי הכותל שלו והכניס לביתו חרה לו עד מאד והלך לקבול בבית דין ואחר שיצא לקבול בבית דין ולהביא שמש בית דין להזמין את חבירו בדין חזר לביתו ריקם.
אמרה לו אשתו איה הוא שמש בית דין ולמה לא קבלת בבית דין כאשר אמרת? ויאמר אחר שיצאתי קודם שנכנסתי לבית דין הדרי בי אמרה לו למה? ויאמר עתה בהילוכו פגע באדון גביר אחד עצום שהיו מוליכין אותו לקברו וזה הגביר בנה לו מקרוב בית אחד גדול ורחב ידים כבית המלך ויש לו זה ארבע שנים עוסק בבנינו ועתה קודם שישב בו נפטר ומוליכין אותו לקבר אמה רוחב על שלש אמות אורך ושוכב בתוך העפר ואם כן אמרתי למה אתקוטט ואריב בשביל הבית הזה שאינו שלי? כי בתים של עולם הזה וקניינם הבל ועיקר הבתים והקניינים הם של עולם הבא!
נמצא מן המבקרים חולים ועוסקים בצרכי קבורה יעלה תועלת שיתמעטו תביעותיהם ודין ודברים שלהם בממון וקניינים של עולם הזה וכיון דמתמעטים תביעותיהם יספיקו הדיינים אשר ימנה אותם לעם רב.

"וְאֶת הַמַּעֲשֶׂה", זֶה הַדִּין (שמות יח, כ). נראה לי בס"ד אפיק הכתוב את הדין בתיבת 'הַמַּעֲשֶׂה' כי המעשה ראשי תיבות הִדּוּר מִצְוָה עַד שְׁלִישׁ הַמִּצְוָה ורמז בזה שהאדם צריך לחשוב ההידור שהוא מדת חסידות כאלו הוא מעיקר הדין והחיוב.
ומה שאמר 'אֲשֶׁר יַעֲשׂוּן' זוֹ לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין והחיוב נראה דמפיק לה מתיבת 'אֲשֶׁר' שהוא לשון שבח כמו כִּי אִשְּׁרוּנִי בָּנוֹת (בראשית ל, יג) ואם האדם יקיים חיוב הדין אין לו שבח אך אם יעשה לפנים משורת הדין הרי זה משובח.

אֶלָּא אֵימָא שֶׁהֶעֱמִידוּ דִּינֵיהֶם עַל דִּין תּוֹרָה, וְלֹא עָבְדוּ לִפְנִים מִשּׁוּרַת הַדִּין. קשא וכי בשביל שלא נהגו במידת חסידות תחרב ירושלים?! ולמה אינו תולה החרבן בעבירות חמורות שהיה בידם? וכבר צווחו קמאי בזה.
ונראה לי דאמרו רבותינו ז"ל (ברכות כ:) אמרו מלאכי השרת לפני הקדוש ברוך הוא כתיב (דברים י, יז) 'אֲשֶׁר לֹא יִשָּׂא פָנִים' וכתיב (במדבר ו, כו) 'יִשָּׂא הֳ' פָּנָיו אֵלֶיךָ'? אמר להם אני כתבתי בתורה (דברים ח, י) 'וְאָכַלְתָּ וְשָׂבָעְתָּ וּבֵרַכְתָּ' והם דקדקו על עצמן עד כזית.
נמצא ישראל אם יעשו לפנים משורת הדין אז מדה כנגד מדה יעשה הקדוש ברוך הוא עמהם לפנים משורת הדין ואין מענישם כפי חיובם על עבירות שבידם ולכן כיון דלא עבדו לפנים משורת הדין חרבה ירושלים על עבירות חמורות שבידם. וכמדומה לי דכיוצא בזה תירצו בספרי הראשנים ז"ל.
והא דלא עבד רבי ישמעאל ברבי יוסי לפנים משורת הדין לטענו נראה דחש פן הרואה יחשוב שהוא עושה כן משורת הדין ויקבע הלכה כן. אי נמי חש פן בכהאי גונא נחשב בכלל כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט דנותן ממון לפנים משורת הדין לחוד ודבר זה לחוד וקל להבין.

רש"י ד"ה דיני. בערוך ערך מגיסתא הגירסא כאן דייני דמגיסתא ופי' דדנין בגסות:

תד"ה אלא לזקן, וא"ת תיפוק לי' מולאחותו וכו'. למה שהקשו תוס' פ"ד דשבועות לפי המסקנא בברכות גבי ולאחותו דשב וא"ת שאני, נראה לפענ"ד לפי גירסת הרא"ש אליבא דהרי"ף דרכו להחזיר בשדה וכו' מבואר דאם נטלו בשדה להוליכו עד העיר יכול להניחו שם כיון דאין דרכו להחזיר בעיר, אלא דהאיבעי' אם חייב להחזיר עכ"פ בשדה עד העיר או לא, א"כ י"ל דקרא אצטריך בכה"ג דהחזירו בשדה כשבא בעיר רשאי להניחו, אף דמבטל מצות השבה בקום ועשה:
בד"מ בחו"מ (סי' רס"ג) כ' ואין דבריו נראים וכו' עיי"ש.
לכאורה דברי ד"מ תמוהים מאוד דהא לפי גירסת הרא"ש שהיא גירסתינו מבואר דזהו פשיטא דאם החזיר בשדה מחויב להחזיר בעיר כדאמרי' בשדה מיהו חייב, וכיון דמחייב לי' בשדה מחייב לי' בעיר, אלא דהאיבעי' אם לא יחזיר כלל, או דיחזיר לגמרי, וא"כ אם אנן פסקי' לחומרא דיחזיר בשדה איך נימא כשבא לעיר לא יחזיר מספק זלזול, הא אין כאן ספק עוד דודאי מחוייב להחזיר בעיר כיון דכבר נטלה להחזיר בשדה.
ונלענ"ד עפ"י דברי התוס' (דף כה ע"ב) ד"ה ואם נטל לא יחזיר וכו' תוכן דבריהם, הא דבהתחיל להחזיר בעיר ואינו לפי כבודו אינו חייב לגמור ההשבה בבהמה דאנקטינהו נגרי ברייתא ל"א דמיד שנטלה בידו מחייב לי' בהשבה כמו בספק הינוח, היינו משום דמפטר כלל בהשבה ולא נתחייב בהגבהה ובהשבה ולא נעשה עליו שומר וכו' ע"ש, וכן בב"י כ' בכוונת הרמב"ם דאם הכישה נתחייב בה הוא רק בבהמה, מ"מ האיבעי' דדרכו להחזיר בשדה וכו' מיירי גם בשאר מילי, והא דאמרי' כיון דנתחייב בשדה היינו כיון דדרכו להחזיר בשדה נתחייב בה, והיינו דכוונת הב"י ג"כ כסברת תוס' כיון דבשעת הגבהה היה עליו חיוב השבה נעשה עליו שומר אבידה.
ולפ"ז נראה הא דאמרי' בפשיטות כיון דחייב להחזיר בשדה חייב להחזיר בעיר היינו לפי אותו הצד דבשדה מיהו חייב להחזיר, א"כ בהגבהתו נעשה שומר אבידה מש"ה חייב להחזיר בעיר, אבל לאידך צד השבה מעליא בעי דא"צ להחזיר בשדה ממילא אף אם נטלה בשדה יכול להניח כיון דלא נתחייב כלל בהשבה, ודומה לנטל' בעיר דיחזירנו, וא"כ דהוא איבעי' דלא אפשיטא, ושפיר י"ל דבשדה מחוייב להחזיר מטעם ספק וליכא זלזול, וכשבא לעיר יניח דהוי ספק שמא לא היה חייב בשדה ולא נתחייב מעולם בהשבה ולא נעשה עליו שומר אבידה, ונכון בעזה"י:

מתני' אם יש שם ב"ד מתנה. מסתפקנא בהינוח המשתמר קצת ויש בו סי', או במשתמר לגמרי והוא ס' הינוח ויש בו סי', לשיטת תוס' נוטל ומכריז היכא דמבטל ממלאכתו אם יטול ויכריז די"ל דוקא היכא דאינו גורע כח הבעלים בנטילתו דהא ע"י הסי' יוחזר לבעלים בזה חיישי' בהינוח במשתמר קצת שמא שכחו הבעלים וטובה לבעלים שיטול ויכריז וכן במשתמר לגמרי בס' הינוח חיישי' שמא דרך נפילה היה והוי טובה לבעלים, והיינו הכל כיון דבצד הינוח עכ"פ אינו מגרע לבעלים אף דאינו טובה לבעלים דהא גם אם לא יטול הוא משתמר, מ"מ כיון דעכ"פ בצד הינוח אינו מגרע כחו ממילא מחשש נפילה דהוי טובה לבעלים הדין דנוטל ומכריז וכגון מאי דס"ל להר"ן הכי בס' הינות ומשתמר קצת (דמשתמר לגמרי ס"ל להר"ן דלא יטול דבצד הינוח מגרע כחם דבמה שנוטל ומכריז הוי רק כמו משתמר קצת דאינו בודאי שיוחזר להם ע"י הכרזה, ורק היכא דמונח במשתמר קצת בזה אינו מגרע כחם, דגם ביד המוצא הוי כמו משתמר קצת מש"ה חיישי' לטובת הבעלים ע"י נפילה, ה"נ י"ל דס"ל לתוס', אלא דס"ל דביד המוצא הוי כמו משתמר לגמרי אינו מגרע כח הבעלים) א"כ י"ל במקום שיצטרכו הבעלים לשלם שכר כפועל ממילא בצד הינוח זו בעצמו גרעון כח להבעלים שמפסידים דמי תשלומים, אפשר דהדין דלא יטול דאף דבצד נפילה הוא עושה להם טובה, מ"מ אולי היה הינוח ומגרע כחם, וצ"ע לדינא:

בגמרא איבעיא להו דרכו להחזיר כו' ולא דמי להא דאמר רבה בסמוך בפשיטות הכישה נתחייב בה דשאני התם דאיירי בבעלי חיים ובענין דע"י הכשה זו אנקטה נגרי ברייתא למקום שיכולה לברוח משא"כ הכא לא איירי בענין זה אלא שמשתמרת קצת בעיר יותר מבשדה או דאיירי במידי דלאו ב"ח ואף לדברי המפרשים דהא דהכישה נתחייב לאו דוקא בב"ח איירי אלא בכל מילי ומטעם דכיון שהתחיל גומר וכ"נ מלשון רש"י כאן ומל' הרמב"ם אפ"ה לק"מ דשאני התם שכבר התחיל למחול על כבודו מש"ה חייב לגמור משא"כ הכא דבשדה דרכו בכך וא"כ לא התחיל למחול על כבודו וק"ל:

בתוספות בד"ה אפקרה שלא יכשלו כו' וא"ת הא אמרינן בפרק אין בין המודר אין הפקר אלא בפני ג' עכ"ל. ול"ל דהתם איירי דוקא לענין לפוטרו ממעשר משא"כ הכא להפקיע מאיסור גזל במחילה בעלמא סגי כמו בכל מחילה דעלמא דמהני אפילו בלב אלא די"ל דהכא לא שייך לשון מחילה כיון דאכתי לא מטא לידיה דהיאך וכדאיתא בח"מ סימן רמ"ג וא"כ אי ס"ד דלא הוי הפקר ממילא קאי ברשות בעלים ונכשל הנוטל בלא תגזול ותדע דהכי הוא דאל"כ למה הוצרך ר"י להפקירם בפרהסיא עד שהוצרך לומר לדידך לא אפקרינהו היה לו למחול בלב בענין שלא ירגיש הלה לחזור ולזכות אע"כ דלא מהני מחילה בכה"ג אלא צריך להפקיר כדין הפקר אלא דמלשון הש"ע סי' רמ"א משמע דכ"ז שלא חזר בו מהני מחילה אפי' כה"ג וצ"ע:

בפרש"י בד"ה זה בית חייהם כו' וחוקות ותורות כתיבי ברישא דקרא עכ"ל. פי' דקשיא ליה אמאי לא מוקי לקרא דהכא כפשוטו לענין תורה ומצות לכך מפ' דהנהו כבר כתיבי ברישא דקרא בהדיא ומה שיש לדקדק מפרש"י דכאן לפרש"י דהגוזל כבר כתבתי שם:

בתוספות בד"ה לא חרבה ירושלים כו' וא"ת דביומא אמר מפני שנאת חנם עכ"ל. ויש לדקדק אמאי קשיא להו הכא טפי מכל הני אמוראי דאיירי בכה"ג בפרק כל כתבי דחד אמר לא חרבה ירושלים אלא בשביל שחללו שבת וח"א על שבטלו ק"ש וח"א על שבטלו תינוקות של ב"ר וכה"ג טובא וביומא אמרינן דמקדש ראשון חרב על שהיה בהם ע"ז וג"ע וש"ד ובפ' כל כתבי נמי ע"כ אמקדש ראשון קאי דהא מייתי מקראי וי"ל דכיון דהתם כל אחד מייתי מקרא א"כ ע"כ פשיטא להו דכולהו גרמו דאל"כ קשיין קראי אהדדי אבל הכא דר"י לא מייתי שום קרא לדבריו וע"כ היינו משום דבבית שני איירי ואם כן מקשה שפיר דהא ביומא משמע דבית שני חרב מפני שהיה בהם ש"ח וע"כ היינו דהכי גמירי להו שהיה בהם ש"ח וא"כ נהי דלר"י הוי גמיר ליה קושטא דמלתא שהיה בהם ג"כ זה העון שלא עשו לפמה"ד מ"מ אמאי קאמר לא חרבה כו' ומנא ליה דבשביל ש"ח לא היה ראוי ליחרב לולי העון דלפנים משה"ד ומשני התוספות דמסברא קאמר ר"י דהא והא גרמו. ואפשר דיליף לה מק"ו ממקדש ראשון שלא נחרב אלא בשביל כמה עונות אף על גב שהיו ג"כ חמורים וכעין זה אמרינן ביומא ע"ש ועי"ל דש"ח היינו מחמת שלא עשו לפנים משה"ד לעבור על מידותיהם וא"כ תרווייהו חדא מלתא היא וק"ל:

לא נצרכא אלא לזקן ואינה לפי כבודו. לכאורה יש ראיה מכאן לדעת הרמב"ם ז"ל שסובר דהשבת אבידה לזקן ואינה לפי כבודו שרי והוא טוב וישר והרא"ש חולק. ומכאן יש ראיה להרמב"ם. והרא"ש יאמר דדוקא בקבורה דניכר לכל והוא ג"ח מפורסם שרי. אבל במציאה וכיוצא אסור לזלזל ואדרבא מדאצטריך קרא להכי ש"מ דדוקא בכה"ג אבל בעלמא לא ואין ספרים מצויים אצלי כעת (ואני חוץ מביתי ואין בידי כי אם העין יעקב עם מהרש"א לבד) ועוד יש לסייע להרמב"ם ממ"ש דהלל רץ לפני עני בן טובים פרסה ויש לישב להרא"ש שאינו ניכר או שמא שהיה קודם שהיה הלל גברא רבא. ועפ"ז יש לרמוז נתן תתן לו לרבות את גופך לרוץ לפניו ולא ירע לבבך בתתך לו בתתך דייקא דנעשית עבד לרוץ לפניו וכדעת הרא"ש דהוי מבזה התורה כי בגלל הדבר הזה שאתה עושה לפנים מ"ה יברכך כדעת הרמב"ם ז"ל:

ומי הוי הפקר כי האי גונא וכו'. עיין בגיטין דף מ"ז ומה שהקשה שם הרב פר"ח במים חיים ועמ"ש רבינו שמשון פ"ו דפאה ובמ"ש שיטה מקובצת בשמעתין משם תוספות שאנץ ע"ש ודוק:

והא ר' ישמעאל בר' יוסי זקן וכו'. עמ"ש הרשב"א בתשובות סימן רנ"ב ורנ"ו ובתשובות הרדב"ז סימן תשכ"ח ובספר חוות יאיר סימן קצ"א ובספר שארית יעקב דף יו"ד ומ"ש בעניותי בספרי הקטן דברים אחדים דרוש ח"י דף צ"ה באורך ע"ש:

לפנים משורת הדין הוא דעבד. נהירנא זה שנים רבות בהיותי בעיר נא אמון מסובין היינו בחברת הרבנים המובהקים כמהר"ר אברהם ישראל וכמהר"ר ברוך צאני זלה"ה. והרב כמהר"א ישראל זלה"ה הקשה על מ"ש הרמב"ם סוף פי"א דאבידה ההולך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין מחזיר את האבידה בכל מקום ואעפ"י שאינה לפי כבודו דהא קי"ל כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט. והשיב הרב כמהר"ר ברוך זלה"ה דשאני הא דכיון דמשום כבוד נגעו בה וקי"ל דרב שמחל על כבודו כבודו מחול מכי מחיל ליקריה הן האדם גבר חכם הדר והוי כאיניש דעלמא וחייב זהו תורף דבריו:
ובו בפרק אני ענית"י לפני כבוד הרבנים הנזכרים דהך שינויא דקמשני מהר"ב הנזכר לא נהירא לי חדא דגם הא דאמרו דכל הפטור וכו' עיקרה אתאמרא בירושלמי משום טירחא דאמאי דתנן אם התחילו אין מפסיקין אתמר וההיא משום טרחא נגעו בה והכי אתמר בבבלי פ"ק דשבת מכי שרא המייניה לא מטרחינן ליה וא"כ נימא נמי האי גברא דהך טירחא לגביה לא חשיבא ואי נמי הויא טרחא מחיל לה ואהדר כאחד האדם ואמאי אמרו כל הפטור מן הדבר וכו'. ותו תקשי הא דאמרו בסוטה דף מ"א אגריפס המלך קרא מעומד ושבחו רבנן והא כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט והתם לא שייך לומר דמחיל יקריה כדקאמר מהר"ב הנזכר דמלך אין כבודו מחול. ומיהו לזה י"ל דמצוה שאני כדאמרינן התם וכלומר דבמצוה כבודו מחול. אלא דבעיקרו של דבר בירושלמי לא משמע הכי כמדובר:
ולפי דעת הרבנים הנזכרים שהיא קושיא יש לישב במאי דכתיבנא בעניותין במקום אחר פשר דבר למה שחקרו רבנן בתראי דבכמה דוכתי אמור רבנן הא דכל הפטור וכו' וכל קבל דנא הם אמרו זמנין טובא המחמיר תע"ב. וניחא לן דבכל מקום אשר החומרא ההיא גם להחולק דהלכתא כוותיה טיבותא או זריזות או הדור מצוה היא וכיוצא אלא דסבר דאין צורך לזה אז המחמיר זוכה לברכה מתוך חומרו כאותה שכתבו קמאי גבי מי שאכל ושכח דחד עביד כב"ש ואשכח ארנקי. אבל במילתא דאליבא דהלכתא ליכא סרך מצוה וטובה ולא חשיב זריזות אם יעשה כחולק התם הוא דאמרינן כל הפטור וכו' ולפ"ז גבי מצא שק או קופה וקריאה מעומד דמצוה היא לא שייך בזה כל הפטור מן הדבר וכו':
א"נ דהרי כתבו הרמב"ן והריטב"א בחידושיהם פ"ק דקידושין דהא דאמרו כל הפטור וכו' היינו במילתא דלא איתי אנש שהדבר ההוא מצוה בו דכל ישראל פטירי ועטירי כגון זו מאן דעביד הא הדיוט הוא אבל במצוה שאחר חייב בה והוא פטור וזה רוצה לעשות מצוה שנתחייב חבירו לאו הדיוט הוא אלא זריז ומשובח ע"ש ועפ"ז לק"מ דהכא כל שאינו ת"ח או מלך חייב ומשו"ה החכם שרצה להחזיר ומלך לקרות מעומד אין כאן הדיוטות:
וכל זה לדעת הרבנים הנזכרים אמנם קושית מהר"א ישראל הנזכר מעיקרא קושיא ליתא דהא דאמרו כל הפטור היינו דוקא במצות שבין אדם למקום כגון ק"ש ותפלה וסוכה וכיוצא בהן בזה אמרו כל הפטור וכו' דכיון דפטור נקרא הדיוט אם יעשה. ברם במצוות שבין אדם לחבירו דעביד טפי מחיוביה לאו הדיוט דהא דרך כלל נצטוינו לעשות עם חבירינו לפנים משורת הדין ולאו הדיוט הוא דעביד מצות ה' וחש"ב עם קונה"ו. והן הן דברי הש"ס בעובדא דר' ישמעאל דפריך והא ר' ישמעאל ברבי יוסי זקן ואינו לפי כבודו ומשני לפנים משורת הדין הוא דעבד דתני רב יוסף והודעת וכו' אשר יעשון לפנים משורת הדין דא"ר יוחנן לא חרבה ירושלם וכו'. וא"כ כבר נצטוה לעשות יותר מחיובו דרך כלל דכתיב אשר יעשון ואין זה הדיוט והדבר פשוט מאד. כל זה אמרתי לפני הרבנים הנזכרים בו בפרק ואמור מודים דרבנן:
ואין להקשות מסוגיין לדברי הרמב"ן והריטב"א הנזכרים דאמרינן דר' ישמעאל לפנים משורת הדין הוא דעבד דתני רב יוסף והודעת וכו' אשר יעשון לפנים משורת הדין דמשמע דמשום דנצטוו לעשות לפנים משורת הדין מש"ה מצא מקום לשנויי דר' ישמעאל לפנים מש"ה הוא דעבד אבל אי לא נצטוינו בלפנים מש"ה הוה קשיא לר' ישמעאל והרי בלא"ה ל"ק לר' ישמעאל דהגם שהוא פטור דכיון דהמצוה נצטוו בה אחרים לא נאמר כל הפטור וכו' והנה שכרו אתו. לק"מ דשאני הכא דאיכא ביזוי לתורה ובכי הא אי לאו דנצטוינו לפנים משורת הדין לא היה מתישב הא דר' ישמעאל דהרי אם יטעיננו שהוא המצוה הוא טעו"ן שלא כענינו והוא זלזול התורה. ומה שעשה ר' ישמעאל כי פרע"ו דמי"ו בו זה אינו מצוה. ולכן מייתי הש"ס דתני רב יוסף וכו' דבהא ניחא כמבואר:

גמ'. אמר רבה הכישה חייב בה.
ופרש"י בד"ה הכישה וז"ל זה שאינו לפי כבודו אם הכישה הכאה אחת להשיבה נתחייב בה לאהדורא הואיל והתחיל עכ"ל. וכן מבואר מדברי הרמב"ם (פי"א מהל' גזו"א הי"ג - הי"ד) וז"ל מצא שק או קופה אם היה חכם או זקן מכובד שאין דרכו ליטול כלים אלו בידו אינו חייב להטפל בהם ואומד את דעתו אילו היה שלו אם היה מחזירן לעצמו כן חייב להחזיר של חבירו ואם לא היה מוחל על כבודו אפילו היה שלו כך בשל חבירו אינו חייב להחזיר וכו' וכן אם מצא בהמה והכישה נתחייב להטפל בה ולהחזירה אע"פ שאינה לפי כבודו שהרי התחיל במצוה עכ"ל. ולכאורה לפי"ז י"ל דאף בכלים נמי הדין הכי דמכיון שהתחיל במצוה חייב להחזירם. ועיין בכס"מ (שם) דהר"ן תמה על הרמב"ם דמסוגיית הגמ' ב"ב (דף פח.) מבואר דדוקא בבהמה אמרינן דהכישה חייב בה משום דאנקטה נגרי ברייתא - דרגילה לברוח ולילך למרחוק - דע"י שהכישה הוסיף בשם אבוד וגרם לה לברוח למרחוק ומשו"ה נתחייב בהשבה, משא"כ בכלים דליכא הך טעמא ליכא למימר דאם הכישן נתחייב בהשבה. ובכס"מ נקט דבאמת שיטת הרמב"ם היא דרק בבהמה נתחייב בהשבה. ועיין בסוגיית הגמ' ב"ב (דף פז: - פח א) "אלא אביי בר אבין ור' חנינא בר אבין דאמרי תרווייהו הכא במאי עסקינן כגון שנטלה למוד בה וכדרבה דאמר רבה הכישה נתחייב בה. אימור דאמר רבה בבע"ח דאנקטינהו ניגרא ברייתא כי האי גוונא מי אמר וכו'", וברש"י (בד"ה אלא) כתב וז"ל אלא הכא בצלוחית המיוחדת למדה עסקינן ונטלה חנווני מיד תינוק למוד בה לצורך התינוק ואע"ג דאבידה מדעת היא כיון שנטלה נתחייב בשמירתה עד שיחזירנה לידו של בעל הבית וכו' הכישה במקל גבי זקן ואינו לפי כבודו מיירי דאע"פ שאינו חייב להחזירה כיון שהכישה נתחייב בה עכ"ל. ונראה דיש לפרש מסקנת הגמ' "אימור דאמר רבה בבע"ח דאנקטינהו ניגרא ברייתא כי האי גוונא מי אמר" בב' אופנים: א) דרבה לא אמר את דינו אלא בבע"ח אפילו בזקן ואינו לפי כבודו (וכן פירש הר"ן), ב) דרבה אמר את דינו אף באבידה מדעת אולם רק אם ע"י ההכשה הוסיף בשם אבוד דאנקטינהו ניגרא ברייתא ולא בכלים שנאבדו מדעת. ולפי"ז י"ל דזקן ואינו לפי כבודו שאני מאבידה מדעת, דזקן ואינו לפי כבודו הוי פטור גברא מחובת השבה אבל עצם החפץ הוי אבוד וניתן להשבה, ומשו"ה קיי"ל דאם הכישה והתחיל בהשבה חייב להחזירה, דמשהתחיל נתחייב בה, וחייב אף בכלים. משא"כ באבידה מדעת ליכא חלות שם אבידה וליכא חיוב השבה אזי לא אמרינן דהכישה נתחייב בה אא"כ אנקטינהו ניגרא ברייתא. דבכך המוצא עושה אותה אבודה יותר ממה שהיתה אבודה מחמת הבעלים ומשו"ה נתחייב בהשבה. ונראה דהרמב"ם ורש"י פירשו כפירוש השני ומשו"ה ס"ל דבזקן ואינו לפי כבודו אם התחיל בהשבה הרי הוא חייב להשיב אף בכלים.¹²⁵
גמ'. איבעיא להו דרכו להחזיר בשדה. עיין ברא"ש (סימן כא) וז"ל ורב אלפס כתב דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר בעיא היא ולא איפשיטא ולא יחזיר בעיר, ונראה דבספרו היה כתוב מי אמרינן בשדה מיהא דרכו לאהדורי או"ד השבה מעלייתא בעינן וכיון דלא מיחייב בעיר לא מיחייב אפילו בשדה, ופסק לחומרא דבשדה מיחייב לחומרא ואינו מזלזל שם בכבודו וכו' דאדרבה הוליכה למקום המשתמר יותר מבשדה עכ"ל. אליבא דהרי"ף הספק שבגמ' הוא האם יש מצוה לעשות מקצת השבת אבידה דהיינו להביא אותה למקום המשתמר יותר בשדה ואע"פ שאינו עושה השבה גמורה להביאה לידי הבעלים בעיר. והרי"ף פסק לחומרא דחייב במקצת השבה. ומסתבר לומר דהחיוב לעשות מקצת השבה חל מחמת האיסור עשה ואע"פ כן קיום העשה אינו מקיים כל זמן שאינו משיב את האבידה לידי הבעלים.
גמ'. אמר רבא כל שבשלו מחזיר בשל חבירו נמי מחזיר וכל שבשלו פורק וטוען בשל חבירו נמי פורק וטוען. יש להסתפק האם הפטור דזקן ואינו לפי כבודו הוי פטור שחל דוקא בת"ח דפטור מדין כבוד התורה, או"ד דחל אף בשאר בנ"א מדין כבוד הבריות. ויל"ע מה יהיה הדין בעם הארץ שאפילו לעצמו לא היה משיב אבידה דחושב שזה אינו לפי כבודו ליטול חפץ כזה בשוק, האם נתחייב בהשבת אבידה או"ד דחל פטור משום שאינו לפי כבודו. ועיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזלה ואבדה הי"ג - הי"ד) וז"ל מצא שק או קופה אם היה חכם או זקן מכובד שאין דרכו ליטול כלים אלו בידו אינו חייב להטפל בהם ואומד את דעתו אילו היה שלו אם היה מחזירן לעצמו כן חייב להחזיר של חבירו ואם לא היה מוחל על כבודו אפילו היה שלו כך בשל חבירו אינו חייב להחזיר וכו' וכן אם מצא בהמה והכישה נתחייב להטפל בה ולהחזירה אע"פ שאינה לפי כבודו שהרי התחיל במצוה עכ"ל. וממש"כ "אם היה חכם או זקן מכובד" משמע שדין זה אינו חל דוקא בת"ח אלא אף בשאר בנ"א אי אינו לפי כבודו וכגון שהוא זקן מכובד. ועיין ברמב"ם (פ"ו מהל' ת"ת ה"ט) שפסק דיש חיוב לכבד זקן אע"פ שאינו חכם, וז"ל מי שהוא זקן מופלג בזקנה אע"פ שאינו חכם עומדין לפניו ואפילו חכם שהוא ילד עומד מפני הזקן המופלג בזקנה וכו' שנאמר מפני שיבה תקום כל שיבה במשמע עכ"ל. ויתכן דשיטת הרמב"ם היא דרק בזקן מופלג שחל חיוב לכבדו ממצות מפני שיבה תקום אזי חל הפטור דזקן ואינו לפי כבודו, ולא בסתם אדם מכובד או באדם המחשיב את עצמו, וזהו כוונתו במש"כ "או זקן מכובד" דהיינו שיש חיוב עפ"י דין לכבדו מכיון שהוא זקן מופלג בשנים, ואע"פ שאינו ת"ח. אך אין הפטור חל באדם חשוב בעלמא שאין דין לכבדו.
אולם עיין ברא"ש (סימן כ"א) שכתב וז"ל ויראה לי שכיון שפטרה התורה את הזקן שאין לו לזלזל בכבודו איסור הוא לגבי דידיה שמזלזל לכבוד תורה במקום שאינו חייב וכו' עכ"ל¹²⁶. ומבואר דס"ל להרא"ש דאסור להת"ח להחזיר את האבידה דאסור לו לזלזל בכבוד התורה, ומשמע דס"ל דהפטור דזקן ואינו לפי כבודו חל רק בת"ח בלבד. ועיין בשיטמ"ק בשם הריטב"א שהביא בזה מחלוקת בין הראשונים (ד"ה זקן ואינו לפי כבודו) וז"ל פירש רבנו זקן בחכמתו ואינה לפי כבודו מפני חכמתו ומשום כבוד תורתו דחי לה. אבל זקן או נכבד דעלמא לא חשיב אינה לפי כבודו אלא או יטפל בה או יתן דמיה (הריטב"א). אבל הרמב"ם כתב פי"א מהל' גזלה ואבדה אם היה חכם או זקן מכובד וכ"כ הר"ן עכ"ל. ומלשון השיטמ"ק משמע דנקט בדעת הרמב"ם דהפטור דאינו לפי כבודו חל בכל בן אדם מכובד דעלמא ולאו דוקא בזקן מופלג בזקנה שחל חיוב עפ"י דין לכבדו. וכן משמע מלשון רש"י לעיל (דף כט: ד"ה שאין דרכו ליטול) וז"ל דבר שגנאי הוא לו שאדם חשוב הוא ואין דרכו ליטול קופה שלו להכניסה מן החוץ לא יטול ופטור מהשבת אבידה דילפינן מוהתעלמת עכ"ל, כלומר דאף אם אינה לפי כבודו משום שהוא אדם חשוב בעלמא חל פטור דזקן ואינו לפי כבודו והוי פטור שחל מדין כבוד הבריות ואין זה פטור בת"ח בלבד מדין כבוד התורה. וכן מבואר מדברי רש"י במס' מגילה (ג:) דאיתא שם "גדול כבוד הבריות שדוחה ל"ת שבתורה", ופירש"י (בד"ה את ל"ת) וז"ל דכתיב לא תוכל להתעלם וכתיב והתעלמת פעמים שאתה מתעלם כגון זקן ואינו לפי כבודו עכ"ל, ומשמע מרש"י דהפטור דזקן ואינו לפי כבודו הוא מדין כבוד הבריות. ולפי"ז י"ל דחל הפטור בכל אדם חשוב בעלמא דאינו לפי כבודו להחזיר את האבידה ולא רק בת"ח ובזקן מופלג.
ועיין בתוס' (ד"ה אלא לזקן ואינו לפי כבודו) שהקשו וז"ל וא"ת תיפוק ליה מולאחותו דכבוד הבריות דוחה וכו' עכ"ל, ומשמע דנקטו דהפטור דזקן ואינו לפי כבודו הנלמד מקרא דוהתעלמת חל נמי מדין כבוד הבריות ואינו פטור מיוחד מדין כבוד התורה. דאי לאו הכי מאי קשיא להו דילמא בעינן קרא דוהתעלמת ללמוד פטור מיוחד מדין כבוד התורה, ונפ"מ לזקן בעלמא שאינו פטור. ומשמע דהתוס' ס"ל דאף הפטור דוהתעלמת דזקן ואינו לפי כבודו חל מדין כבוד הבריות. אמנם יל"ע האם התוס' ס"ל כהרמב"ם דחל הפטור אף בזקן מכובד דעלמא מדין כבוד הבריות או"ד ס"ל דחל הפטור מדין כבוד הבריות רק בזקן ת"ח, משום דדין כבוד הבריות דיליה יותר חמור מכבוד הבריות דסתם בני אדם¹²⁷.
ועיין בגמ' ברכות (דף יט:) "ת"ש והתעלמת מהם פעמים שאתה מתעלם מהם וכו' הא כיצד אם היה כהן והיא בבית הקברות או זקן ואינה לפי כבודו או שהיתה מלאכתו מרובה משל חבירו לכך נאמר והתעלמת, אמאי לימא אין חכמה ואין עצה ואין תבונה לנגד ה', שאני התם דכתיב והתעלמת מהם". ומקושיית הגמ' "לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה'" משמע דס"ל דהפטור דזקן ואינו לפי כבודו הוא משום כבוד הבריות ומשו"ה הקשו והא "אין חכמה וכו' לנגד ה'". אמנם יש להסתפק למסקנת הגמ' האם "והתעלמת" הוי גזה"כ דפטור מדין כבוד התורה או דפטור מטעם כבוד הבריות. ונראה דנחלקו בזה הראשונים הנ"ל, ונפ"מ לענין זקן מכובד בעלמא דאם הפטור מדין כבוד הבריות אף זקן מכובד בעלמא פטור משא"כ מדין כבוד התורה רק ת"ח פטור. ועוד י"ל דנפ"מ לענין מחילה דלכמה ראשונים ת"ח אינו יכול למחול על כבודו היכא דהוי בזיון, ואילו מדין כבוד הבריות י"ל דשפיר חל מחילה.
ועיין בגמ' שבועות (דף ל:) "ואמר רבה בר רב הונא האי צורבא מרבנן דידע בסהדותא וזילא ביה מילתא למיזל לבי דינא דזוטר מיניה לאסהודי קמיה לא ליזיל, אמר רב שישא בריה דר' אידי אף אנן נמי תנינא מצא שק או קופה ואין דרכו ליטול הרי זה לא יטול וכו'". והנה הפטור להעיד חל מדין כבוד התורה והגמ' השוותה פטור זה לפטור דזקן ואינו לפי כבודו בהשבת אבידה, ולכאורה מוכח דהפטור דזקן ואינו לפי כבודו חל מדין כבוד התורה ולא משום כבוד הבריות. ולפי"ז הפטור חל רק בת"ח ולא בסתם בן אדם מכובד בעלמא. והנה בנוגע להגדת עדות פסק הרמב"ם (פ"א מהל' עדות ה"ב) וז"ל היה העד חכם גדול והיה בב"ד פחות ממנו בחכמה הואיל ואין כבודו שילך לפניהם עשה של כבוד תורה עדיף ויש לו להמנע עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר שת"ח פטור מלהעיד מדין כבוד התורה. ולכאורה צ"ע דהרמב"ם פוטר מהשבת אבידה אף זקן מכובד בעלמא (ולפי השיטמ"ק הרמב"ם פוטר מהשבת אבידה כל אדם מכובד בעלמא ואף אם אינו ת"ח ואינו זקן מופלג שחל חיוב עפ"י דין לכבדו) וא"כ למה פוטר רק ת"ח מהגדת עדות והרי הפטור בהגדת עדות נלמד מהשבת אבידה ומקרא ד"והתעלמת".
ונראה דלפי הרמב"ם הפטור דוהתעלמת אינו חל מדין כבוד התורה אלא מדין כבוד הבריות ומשו"ה חל אף בזקן מכובד שאינו ת"ח. אמנם חלות הפטור תלוי במה שנחשב עפ"י דין "אינו לפי כבודו", ולבא להעיד בב"ד הוי "לפי כבודו" באדם בעלמא ואף אם הוא זקן מופלג או אדם מכובד בעלמא, ומשו"ה חייב להעיד בב"ד. משא"כ בחכם גדול בחכמה ד"אינו לפי כבודו" להעיד בב"ד שפחות ממנו, ומשו"ה פטור מלהעיד. משא"כ בהשבת אבידה דנחשב "אינו לפי כבודו" אף למי שאינו ת"ח אלא דהוי אדם מכובד בעלמא או זקן מופלג, ומשו"ה פטור מהשבת אבידה.
ולפי"ז נראה דמש"כ הרמב"ם בפטור דהגדת עדות דעשה של כבוד תורה עדיף ר"ל דהעשה דכבוד התורה משוויה ליה לכבוד הבריות של החכם עדיף מכבוד ב"ד הפחותים ממנו בחכמה. אולם נראה לומר דיסוד הפטור הוא מדין כבוד הבריות של החכם הגדול בחכמה, דכבוד התורה גורם פטור דכבוד הבריות.
והנה הרא"ש כתב שאסור לת"ח לזלזל בכבודו ולהתבזות בהשבת אבידה ויכול לשלם דמיה לפנים משורת הדין. ויל"ע האם ס"ל דחל נמי איסור בזיון לת"ח להעיד בב"ד שפחות ממנו בחכמה או דלמא דאינו אלא פטור מלהעיד בב"ד שפחות ממנו בחכמה ורק בהשבת אבידה ס"ל להרא"ש דיש איסור משום שמזלזל בכבודו, וצ"ע.¹²⁸
גמ'. ר' ישמעאל ברבי יוסי לפנים משורת הדין הוא דעבד וכו'. עיין ברא"ש סימן (כ"א) שכתב וז"ל ויראה לי שכיון שפטרה התורה את הזקן שאין לו לזלזל בכבודו איסור הוא לגבי דידיה שמזלזל לכבוד תורה במקום שאינו חייב ומשום ספק ממון חבירו אם הוא מחוייב בו לא יזלזל בספק איסור. והחכם שבא לעשות לפנים משורת הדין יוותר ממונו ויעשה כמו שעשה ר' ישמעאל ברבי יוסי אבל אין לו רשות לזלזל בכבודו עכ"ל. ומבואר דהרא"ש סובר שת"ח שרוצה להחמיר על עצמו ולהחזיר את האבידה אסור לו להחזיר את עצם האבידה דמזלזל בכבודו, ומדין לפנים משורת הדין ישלם שווית האבידה לבעל האבידה כדעביד ר' ישמעאל ברבי יוסי. אמנם עיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזלה ואבדה הי"ז) וז"ל ההולך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין מחזיר את האבידה בכל מקום אע"פ שאינה לפי כבודו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר שמשום לפנים משורת הדין מחזיר את האבידה עצמה לבעלים. וצ"ב ביסוד מחלוקתם.
ועוד יש לעיין ביסוד הפטור דזקן ואינו לפי כבודו, דהרי כתב הרמב"ם (בפ"ח מהל' לולב הט"ו) וז"ל וכל המשפיל עצמו ומקל גופו במקומות אלו הוא הגדול המכובד העובד מאהבה, וכן דוד מלך ישראל אמר ונקלותי עוד מזאת והייתי שפל בעיני, ואין הגדולה והכבוד אלא לשמוח לפני ה' שנאמר והמלך דוד מפזז ומכרכר לפני ה' וגו' עכ"ל. ומבואר שמה שדוד המלך השפיל את עצמו כשכרכר ופיזז לפני הארון לא היה נחשב לבזיון דעשה כן לכבוד המקום ולכבוד שמים ולא היה נחשב זאת כבזיון המלכות (כפי שסברה אשתו מיכל בת שאול - עיין בשמואל ב' פרק ו פסוקים טז - כ"ב ובמפרשים שם). ולכאורה א"כ י"ל דאף כשמחזיר ת"ח אבידה ואינה לפי כבודו לא הוי ההשבה בזיון ת"ח, דמ"מ הריהו מקיים מצוה ועוסק בכבוד שמים ובזיונו לא חשיב בכה"ג לבזיון. וא"כ צ"ב מדוע באמת יש פטור דזקן ואינו לפי כבודו. וצ"ל דהוי גזה"כ מיוחדת מקרא ד"והתעלמת - פעמים שאתה מתעלם".
והנה יש לעיין לפי"ד הרא"ש דת"ח שרוצה להתנהג לפנים משורת הדין מחזיר את הדמים ולא את עצם החפץ האם מקיים בזה מצות השבת אבידה כתיקונה או לא. ולכאורה נראה דהוי קיום השבת אבידה במקצת דאע"פ דמנע מהבעלים הפסד ממון מ"מ מכיון שלא החזיר להם את עצם הבעין לא הויא השבה מעלייתא. אולם י"ל דבזקן ואינו לפי כבודו שאין עליו חיוב השבה להשיב את הבעין ולפנים משורת הדין חייב רק להחזיר את הדמים מקיים מצות השבה מעלייתא. ונראה לומר דבזה נחלקו הרא"ש והרמב"ם, דהרמב"ם סובר דמחמת חיוב דלפנים משורת הדין חל חיוב השבת אבידה כדמעיקרא וחייב בהשבת עצם החפץ בעין, ואין השבת החפץ האבוד נחשב לבזיון ת"ח מכיון דהוי דבר מצוה וכשמשפיל את עצמו לכבוד ה' אין כאן בזיון אלא אדרבה כבוד שמים וכמש"כ הרמב"ם בהל' לולב. והרא"ש סובר דמחמת חיוב לפנים משורת הדין חל חיוב השבה חדש להשיב את הדמים בלבד. ונראה דאף הרא"ש מודה לסברת הרמב"ם דקיום מצוה לא הוי בזיון אלא דס"ל דזה נכון רק באופן שאי אפשר לקיים את המצוה באופן אחר, אבל הכא מקיים את המצוה בהחזרת הדמים. ופליגי אם מחמת לפנים משורת הדין חל חיוב השבה חדש רק על הדמים (שיטת הרא"ש), או שחל חיוב השבת אבידה כדמעיקרא - דהיינו שחייב בהשבת הבעין (שיטת הרמב"ם).¹²⁹
גמ'. דתני רב יוסף והודעת להם זה בית חייהם את הדרך זו גמילות חסדים ילכו זו ביקור חולים בה זו קבורה וכו' אמר מר ילכו זה ביקור חולים היינו גמילות חסדים לא נצרכה אלא לבן גילו דאמר מר בן גילו נוטל אחת מששים בחליו ואפילו הכי בעי למיזל לגביה. עיין ברמב"ם בספר המצוות (שורש ב') שהביא שיטת הבה"ג שמנה מצות ביקור חולים ונחום אבלים וקבורת מתים בכלל התרי"ג מצות משום דדרשינן בסוגיין הפסוק "והודעת להם את הדרך אשר ילכו בה - ואמרו את הדרך זו גמילות חסדים ילכו זה בקור חולים בה זו קבורת מתים", ומאחר דדרשינן להו מקראי כל אחת הויא מצוה בפ"ע. והרמב"ם חולק עליו שכתב (שם) וז"ל ולא ידעו כי אלו הפעולות כולם ודומים להם נכנסות תחת מצוה אחת מכל המצוות הכתובות בתורה והוא אמרו ית' ואהבת לרעך כמוך עכ"ל. וכ"כ (בפי"ד מהל' אבל ה"א) וז"ל מצות עשה של דבריהם לבקר חולים ולנחם אבלים ולהוציא המת וללוות האורחים ולהתעסק בכל צרכי הקבורה וכו' ואלו הן גמילות חסד שבגופו שאין להם שיעור. אע"פ שכל מצות אלו מדבריהם הרי הן בכלל ואהבת לרעך כמוך וכו' עכ"ל. והרמב"ן (בספה"מ שורש א') תירץ את שיטת הבה"ג וז"ל אבל בעל ההלכות הוציאן למצות אלו מוהלכת בדרכיו שהיא מצות עשה באמת כתב וללכת בדרכיו ולהלביש ערומים לקבור מתים לנחם אבלים לבקר חולים, ומצוה אחת הן וזה ממה שאמרו בגמ' סוטה (יד.) וכו' מאי דכתיב אחרי ה' אלוקיכם תלכו וכי אפשר לו לאדם ללכת אחר הקב"ה אלא מה הקב"ה מלביש ערומים אף אתה הלבש ערומים מה הקב"ה מבקר חולים אף אתה בקר חולים וכו' מה הקב"ה מנחם אבלים אף אתה תנחם אבלים. מכאן הוציא אותם ומנאן מצוה. והרב מנה מצוה ח' להדמות בו יתברך כפי יכלתנו והוא שנאמר והלכת בדרכיו וכו' וא"כ למה יתמה על בעל ההלכות עכ"ל.
ונראה לבאר דלפי הרמב"ם מה"ת חל מצוה כללית דגמילות חסדים ואין בקור חולים ונחום אבלים וקבורת מתים נחשבות למצוות מיוחדות בפ"ע מה"ת אלא מדרבנן. דמה"ת חל חיוב כללי להתעסק בגמילות חסד משום ואהבת לרעך כמוך אבל אין חיוב לעשות מעשה מסוים כגון בקור חולים ונחום אבלים, ואילו מדרבנן חל מצוה מסוימת דבקור חולים ונחום אבלים וקבורת מתים וכו'.¹³⁰ ולפי"ז נראה לבאר דברי הגמ' בסוגיין "אמר מר ילכו זה ביקור חולים היינו גמילות חסדים לא נצרכה אלא לבן גילו דאמר מר בן גילו נוטל אחת מששים בחליו ואפילו הכי בעי למיזל לגביה", דהגמ' קא פריך מדוע איצטריך מצוה מסוימת מדרבנן דבקור חולים דהרי היא בכלל המצוה הכללית מה"ת דגמילות חסדים (ממצות ואהבת לרעך כמוך או משום והלכת בדרכיו). ומשני דקמ"ל דחייב בבקור חולים אפילו בבן גילו דהיינו אע"פ דבבן גילו יש חשש סכנה למבקר - משום שנוטל א' מששים בחליו ואפ"ה חייב הוא למיזל לגביה ולבקרו. ומבואר בגמ' דאי בקור חולים הוי רק מצוה כללית דגמילות חסד אזי לא היה מחויב לסכן את עצמו ולבקר את החולה, אבל מאחר דהוי מצוה מיוחדת ומסוימת דבקור חולים חכמים הטילו עליו חיוב בקור חולים אפילו בגוונא שיש מקצת סכנה למבקר את החולה. וידוע המעשה שאירע בבריסק בעת שהיה מגפת החולירע שמרן הגר"ח זצ"ל התעסק בעצמו ובגופו בטיפול החולים, ואמר הגר"ח זצ"ל דמהגמ' הנ"ל מוכח שיש חיוב לטפל בחולים אפילו במקום שיש חשש סכנה שיתדבק המטפל במחלה. אולם הגר"ח זצ"ל אמר דיש לחלק בין היכא דיש ודאי סכנה להיכא דיש רק חשש וספק סכנה, דהיכא דיש ודאי סכנה אין דוחין נפש בפני נפש ואינו חייב להכניס עצמו לודאי סכנה להציל את חבירו שבודאי סכנה, אמנם במקום שיש רק חשש וספק סכנה י"ל דמחויב להכניס את עצמו לספק סכנה כדי להציל את חבירו הנמצא בודאי סכנה וכדברי הירושלמי שמובא בכס"מ (פ"א מהל' רוצח ושמירת נפש הי"ד).
גמ'. קבורה היינו גמילות חסדים לא נצרכה אלא לזקן ואינו לפי כבודו. יל"ע בביאור דברי הגמ' דלכאורה קשה מהי הסברא לומר דמאחר דחלה מצוה פרטית של קבורת המת ע"כ אף זקן ואינו לפי כבודו חייב בקבורה, ואילו היתה קבורה רק נכללת במצוה הכללית דגמילות חסדים אזי זקן ואינו לפי כבודו היה פטור מקבורה, דמהיכי תיתי לומר שזקן ואינו לפי כבודו יפטר מהחיוב דגמילות חסדים. וצ"ל דמהא דזקן ואינו לפי כבודו פטור ממצות השבת אבידה סד"א דפטור נמי מכל מצוות גמ"ח, דהא אף השבת אבידה מהוה קיום דגמילות חסד לחבירו, וקמ"ל דמאחר דיש מצוה מסוימת דקבורת המת דאף זקן ואינו לפי כבודו חייב בקבורת המת. ויתכן דהטעם בזה הוא דבמקום שחל חיוב כבוד המת בטל כל דין כבוד הבריות דהחיים, ויל"ע בזה.¹³¹
משנה. החזירה וברחה החזירה וברחה אפילו ארבע וחמשה פעמים חייב להחזירה שנאמר השב תשיבם. יש לעיין דמאי קמ"ל קרא, ולמה בעינן גזה"כ לזה, דלכאורה פשיטא שחייב להחזירה אפילו ארבע וחמשה פעמים, דהרי אם חזרה וברחה שוב הויא אבידה חדשה וחל מצות השבת אבידה להשיבה להבעלים. ונראה דקמ"ל קרא שאם חזרה וברחה הקיום השבה דהאבידה קמייתא לא נתקיימה, והא דחייב להחזירה אינו משום שעכשיו שברחה הבהמה חל בה שם אבידה חדשה, וחיוב חדש דהשבת אבידה, אלא דחייב להשיבה מחמת החיוב השבת אבידה הקמייתא¹³². ויתכן שיהא בזה נפ"מ היכא דבאבידה קמייתא לא היה זקן ואינו לפי כבודו ולאחר שהחזירה לפני שברחה פעם שנית נעשה זקן ואינו לפי כבודו, דיל"ע בכה"ג האם הוא חייב להחזירה. ויתכן דמאחר דהחיוב השבה הקמייתא לא נתקיים וחייב להשיב מחמת החיוב הראשון י"ל דחייב בהשבה אע"פ שעכשיו הוא זקן ואינו לפי כבודו. משא"כ אם לאחר שברחה נתחייב בחיוב חדש י"ל דמאחר שבאותה שעה היה זקן ואינו לפי כבודו הריהו פטור מחיוב השבת אבידה.
¹²⁵ ועיין בס' שיעורי רבנו חיים הלוי עמ"ס ב"מ דף ל: ד"ה הכישה חייב בה שביאר מרן הגר"ח זצ"ל המחלוקת בין הרמב"ם והר"ן באופן אחר.
¹²⁶ ולכאורה צ"ע בדברי הרא"ש דקיי"ל דהרב שמחל על כבודו כבודו מחול (קידושין לב. וברמב"ם פ"ה מהל' ת"ת הי"א) וא"כ מדוע אינו יכול למחול על כבודו ולהשיב האבידה. וי"ל דת"ח יכול למחול על כבודו אבל לא על בזיונו וזלזולו (וכן פסק הרמ"א סימן רמ"ב סעיף ל"ב), וי"ל דהטעם בזה הוא דבזיונו וזלזולו אסור מדין מורא רבו דנלמד מקרא ד"את ה' אלוקיך תירא" - לרבות ת"ח, דמורא רבו כמורא שמים, ועל זה לא חלה מחילה דאין הת"ח בעלים למחול, משא"כ על כבודו הוי בעלים למחול.
¹²⁷ ויתכן דנפ"מ לענין מחילה דאם הפטור דאינו לפי כבודו חל מדין כבוד הבריות יכול ת"ח למחול משא"כ מדין כבוד התורה אינו יכול למחול.
¹²⁸ ונראה דרבינו זצ"ל נסתפק דיתכן דהרא"ש מחלק בין השבת אבידה להגדת עדות די"ל דהשבת אבידה הוי בזיון לת"ח שאינו לפי כבודו ות"ח אינו רשאי למחול על בזיונו דהוי בזיון התורה. משא"כ הגדת עדות בב"ד לא הוי בזיון לת"ח אלא דאינו לפי כבודו והוי חסרון בדין כבוד ת"ח, ות"ח יכול למחול על כבודו ומשו"ה יכול לבא לפני ב"ד ולהעיד.
¹²⁹ וע"ע בשיעורים לעיל כד: ד"ה רב יהודה מש"נ בענין השבת אבידה לפנים משורת הדין.
¹³⁰ וכן מבואר מדברי הרמב"ם (פי"ד מהל' אבל ה"א) וז"ל מצות עשה של דבריהם לבקר חולים ולנחם אבלים ולהוציא המת ולהכניס הכלה וללות האורחים ולהתעסק בכל צרכי הקבורה וכו' ואלו הן גמילות חסדים שבגופו שאין להם שיעור. אע"פ שכל מצוות אלו מדבריהם הרי הן בכלל ואהבת לרעך כמוך כל הדברים שאתה רוצה שיעשו אותם לך אחרים עשה אתה אותן לאחיך בתורה ובמצוות עכ"ל. ומבואר דביקור חולים וניחום אבלים והכנסת כלה הם בכלל מצות ואבהת לרעך כמוך מדאורייתא המהווה מצוה כללית בלי מעשה מצוה מסוים ומדרבנן קבעו דביקור חולים, וניחום אבלים והכנסת כלה וכו' הויין מצות מיוחדות ומסוימות. אולם הבה"ג סובר דאף מדאורייתא הן מצוות מסוימות בפ"ע. ויתכן דהבה"ג ס"ל דהם מצות דאורייתא שמסרן הכתוב לחכמים להגדיר את הלכותיהן וכמו איסור מלאכה בחוה"מ ומצות שביתה בשבת ויו"ט.
¹³¹ ועוד י"ל דזקן ואינו לפי כבודו הוי פטור מגמ"ח שבממון וכגון להשיב אבידה לחבירו, אך אינו פטור מגמ"ח שבגופו וכגון קבורת המת ובקור חולים וכו' דעושה גמ"ח בגופו של השני ולא רק שמסייע לו שלא להפסיד ממונו. ועיין ברמב"ם (פי"ד מהל' אבל ה"ד - ה"ו) ואמר רבינו זצ"ל דמבואר ברמב"ם דהמבקר את החולה עושה חסד עם החולה בג' אופנים א)שמסייע לו בגופו ב) שמסייע לו ברוחו שמעודדו ג) בתפילה שמתפלל עבורו, וגם ת"ח חייב בכל אלה כי גומל חסד לגופו של החולה.
¹³² ויש לעיין מהו השיעור לומר דלא קיים ההשבה הקמייתא. ונראה דהשיעור הוי ידיעת הבעלים דאם ידעו הבעלים מההשבה אזי נגמרה ההשבה הראשונה ואם ברחה חל חיוב השבה חדש. אך אם השיבה בלי ידיעת הבעלים אע"פ שפטור מאחריות י"ל דלא קיים מצות השבה בשלימות ואם ברחה חייב להשיבה מחמת החיוב הראשון שעדיין לא נתקיים דכל ההשבה שעשה פקע למפרע.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

לא יהיה בך אביון. לא תביא עצמך לידי עניות: הכישה. זה שאינו לפי כבודו אם הכישה הכאה אחת להשיבה. נתחייב בה לאהדורה הואיל והתחיל: קלא. מרט''א בלע''ז: דרכו להחזיר בשדה. שאין שם רואים כל כך ואינו בוש: ואין דרכו בעיר. שהוא בוש משכיניו והוא מצא בשדה: מהו. שיתחייב להשיבה: לא מיחייב. להתחיל בהשבתה בשדה: וכיון דאיחייב. שהזיזה ממקומה חייב אף בעיר: פורק וטוען. פורק משא מן החמור וטוען עליו דכתיב עזוב תעזוב הקם תקים: פתכא דאופי. משאוי של עצים: וקא מיתפח. עומד לפוש: דלי לי. הטעינני: הדר זכה בהו. חזר האיש ההוא והחזיק בהן מן ההפקר: הפקר לעניים הוי הפקר. אע''ג שלא הפקירו אלא לעניים הוי הפקר למפטר מן המעשר: זה בית חייהם. ללמוד להם אומנות להתפרנס בו חוקות ותורות כתיבי ברישיה דקרא: דיני דמגיזתא לידיינו. בתמיה דמגיזתא גוזאי הדנין ביסורים ובחזקה וחבירו בבבא קמא (דף קיד.) דדייני בגזתיא: מתני' איזו היא אבידה. בגמרא מפרש: איזו זו אבידה. ואינו חייב להחזיר שמדעת הניחוה שם: רצה בין הכרמים. דמסתקבא: לא יאמר לו תן לי סלע. שבטלתי ממלאכתי שיאמר לו אם עשית מלאכתך היית מרבה טורח עכשיו לפי מה שטרחת טול: כפועל. בגמרא מפרש: אם יש שם בית דין. אם נוח לו לטרוח יותר כדי להרבות שכר ואינו חפץ ליבטל ממלאכתו מה יעשה אם יש שם שלשה בני אדם יתנה בפניהם ויאמר ראו שאני משתכר כך וכך ואי איפשי ליבטל ליטול שכר מועט אני אשיב אם תאמרו שאטול שכר משלם: גמ' כלל. סתם אבידה שמוכחת שהיא שם שלא מדעת בעלים: ולעולם. בתמיה וכי אף אם ימצאנה שם לעולם נאמר מדעת היא וכי דרך שלא להכניס: בקדמותא. לפני עלות השחר: חשכתא. שחשכה ערבית:

ה''מ לא תעשה ועשה השוה בכל אבל האי דאינו שוה בכל דחי כדמוכח פרק שני נזירין (נזיר דף נח:) דאתי עשה דמצורע ודחי לאו ועשה דכהנים וכן ק' לקמן (לב.) יכול אמר לו אביו הטמא כו' ופריך תיפוק ליה דאין עשה דוחה לא תעשה ועשה הא גבי כהנים שאינו שוה בכל דחי וי''ל דעשה דמצורע שאני דחמיר משום דגדול השלום כדאמר בפ' שילוח הקן (חולין דף קמא.) דעשה דמצורע הוי דחי לאו ועשה דשילוח הקן אי לאו יתורא דשלח תשלח אבל עשה דעלמא לא דחי לאו ועשה אפילו אינו שוה בכל וזה התירוץ לא יתיישב למאן דשרי מצורע בימי חלוטו בתשמיש המטה פ''ק דמועד קטן (. דף ז:) ולדידיה יש לומר דהכא סמיך על ותו מי דחינן איסורא מקמי ממונא ולקמן נמי עדיפא משני דהוה דחי אפילו לאו ועשה אי לאו קרא אפי' אי בעלמא לא דחי ובפ''ב דיבמות (דף כא.) דאמר גבי פלוגתא דר' יוחנן ור''א בביאת כ''ג באלמנה מן הנישואין כ''ע לא פליגי דלא פטרה דאין עשה דוחה לא תעשה ועשה וי''ל דחשיב שוה בכל כיון שהאלמנה עשתה איסור כמו הכהן דאקרי ביה לא יקח לא יקחו אע''ג דאין שוה בכל אלא בכהנים אבל ההיא דגילוח זקן שאינו שוה בנשים נדחי מקמי עשה דמצורע: אלא לזקן ואינו לפי כבודו. וא''ת תיפוק ליה מולאחותו דכבוד הבריות דוחה מילת בנו ושחיטת פסחו וי''ל כבוד הבריות דמת מצוה חמיר טפי שמוטל בבזיון פן יסריח או יאכלוהו כלבים אע''ג דבפ' מי שמתו (ברכות דף כ. ושם ד''ה שב) מוכח דאי הוה כלאים שב ואל תעשה היה נדחה מפני כבוד הבריות היינו משום דערום הוי גנות ובזיון גדול כדאמר (יבמות דף סג:) אין לך משוקץ יותר מאותו שהוא מהלך ערום ומהכא לא ידעי' דדחי אלא ממונא אבל איסורא כמו פסח ומילה וגם כרת לא: [וע' תוס' שבועות ל: ד''ה אבל]: אפקרה. שלא יכשלו בני אדם בלא תגזול וא''ת הא אמר בפ' אין בין המודר (נדרים דף מה.) אין הפקר אלא בפני שלשה וי''ל דהכא נמי הוו שלשה אי נמי דאורייתא בלא שלשה נמי הוי הפקר והא דאמר שלהי פ''ק דשבת (דף יח: ושם ד''ה דמפקרא) גיגית נר וקדירה אפקורי מפקר להו אע''ג דליכא שלשה התם אנן סהדי דמפקר להו בלבו שלא יעשה איסור שביתת כלים: לא חרבה כו'. ואם תאמר דביומא (דף ט:) אמר מפני שנאת חנם וי''ל דהא והא גרמא: איזוהי אבידה. שיבין שאין הבעלים יודעין שהיא שם: