ופריק רבא אליבא דאביי כל המפקיד על דעת שימסרם מי שנפקדין אצלו לבניו הגדולים ולאשתו הוא מפקיד דלא עדיף ליה ממונא דחבריה מדידיה וממונא דידיה אשתו ובניו נטרי ליה וכן הלכה דנהרדעאי דייקי מתני' כרבא.

אמר רבא הלכת' שומר שמסר לשומר חייב ואפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלויי עלייה לשמירתו חייב והני מילי היכא דיכול למימר אנת מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ואי מיתבריר דאיהו נמי הוה מפקיד גביה כגון מעשה דגינאי בההיא סבתא פטור.

איתמר פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה אביי משמיה דרבה אמר חייב. רבא משמיה דרבה אמר פטור. וקיימא לן בהא כאביי דאסיקנא והלכתא תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב.

ומודה אביי דאי הדרא גבי מרה פטור דהא הדרא לה. ומודה רבא היכא דגנבה גנב מאגם ומתה כדרכה בי גנב מחייב מאי טעמא אי נמי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא.

מתיב רמי בר חמא לאביי העלה לראשי צוקין פי' ההרים שעולין האבנים וצורים שלו כסכינים ונפלה אין זה אונס ודייקי' מינה הא מתה הוי אונס ופטור אמאי ונימא אוירא דהר קטלה ופרקי' זו אינה פשיעה שהרי העלה למרעה שמן וטוב אי הכי אפי' נפלה יהא פטור ודחינן התם מפני שהיה לו לתקפה כדי שלא תפול ולא תקפה.

אי הכי הא דתנינן עלתה לראשי צוקין ונפלה הרי זה אונס אמאי הכא נמי נימא היה לו לתקפה כיון שלא תקפה מחייב ופרקי' סיפא כגון שנתחזקה עליו שהחזיק בה בכל כחו ומשכתו ועלתה ומשכתו וירדה ונפלה ומאי הוה ליה למיעבד הלכך פטור. ואע"ג דאמר רבא כל דיין דלא דאין כוותי לאו דיינא הוא לית הלכת' כוותיה דסוגיין דשמעתא כולה כאביי הוא דסלקא.

אמר ר' יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזיר פרה לבעליה.

הא דאיתמר פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה וכו' ורבא משמיה דרבה אמר פטור. פסק רבינו הגדול כרבא דקי"ל כותיה לגבי דאביי בר מיע"ל קג"ם, וקשיא ליה הא דאמרי' בפ' הפועלי' לא דעל בעידנ' דלא עיילי אינשי אי הכי אמאי פטורתחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא אלמא אע"פ שאין האונס בא לו מחמת הפשיעה חייב ואתיא כאביי ופריק ההיא סוגיא אביי גופי' הוא דקאמר לה דאליבא דנפשיה אמרה.
וה"ר יצחק אל ברגלוני ז"ל הקשה על זה והא רבא משמי' דרבה קאמר והתם אביי לרבה גופיה אמר וכיון דלא אהדר ליה רבה דכה"ג לא מיקרי תחלתו בפשיעה וסופו באונס דליחייב ש"מ דרבה כאביי אמרה ולא כרבא ואין זו קושיא דההיא סוגיא אביי הוא דאמר הכי אמר רבה והכי אהדרי ליה ורבא אמר לך להד"מ וכדקאמר ליה נמי בשמעתין דלא שמע מיניה חייב אלא פטור ומצינו הרבה בתלמוד כיוצא בה ומסקי' להד"מ ולא איתמר כלל ועוד דאפשר דאמרה רבה והדר ביה ורבא היה בחזרה ולא אביי, ומ"מ ליכא למפסק הלכה כאביי במקום רבא אלא ביע"ל קג"ם כדברי רבי' ז"ל.
אבל יש לומר בפירוק קושיא זו דהתם כיון דעל בעידנא דלא עיילי הוה ליה לעיילינהו בהדיה והא דשבקינהו התם פשיעה הוה, ומשום הך פשיעה אירע בהן אונס ואנן לא מחייבינן ליה משום דעל ולא יתיב גביהו, אלא משום דכיון דעל הוה ליה לעיולינהו בהדיה ואלו עיילינהו לא מטי להו פסידא כלל הילכך חייב זה, זה כתב הראב"ד ז"ל:

אין רצוני איכא לאותובא לדידכו דמתניתו. יש לפרש דה"ק כיון דסבריתו דאין רצוני פשיעה היא ה"ל דומיא דגנב וגזלן כל זמן שברשותו אע"פ שמתה חייב דא"נ שבקה מלאך המות בי שני הוה קיימ' ולא מיבעי' למ"ד כל המשנה מדעתו של ב"ה נק' גזלן רמכיון דשינה השוכר נתחייב באונסי' אלא אפילולמ"ד לא נק' גזלן ה"מ במשנה ברשותו אבל במפקי' אצל אחר משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות ראשון והרי היא אבודה אצלו והמפרשים אמרו לשון אחר כפשוטו לומר אתון מתניתו לה אבל לדידי להד"מ שהרי טעות אחר טעה השונה אותה כך:

הא דאמר אביי דהבלא דאגם קטלה לאו למימרא דשומר לא מצי לאוקמה לבהמה באגם, ומש"ה חשבינן ליה עכשיו לפשיעה דאלו כן לרבא נמי חייב, דתחלתו וסופו בפשיעה היא כיון שלא היה לו רשות להוליכה שם, וגדולה מזו אמרו בפרק השוכר את האומנין (ע"ח א') להוליכה בהר והוליכה בבקעה וכו' ומתה חייב דכל שהוליכה במקום שהבעלים מקפידים להוליכה שם אע"פ שמן הסתם היה רשאי להוליכה שם חייב וכ"ש כאן שאינו רשאי מן הסתם משום דסתמיה מזיק, ואביי נמי אפילו כי הדרא מאגם ומתה בבית שומר לא הוה פטר דמ"מ הבלא דאגם אזקה ומחמת הבלא דאגם דעיילא לה באפה מתה לה בבית שומר, ועוד דהא אקשינן ליה לאביי מהעלה לראשי צוקין אמאי לימא אוירא דהר קטלה ובודאי רשאי הוא השומר לרעותה בין בהר בין בבקעה ולא חשבינן ליה פושע, אלא דהכא ה"ק אי לא דפשע בה השתא מיהא לא הוה קיימא באגם ודילמא השתא הוא דאזקה הבלה דאגמא וקטלה, ומוכחא מילתא דאגמא קטלה כיון דמתה לה באגם ממש, אבל כי הדרא לבי שומר הזיקא דאגמא לא אבריר ופטור כנ"ל.

מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם. ושואל דחייב במתה כדרכה, משום דכיון שכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דא"ל לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה.

אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת וכו'. הא דאותיב ר' אבא בר ממל לר' אמי וכו' לימא ליה מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, כלומר דהא שומר שפשע בבהמה ויצאה לאגם הרי הוא כשומר שפשע ומסר לשומר אחר וכיון שפשע בה קמה ליה ברשותיה דשומר ואפילו לאונסין דכל שתחלתו בפשיעה אע"פ שסופו באונס חייב, ואפ"ה קא סברת דלאונסי מיתה לא קמה ליה ברשותיה, בשומר שמסר לשומר נמי אע"ג דחשבינן ליה פושע למיקם ברשותיה אפילו לאונסין באונס מיתה מיהא הוה לן למימר דלא קמה ברשותיה, אלא מדלא שני ליה הכין ר' אמי ש"מ לא שניא ליה מיתה משאר אונסין.

ופריק רבא לדידכו דאמריתו דטעמא דשומר שמסר לשומר היינו משום דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר איכא לאותובה. פירשו רש"י והראב"ד ז"ל לדידכו איכא לאותובה ובודאי ר' אבא בר ממל דאותבה ור' אמי דפרקה כותך סבירא להו אבל לדידי ליכא לאותובה ולא סבירא לי לא בתיובתיה ולא בפרוקה. ואינו מחוור בעיני דא"כ למה ליה לרבא לאורוכי כולי האי לימא ליה אין ודאי כותך סבירא להו ואנא לא סבירא לי כותייהו, ועוד דאביי מדידהו קא מייתי ראיה ואכתי ראיתו במקומה עומדת. וע"כ נ"ל דרבא דחויי קא דחי ליה לאביי דמהא לא תשמע דס"ל בהא כותיה, אלא דלמאי דסבירא להו בטעמא דשומר שמסר לשומר ע"כ אצטריכו לאקשויי ולפרוקי הכין דלא דמי פשיעה דשומר שמסר לשומר לפשיעה זו, דאלו למאי דסבירא לי דטעמא דהתם משום שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר פושע גמור הוא ומדאפקה מרשותיה ומסרה לשומר אחר הו"ל כגזלן או כגנב וקמה ליה בהמה ברשותיה לגמרי ואפילו לאונסי מיתה, ולמאן דאית ליה ההוא טעמא ע"כ ליכא לשנויי אלא כדשני ר' אמי כשנתנו לו בעלים רשות, הא לאו הכי בהמה דידיה קטל מלאך המות ולא בהמת מפקיד וכדרך שחייבה תורה בשואל משום דאוקמה ברשותיה, ומשו"ה לא שני ליה הכין ר' אמי, אבל פשע בהוצאה לאגם פשיעה בשמירה היא ולאו דידיה היא למיקם ברשותיה לכלהו אונסין אלא לאונסין שבאו מחמת אותה פשיעה אבל לא לאונסי מיתה דמה לי הכא מה לי התם ובהא אפשר דכוותי ס"ל, ואלו בההיא הוה סבירא להו כטעמא דידי דאמינא את מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה לא הוו מותבי מינה כלל, ור' אמי נמי אפשר דאפילו בההיא כרבא ס"ל אלא דבעי לפרוקה אליבא דמקשה דהוה ס"ל משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר.

הב"ע שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה. הקשה הראב"ד ז"ל למה לי תקפתו ועלתה והא אוקימנא שיש שם מרעה שמן וטוב, ותירץ דה"ק שאם תקפתו ועלתה אע"פ שנפלה ולא תקפתו ה"ז אונס דכיון שתקפתו ועלתה וראה שהיא חזקה ממנו מסתכן היה אם תקפה בירידתה אלא הרי היא כאלו תקפתו ג"כ וירדה, ולכאורה היה נראה דלא מתוקמא מתני' בתקפתו אלא דוקא לאביי אבל לרבא דקי"ל כותיה כולה מתני' כפשטיה מתוקמה וכן כתב הראב"ד ז"ל, והרי"ף ז"ל כתב במקומה בפ' השוכר את הפועלים דמתני' דוקא כשתקפתו ועלתה תקפתו וירדה כדאוקימנא לה הכא, והראב"ד ז"ל תפס עליו שם, ומסתברא לי כדברי הרי"ף ז"ל דלכו"ע אין השומר פטור אלא בשתקפתו דלהכי יהבי ליה אגרא כי היכי דלנטר נטירותא מעליתא וכדאמר התם בפרק השוכר בעובדא דאבא סבולא ובעובדא דההוא רעיא דהוה מעבר חיותא אגודא דנהר פפא וה"נ כל שלא תקפתו פושע הוא, והכא ה"פ א"ה אימא רישא כלומר אי אמרת בשלמא כשאין שם מרעה שמן וטוב וכשהניחה לעלות שם הויא פשיעה ואפ"ה כשמתה ה"ז אונס ופטור דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם, כולה מתני' מתוקמא שפיר בחד גוונא וה"ק עלתה לראשי צוקין כלומר שעלתה על כרחו וכגון שתקפתו ועלתה ותקפתו וירדה הרי זה אונס אבל העלה כלומר שהניחה לעלות דהו"ל כהעלה הוא דכיון שאין שם מרעה לא היה לו להניחה לעלות והיה לו לתוקפה אין זה אונס, אלא לדידך דאמרת שיש שם מרעה שמן וטוב א"כ העלה דקתני שהעלה הוא ממש מרצונו לרעות שם ועלתה לראשי צוקין היינו שהניחה לעלות וא"כ אמאי פטור היה לו לתוקפה, ופריק לדידי נמי רישא כשתקפתו מתוקמא, ונמצא לפי פירוש זה דלכו"ע לא מתוקמא מתניתין אלא כשתקפתו כדברי הרב ז"ל.
 ולענין פסק הלכה פסק הרי"ף ז"ל כרבא משום דהלכה כרבא לגביה דאביי חוץ מיע"ל קג"ם, ואע"ג דקי"ל כמ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב שאני הכא דלא בא האונס הזה מחמת הפשיעה כלל כההיא דצריפא דאורבני דאין תחבולה לינצל מאונס זה ואפילו לא פשע בה כלל, וקשיא ליה לרב ז"ל הא דאמר בפרק הפועלים מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי, ואקשי ליה אביי א"ה אמאי פטור תחלתו בפשיעה וסופו באונס היא אלמא אע"פ שאין האונס בא מחמת הפשיעה דאפילו לא על לא הוה יכול להציל אפ"ה חייב, ופריק ז"ל דההיא סוגיא אביי גופיה קאמר לה ולא עדיפא מהא דאמר הכא וליתא. וה"ר יצחק אלברגלוני ז"ל הקשה על זה דמ"מ אביי לרבה אמרה וקבלה מיניה והכא אביי ורבא משמיה דרבה אמרוה אלמא שמעינן מההיא, דרבה כסהדותיה דאביי אמרה, וי"ל דההיא סוגיא אביי הוא דאמרה הכי אמר לי רבה והכי אהדרי ליה, ורבא אמר לך להד"מ דלא עדיפא מהא דאסהיד אביי משמיה דרבה וא"ל רבא דלאו הכי אמרה אלא איפכא, והראב"ד ז"ל כתב בפירוק קושיא זו דהתם כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי הו"ל לעיולינהו בהדיה והא דשבקינהו התם פשיעה הוה ומשום ההיא פשיעה אירע בהן אונס, ואין מחייבין אותו משום דעל אלא משום דכיון דעל הוה ליה לעיולינהו בהדיה ואלו עיולינהו לא מטי ליה פסידא כלל הלכך חייב.

המפקיד מעות אצל חברו בדרך להוליכם לביתו צריך שיהו צרורים ומונחים בידו עד שיבא לביתו ויטמינם תחת הקרקע שזו היא שמירתן כמו שיתבאר צררן והפשילן לאחוריו הרי זה פושע ואפילו נאנסו חייב שהרי תחלתו בפשיעה:

שומר שנמסרה לו פרה לשמור ופשע בה כגון שלא נעל בפניה כראוי והיה לו להעלות על לב שתצא ותשלוט בה יד הגנב והרי שיצאה לאגם ומתה כדרכה והרי שלא אירעה מה שהיה ראוי להעלות על לב אלא סבה אחרת נחלקו בזו הגאונים לשתי דעות אחת לפטור ואחת לחיוב ומחלקתם תלוי במה שנחלקו בה בסוגייא זו אביי ורבא שלדעת אביי חייב ואף לדעת האומר תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור בזו חייב שאף סופו פשיעה היא שאויר האגם מזיק לה ביותר והרי היה לו להעלות על לב שתצא לאגם גם כן ומודה אביי שאם חזרה מן האגם לבית הבעלים או לבית השומר בבריאותה בלא שום חולי הנכר לנו ומתה שפטור שהרי נסתלקה הפשיעה מכל וכל ולדעת רבא אף אם מתה באגם פטור ואע"פ שפסקנו בתחלתו בפשיעה וסופו באונס שחייב בזו פטור שלא נאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא בדבר שהפשיעה מ"מ גורמת לאונס שיבא כגון מי שהפקידו אצלו כספים שאין להם שמירה אלא בקרקע ובא זה וטמנם בתוך חבילי תבנו וקשו וכיוצא בהם מקום שאין דרך גנבים לחפש לשם אלא שהוא מקום שהאור שולט בו ומצוי לשם ואירע הדבר ונגנבו משם שנמצא שתחלתו בפשיעה שהיה לו להעלות על לבו שיהא האור מתאחז לשם ושורפם ולא אירע כן אלא שנגנבו ובזו חייב שאלמלא הפשיעה לא בא האונס ר"ל שאלו היו בביתו תחת הקרקע לא נגנבו וכל שכיוצא בזה אמרו תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב אבל בזו אפילו לא היתה שם פשיעה כלל היה האונס בא שמלאך המות אין כחו באגם יתר מן הבית ומ"מ מודה רבא שאם גנבה גנב מאגם ומתה כדרכה ברשותו שומר חייב שמשעת גנבה נאבדה לבעלים והרי בשעה שאבדה ממנו בפשיעה אבדה:

מעתה גדולי הפוסקים והמחברים פסקו כרבא מן הכלל המסור לנו שכל שנחלקו אביי ורבא הלכה כרבא חוץ משמועות ידועות כמו שכתבנו בפרק שני ואע"פ שהלכה רווחת תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כבר ביארנו שלא נאמר בכיוצא בזו וגדולי תלמידיהם נחלקו עמהם מצד קצת שמועות שנראה מהם שאף בכיוצא בזו אמרו שכל שתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כמו שנבאר ומתוך כך פוסקים כדברי אביי ואע"פ שהכלל בכל מחלקת שבין אביי לרבא שהלכה [כרבא] כבר רמזנו במקומות אחרים דוקא בדבר שאין מחלקתם תלויה או באחרים או בדבר שנחלקו בו אחרים אבל זו כבר תלויה בדין דבר שתחלתו בפשיעה וסופו באונס ומה שאמר כל אחד מהם אפילו למאן דאמר תחלתו בפשיעה וכו' תחבולות הם וחזוק לדבריהם אבל עיקר המחלקת אינו אלא בזו ומאחר שנתברר שתחלתו בפשיעה חייב ממילא נפסקו דברי אביי ולא בכחו אלא בכח פסק שבדין תחלתו בפשיעה:

ולמדנו מ"מ בדין תחלתו בפשיעה שכל שפשע ולא אירע בה שום אונס וסילק זה פשיעתו ושמר כדרך השומרין ונאנסה שפטור:

שמועות אלו שנראו לקצת רבנים כמתנגדות לדעת ראשון אלו הן בשוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה ומתה מחמת חום אמרו שהוא חייב כמו שיתבאר מפני שהחמה שולטת בבקעה ביותר וא"כ אף בזו היה לנו לומר שאויר האגם המיתה והרבה מתרצים אותה בכמה פנים ועיקר הדברים לדעתי מפני שזה מעביר בהדיא על דעתו של בעל הבית ומחמירין בה לגלגל עליו אף הדברים שאין מצויין:

יתבאר במסכתא זו ברועה שהניח עדרו ובא לעיר ובא ארי ודרס אין אומרים אלו היה שם היה מציל אלא אומדין אם היה יכול להציל חייב אם לאו פטור ונשאו ונתנו עליה מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי ותירץ לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי והקשה אי הכי אימא סיפא ואם לאו פטור אמאי תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא ונמצא מזו שאע"פ שלא בא האונס מחמת הפשיעה חייב שהרי אף אם היה שם היה האונס בא ותרצו רבים שלדעת אביי היא אמורה שסובר תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף בשלא היתה הפשיעה סבה לאונס ולדעתם בין שנכנס בשעה שדרך הרועים ליכנס בין בשעה שאין דרכם ליכנס ובא ארי ודרס אומדין אותו אם היה יכול להציל אף על ידי רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור וכן כתבוה גדולי הפוסקים והמחברים ועיקר הדברים שבזו של רועה הענין קרוב להיות האונס בא מצד הפשיעה שאע"פ שהארי מכיון שהוא בעדר טורף ואינו נמנע מפני רועה שמא אם ראהו בעוד שהיה בא היה מתירא מלבא או שמא היה הוא רואהו קודם שיבא והיה משתדל בהצלה אם לקדם ברועים ומקלות אם באי זו הצלה ושמא עלה בידו או שמא מכיון שנכנס בשעה שאין דרך האחרים ליכנס כבר סלק עצמו ממנהג שאר הרועים והיה לו לחדש שמירה ולהכניס עדרו עמו ועיקר הפשיעה כשהניחם אחריו אחר שחדש הנהגה משאר הרועים ואלו נכנסו עמו נצולו ונמצא האונס בא מחמת הפשיעה והילכך כל שנכנס שלא בשעה שאין דרכם ליכנס נתחייב לדעת זה אפילו לא היה יכול להציל ומשנתינו שאמרה אם אין יכול להציל פטור בשנכנס בשעה שדרכן בכך:

מה שהחלטנו הפסק בכאן שתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב יש שהקשו בה משמועות שבפרק שור שנגח שפסקנו בהם שפטור בענין כסוי הראוי לשוורים ולא לגמלים וכבר כתבנו שם כל הראוי לומר בה:

כבר ביארנו שכל שמתה הבהמה כדרכה הרי זה אונס העלה הרועה לראשי צוקין במקום שאין דרך להעלותן ונפלה אין זה אונס ואם מתה לשם אם יש לתלות הסבה בעליית ההר אין זה אונס ואם אין לתלות בה הרי זה אונס עלתה מאליה בראשי צוקין ונפלה אם היה הוא יכול לאחוז בה ולמנעה מליפול ולא עשה אין זה אונס ואם לא היה יכול לתקפה הרי זה אונס ואם היה הוא יכול למנעה שלא לעלות ולא מנעה אע"פ שתקפתו בנפילתה חייב שהרי תחלתו בפשיעה:

יש שואלין לדעת האמור כאן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם שואל היאך נתחייב במתה כדרכה והלא אף בבית המשאיל היה כן ומ"מ אין זה כלום שמ"מ כל שלא אחז בה מלאך המות ברשות שואל היא לכל צרכי מלאכתו ומעתה אף כשמתה הוא נתחייב בה שכבר קנאה ונתחייב כיוצא בה לבעלים:

ענין זה שביארנו בדין פשע בה ויצתה לאגם הן הן הדברים והוא הוא המחלקת בשהשומר עצמו הוליכה לאגם אלא שתפשו מחלקתם בדרך זה כדי לחדש מדבריהם דינין בענין תחלתו בפשיעה על הדרך שביארנו:

פשע בה ויצאת לאגם אביי משמיה דרבה אמר חייב וכו'. אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב דהא דאמרינן לקמן גבי צריפא דאורבני דפטור היינו משום דסופו באונס הוא דהא גבי לענין שנגנבו הוי שמירתו לענין אורבני כמו בקרקע אבל הכא כולה פשיעותא היא דהא הבלא דאגמא קטלה. ורבא משמיה דרבה אמר פטור וכו' אלא אפילו למאן דאמר חייב הכא פטור דהא דאמרינן התם חייב היינו משום דהאונס בא מחמת הפשיעה דאותבינהו בצריפא דאורבני שאלו שמרם בקרקע לא אירע להם אונס זה של גנבים אבל הכא דלא בא האונס מחמת הפשיעה דמלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם. ואביי אית ליה דמאן דסבר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אפילו אין האונס בא מחמת הפשיעה. ולא נהירא דלמאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היינו כשהאונס מחמת הפשיעה דאם לא כן תיקשי מכמה משניות דאית להו תחילתו כפשיעה וסופו באונס פטור משום דאין האונס בא מחמת הפשיעה לכך נראה דלאביי נמי אינו חייב אפילו כשתחלתו בפשיעה אלא כשהאונס בא מחמת הפשיעה. וקשה דהא במילתיה דאביי אמרינן לא מיבעיא למאן דאמר חייב בצריפא דאורבני דהכא חייב אלא אפילו למאן דאמר התם פטור הכא חייב משום דהבלא דאגמא קטלה דהוי האונס בא מחמת הפשיעה והיכא קאמר במילתיה דאביי לא מיבעיא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דהכא חייב כדמסיק דהבלא דאגמא קטלה והוי האונס בא מחמת הפשיעה דהאי טעמא דהבלא דאגמא קטלה דקאמר תלמודא קאי אכולה מילתא אלא דהמתין עד שסיים דבריו דקאמר תלמודא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב וכו' וקשה כיון דטעם טוב הוא דהבלא דאגמא קטלה אם כן מאי איריא יצאת לאגם אפילו הוליכה נמי ושמרה בטוב מזאבים חייב כיון דהבלא דאגמא קטלה חייב. ויש לומר האי סברא דהבלא דאגמא לא שכיח שתמות בשביל הבלא דאגמא ואם כן היכא דלא פשע שהרי הלך עמה לא אמרינן האי סברא דהבלא דאגמא קטלה כיון דלא שכיח שתמות בשביל הבלא דאגם. אבל יצאת ממילא לאגם מעיקרא פשע בה תלינן כל ריעותא דאיכא למיתלי דשמא הבלא דאגמא קטלה והוה ליה כולה פשיעותא ומשום הכי חייב. ואם תאמר אם כן לקמן גבי צריפא דאורבני כיון שפשע בה מתחלה שלא היה לו לשמור אלא בקרקע ניתלי כל ריעותא דאיכא למיתלי וחיישינן דאי לא הוה צריפא דאורבני לא גנבוה הגנבים והוי כולה בפשיעותא. ויש לומר דלא דמי דהתם גבי צריפא דאורבני לא פשע בה מתחלה כלל ושם האונס לא הוי מחמת הפשיעה דממאי הוי האונס מגנבי משום זה לא פשע כלל דלענין גנבי הוו נטירותא שפיר כמו בקרקע ומשום הכי פטור בה אבל הכא פשע בה מתחלה משם האונס שאירע וממאי הוי האונס מתה כדרכה ומתחלה פשע בה משום מתה דהיינו שם האונס שהרי אינה משתמרת באגם מפני הזאבים ואם כן תלינן כל ריעותא דאיכא למיתלי ואמרינן הבלא דאגמא קטלה והוי כולה פשיעותא. ואומר מורי ז"ל דיש ליתן טעם לדבר דלהכי חשבינן כולה פשיעותא משום דאיכא מאן דאמר כיון שפשע מתחלה לשם האונס דהיינו משום מתה דודאי אסיק אדעתיה שפיר דאינה משתמרת באגם מפני הזאבים ואפילו הכי לא עכבה מלכת שם אם כן פשע בה מתחלה משום האונס עצמו שיש לאחזוקי כל ריעותא שיש לתלות ונימא דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דהבלא דאגמא קטלה משום דהבל האגם קשה לה יותר מהבל בית ומדלא אסיק אדעתיה אם כן כולה פשיעותא תלינן. והשתא ניחא שפיר דמטעם זה דפרישית הוא מוסיף למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דמתחלה הוה קאמר לא מיבעיא למאן דאמר חייב דהכא חייב ואף על גב דלא הוה כולה בפשיעותא דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה דהבלא קטלה מכל מקום חייב משום דהבלא דאגמא קטלה והוי האונס מחמת הפשיעה כמו גבי צריפא דאורבני. אלא אפילו למאן דאמר פטור כשהאונס מחמת הפשיעה מכל מקום הכא חייב כדפרישנא. ולאו דוקא יצאת לאגם דהוא הדין יצאת מביתו והלכה לבית שבסוף העיר אין הכי נמי דחייב כיון שאינה משתמרת מזאבים אפילו מתה כדרכה דפשע בה מתחלה משום האונס ואם כן יש לנו לאחזוקי כל ריעותא שנוכל לומר דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דהבל בית זו קשה מהבל בית אחר וכולה פשיעותא היא. תלמיד הר"ף.
אבל בתוספות רבינו שמשון כתוב וזה לשונו: אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב דהבלא דאגמא קטלה אין לפרש דהוה ליה נמי סופו בפשיעה דהא משמע דוקא פשע בה ויצאת אבל הוציאה בעצמו לאגם ומתה היה פטור והוה אונס. אלא נראה דהכי פירושו דאביי סבר דהני לישני דפליגי גבי צריפא דאורבני בתחילתו בפשיעה וסופו באונס היה אונס שלא בא מחמת הפשיעה דצריפא דאורבני הוה נטירותא מעליא לענין גנבי כאלו שמרם בקרקע ולמאן דמחייב אפילו היכא דשייך למימר מה לי הכא מה לי התם. ולהכי קאמר דלא מיבעיא למאן דאמר חייב הכי נמי חייב אפילו נימא מלאך המות קטלה וכו' אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב דהבלא דאגמא קטלה והבל דאגם קרוב לה להמית יותר מהבל שבבית מכל מקום חשיב אונס ולא פשיעה אלא דהאי אונס בא מחמת פשיעה וכן משמע דלא יצטרך טעמא דהבלא דאגמא קטלה אלא למאן דפטר התם אבל למאן דמחייב אפילו מלאך המות קטלה הוא דמחייב.
ורבא סבר דצריפא דאורבני הוי נמי אונס הבא מחמת פשיעה שאלו שמרן בקרקע לא היו גנובין דאף על גב דצריפא דאורבני הויא נטירותא מעליא מכל מקום הרי כבר באו גנבים שם ואפילו מאן דמחייב התם הכא דאין אונס בזה כלל מחמת הפשיעה מודה דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם. ולעיל פריך אליבא דאביי לימא ליה משכיר לשוכר אין רצוני וכו' אף על גב דאביי לא קאמר אלא הבלא דאגמא שמזיק יותר מבבית אבל הבל של בית אחר הוי כצריפא דאורבני ופטור. היינו דוקא למאן דפטר אבל למען דמחייב חייב בכל ענין כדפרישנא ולהכי פריך לרבי יוחנן דטעמא משום דסבר תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וחייב בכל ענין אפילו היכא דשייך למימר מה לי הכא וכו'. אבל לרבא אפילו למאן דמחייב פוטר במלאך המות פריך לקמן ולישני ליה מה לי הכא מה לי התם. וכן משמע בלשון הקונטרס דפירש אלא ודאי למאן דמחייב מחייב במלאך המות כבשאר אונסין לא שני. אבל אין לפרש לאביי נמי היכא דאיכא למימר מה לי הכא פטור לכולי עלמא וצריפא דאורבני אונס בא מחמת פשיעה ומכל מקום קאמר אביי דמאן דפטר התם מודה הכא דחייב משום דהתם לא פשע תחלה לענין גנבי אלא לענין נורא אבל הכא מתחלה נמי פשע לענין היזק מיתה שיציאתה הוי פשיעה לענין זאבים ואונס מיתה בא לבסוף ולכך יש לחייב הכא אפילו למאן דפטר התם כי זה חילוק דחוק. ועוד דהשתא איצטריך טעמא דהבלא דאגמא קטלה אפילו למאן דמחייב והסוגיא מוכחת דלא איצטריך האי טעמא אלא למאן דפטר אבל למאן דמחייב משמע דבלאו האי טעמא חייב. וסוגיא דהשוכר את הפועלים נכון לפרש במקומה. ובההיא דהשוכר את הפועלים צריך ליישב פשט ההלכה בלאו הנך פירכי דמאי קאמר אין אומר אלו היה שם היה מציל כלום ויתחייב בכך אלא כל שאלו יכול להציל חייב היינו אלו היה שם היה מציל. אלא על כרחך הכי פירושו אין אומרים שיתחייב מספק משום ושמא אפשר שאלו היה שם היה מציל או מחמת שהיה נארע שמא שהיה מוליכו למרעה אחר או מחמת שהארי היה ירא לבא אם היה רואה אדם או שמא נס אירע לו וצלחה עליו רוח גבורה ונחייבנו על מה שפשע כשהניחם ובא לעיר ולא מציל אף על פי שהאומד דומה שאם היה שם לא היה יכול להציל אלא אומדין אותו אם היה יכול להציל אלו היה שם חייב ואם לאו פטור. והשתא אתי שפיר דכי עאל בעידנא דלא עיילי אינשי אין לו לפטור מטעם דמה לי הכא ומה לי התם כיון דשמא היה מציל ותחלתו היא בפשיעה. אבל עאל בעידנא דעיילי אינשי אף על פי שהיה רוצה אביי לחייב כשיכול להציל מכל מקום כשאין יכול להציל ניחא ליה דפטור משום דהוי תחלתו בכעין גנבה ואבדה וסופו באונס ופטור. ויש מפרשים כל שאין יכול להציל עכשו כשהוא בעיר אם ילך שם חייב ואם לאו פטור. ואין נראה כלל דהיכי קרי ליה תחלתו בפשיעה וסופו באונס כשעאל בעידנא דלא עיילי אינשי תחלתו וסופו פשיעה היא כיון שאם לא עאל היה יכול להציל ומחמת שעאל הוא דאינו יכול להציל אין לך פשיעה גדולה מזו כיון דעאל כי לא עיילי אינשי אף על פי שיש לדחות דזאב ודאי לא שכיח כל כך לא הוה ליה לאסוקי דעתיה כולי האי. ועוד מה סברא היא זו שיפטור רבה בעאל בעידנא דעיילי אינשי אפילו יכול לילך ולהציל אף כשהוא בעיר ואינו הולך ומציל. ועוד דאביי על כרחך היה רוצה לחייב עאל בעידנא דלא עיילי אינשי אפילו היכא דאין יכול להציל לבסוף כשידע דומיא דגם בעידנא דניימי אינשי שאינו יכול להציל בשעה שהוא ישן ואם כן כשהוא מקשה מן הברייתא לרבה דפטריה כי עאל בעידנא דעיילי אינשי אפילו היכא דאלו לא היה עאל היה יכול להציל לקשי איהו לנפשיה.
ועוד קשה דבפרק המקבל דמייתי הך ברייתא ופריך עלה נימא ליה אלו הוית שם הוה מקיים בי גם הארי ואת הדוב הכה עבדך אי מוקי לה ההוא מקשה בדשמע קול אריה ועאל כדמשני לה רבה במסקנא דפרק הפועלים היכי מצי אמר ליה דאי הוה תמן הוה מתרחיש ניסא כי האי הא קמן דלא צלחה עליו רוח גבורה כזו שהרי ברח מפחד הארי וכיון שלא אירע לו נס שלא להתפחד מקול הארי כל שכן שלא היה נארע לו נס לנצחו אם היה נלחם עמו. ועוד למה מקשה על הברייתא ממתניתין דפרק הפועלים היה יכול להקשות דקתני הארי והדוב הרי אלו אונסין ופטור אמאי פטור היה לו להתחייב אם לא נלחם עם הארי. אלא ודאי אותו מקשה לא מוקי לה כרבה בדשמע קל אריא ועאל דלית לן כרבה כדמוכח התם אלא כפשטה מוקי לה בדעאל כדעיילי אינשי. ואי הוי פירוש דאם אין יכול להציל חייב אם אין יכול להציל ממקום שהוא שם שהוא רחוק ואלא היה יכול למהר להיות שם קודם דריסת הארי אם כן היכי שייך למימר אי הוית התם הוה מקיים ביך והלא לא היה שהות ופנאי להיות לשם. אלא על כרחך הכי פירושו אין אומרים אלו היה שם שמא נארע כך שהיה מציל מחמת שהיה מוליך עדרו למקום אחר או הארי שמא היה ירא לבא ויתחייב בכעין גנבה ואבדה אף על פי שהאומר דומה שלא היה יכול להציל אלא כל שאלו בודאי היה יכול להציל אם היה שם חייב ואם לאו פטור. תוספות שאנ"ץ.

ובפרק הכונס קאמר גבי נפרצה בלילה הניחא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור וכו'. והשתא קשה דהתם לא בא האונס מחמת הפשיעה דאפילו בכותל בריא היתה יכולה לחתר. ויש לומר כדפירש הקונטרס והוא שחתרה והפילה את הכותל דהשתא האונס בא מחמת הפשיעה. ובההוא פרקא גבי טנפה פירות במי לידה ובפרק כיצד הרגל גבי כלב וגדי שקפצו דקאמר הניחא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור וכל הנך סוגיי אתו כרבא דבכולם האונס בא מחמת הפשיעה ולאביי לכולי עלמא חייב. עד כאן.

וזה לשון הריטב"א: מאי טעמא אוירא דאגמא קטלה. לכאורה היה נראה דלא איצטריך אביי לומר טעמא דאוירא דאגם קטלה אלא למאן דאמר התם גבי צריפא דאורבני פטור אבל למאן דאמר התם חייב היינו לפי שבא האונס מחמת הפשיעה וכו' לכך יש לומר דהא דאמרינן מאי טעמא אוירא דאגם קטלה אכולה מילתא קאי בין למאן ואמר התם חייב בין למאן ואמר התם פטור. וכן יש לך לפרש לקמן בטעמא של רבא דוק ותשכח.
והקשו בתוספות כיון דסבירא ליה לאביי דאוירא דאגם קטלה מאי איריא מפני שפשע בה ויצאה מאליה אפילו הוליכה הוא והקיפה חומה של ברזל נמי. ותירצו דהבלא דאגם לא שכיח דקטיל לחיובי עליה אלא היכא דפשע לגבי מילי אחריני תלינן בה כל מידי ודוקא כי הא דהכא דהפשיעה הראשונה היתה פשיעה גמורה כיון שלא נעל בפניה כראוי ופשע בה לגבי גנבים וזאבים וכל דבר מה שאין כן בצריפא דאורבני דאפילו מאי דפשע לגבי נורא לא היתה פשיעה גמורה דכמה זמנין דמצנעי בעלים התם ולא מיתלי ביה נורא ויש לומר דמשום כחו דרבה נקט פשע בה. עד כאן.

וזה לשון הרא"ש: דאמרינן הבלא דאגמא קטלה. פירש רש"י ואיכא למימר בפשיעה מתה דאם היתה בביתו לא היתה מתה ויציאתה לאגם היה פשיעת מיתתה דשמא הבל המצוי באגם קטלה. להכי אפקה רש"י בלשון שמא משום דלא חשיב ליה פושע גמור לענין הבל של אגם דאם כן אמאי נקט פשע בה ויצאה לאגם וכו' אפילו הוליכה בעצמו נמי. אלא פושע גמור לא הוי אלא מתוך שפשע תחלה לענין זאבים וגנבים חייב בשמתה כדרכה אפילו למאן דאמר תחלתו בפשיעה וכו' פטור שגם לענין מתה יש פשיעה קצת וכו'. ותימה הא דפריך אביי לרבא לימא ליה מלאך המות קטלה וכו' תיקשי ליה אביי לנפשיה בשלמא הכא חייב משום דריבוי הבל מצוי באגם יותר מבבית אבל התם מה הבל יש בבית השואל יותר מבית השוכר. ויש לומר דהא איצטריך ליה לאביי טעמא דהבלא דאגמא קטלה והיינו למאן דאית ליה תחלתו בפשיעה וכו' פטור אבל למאן דאמר חייב מחייב בלאו טעמא דהבלא דאגמא קטלה. ורבי יוחנן דמחייב משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היינו טעמא משום דהוי תחלתו בפשיעה וכו' וכן פירש רש"י לקמן דרבי יוחנן סבירא ליה תחלתו בפשיעה וכו' חייב משום הכי ניחא ליה לאביי אבל לרבא קשיא דהיכא דאיכא למימר מה לי הכא מה לי התם פטר ליה לכולי עלמא ואין לחוש במה שלא הביא דברי רבי יוחנן לקמן בסוף פירקין גבי עובדא וצריפא דאורבני משום דלאביי ומפרש טעמא דרבי יוחנן משום דאין רצוני שיהא פקדוני וכו' הוי טעמא דרבי יוחנן משום תחלתו בפשיעה אבל לרבא דמפרש טעמא משום דלא מהימן ליה בשבועה לא הוי תחלתו בפשיעה שהרי מסרו לבן דעת אלא שאינו רוצה להאמין את השני בשבועה ואי משתבע ראשון מפטר. עד כאן.
וזה לשון הרשב"א: הא דאמר אביי דהבלא דאגם קטלה לאו למימרא דשומר לא מצי לאוקמה לבהמה באגם ומשום הכי חשבינן ליה עכשו לפשיעה דאלו כן לרבא נמי חייב דתחלתו וסופו בפשיעה היא כיון שלא היה לו רשות להוליכה שם. וגדולה מזו אמרו בפרק האומנין להוליכה בהר והוליכה בבקעה וכו' ומתה חייב דכל דהוליכה במקום שהבעלים מקפידים להוליכה שם אף על פי שמן הסתם היה רשאי להוליכה שם חייב וכל שכן כאן שאינו רשאי מן הסתם משום דסתמיה מזיק. ואביי נמי אפילו כי הדרא מאגם ומתה בבית שומר לא הוה פטור דמכל מקום הבלא דאגם אזקה ומחמת הבלא דאגמא דעייל ליה באופיא מתה לה בבית שומר. ועוד דהא אקשינן ליה לאביי מהעלה לראשי צוקין אמאי לימא אוירא דהר קטלה ובודאי רשאי הוא השומר לרעותה בין בהר בין בבקעה ולא חשבינן ליה פושע. אלא דהכא הכי קאמר אי לאו דפשע בה השתא מיהא לא הוה קיימא באגם ודילמא השתא הוא דאזקה הבלא דאגמא וקטלה ומוכחא מילתא דאגמא קטלה כיון דמתה לה באגם ממש אבל כי הדרא לבי שומר הזיקא דאגמא לא איבריר ופטור. כן נראה לי. עד כאן.

וזה לשון שיטה: הכא חייב מאי טעמא הבלא דאגמא קטלה. פירוש נפל תורא חדיד סכינא כיון שפשע תלינן עליו בכל מידי להחמיר עליו ואף על גב דלא ברי הזיקא דהבלא ולא הוציאה הוא מעצמו אפילו שלא למרעה שמן וטוב כיון שלא פשע כנגד גנבים וחיות כיון שהוא יושב ומשמר אפשר דאפילו מתה כדרכה פטור ולא תלינן בהבלא. ולא מיקרי פשיעא ברורה לגבי הבלא כיון דלא בריר היזק הבלא אלא מתוך פשיעת היציאה תלינן בכל מידי וכעין תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא. אלא שכשברור לנו שסופו באונס גמור הרי יצא מן הפשיעה בודאי ופטור. וכשהוא מסופק אם סופו באונס מוקמינן ליה אחזקתיה דפשיעת היציאה ולא מיפטרינהו מספק. אבל כשלא פשע מתחלה בודאי לא נתחייב משום ספק פשיעה. זה נראה לי ופירוש זה לכל שינוי אויר יש לומר כך ואם לא נודע היזקו. והיינו דלא פליגי רבא ואביי במציאות ממש בלא טעם. והיינו דקאמר ומודה אביי דאי אהדרה למרה פירוש לאו דוקא למרה אלא הוא הדין לביתו של שומר ולא אמרינן מהיזק הבלא שהביאה עמה מתה שכשמתה כבר נסתלק מן הפשיעה הודאית ומן הספק לא נתחייבו ולא מטעם היזק שאינו ניכר נגעו בה וכשהחזירה למרה דוקא. כן נראה לי. והיינו דאקשינן לקמן מראשי צוקין דמטעם פשיעת נפילה תליא באובצנא ובאוירא דהר וכשהעלה הוא בעצמו למרעה שמן וטוב ולא פשע בעליה לצנין נפילה שהרי הוא יושב עמה ומשמרה הילכך אפילו מתה לא תליא באובצנא ובאוירא דהר דמספק לא נחייבנו כיון שאין שם פשיעה ודאית קודמת ואפשר דאי לאו למרעה שמן וטוב הויא פשיעא לנפילה אפילו הוא עולה עמה דנפלה ולאו אדעתיה או שתתקפנו ולא יוכל לעכבה שכיח והיינו דקאמר שהעלה למרעה שמן וטוב והיינו דפירוש רש"י שכן דרך הרועים.

רבא אמר פטור מלאך המות מה לי הכא וכו'. סבירא ליה לרבא שאין האויר מזיק אלא לענין חליי הגוף אבל לענין מיתה לא מעלה ולא מוריד. אי נמי דרך הבהמות לרעות באגם ואין אוירו רע להם. הראב"ד ז"ל.

מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא מה לי התם. ושואל דחייב במתה כדרכה משום דכיון דכל הבאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאלו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דאמר ליה לאו לאוקמה בכילתא שאלתיה. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: אני תמה לדעת רבא שואל דחייב רחמנא במתה כדרכה אמאי לימא ליה שואל מלאך המות מה לי הכא מה לי התם בבית משאיל. ואיכא למימר משום דאמר ליה משאיל לשואל אי נמי שבקת מלאך המות בביתך הוה קיימא ולדידך הוה משעבדא כל ימי שאלתה הילכך כי מתה לדידך מתה וכי קיימא לדידך קיימא. והא דאקשי ליה אביי לרבא לעיל לדידך דאמרת מלאך המות וכו' הא דאתוביה רבי אבא בר ממל וכו' לימא ליה וכו'. התם לאו למפטריה לשואל אלא למפטריה לשוכר. מבעלים הוא דאמרה דלא נימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כלומר לימא ליה שוכר לבעלים מאי איכפת לך לענין מיתה אם היה פקדונך ביד אחר ומלאך המות מה לי בביתו דשואל ומה לי בביתי ואני השומר שלך ואם מתה בביתי הייתי פטור ממך ואין פגיעתו רעה לך לענין מיתה יותר מפגיעתי. כך היתה הקושיא שהקשה לו אביי לרבא. עד כאן.

אמר ליה אביי לדידך דאמרת מלאך המות קטלה מה לי הכא וכו'. הא דאותביה רבי אבא איכא דקשיא ליה דהא אביי נמי מודה דאמרינן מלאך המות קטלה מה לי הכא וכו' כל היכא דליכא הבלא דאגם דניתלי ביה והכא במתניתין מאי הבלא איכא בבית שואל. ויש מתרצים דלאביי כיון דפשע בתחלה תולין אף בזו דדילמא היה בבית שואל הבל מרובה יותר מביתו של שוכר כי יש בית שהבל שלו מרובה משל בית אחר. וזה אינו כלום דמי לא עסקינן במתניתין אפילו כשהיה ביתו של שוכר צר וביתו של שואל רחב או שמתה בשדה דאיכא אוירא וליכא הבלא. אבל הנכון בעיני דמשום הכי לא קשיא לאביי משום דאיהו סבירא ליה טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני וכו' דחשיב פשיעותא לחייבו עליה וכיון שכן מיד שהשאילה נתחייב בה ובההיא דאמרינן לעיל דאי גנבה גנב והדר מתה חייב דהא אי נמי שבקה מלאך המות בי גנב הוה קיימא אבל לרבא דלית ליה טעמא דאין רצוני וכו' כדאיתא לעיל בהדיא ליכא למימר הכי ואם כן נימא מלאך המות קטלה וכו' הריטב"א ז"ל.

וזה לשון תוספות חיצוניות ותלמידי הר"פ: אמר ליה אביי לרבא ליידך דאמרת מלאך המות מה לי הכא מה לי התם הא דאותביה רבי אבא וכו'. בשלמא לדידי דאמינא למאן דאמר תחילתו בפשיעה וסופו באונס תייב היינו נמי כשאין האונס בא מחמת הפשיעה דמשמע ליה דהיינו טעמא משום דאמרינן אין רצוני וכו' גם לרבא ואם כן פשע בה ואם כן ליכא לשנויי הכי. אבל לדידך דסברת דמאן דאמר חייב היינו דוקא כשהאונס בא מחמת הפשיעה כדפירש לעיל אלא הכי פירושו בשלמא לדידי ניחא דאמינא דאפילו למאן דאמר פטור הכא חייב ביצאת לאגם לפי שתלינן כל ריעותא דאיכא למיתלי כיון דפשע בה מתחלה ואם כן ניחא הא דשני כשנתנו הבעלים רשות דאי לאו הכי חייב כיון שפשע בה מתחלה משום האונס עצמו דהא אין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר ואם כן אסיק אדעתיה שפיר שאינה משתמרת בבית השואל דשמא יפשע ואפילו הכי השאילה לו ואם כן פשע בה מתחלה משום האונס עצמו ויש לתלות כל ריעותא שנוכל לתלות ולומר דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דהבלא דההוא בית קשה טפי מהבל בית שלו ואם כן כולה פשיעותא היא. אלא לדירך קשה דלית לך האי סברא. עד כאן.

וזה לשון הרשב"א: אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת וכו'. הא דאותביה רבי אבא בר ממל לרבי אמי וכו' כלומר דהא שומר שפשע בבהמה ויצאת לאגם הרי הוא כשומר שפשע ומסר לשומר אחר וכיון שפשע בה קמה לה ברשותיה דשומר ואפילו לאונסין דכל שתחלתו בפשיעה אף על פי שסופו באונס חייב ואי הכי הא סברת דלאונסי מיתה לא קמה לה ברשותיה בשומר שמסר לשומר נמי אף על גב דתשבינן ליה פושע למיקם ברשותיה אפילו לאונסין באונסי מיתה מיהו הוה ליה למימר דלא קמה ברשותיה אלא מדלא משני הכי שמע מינה לא שניא ליה המיתה משאר אונסין. ופריק רבא לדידכו דאמריתו וכו' פירשו רש"י והראב"ד ז"ל לדלדכו איכא לאותובי ובודאי רבי אבא דאותבא ורבי אמי דפרקה כוותך סבירי להו אבל לדידי ליכא לאותובה ולא סבירא לי לא בתיובתיה ולא בפירוקיה. ואינו מחוור בעיני כלל דאם כן למה ליה לרבא לאורוכי כולי האי לימא ליה אין ודאי כוותך סבירא ליה ואנא לאסבירא לי כוותייהו. ועוד דאביי מדידהו קא מייתי ראיה ואכתי ראייתו במקומה עומדת. ועל כן נראה לי דרבא דיחויי קא דחי ליה לאביי דמהא לא תשמע וסבירא לי בהא כוותיה אלא דלאו דסבירא להו כטעמא דשומר שמסר לשומר על כרחך איצטריכו לאקשויי ולפרוקי הכין דלא דמי פשיעה דשומר שמסר לשומר לפשיעה זו. דאלו למאי דסבירא ליה דטעמא דהתם משום שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר פושע גמור הוא ומדאפקא מרשותיה ומסרה לשומר אחר הוה ליה כגזלן או כגנב וקמה לה בהמה ברשותיה לגמרי ואפילו לאונסי מיתה ולמאן דאית ליה ההוא טעמא על כרחך ליכא לשנויי אלא כדשני רבי אמי בשנתנו לו בעלים רשות הא לאו הכי בהמה דידיה הוא דקטל מלאך המות ולא בהמת מפקיר וכדרך שחייבה תורה בשואל משום דאוקמה ברשותיה ומשום הכי לא שני ליה הכי רבי אמי אבל פשע בה ויצאת לאגם פשיעה בשמירה היא ולאו דידיה היא למיקם ברשותיה לכולהו אונסין אלא לאונסין שבאו מחמת אותה פשיעה אבל לא לאונס מיתה דמה לי הכא ומה לי התם ובהא אפשר דכוותיה סבירא ליה ואלו בההיא הוה סבירא ליה כטעמא דידי דאמינא את מהימנת לי בשבועה וכו' לא הוו מותבי מינה כלל ורבי אמי נמי אפשר דאפילו בההיא כרבא סבירא ליה אלא דבעי לפרוקה אליבא דמקשה דהוה סבירא ליה משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הרמב"ן ז"ל: לדידכו דמתניתו יש לפרש דהכי קאמר כיון דסבריתו דאין רצוני פשיעה היא הוה ליה דומיא דגנב וגולן כל זמן שברשותו אף על פי שמתה חייב דאי נמי שבקה מלאך המות במשנה הוה קיימא ולא מיבעיא למאן דאמר כל המשנה מדעתו של בעל הבית נקרא גזלן דמכיון דשינה השוכר נתחייב באונסין אלא אפילו למאן דאמר לא נקרא גזלן הני מילי במשנה ברשותו אבל במפקיד אצל אחר משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות ראשון והרי היא אבודה אצלו. והמפרשים אמרו לשון אחר כפשוטו לומר אתון מתניתו לה אבל לדידי לא היו דברים מעולם שהרי טעות אחר טעה השונה אותה כך. עד כאן.
והריטב"א ז"ל כתב וזה לשונו: יפה פירש רש"י ז"ל דהכי קאמר דמאי דאותיב רבי אבא בר ממל לא הוה תיובתיה אלא לדידכו דסבירא לכו טעמא דאין רצוני ומאי דניחא ללה לרבי אמי שני ליה. אבל לדידי לא סבירא ליה לא אתקפתא ולא שינוייא דשני ליה דהא לדידי לית לי טעמא דאין רצוני וכו' וטעמא דידי משום דלא מהימן לי בשבועה ולפום ההוא טעמא ליכא לאותוביה כלל ממתניתין שהרי השוכר עצמו נשבע לו כדתנן ישבע השוכר שמתה כדרכה. עד כאן.

אי הכי אימא רישא עלתה לראשי צוקין וכו'. בשלמא אי איירי בשאינו יכול לתוקפה כשהיא בראש ההר נימא דעל העליה לאו פושע הוא דנשמטה ממנו ועלתה והוא לא היה יכול ליזהר מזה ועל הנפילה נמי לאו פושע הוא שאינו יכול לתוקפה אבל רישא דהעלה אותה בידים פשע בה בהעלאה. אבל השתא דאמרת שיכול לתוקפה כשהיתה בראש ההר נהי דלא פשע בהעלאה שנשמטה ממנו ועלתה מכל מקום כשבאת לראש ההר היה לו לתקפה. ולא מסתבר למימר שנפלה קודם שהיה יכול לתקפה ולרוץ אחריה שאינה נופלת כל כך במהרה אלא כשהיא הולכת ורועה והיא נוטה אחר העשבים למקום מדרון אז היא נופלת והיה לו לתוקפה. ומשני בשתקפתו ועלתה וירדה לשון עלתה משמע שאין ידו תקיפה עליה לא בעליה ולא בירידה. כן נראה לי. הרא"ש.

וזה לשון הראב"ד: אי הכי נפלה נמי יהא פטור שהנפילה כמו כן אונס הוא. אי אמרת בשלמא שהעליה הואי פשיעה גם הנפילה משם פשיעה היא אלא אי אמרת כי העליה ברשות הנפילה משם אונס הוא ומה היה לו לעשות כי אין משם שמירה אלא שלא תעלה וכיון שעלייתה ברשות אין שם עוד שמירה. ושני ליה אף על פי שעלייתה ברשות יש שם עוד שמירה שהיה לו לתוקפה שלא תפול. אי הכי כשעלתה מאליה נמי דהא חייב בנפילתה שהיה לו לתוקפה אי אמרת בשלמא דלא אמרינן היה לו לתוקפה וכי יאחזנה בזנבה תלך ומשום הכי רישא חייב בנפילתה דאיהו פשע בעלייתה ומשעלתה אין לה עוד שמירה וסיפא שעלתה מאליה פטור דלא אמרינן שיאחזנה בזנבה שלא תעלה. אלא השתא דאמרת דאמרינן שהיה לו לתוקפה אם כן סיפא נמי כשעלתה מאליה ונפלה אף על פי שעלייתה אינה פשיעה שהוא מרעה שמן וטוב מכל מקום נפילתה הויא פשיעה. ושני שתקפתו ועלתה שתקפתו וירדה ודרך ירידתה נפלה. והא דאמרינן שתקפתו ועלתה לא הוה צריך שהרי מרעה שמן וטוב הוא וברשות הניחה לעלות ועוד בהעלה עצמו היה יכול לחלק בין שתקפתו ללא תקפתו וכן בעלתה מאליה. ויש לומר הכי נמי קאמר דכי עלתה מאליה על כרחו ונפלה פטור דכיון שתקפתו בעלייתה אין מחייבין אותו לעלות אחריה ולתקפה שלא תפול שהרי מקום סכנה הוא וכיון שהרגיש שהיא יכולה לתקפו מתיירא שלא הפילנו וכמי שתקפתו בנפילתה הוא. אבל רישא שהעלה אותה שם מדעתו בודאי היה לו לעמוד עמה שם עד שתאכל ויורידנה בנחת שהרי מסתמא האדם חזק מן הבהמה ויכול להתחכם לה שלא תפול. עד כאן.
לכאורה היה נראה דלא מיתוקמא מתניתין בתקפתו אלא דוקא לאביי אבל לרבא דקיימא לן כוותיה כולה מתניתין לפשטה וכן כתב הראב"ד.

והרי"ף כתב במקומה בפרק השוכר דמתניתין דוקא בשתקפתו ועלתה וכו'. כדאוקימנא לה הכא והראב"ד תפס עליו שם. ומסתברא לי כדברי הרי"ף דלכולי עלמא אין השומר פטור אלא בשתקפתו דלהכי יהבו ליה אגרא כי היכי דלינטר נטירותא מעלייתא וכדאמרינן התם בפרק השוכר בעובדא דאבא סבולא וכעובדא דההוא רעיא דהוה מעבר חיותא אגודא דנהר פפא והכא נמי כל שלא תקפתו פושע הוא והכא הכי פירושו אי הכי אימא רישא כלומר אי אמרת בשלמא כשאין שם מרעה שמן וטוב וכשהניחה לעלות שם הויא פשיעה ואפילו הכי כשמתה הרי זה אונס ופטור דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם כולה מתניתין מיתוקמא שפיר בחד גוונא והכי קאמר עלתה לראשי צוקין כלומר שעלתה על כרחו וכגון שתקפתו ועלתה ותקפתו וירדה הרי זה אונס אבל העלה כלומר שהניחה לעלות דהוה ליה כהעלה הוא דכיון שאין שם מרעה לא היה לו להניחה לעלות והיה לו לתוקפה אין זה אונס אבל לדידך דאמרת שיש שם מרעה שמן וטוב אם כן העלה דקתני שהעלה הוא ממש מרצונו לרעות שם ועלתה לראשי צוקין היינו שהניחה לעלות ואם כן אמאי פטור היה לו לתקפה. ופריק לדידי נמי רישא בשתקפתו מתוקמא. ונמצא לפי פירוש זה דלכולי עלמא לא מתוקמא מתניתין אלא בשתקפתו כדברי הרב. כן נראה לי. הרשב"א.
וזה לשון הריטב"א: מתיב רמי בר חמא העלה לראשי צוקין ונפלה אין זה אונס פירוש דהא פשיעה היא שדרכה ליפול. הא מתה כדרכה בראש הצוק הרי זה אונס ופטור ואמאי לימא אוירא דהר קטלה פירוש דהא אף על גב דאוירא דהר לא שכיח דקטיל מכל מקום כיון שפשע בתחלתו פשיעה גמורה ניתלי בו כל ריעותא דאפשר ונימא דאוירא דהר קטלה כיון דזימנין דקטיל. ופרקינן דהכא במאי עסקינן שהעלה למרעה שמן וטוב פירוש שדרך הרועים להעלות שם הבהמה. ופרכינן אי הכי נפלה נמי פירוש בשלמא לדידי בשלא היה שם מרעה וכיון שכן כשנפלה חייב ומתה פטור דאמרינן מלאך המות קטלה אבל לדידך דאמרת שהיה שם מרעה שמן וטוב שדרך הרועים להעלותם שם אפילו נפלה נמי ליפטר שהרי עשה כדרך השומרים ופרקינן דאפילו הכי הוה ליה לתקפה ולא תקפה פירוש ואף על גב שלא פשע מתחלה כשהעלה כדי לחייבו כשמתה וניתלי באוירא או באובצנא מכל מקום הרי פשע בשעת נפילה בשלא תקפה.

ופרכינן אי הכי אימא רישא עלתה לראשי הצוקין ונפלה הרי זה אונס ואמאי אימא איבעי ליה למתקפה. יש שפירשו בשלמא לדידי ליכא למימר איבעי ליה למתקפה שאין דרך לעשות כן אבל לדידך דסבירא לך דטענת היה לו לתקפה טענה היא רישא נמי הכי. ופרקינן שתקפתו ועלתה בעל כרחו שלא היה יכול לתקפה. ולפום האי פירושא דוקא לאביי הוא דבעי הכי אבל למאן דסבירא ליה כרבא אפילו לא תקפתו ועלתה פטור ולא אמרינן הוה ליה לתקפה. ואין זה דעת הרי"ף שפסק כרבא ואוקמא להא מתניתין בדוכתה בשתקפתו ועלתה דאלמא אפילו לרבא בעי האי טעמא. לכך יש לומר דלכולי עלמא יש לנו לומר הוה ליה לתטפה כל היכא דאפשר ליה והכא הכי פירושו בשלמא לדידי כולה רישא וסיפא בשלא היה שם מרעה שמן וטוב וכולה נמי בהר משופע או בבהמה חזקה שאי אפשר לו לתקפה וטעמא דסיפא כדאמינא לעיל ונפלה חייב לפי שפשע כשהעלה שם כיון שלא היה שם מרעה וכולה פשיעה הוא מתחלה ועד סוף ומתה פטור דהוה ליה תחילתו בפשיעה וסופו באונס ולא בא האונס מחמת הפשיעה דאמרינן מלאך המות קטלה ורישא כשעלתה על כרחו מאליה פטור לפי שלא היה יכול לתקפה וכשתקפתו ועלתה לה. אבל לדידך דאמרת ומיירי בענין שיכול לתקפה ולא תקפה רישא נמי בהכי מיירי ואמאי פטור. ופריק דלדידיה רישא בשלא היה יכול לתקפה אין זה דוחק שהלשון מוכיח כן דברישא שעלתה מאליה משמע שלא היה יכול לתקפה אבל סיפא שהעלה הוא משמע שהיה בידו לתקפה וכן פירשו בתוספות. עד כאן.

ומורנו הרב נר"ו כתב בתשובה סימן אלף רל"ג וזה לשונו: מתיב רמי בר חמא העלה לראשי צוקין וכו'. פירוש המקשה סלקא דעתיה דכל בהמה לא מצי רועה למתקפה שלא תעלה ולא תפול ומשום הכי הוה ניחא ליה רישא וסיפא רישא דעלתה מאליה ונפלה הרי זה אונס ופטור דאנוס הוא בין בעלייה בין בנפילה וסיפא דהעלה לראשי צוקין הוי תחלתו בפשיעה ואף על גב דסופו באונס הוי אונס דאתי מחמת הפשיעה דאם לא העלה לא היתה נופלת. ומותיב מינה לאביי הא מתה כדרכה הרי זה אונס ופטור ודייק הכי מדקתני אין זה אונס וחייב הא מתה הוי אונס ופטור ובשלמא לרבא לא הוי אונס מחמת פשיעה דמלאך המות קטלה מה לי התם וכו' אלא לאביי אימא ליה אוירא דהר קטלה וכי תימא דאויר דהר נח טפי מכל מקום איכא למימר אובצנא דהר קטלה. ומשני שהעלה למרעה שמן וטוב דאף על גב דאיכא מרעה למטה כיון דשל הר שמן וטוב יותר ליכא פשיעותא כלל. אי הכי נפלה נמי בשלמא לרבא דאיכא פשיעה בתחלה משום הכי אם נפלה חייב דהוי אונס מחמת פשיעה אלא לאביי דאמר דליכא פשיעה כלל אמאי חייב אי בעלייה ליכא פשיעותא ואי משום נפילה קא סלקא דעתיה דמקשה דלא מצי למתקפה כלל. ודמי מי סברת דלא מצי למתקפה מצי למתקפה וכיון דלא תקפה פושע הוא אצל הנפילה אבל אצל המיתה אנוס הוא שהרי למרעה שמן וטוב העלה. אי הכי אימא רישא בשלמא אי לא מצי לתקפה כדקא סלקא דעתך היינו דסיפא פטור דאנוס הוא אלא השתא ואמרת דמצי למתקפה פושע הוא ואמאי פטור. ומשני לא צריכא שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה כלומר סיפא איירי בסתם בהמות דמצי מתקפינהו ורישא איירי בבהמה חזקה שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה שהוא אנוס מתחלה ועד סוף והיינו דברישא נקט עלתה ובסיפא העלה לאשמועינן דבסיפא איירי בסתם בהמה חלושה שאם לא העלה לא היתה עולה בעל כרחו והיינו דהוצרך לתרץ דהעלה למרעה שמן וטוב דנהי דלא הוי פשיעה לגבי נפילה שהרי יכול לשמרה מנפילה מכל מקום הוי פשיעה לגבי מיתה דאנן לאביי מתרצינן הכא דאמר הבלא דאגמא קטלה הכא נמי אוירא דהר קטלא ומלישנא דמתניתין משמע דאם מהה פטור ואף על גב דלא הוי פשיעה לגבי נפילה הוי פשיעה לגבי מיתה ומשום הכי איצטריך לתרוצי דהעלה למרעה שמן וטוב דליכא פשיעה כלל ומשום הכי אם מתה פטור ואם נפלה חייב דהוי ליה למתקפה ובהכי סלקא סוגיין שפיר. ודוק ותשכח. ולא פירשו התוספות כן ולפי שיטתם צריכים לומר דאפילו העלה לראשי צוקין כיון שהיה יכול לתקפה שלא תפול לא הויא פשיעה אף על גב ואפשר דקטיל לה אתרא או אובצנא דהר. וכן כתבו ז"ל שאם הוציאה הוא בידו לאגם ומתה שם פטור ומתחלה דהוה סלקא דעתין דלא מצי למתקפה שלא תפול הוצרך להעמידה כגון שהעלה למרעה שמן וטוב דאי לאו הכי הוי פשיעה אבל השתא דאסיקנא דיכול לתקפה שלא תפול לאו פושע הוא ואמאי צריך להעמידה שהעלה למרעה שמן וטוב ודוק. עד כאן.

שתקפה ועלתה וכו'. פירוש ולהכי נקיט עלתה דאי העלה כיון שהיא חזקה כל כך שתקפתו וירדה הוה ליה לאסוקי אדעתיה והויא פשיעה מעיקרא לענין נפילה והיה לו לשומרה ולתוקפה שלא תעלה דבקל יכול לעכבה מן העלייה יותר מן הירידה ואם לא תקפה הוי פושע משעת עלייה. ומאי שהיה לו לתוקפה וכו' פירוש למנעה אפילו מן העלייה ואפשר דאפילו לענין מיתה מחייב וכדפירש רש"י. עד כאן משיטה.

ולענין פסק הלכה כתב הרמב"ן וזה לשונו: פסק רבינו הגדול כרבא דקיימא לן כוותיה לגבי דאביי בר מיע"ל קג"ם. וקשיא ליה הא דאמרינן בפרק הפועלים לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי וכו' ופריק ההיא סוגיא אביי גופיה הוא דקאמר לה וכו' וה"ר יצחק אלברגלוני הקשה על זה והא רבא משמיה דרבה קאמר והתם אביי לרבה גופיה אמרה וכיון דלא אהדר ליה רבה דכהאי גוונא לא מיקרי תחלתו בפשיעה וכו' דליחייב שמע מינה דרבה כאביי אמרה ולא כרבא ואין זו קושיא דההיא סוגיא אביי הוא דאמר הכי אמר רבה והכי אהדרי ליה ורבא אמר לך לא היו דברים מעולם וכדקאמר ליה נמי בשמעתיה דלא שמע מיניה חייב אלא פטור ומצינו הרבה בתלמוד כיוצא בה ומסקינן לא היו דברים מעולם ולא איתמר כלל. ועוד דאפשר דאמרה רבה והדר ביה ורבא היה בחזרה ולא אביי ומכל מקום ליכא למפסק כאביי במקום רבא אלא ביע"ל קג"ם כדברי רבינו ז"ל. עד כאן.

והראב"ד ז"ל תירץ דהתם נמי האונס בא מחמת הפשיעה וכו'. ככתוב בנמוקי יוסף. אי נמי יש לומר דהאונס בא מחמת הפשיעה ואף על גב דאלו היה שם לא היה יכול להציל אולי לא היה צריך להציל אלו היה שם שלא כל החיות ולא בכל הזמנים נכנסים למקום שמרגישים שם בני אדם אשר מוראם עליהם בטבע וכמה פעמים ראינו זה. הר"ש דיוידש. ועיין בפרק הפועלים לקמן בדיבור המתחיל: אמר ליה אביי אלא מעתה גנא פורתא וכו' בלשון הראב"ד.

בפרש"י בד"ה ושני ליה כו' ומדלא שני ליה הכי שמעינן למ"ד תחלתו בפשיעה כו' חייב ל"ש כו' עכ"ל לאביי ודאי אפילו למ"ד פטור לא שנא אונס מלאך המות משאר אונסין כדקאמר לעיל אלא דליכא לאוכחי מדלא שני ליה אלא למ"ד חייב דאפשר דרבי אמי ס"ל כמ"ד חייב ודו"ק:

תוס' בד"ה א"ה עלתה כו' חייב משום העלאה כו' בע"כ שתקפתו וירדה ורישא כו' הנפילה היתה בתקפתו כו' עכ"ל ולא ניחא להו למימר לרבא דבין ברישא ובין בסיפא איירי בהיה יכול לתוקפה ולא תקפה ולא הוי פשיעה בנפילה ובסיפא דהעלה חייב ומשום שפשע בהעלאה אבל לאביי דקאמר שהעלה למרעה טוב ושמן ואינו חייב אלא אנפילה שהיה יכול לתוקפה כו' א"כ בעלתה נמי כו' דמסתבר להו מסברא דהיה יכול לתוקפה ולא תקפה ודאי דהוה פשיעה לגבי נפילה וק"ל:

ד"ה שהעלה וכו' דהשתא כו'. משמע דמתרץ דהעלה במרעה טוב ושמן ולכך שייך לומר הבלא דהר קטלה והוקשה לתוס' והא אפילו במרעה טוב ושמן נמי שייך לומר הבלא דאגמא קטלה כדמשמע לעיל בד"ה אין רצוני וכו' ומאי משני ותירצו דר"ל דהשתא לא הוי פשיעה ואנן תרתי בעינן כדלעיל:

ד"ה אי הכי עלתה נמי בשלמא לרבא וכו'. הוקשה להתוס' מאי מקשה הלא אפילו לרבא ע"כ נצטרך למוקי ברישא בשאינו יכול לתקפה אלא שהיא תקפתו וירדה דאל"כ שאם היה יכול לתקפה שלא תפול פשיטא שהוא חייב לכולי עלמא ותירצו בשלמא לרבא וכו' דלדידיה הוי אתי ליה שפיר דרישא איירי בתקפתו משום דהוי דומיא דסיפא דאיירי נמי בתקפתו ואינו חייב אלא משום העלה וכו' אבל לאביי הסיפא איירי ביכול לתקפה א"כ מסתמא הרישא הוי דומיא דסיפא ואיירי נמי ביכול לתקפה א"כ קשה:

בא"ד ואם תאמר וסיפא כיון דמיירי וכו' אמאי אוקמא במרעה טוב ושמן וכו'. פירוש כדי שלא יהא פשיעה בהעלה ואנן תרתי בעינן כדלעיל בלאו הכי נמי לא הוי פשיעה כיון דיכול לתקפה:

רש"י בד"ה לדידכו כו' בשבועה ליכא כו' הד"א:

בד"ה שתקפתו על כרחו ועלתה כו' הד"א:

גמרא כל דיינא דלא דאין כו'. כלומר לא תימא הא דמחייב רבה טעמא משום דסבר כמ"ד תחלתו בפשיעה כו' חייב אבל למאן דפטר תחלתו כו' ה"נ פטור א"כ י"ל מאן דלא דאין כהאי דינא נמי דיינא הוא דאטו היכא דפליגי ב' תנאים או אמוראים וסוגיא דעלמא כחד מנייהו ואזיל איהו ועביד כאידך לאו דיינא הוא להכי קאמר דמאן דפטר לאו דיינא הוא כלל דאפילו למאן דפטר קאמר רבה דחייב דלא מבעיא וכו':

ברש"י בד"ה ושני ליה וכו' למ"ד תחלתו בפשיעה כו' חייב כו'. לאביי ודאי אפילו למ"ד פטור [הכא] ל"ש אונס מ"ה משאר אונסין [הדומה למיתה דחייב] וכדלעיל רק נקיט מימרא דרבא דקאמר אפילו למ"ד חייב מודה הכא דפטור דמ"ה מה לי הכא כו' לז"א ע"כ סברת מה"מ מה לי הכא כו' אינו [ובאמת גם למ"ד פטור הכא חייב] ומהר"ש כתב דליכא לאוכוחי מדלא שני ליה אלא למ"ד חייב דאפשר רבי אמי ס"ל כמ"ד חייב ואתה תבחר:

בתוס' בד"ה שהעלה למרעה כו' דהשתא לא הוי פשיעה בהעלאה. אבל מ"מ יש לתלות בהבל האגם [כאביי] רק [הכא] ליכא תחלה בפשיעה כמ"ש לעיל:

בתוס' בד"ה א"ה עלתה נמי כו'. עיין סוף השוכר הפועלים באשר"י מה שהקשה הראב"ד על הרי"ף [שפסק דבעלתה בעינן שתקפתו ועלתה ותקפתו וירדה והקשה דע"כ לא אוקמינן הכא אלא לאביי משמע דלרבא א"צ לזה דאפשר דאין זה פשיעה לדידיה] ע"ש ודברי הרי"ף ישרים הם ולמד כמ"ש התוס' ג"כ דאם היה יכול לתקפה ולא תקפה ודאי דהוי פשיעה לגבי נפילה [אף לרבא] שהו"ל לרועה לשמור שלא תפול דבזה הסברא לא יפלגו אביי ורבא [וקושית א"ה דמשמע דלרבא ניחא היינו כמ"ש התוס'] ואת"ל שהבל"ז [היינו הא דקאמר א"ה] י"ל בע"א כפשוטו דלרבא בין רישא ובין סיפא איירי בהיה יכול לתקפה ולא תקפה [ואפ"ה] לא הוי פשיעה בנפילה ובסיפא דהעלה חייב משום שפשע בהעלאה אבל לאביי דקאמר שהעלה למרעה שמן וטוב ואינו חייב אלא אנפילה שהיה יכול לתקפה וכו' א"כ בעלתה נמי ולא כמ"ש התוס' מ"מ אחרי שנאמר סברא זו באביי למה לא נאמר ג"כ ברבא ומיושב יותר עדיף המתניתין וע"ש שיישבו בע"א:
ולפי מ"ש בעינן והוא שתקפתו וכו' ובש"ע סי' רצ"א לא כתב רק עלתה מאליה אפילו לא עלתה בע"כ אין זה פשיעה אלא דומה לגניבה ואבידה ופטור ש"ח אבל בתקפתו בע"כ משמע דאף ש"ש פטור וז"א לפי מ"ש דאם היה יכול לתקפה חייב [אפילו בש"ח] וצ"ע (ל). בסמ"ע שם ס"ק י"ז כתב העלה בהמה כו' עיין פרישה שם כתבתי דאפילו העלוה לרעות כל שאינו מרעה בהר יותר טוב מבמקום אחר חייב אם העלה שם ונפלה אפשר שדייקו מדנקיט מרעה טוב ושמן משמע דטוב יותר מבמקום אחר ואף שזה לאביי נשמע מיניה לרבא:

גמרא דא"ל כו' האיך לא מהימן לי בשבועה. כה"ג לעיל (ג) אע"ג דקא משתבע לי לא מהימן לי:

גמ' שם לדידי דאמינא כו' ליכא לאותבה כלל. והרע"ב מוקי למתניתין דהשאיל ברשות המשכיר והשיג עליו התו"ח דהא לרבא לא נצרך לזה ול"נ דעל הרע"ב אין תפיסה דאולי אזיל בשיטת ר"ח דפסיק כאביי אבל על הרמב"ם בפי' יש לתמוה שכ' ג"כ דמיירי ברשות וסיים לפי שעיקר אצלינו שומר שמסר לשומר חייב אלא אם יש עדים כו' והיינו כרבא וצ"ע:

אביי משמיה דרבה אמר כו' רבא משמיה דרבה כו'. נ״ב י"ל תרוייהו קושטא קאמרי. וכי הא דרב פא"צ [ביצה כ"ד ב' וכה"ג איתא בשבת קל"ו ב' וביבמות ל"ו ל״ז] לעולם אל ימנע אדם עצמו מבה"מ כו'. וגדולה מזו פרק שבועות שתים (דכ"ו א') ובפ' ד׳ אחין (ל"ב ב'):

תוס' ד"ה את וכו' ולא כר"ח דפסק כאביי. עיין קדושין דף נב ע"א תוס' ד"ה ביע"ל. ועיין בתשו' בנימין זאב סי' שג דף תלב ע"ב:

גמרא לדידכו דמתניתו אין רצוני וכו' איכא לאותבי', הסוגי' תמו'. ורבים מהראשונים פירשו דלטעמא דאין רצונו הוי כמו גזלן דהוי מעביר על דעת בעה"ב, אבל עדיין דחוק דמאי ס"ד דאביי למיפרך לרבא דהא פשיטא דהקושיא רק לטעמא דאין רצונו דלטעמ' דאנת מהימנת הא נשבע השוכר, וכנרא' דמה"ט דחו תוס' טעם זה דמעביר על דעת בעה"ב דא"כ מה ס"ד דאביי להקשות, ונלענ"ד לשיטת הנ"י בב"ק רווחא שמעת' מאוד דהמעיין שם בנ"י יראה דיסוד דבריו דהיכא דהיה לו רשות לשלוחו לרכוב כיון דלא פשע כלל הוי א"י אם נתחייבתי, אבל בלא נתן לו רשות כיון דהוי פשיעה משום דאין רצונו הוי א"י אם פרעתיך דמשעת פשיע' אשתעבדו נכסי', והיינו אף דלא קיי"ל כאביי וא"ר לא הוי פשיע' מ"מ הוי קצת פשיע' כו' כיון דעשה שלא כהוגן ומאז אשתעבד נכסי' והוי א"י אם פרעתיך ע"ש היטב, ונראה בעליל דהנ"י מפרש כן למאי דאמר רבא אנת מהימנת היינו דהוי א"י אם פרעתיך, דלקושט' דמלתא מטעם דא"ר לאביי הוי גזלן ממש, אלא דאביי הי' סובר דקושי' ר' אחאי גם לטעמ' דרבא דאנת מהימנת והיינו דבמתני' קתני רק שישבע שמת' כדרכה דמשמע אף שא"י שמתה כדרכ' בעידן דפשע כגון דיצא' לאגם ומת', או דלא פשע, לזה הקשה לר' אחאי לטעמ' דר"י דאנת מהימנ' הא כיון דמסרו ליד אחר הוי קצת פשיע' ואשתעבד נכסי', ומש"ה הוי א"י אם פרעתיך א"כ יקשה במתני' מה מהני דנשבע השוכר, הא מ"מ הוי ספק שמא פשע ויצאה לאגם ומת' והוי תחילתו בפשיעה וס"ב דחייב, ואי דהשואל טוען ברי ולא הוי נוגע, מ"מ אביי לשיטתי' דס"ל בב"ב דברי ע"פ אחר לא הוי ברי יקשה ממתני', כך היה סבר אביי בכוונת פירכת ר' אחאי, ולזה הקשה לרבא לדידך דאמרת מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם מה קושי' ממתני' הא אף אם פשע השואל ויצאה לאגם ומתה פטור השוכר, ותי' רבא לא כמו שאת' סובר דפירכת ר' אחאי גם לטעמ' דידי דאנת מהימנת דלדידי דאני סובר בב"ב ברי ע"פ אחר הוי ברי ממילא ליכא לאותבי כלל ממתני' דהוי ברי ע"פ השואל וממילא ס"ל דפירכת ר' אחאי היה רק לטעם דידך היינו דא"ר ולהך טעם ליכ' לתרץ דמלאך המות מ"ל הכא ומ"ל התם דאז הוי מעביר על דעת בעה"ב ונקרא גזלן:

גמרא את מהימנת לי כו'. בהרא"ש ספ"ק הקשה דהא השומר הב' הוי עד המסייע, ותי' דהוי קם לממון, רבי' תמהו דהא השומר הב' הוי נוגע למפטר נפשי', וכ"ב באמת הרמב"ן במלחמות ע"ש, ולענ"ד דהרא"ש ס"ל דהא דאמר רבא לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח דחייב דגרעי לשמירתו, אין הפי' דהוי כפשיע' דא"כ הוי משמע דר' יוחנן פליג בתרתי עם רב הן לענין ס' פשיע' בגרעון שמיר', הן לענין ס' אנת מהימנת בעלוי' עלי' לשמירתו, וזה אין במשמע כדמשמע לרוב הפוסקים דלדינא דגרועי גרעי ודאי לא הוי פשיע' ומהני בירור בעדים שנאנסה, א"ו הא דאמר רבא לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח פי' בגרעי גרועי ודאי איכא סברא את מהימנת ואף במסר למי שדרכו להפקיד ומשום דכיון דעל הש"ח מוטל לישבע רק שלא פשע אבל לגבי שבועה דנאנסה הוי כאיש אחר לגמרי דבפשיטו' דאין הבעלים צריכים לקבל שבועה מאיש אחר דאינו שייך בגווה אף אם יודעים דמהימן לבעלים, וכיון שכן יפה הקשה הרא"ש דבגרועי גרע' חייב אף בדרכו להפקיד, ובזה כיון דש"ח נשבע שלא פשע ואין הבעלים יכולים לטעון לש"ש שמא אבדת בפשיע' דהוי צריכים להאמין בשבועתו כיון דדרכו להפקיד ועיקר טענת הבעלים שמא נגנב' ולגבי הך חשש דנגנבה אין הש"ח נוגע וכמ"ש לעיל סבר' זו, וביותר דמשמע אף אם ידוע בעדים דנאבד שלא בפשיע' רק הספק אם נאבד באונס אם לא דבזה ודאי לא הוי נוגע:

תד"ה את מהימנת לי, דלא כר"ח דפסק כאביי. וטעמו דהר"ח כיון דקיי"ל תחב"פ וס"ב חייב.
הוא תמו' מאוד דהא גם רבא ס"ל כן כמ"ש הנ"י, ונ"ל לפרש עפ"מ דנסתפקתי לדינא במ"ש תוס' לקמן (דף צג) להוכיח דתחילתו בגו"א וס"ב פטור מדאמרי' א"ה אפי' א"י להציל נמי, דמשמע דאם מיירי בעל בעידנא דעיילי אינשי ש"ד, והיינו ע"כ דתחילתו גו"א וס"ב פטור, ויש לספק לדינא לשיטת הרי"ף דס"ל דהתם לא בא האונס מכח הפשיע', אלא דקושי' אביי הוא לשיטתי' דס"ל דלא בעי אונס מכח הפשיע', א"כ אין להביא ראיה לדינא לענין תחילתו בגו"א וסופו באונס, די"ל דדוקא אביי לשיטתי' כיון דס"ל דאף אם אין האונס בא מכח הפשיע' חייב, א"כ אין הטעם כאן דבא מכח הפשיעה הוי כולה פשיע', אלא הטעם דמודה שפשע אשתעבד נכסיה ונתחייב לשלם עד שיסתלק הפשיע', ומש"ה בתחילתו בגו"א וסופו באונס דעדיין לא אשתעבד נכסיה פטור, אבל למאי דקיי"ל כרבא דבעי אונס מכח הפשיע' הטעם דמה דבא מכח הפשיע' הוי כולה פשיעה וכנאבד בפשיע' דמי, י"ל ה"ה תחילתו בגו"א וסופו באונס, אם האונס בא מכח הגו"א הוי כולה גו"א וחייב בש"ש, ונקדים עוד כפי' שכתבנו לעיל דטעמא דגרועי גרעי בא להוסיף חיוב וכתבנו בכוונת הרא"ש דמוסיף אף היכא דל"ש את מהימנת כגון רגיל להפקיד כיון דגרע שייך את מהימנ' וכנ"ל:
ולפ"ז סובב קושי' הרא"ש דהוי עד המסייע, ותי' דהוי קם לממון, ואולם דינא דהרא"ש אינו ברור כולי האי. די"ל דעיקר לפטור משבועה בא וממילא פטור מממון, ולזה מוכרחי' אנו באמת לומר דגרועי גרעי הוי חסרון בשמירה וחייב בעצמותו, ואי דקשה מנ"ל לרבא לחדש דפליגי בתרתי לענין גרועי גרעי ולענין את מהימנת די"ל דדוקא בעילוי' עליה שייך את מהימנת דלא הוי שומר כעד מסייע דהוי נוגע, אבל בגרוע גרעי דמשמע דכל דלא נתברר פטורי דראשון דחייב אף באיכא עדים דלא פשע. ובזה הוי עד המסייע, אע"כ מוכח דס"ל לר"י גם סברת גרועי גרעי ושפיר הוכיח רבא דפליגי בתרתי, ולפ"ז י"ל דאביי ורבא פליגי לשיטתו, והיינו דודאי אם לא אמרינן סברת אין רצוני משום דסתם ב"א שומרים כראוי ממילא אף בגרועי גרעי ליכ' לדונו כפושע כיון דסתם בן דעת משמרו כדינא, אלא דהוי בכלל גו"א כיון דהש"ח לא ישמור מגו"א, וא"כ אביי לשיטתי' לא היה מספיק בטעמא דאת מהימנת דיקשה בגרועי גרעי יהיה הב' עד המסייעו דאי נימא מטעם גרועי גרעי הוי פושע הא הוי רק תחילתו בגו"א וסופו באונס כדס"ל לאביי לקמן גבי רוע' שהניח עדרו וכו' ומש"ה הוכיח לטעמא דאין רצונו להוי פשיע' ורבא לשיטתי' דס"ל דתלי' הכל אם אונס מכח הפשיע' וגם בתחילתו בגו"א וסופו באונס חייב וכנ"ל, שפיר י"ל הטעם משום את מהימנת, ובגרוע גרעי חייב משום דגרעי והוי תגו"א וסופו באונס, וכיון שכן מבואר סברת ר"ח דקיי"ל כאביי דהטעם דאין רצוני והיינו כיון דקיי"ל כאביי דתחילתו בפשיע' וסופו באונס חייב היינו (פליגים דצריפא דאורבנא) דפשע בה ויצאה לאגם קיי"ל כאביי דלא בעי אונס בא מכח הפשיע' וכמ"ש הראשונים בשם ר"ח והיינו כיון דחזינן דרבה בעצמו השיב לקמן דשמע קול ארי ועל, מוכח דהעיקר כאביי אליבא דרבה שא"צ האונס לבוא מכח הפשיע', וממילא תחילתו בגו"א וסופו באונס פטור ולא מהני דגרועי גרעי, ומוכח דקיי"ל כאביי בטעמא דאין רצוני ודוק היטב, ובזה מיושב דברי הרמב"ם דכ' דמיעט בשמירתו פושע הוי אא"כ דיביא עדי' שמת' [והיינו באונס מת' כיון דאינו בא מחמת הפשיע' פטור] והקשה למאי צריך עדים הא אם ישבע השומר הב' דמת' יפטור הוא דהא מיירי ברגיל להפקיד דא"י לומר אנת מהימנת, ולענ"ד לפמ"ש לעיל בכוונת הרא"ש דמפרש דמה דאמר רבא לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעי היינו דבזה אף ברגיל להפקיד שייך את מהימנת כיון דא"ז שבוע' המוטלת על השומר הב' הוי כאיש אחר, וע"ז הקשה הרא"ש דיהי' השומר הב' עד המסייע והוצרך לת' דקם לממון, והנה י"ל דגם הרמב"ם ס"ל ביסודות אלו כהרא"ש דבשבוע' שאין השומר הב' שייך בה ל"ש לומר דישבע, וגם לענין הסברא דהוי משוא"ל לא מהני עד המסייעו דהוי קם לממון, אלא דמ"מ ס"ל להרמב"ם דזה אינו מספיק לפרש כן מה דאמר רבא לא מבעי גרועי גרעי, דהא אמר כן בטעמא דר"י, ור"י לשיטתי' דס"ל בב"ק דבעי ג' פרות א"כ בחד פרה ליכא שבוע' עכ"פ, וא"כ מה בכך דאת מהימנת הא ל"ש משואי"ל כיון דהוא דרבנן [דזהו ודאי דוחק לאוקמי בג' פרות] וע"כ הא דאמרי' את מהימנת היינו מטעם דהוי א"י אם פרעתיך וכמ"ש הנ"י בב"ק, וא"כ קשה בגרועי גרעי אמאי חייב הא רבא לשיטתי' דס"ל בב"ק גבי זה אחי דברי עפ"י אחר הוי ברי, וא"כ לא הוי א"י אם פרעתיך דהא השומר הא' טוען ברי עפ"י השומר הב' דהא בגרועי גרעי לא הוי השומר הב' נוגע וכנ"ל, ולזה הוכיח הרמב"ם היסוד דגרועי גרעי הוי פשיע', מש"ה פסק כן הרמב"ן להלכה דהוי פשיע' ואינו פטור אלא במת' אצל השומר הב' דאז פטור מטעם מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, ומ"מ לדינא לא מהני שישבע השומר הב' שמת', דכיון דאין זו שבוע' המוטל עליו א"צ הבעלים להאמינו דהוי כאיש אחר, וממילא הראשון חייב למאי דקיי"ל דלא בעי ג' פרות דהוי משוא"ל ולא מהני השומר הב' להיות עד המסייע, וגם לפ"מ דקיי"ל דברי ע"פ אחר לא הוי ברי, והוי ג"כ א"י אם פרעתיך, מש"ה לא מפטר הא' אלא בהביא עדי' דמתה, ואין להקשות דעדיין יקשה כיון דהפי' גרועי גרעי היינו דהוי פושע, מנ"ל להרמב"ם לחדש סברא זו דשבוע' דל"ש השומר הב' אין להבעלי' להאמינו הא ליכא למימר דזהו סברא פשוטה דהרי רב דס"ל שומר שמסר לשומר פטור אף בגרועי גרע' ע"כ דלא ס"ל כן, וא"כ מנ"ל דר"י פליג בזה עם רב דז"א שפיר דהך סברא פשוטה ומוחלט' והא דרב פוטר היינו דרב לשיטתיה דלא ס"ל דמחוייב שבועה ואי"ל משלם מש"ה פטור, וגם לאידך סברא הנ"ל בטעמא דהרמב"ם דלא מהני שבועות השומר הב' דא"צ להאמינו כיון דאין מוטל עליו והוי א"י אם פרעתיך י"ל דדוקא לרב דס"ל דמסרי לבן דעת הוי סברא מעליא וליכא פשיע' כלל, ולא אשתעבד נכסיה עד שעת אונסין הוי א"י אם נתחייבתי, אבל למאי דקיי"ל דגרועי גרעי הוי פשיע' מאותו שעה התחיל שעבוד נכסי' והוי א"י אם פרעתיך וכסברת הנ"י בב"ק באופן דגם רב ס"ל דא"צ להאמין בשבוע' להשומר הב' עכ"פ בגרועי גרעי, אלא דס"ל דגם בלא שבוע' פטור הא' כיון דלא ס"ל משוא"ל שזה מקרי א"י אם נתחייבתי, אבל לדידן חייב מתרי טעמי הא' מח"ש ואי"ל, וב' מטעם דהוי פשיע' וממילא הוי א"י אם פרעתיך ודו"ק.
[באות' הסוגי' ראיתי נדפס בסוף חדושי הר"ן חלוק מסודר מכבוד אאמ"ו הגאון רשכב"ה זצל"ה, ואף שכמעט כל הכתוב שמה כבר נזכרו בהמשך הענינים בסוגי' זו, אך מצד ששמה דברים מסודרים, ומעט שינוי, והס' הנ"ל אינו מצוי כ"כ אמרתי להדפיסו שנית בכאן]:
(א)
הרמב"ם פ"א מהל' שכירות והוא שלא ימעט בשמירתו וכו' הו"ל פושע וכו' הביא השומר הב' עדי' וכו' וביאר הל"מ דהרמב"ם מיירי באונס מיתה דאלו באונס אחר הא קי"ל תחב"פ וסופו באונס חייב, אולם זה קשה דלמה צריך ראיה הא בשבועת שומר הב' מהני כיון דמיירי שם בדרכו להפקיד דל"ש את מהימנת, וכן תמה במ"ל והניח בקושי':
(ב)
הרמב"ם בפי' המשניות כ' וז"ל וזה השוכר שנותן לו רשות להשאילנה דאל"כ הי' חייב לפי שעיקר אצלנו דשומר שמסר לשומר חייב אא"כ יש עדי' שלא פשע בה עכ"ל, וזה תמוה דהא לפי מה דקיי"ל כרבא בטעמא דר"י משום דאת מהימנת ממילא ל"צ לאוקימת' דנתן לו רשות וכדאי' להדי' בסוגיין לדידי דאמינא את מהימנת ליכא לאתובי כלל, וגם הא אפי' לטעמא דאין רצוני ל"צ לאוקימת' זו לפ"מ דקיי"ל כרבא בפשע ויצאה לאגם ומתה דפטור דאמרי' מלאך המות מה לי הכא וכו', וביותר דדברי הרמב"ם אלו מיני' ובי' סתורים במ"ש דעיקר אצלנו וכו' הא אדרבא כיון דעדי' מהני ה"נ מהני אם השוכר הראשון יכול לישבע ול"צ לאוקימתא דנתן לו רשו':
(ג)
מה דאמרי' בסוגיין במיתה הוא דקנה לה ושבוע' כדי להפיס וכו' וזה תמוה למאי צריכי' לומר ושבועה כדי להפיס הא בפשוט' השבוע' מדין שבועת השומרים וכי צריכים ליתן טעם לכל שבועת השומרים מטעם להפיס והא בפשוטו גזה"כ היא דצריך השומר לישבע שכדבריו כן הוא ולא מצאתי מי שעמד בזה וד' יאיר עיני:
(ד)
קושית תוס' בסוגי' ד"ה דיקא נמי דלרב יקשה למאי נקט בניו ובנותיו:
(ה)
במה דפרכינן ממתניתין דהשוכר פרה מחבירו דל"ל אין רצוני אמאי לא מוקי כפשטא בדרכו של המשכיר להשאיל לזה:
(ו)
דברי הרא"ש רפ"ק דמציע' שהק' להסוברי' דעד מסייע פוטר משבועה איך אמרי' דשומר שמסל"ש חייב משום את מהימנת והיינו דהשומר הא' הוי מחוייב שבוע' ואי"ל, הא השומר הב' הוי עד מסייע, ותירץ דכיון דמכח א"י לישבע חייב ממון מקרי קם לממון והרמב"ן במלחמות דחה זה דכיון דאיכא עד מסייע מעיקרא לא נתחייב שבוע' ולא מקרי א"י לישבע והוכיח מזה דעד מסייע אינו פוטר משבועה, ובפשטא תמוה ואינו התחלה לקושייתם דהא השומר הב' הוי נוגע דמפטר נפשיה ואף בגרועי גרעי דלענין גניבה או אונס לא הוי נוגע מ"מ דלמא נאבדה בפשיעה והב' הוא נוגע:
(ז)
במה דאמרי' בסוגי' אתון דמתניתו אין רצוני וכו' דמה מהני הא מ"מ מוכח הסברא מדהוצרך ר' אמי לתרץ אליבא לטעמא דאין רצוני דמתני' בנתנו לו רשות להשאיל ולא תירץ דמיתה הוי סופו באונס מוכח דס"ל דל"א מה"מ מה לי הכא ואם רבא פליג בזה על ר"א מסברא לימא בקיצור לא סבירא ליה לדר"א, ורש"י כ' ומה דניח' ליה לר"א שני לי' הוא מחוסר ביאור ואינו מובן בפשוטו ובאמת סבור הייתי לומר בפשוטו די"ל לפי טעמא דאביי בדר"י משום דאין רצוני, מוכח דר"י ס"ל דל"א מה"מ מה לי הכא דהא פלוגתיי' דרב ור"י בשומר שמסר לשומר בודאי בסתם הוא ל"ש אונס ליסטים מזויין ל"ש אונס מיתה ומדפטר ש"מ מה דס"ל לר"י דחייב גם באונס מיתה מוכח דס"ל דל"א מ"ה מה לי הכא, וא"כ י"ל דתשובת רבא לאביי כך הוא דודאי אלו היה מקום לר' אמי לשנויי דמה"מ מה לי הכא ולא שני ליה כך והי' מוכרח דלא ניחא ליה לר"א מסברא לומר כן הי' מהראוי שלא לחלוק על ר"א אבל באמת י"ל דר"א ניחא ליה ג"כ בסברת מה"מ מה לי הכא אלא כיון דממילא שינויא דר"א רק לטעמא דא"ר ולהך טעמא מוכרח דר"י ס"ל דלא אמרינן מה"מ מה לי הכא, אבל לפי טעמא דידי דאת מהימנת דזה שייך בממילא גם במתה דשמא בפשיעה מתה קיימי' בפשטות הסברא דאמרי' מה"מ מה לי הכא, וביסוד הזה דפלוגתיי' דרב ור"י בסתמא בכל עניני אונס מיושב לי מה דלכאורה קשה קצת דמנ"ל לאביי להמציא פלוגת' חדשה בדרב ור"י אם אמרי' אין רצוני או לא דלמא תרווייהו ס"ל דאמרינן א"ר אלא דרב ס"ל דמה בכך דפשע מ"מ תחלתו בפשיעה וסב"א פטור ור"י ס"ל דתב"פ וסב"א חייב דבזה מצינו ממילא מחלוקת בההיא דצריפ' דאורבני, ולפי הנ"ל ניח' דאביי לשיטתי' דס"ל דמכח הבלא דאגמ' אף למאן דס"ל דתב"פ וסב"א פטור, דמ"מ בזה חייב, וא"כ מדפטר רב גם באונס דמיתה דבזה אלו היה תחב"פ הי' חייב לכ"ע דאמרי' הבלא דבית שני קטלה אע"כ דרב ס"ל דלא הו"ל פשיעה דמסר לבן דעת, והוא נכון לכאורה, ומה דאמר רבא לא מבעי בש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעי, דהיינו בפשוטו דהוי פשיעה אף דמ"מ טעם זה אינו מספיק לחייב במתה לרבא לשיטתי' דאמרי' מה"מ מה לי הכא, מ"מ קאמר דלא מבעי מגרוע גרעי דחייב עכ"פ באונס דלסטי' מזויין וק"ל:
(ח)
הרמב"ן והובא בשיטה מקובצת לפרש במה דאמר רבא לדידכו דמתניתו אין רצוני איכא לאתובי היינו דא"ר הוי גזלן וחייב בכל אונסי' וזה תמוה דהא פשיטא דזה ידוע לאביי דקושי' ר' אבא בר ממל היא רק לטעמא דאין רצוני וע"כ מוכרחי' לומר דאביי ס"ל דאין רצוני הוי רק פשיעה ולא גזילה, וא"כ הו"ל לרבא לומר רק דא"ר הוי גזלן דעיקר חסר מן הספר:
(ט)
שיטת ר"ח הוא בהרא"ש שכ' וקיי"ל כאביי (דאין רצוני) דהא קיי"ל כרבה דתחב"פ וסופו באונס חייב וזה תמוה כדתמה הרא"ש דאטו רבא ס"ל דתחב"פ וסופו באונס פטור, הא גם רבא מצי סבר דחייב אלא דס"ל דלא הוי פשיעה דמסרה לבן דעת, ובאמת בפשוטו היה נראה די"ל דבוודאי מסתבר יותר טעמא דר"י כדאביי משום דא"ר דבזה אפי' עדים לא מהני כי מסתימת ר"י דאמר שומר שמסר לשומר חייב בפשוטו מיירי אף במברר בעדים אלא דרבא הוכרח לנייד מטעם זה דלשיטתו דס"ל דאמרי' מה"מ מ"ל הכא א"כ אין מספיק מטעם דא"ר דמ"מ אמאי חייב באונס מיתה וכנ"ל לזה הוצרך לטעם אחר דאת מהימנת. וא"כ י"ל דדברי ר"ח הכי מתפרשי' דכיון דקיי"ל כרבה דתחב"פ וסב"א חייב, והיינו דגם בפשע ויצאת לאגם ומתה דקיי"ל כאביי אליבא דרבה וכמ"ש הראשונים בשם ר"ח (ומדוקדק הלשון דקיי"ל כרבה אמאי תלי לה בדרבה הלא להדי' פסקינן גבי צריפא דאורבני והלכתא תחב"פ וסב"א חייב אלא דבוודאי דכוונתו אפי' באונס מיתה ותלי לה בדרבה כיון דאביי אמר כן משמיה דרבה, וביותר י"ל כיון דמוכרח כן מדברי רבה עצמו במה דמשני בההיא דרועה דהניח עדרו בשמע קול ארי' ועל, הרי דבלא"ה חייב אף דהתם אין האונס מחמת הפשיע' וכמ"ש הרי"ף מש"ה ס"ל לר"ח דכן ההלכ') ממילא ראוי לפסוק כאביי בטעמא דא"ר דרויחא יותר דגם רבא לא הי' נייד מזה רק לשיטתו א"א בטעם זה וכנ"ל וק"ל:
(י)
ובדרך חידוד אמרתי בהקדם דברי הנ"י ר"פ הגוזל ומאכיל על הסוגי' דהתם אמר רבא היתה לו פרה שאולה ומתה וכו' דקיי"ל כאיכא דמתני לה אסיפא אבל ברישא גם בהניח להם אביהם אחריות נכסי' פטור דמשעת אונסי' הוא דנתחייב ולא נשתעבדו הנכסי' בחיי אבוהן, והא דבסיפא בטבחוה ואכלוה חייבי' היינו דבסמוך למיתה דלא פקיד דפקדון הוי בכדי שלא יסברו ששלהם הוי ויאכלוהו, מאז הוי פשיעה ומעידן דפשע נשתעבדו נכסי', מזה כ' הנ"י ללמוד בשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה ולא נודע אם באונס ואם מחמת מלאכה דפטור דהוי כאומר א"י אם נתחייבתי אבל בשואל חמור סתם ומסר לשלוחו לרכוב ומתה וא"י אם בפשיעה או לא בזה חייב דהוי א"י אם פרעתיך דמיד כשמסר לשלוחו הוא פושע עליו דאין השואל רשאי להשאיל ואשתעביד נכסי' עכ"ל, ודרך גררא נבאר לשון הזהב של הנ"י במה שכ' והספק אם בפשיעה או לא הא בשואל קיימי' דאף באונסי' חייב והו"ל למינקט וא"י אם באונס אם מתה מחמת מלאכה, ואמרתי דהרי צריכי' להבין דאמאי ברישא במתה פטורי' הא בגוונא דסיפא אם היורשים מודים דלא ידעו שהיא של אחר ומתה ג"כ לחייבו דהא אשתעבד נכסי' בחיי אביהן דפשע ולא פקיד דפקדון היא, ולזה צ"ל דהשיעבוד נכסי' מעידן דפשע היינו רק לענין אם תאבד בפשיעה זו ובספק הוי א"י אם פרעתיך אבל אם לא נאבדה בפשיעה זו ליכא שיעבוד נכסי' ואך מ"מ אם נאנסה תוך הפשיעה למה דקיי"ל דתחב"פ וסב"א חייב וע"כ משום דכולה שם פשיעה עליו ממילא הוי כנאבד בפשיעה ואשתעבד נכסי למפרע מעידן דפשע, וא"כ רבא לשיטתו דס"ל דבתחב"פ וסב"א מיתה דפטור דאמרי' מה"מ מה לי הכא, מש"ה ברישא במתה פטור, דהא לא נאבד בפשיעה זו ואין שם פשיעה עליו דהא ש"ח כה"ג פטור אלא דבאנו לחייב עליה דשואל חייב באונס, בזה כיון דאין שם פשיעה עליו נתבטל השעבוד נכסי' של התחלת פשיעה ומתחיל החיוב מעידן האונס כאלו לא פשע, והוא נכון בסברא בעזה"י, וכיון שכן מדוקדקי' דברי הנ"י דאלו לא הי' ספק שפשע והיינו יודעי' דלא הי' פשיעה רק דהספק אם נאנסה דמתה כדרכה או מתה מחמת מלאכה בזה הי' מקרי א"י אם נתחייבתי דהא אף אלו ידעי' דמתה כדרכה לא הי' חיוב מעידן פשיעה דהיינו כשמסר לשלוחו דהא לא נאבדה בפשיעה זו דהא קיי"ל מה"מ מה לי הכא, וכיון דהחיוב רק משעת אונסי' ממילא בספק שמא מתה מחמת מלאכה הוי ספק בעיקר החיוב לזה נקט דוקא בספק פשע ודו"ק:
(יא)
והנה ביסוד דברי הנ"י אלו דכ' דמעידן דפשע דמסר לשלוחו הוי פשיעה, קשה לכאורה הא אנן קיי"ל דלא אמרי' אין רצוני ולא הוי פשיעה, הן אמת די"ל דבנידון הנ"י הוו גרוע גרעי דהא השליח הוי לבעליו רק ש"ח או ש"ש דהא אינו עוסק במלאכת עצמו, אבל לקושטא דמלתא לא נ"ל כן דלישנא דהנ"י דמיד שמסר לשלוחו הוא פושע דאין השואל רשאי להשאיל, והרי דין זה דאין השואל כו' הוא אף בלא גרעי' וגם סתם שלוחו משמע שלוחו בשכר ובזה אני מסתפק לומר דשואל שמסר לש"ש לא מקרי גרועי גרעי' דהא ש"ש חייב על הכל זולת אונס ולענין אונס ל"ש דהשואל משמר יותר מש"ש דבענין אונס ל"ש שמירה אלא דהתור' חייב' להשואל באונסי' כיון דכל ההנאה שלו הוי כקם לי' ברשותו אבל לא מחמת שמחויב לשמור אף מאונסי' אף דלהדי' כ' הרמב"ם והש"ע דשואל שמסר לש"ש מקרי גרועי גרעי י"ל דהרמב"ם ס"ל כהסוברי' דש"ש פטור בגניבת אונס כגון שעשה מחיצת ברזל או שטמנו בקרקע עמוק אף שלא הי' בעצמו שומרו ממש, וכן נראה דעת המחבר בסי' ש"ג סעי' ב' להלכה, מש"ה י"ל דשואל שומר יותר מש"ש דשומרו תמיד בעצמו ממש, אבל הנ"י לשיטתי' דפסק בפרק המפקיד (דף פה ע"ב) דכל גניבת אונס חייב ואינו פטור רק בשמרו בעצמו ובא לסטים מזויין ולא היה יכול להציל, וא"כ אי אפשר לשואל לשמור יותר ולא מקרי גרועי גרעי' וק"ל, וצ"ל דס"ל להנ"י אף דלא הוי פושע גמור מ"מ כיון דעשה שלא כהוגן דהא לכתחילה אין השואל רשאי להשאיל, מתחיל השיעבוד נכסים, אבל צריכים להבין דמנ"ל להנ"י לומר דבר חדש כזה:
(יב)
ונראה דהא צריכי' להבין אמאי לא כ' הנ"י בקיצור לחייב משום דהוי ספק אם פשע הוי מחויב שבועה ואי"ל משלם דנהי דברישא דהנ"י בשאל לרכוב שלוחו י"ל דלא מחייב משום משואי"ל דמקרי לא הו"ל למידע, מ"מ באידך גוונא בשאל סתם ומסר לשלוחו למאי צריכי' לבא מדין א"י אם פרעתיך, הא בזה בפשוטו חייב משום מחויב שבועה ואי"ל דבזה ל"ש לא הו"ל למידע דהוא בעצמו גרם לזה במה דמסרו לאחר כמו דקיי"ל בשומר שערבן עם פירותיו דלא מקרי לא הו"ל למידע, ובפרט הכא דעשה שלא כהוגן במה דמסרו לשלוחו פשיטא דלא מקרי לא הו"ל למידע, וא"כ בלאו טעמא דא"י א"פ הוא מתחייב מדין מחוייב שבועה ואיל"מ ונ"מ אפי' לדינא אם ידעי' דלא נאבדה בפשיעה והספק רק אם מתה כדרכה או מחמת מלאכה דמטעמא דא"י א"פ דפטור וכנ"ל ומטעם משואי"ל גם בזה חייב, ובהכרח צ"ל דהנ"י אזיל בשיטות הרמב"ם והש"ע בסי' רצ"ה דעיקר שבועות שומרי' רק שאינו ברשותו ואינך הוו גלגולי', וא"כ בגוונא דהנ"י מיירי דהבהמה מוטלת מתה בפנינו וליכא כלל שבועת השומרי' מש"ה צריך לדון מדין א"י א"פ, וכיון שכן נ"ל דהיה קשה להנ"י איך אמר רבא את מהימנת דסתמא קתני אף במוטלת מתה לפנינו, וגם מלשון שומר שמסר לשומר חייב משמע דצריך לברר כל פטור דילי' והיינו נאנסה והא אף במברר בעדי' דמתה אף אם הוא ספק אם בפשיעה תו ל"ש את מהימנת דהא ליכא עוד שבועת השומרים, אע"כ מוכח דאת מהימנת לאו מדין מחויב שבועה ואי"ל הוא אלא כיון דאידך לא מהימן לי' א"כ הוי ספק וממילא הוי א"י א"פ ואף דלפי העיקר כלישנא בתרא דבב"ק הנ"ל דס"ל לרבא דמעידן אונסי' הוא דחייב מ"מ מקרי א"י א"פ כיון דבעידן דמסר לשומר השני ועשה שלא כהוגן אשתעביד נכסי' אף דרבא לא ס"ל דאין רצוני אעפ"כ מקרי א"י א"פ א"כ דברי הנ"י ממש מפורשי' ומוכרחי' וק"ל:
(יג)
ולפ"ז י"ל דהר"ח ס"ל ג"כ בזה היסוד כהנ"י דעיקר שבועת השומרים הוא אינו ברשותו וא"כ ע"כ טעמא דאת מהימנת הוי מדין א"י א"פ, אלא במה דס"ל להנ"י דאף אם א"ר לא הוי פשיעה מ"מ כיון דעשה שלא כהוגן מקרי א"י א"פ זהו לא ס"ל להר"ח אלא כפי הסברא הפשוטה דדוקא מעידן דפשע פשיעה גמורה אשתעביד נכסי', וא"כ יקשה על רבא דמה בכך דאת מהימנת הא הוי כא"י אם נתחייבתי, אע"כ דרבא ג"כ ס"ל כאביי דאין רצוני הוי פשיעה אלא דזה לא היה מספיק דהא ר"י סתם אמר שומר שמסר לשומר חייב אף במתה ולרבא לשיטתו בתב"פ וסב"א מתה לכ"ע פטור, ולזה הוצרך להוסיף את מהימנת והיינו אף במתה מ"מ דילמא מתה בפשיעה דאת מהימנת וכו' וכיון דבעידן דמסר לשומר הב' פשע משום אין רצוני ממילא במתה וספק בפשיעה הוי א"י א"פ, וכיון שכן דגם רבא ס"ל כאביי דא"ר, ממילא למה דקיי"ל כאביי אליבא דרבא דתב"פ וסב"א גם באונס מיתה חייב, בטעמא דא"ר לחוד מהני והיינו ממש כאביי ודוק:
(יד)
והנלע"ד דלכאורה יש להקשות במתני' דקתני ישבע השוכר הא א"י לישבע דהשואל לא שלח בו יד, ובפשוטו הי' מקום לומר לשיטות התוס' ורא"ש דעיקר שבועת שומרים שאינה ברשותו ושלא פשע אבל שלא שלח בו יד הוי רק גלגול, א"כ להסוברי' דבגלגול לא אמרי' משואיל"מ ניחא, דזהו בעי' שישבע השוכר שמתה כדרכה דאלו לא ידע איך מתה הי' הדין דמשואיל"מ, אבל בנשבע שמתה כדרכה מהני דאף דא"י לישבע שלא שלח השואל בו יד, כיון דהוי רק גלגול שבועה פטור, אולם עדיין קשה להסוברי' דבלא הו"ל למידע לא אמרי' משואיל"מ א"כ לפי מה דמוקי בנתנו לו רשות, אמאי קתני ישבע השוכר שמתה כדרכה הא אף אם א"י איך מתה יהי' פטור, גם לשיטת הנ"י הנ"ל אשר בארנו כוונתו דעיקר השבועה אינה ברשותו, אבל שלא פשע הוי ג"כ גלגול א"כ אין הפרש בין שבועת שלא פשעתי בין שלא שלח בו יד, א"כ ממנ"פ כיון דבעי' שישבע שמתה כדרכה משמע דאלו אינו יודע היה חייב א"כ גם בא"י אם שלח בו יד יהיה חייב, אח"כ מצאתי שהקשה כן בהריטב"א, ותירץ דשל"י דשואל אינו מחייב להשוכר לשלם כיון דהשמירה הי' הכל כהוגן, ושל"י הוא ענין בפני עצמו מגזה"כ וכיון דהשוכר בעצמו לא שלח יד הוא פטור עיי"ש, אמנם בהרא"ש בסוגיא גבי את מהימנת כ' בהדי' דאם של"י הוא עיקר השבועה בעי' שיביא עדים דהשומר הב' לא של"י, הרי דלא כהריטב"א וא"כ יקשה כנ"ל:
(טו)
ולזה נלע"ד דבאמת גם אם א"י אם מתה כדרכה הוא פטור אם מוטלת בפנינו מתה דליכא כאן שבועת השומרים להנ"י הנ"ל ואף אם אינה לפנינו מ"מ סגי בנשבע שמת' אף שא"י איך מת' אם אמרי' משואיל"מ ובפרט למה דמוקמי' בנתנו לו רשות דמקרי לא הו"ל למידע, וגם כיון דנתנו לו רשות להשאיל לו ולא שייך את מהימנת ממילא כיון דהשואל צריך לישבע שאינה ברשותו דאף דמשלם מ"מ צריך לישבע מדרבנן דשמא עיניו נתן בה והוא מהימן לבעלים בשבוע' זו ממילא ליכא על השוכר עיקר שבועה ואין כאן שבועת שומרים להנ"י הנ"ל, וגם מדין א"י א"פ אין לחייבו דכיון דלא פשע כלל ועשה כהוגן במה דמסרו לאחר דהא מיירי בנתנו לו רשות והוי א"י אם נתחייבתי אלא הטעם דבעי' שידע שמתה כדרכה, כיון דרוצה השוכר לקבל התשלומי' מהשואל ומטעם דקני לה במיתה והיינו במתה כדרכה אבל אלו לא מתה כדרכה לא קני לה וא"כ בטוען א"י הוי כטוען ספק בקנין אם קני לה מש"ה צריך שיאמר ברי לי שמת' כדרכה ואף דא"י אם השואל שלח בו יד י"ל כיון דמעשה הקנין בפנינו במה שאומר ברי דמתה כדרכה וזהו עיקר הקנין ואנו באים לבטל הקנין מחמת ענין אחר דשמא שלח בו יד זה לא מקרי ספק בקנין והוא נכון בסברא בעזה"י:
(טז)
ועדיין צריך ביאור דנהי דבעי' שיטעון השוכר ברי שמתה כדרכה דלא יהיה כטוען ספק בקנין, אבל מ"מ אמאי צריך לישבע הא שבועה שלא פשעתי הוי רק גלגול, והא בנתנו לו רשות דמהימן השואל בשבועה שאינה ברשותו וליכא כאן עיקר שבועה על השוכר, ולזה צ"ל דנהי דמדינא א"צ לישבע שלא פשע היכא דליכא עיקר שבועה מעלמא, זהו רק בבא לפטור עצמו אבל לקבל התשלומים מהשואל ויעשה סחורה בפרתו של בעלי' מאד יצר להבעלים בזה ותקנו חז"ל שבועה זו לברר דבריו להפיס דעתו של הבעה"ב, ואף כיון דנשבע שמתה כדרכה ויש ממילא גלגול שלא שלח בו יד וא"כ ראוי לדון בו משואיל"מ להסוברים דבגלגול אמרי' משואיל"מ גם אפי' בלא הו"ל למידע, מ"מ כיון דשבועה זו להפיס הוי רק דרבנן והוי הגלגול ג"כ דרבנן ובשבועה דרבנן לא אמרי' משואיל"מ, וזהו דדייק הש"ס ושבועה זו להפיס ומיושב הקושי' באות ג' ודוק היטב:
(יז)
ולפ"ז מיושב הקושיא באות ז', דתשובת רבא לאביי כך הי' דלדידי דטעמא דאת מהימנת ליכא לאתובי כלל, ולזה אני אומר דמה דמשני ר"א בנתנו לו רשות להשאיל היינו מכח קושי' אחרת דאלו בלא נתן לו רשות מה מהני דישבע שמתה כדרכה הא מ"מ א"י אם השואל שלח בו יד ונימא משואיל"מ לזה מוקמי בנתנו לו רשות ומקרי לא הו"ל למידע, או דבנתנו מהני שבועת השואל שאינה ברשותו, וליכא על השוכר מדינא שום שבועת השומרי' אלא דבעי' דישבע שמתה כדרכה להפיס דעת של בעה"ב והשבועה זו והגלגול שלא של"י הוי דרבנן דלא אמרי' משואיל"מ, וזהו דדייק רש"י ור' אמי מאי דניחא ליה משני היינו דמה דניחא ליה לר"א לשיטתו דס"ל משואיל"מ בפרק ז' דשבועות הוצרך ממילא לאוקמי בנתנו לו רשות וק"ל:
(יח)
ולפ"ז י"ל דהן הן דברי הרמב"ם בפי' המשניות דמיירי בנתן לו רשות דבלא"ה הוא חייב והיינו מטעם דסתמא קתני אף היכא דאין הבהמה מוטלת מתה לפנינו דבזה על השוכר עיקר שבועה שאינה ברשותו ומחויב בגלגול שלא של"י וכיון דבזה אי"ל מחויב לשלם, והא דלא מהני שבועת השואל שאינה ברשותו היינו דבלא נתנו לו רשות יכול לומר את מהימנת וזהו דדייק הרמב"ם דהעיקר אצלנו דשומר שמסר לשומר חייב אא"כ מביא עדים שלא פשע הרי דשבועתו לא מהני דאת מהימנת וא"כ בלא נתנו לו רשות לא מהני שבועת השואל דאינה ברשותו והיה מחוייב השוכר לישבע כן ושוב הוי על הגלגול דשלא שלח יד מחויב שבועה ואי"ל, וזהו דדייק עוד אא"כ מביא עדים שלא פשע בא להורות דעדים שנאבדה לחוד לא מהני אלא עדים שלא פשע וע"כ אף במקום דליכא עיקר שבועה דאינה ברשותו ליכא שבועת שלא פשע והטעם משום דהוי א"י א"פ וכנ"ל, וא"כ בלא נתן רשות הוי א"י א"פ במה דא"י אם השואל שלח בו יד ולזה בעי' דנתנו לו רשות וכיון דלא עשה שלא כהוגן הוי א"י אם נתחייבתי, באופן דמב' טעמים בעי' שנתן לו רשות וכנ"ל והוא כפתור ופרח בעזה"י:
(יט)
ומעתה נבא ליישב הקושי' באות ו' דהנה בסוגי' קשה, לכאורה במה דאמר אביי ולטעמא דר"י ל"מ בש"ש שמסר לש"ח משמע דאף במקום דלא שייך אין רצוני הוי פשיעה מטעם גרעי' ונ"מ בדרכו להפקיד, ובזה יקשה דמנ"ל לאביי לעשות ב' פלוגתות בין ר"י לרב דלמא גם ר"י ס"ל דגרועי גרעי לא הוי פשיעה אלא דבין בעלויי' עליי' ובין בגרועי גרעי חייב רק מטעם אין רצוני ובדרכו להפקיד אף בגרועי גרעי פטור, ובזה אפשר לדחוק דבאמת בדרכו להפקיד גם בגרועי גרעי פטור ואך מה דאמר אביי לא מבעי' דבגרועי גרעי היינו דבזה בוודאי שייך אין רצוני דשומר בחנם לא ישמור כמו ש"ש אלא דאף בעלויי' עליי' אמרי' א"ר, ודוחק:
(כ)
וביותר י"ל דהנה בתוס' (דף צג ע"ב) הוכיחו מסוגי' דהתם דבתחלתו בגו"א וסב"א פטור מדאמר אביי א"ה תחב"פ וסב"א משמע דאלו מוקמי בעל בעידנא דעיילי אינשי הי' ניחא וע"כ משום דתחלתו בגו"א וסב"א פטור, ולענ"ד יש לדחות ראייתם, דהנה בתוס' שם הקשו דמה הקשה אביי תחב"פ וסב"א הא בעי' דהאונס בא מחמת הפשיעה ותירצו דמקרי בא מחמת הפשיעה דשמא היה מקיים גם את הארי וכו' או שהיה מוליכה למרעה אחר, וכתבו דכן מוכח מדקתני אין אומרים אם היה שם היה יכול להציל והיינו מכח גם את הארי וכו', ביאור דבריהם דע"כ אין כוונת הברייתא בפשוטו אין אומרים אלו הי', היינו דאין מחייבי' אותו מספק דשמא יכול להציל אלא דאומדי' אותו דבעי' שיודעים דהיה יכול להציל, דהא באמת גם מספק ראוי לחייב כמו בכל שומר דמספקא לי' אם נאבד בפשיעה, אע"כ דהכי קאמר אין אומרים דלא מהני דאף בא"י להציל מ"מ אולי הי' יכול להציל והיינו ע"י גם את ארי וכו', והנה הא דבאמת שומר חייב בספק פשיעה אם מטעם דהו"ל מחוי' שבועה ואי"ל, אם מטעם דא"י א"פ וזהו בעל בעידנא דלא עיילי אינשי דבזה מקרי הו"ל למידע וגם כיון דפשע ואשתעביד נכסי' הוי א"י א"פ, אבל אם נימא דמיירי בעל בעידנא דעיילי אינשי וביכול להציל חייב משום דש"ש צריך לשמור יותר, מ"מ כיון דלא פשע לא אשתעבד נכסי' ומקרי א"י אם נתחייבתי, וגם מקרי אפשר לא הו"ל למידע, וא"כ שטח הסוגי' הכי מתפרש דאביי הכי אמר דבשלמא אם מיירי בעל בעידנא י"ל הא דלא מחייב משום תחלתו בגו"א וסב"א די"ל דלא בא האונס מחמת הפשיעה ואין סברא כלל לומר דשמא היה מקיים גם את הארי, ואי מדקתני בברייתא אין אומרים, י"ל בפשוטו דאין אומרים היינו דאין מחייבי' מספק דבעי' דידעינן דהי' יכול להציל דהוי א"י אם נתחייבתי אבל למה דמוקי בעל בעידנא דלא עיילי אינשי, וממילא בספק חייב דהוי א"י א"פ וע"כ הא דקתני אין אומרים היינו דלא תימא דאף בודאי א"י להציל חייב משום דשמא היה מקיים גם את הארי. ומוכח דיש סברא לומר כן לזה פריך א"כ תחב"פ וסב"א דמקרי אונס מחמת הפשיעה ודוק:
(כא)
ולפ"ז אם אמרי' דתחלתו בגו"א וסב"א חייב ניחא שמעתתי' והיינו דשפיר אמר אביי לא מבעי' וכו' והיינו דגרועי גרעי אף בדרכו להפקיד חייב. ולא מקרי ב' פלוגתות עם רב. והיינו דאם תחלתו בגו"א וסב"א חייב ע"כ הא דאמר רב דגם בגרועי גרעי פטור דמסריה לבן דעת היינו דסתם בני אדם משמרים מהכל אף יתר מחיובם כמ"ש תוס' שם. ולפ"ז ממילא לר"י דס"ל דאין רצוני והיינו ע"כ דאין מוחזקים לסתם בנ"א דשומרים היטב. וא"כ אף בדרכו להפקיד אינו הכרח דהבעלים מחזיקים אותו לשמור יותר מחיובו. וממילא בש"ש שמסר לש"ח יכולים הבעלים לומר שישמור רק כפי חיובו והוי תחלתו בגו"א וסב"א דחייב ולא הוי פלוגתא חדשה דממילא כן הוא וק"ל:
(כב)
וביותר י"ל דאף בעלוייה עלייה י"ל דהראשון ש"ש ומסר לשואל או לש"ש אחר דחייב אף שדרכו ליתן לזה בשכר ולשאלו. והיינו דמכח דרכו להפקיד רק ראי' דהבעלים מחזיקים לשומר זה דמשמר מפשיעה. דלמי שאינו משמר בפשיעה אין נותנים כלל לשמור, אבל מ"מ אין ראיה דמחזיקים אותו ששומר הרבה אפי' יותר מפשיעה דמה שמסר לו כמה פעמים לשמור בשכר ולשאלו אפשר דהיה סגי לבעלים בשמירה פחותה דהיינו מפשיעה וגם בחנם היו מוסרים לו אלו רצה לשמור בלא שכר. וא"כ בש"ש שמסר להש"ש יכולים הבעלים לומר איני מחזיק להשני ששומר הרבה רק מפשיעה ותמיד כשהייתי מוסר לו היה רצוני רק בשמירה מפשיעה אבל עתה היה רצוני לשמור גם מגנבה ואתה מוחזק אצלי בכך אבל לא השני והוי תחלתו בגו"א ולפ"ז מיושב הקושי' באות ה' דאף בדרכו להשאיל לזה מ"מ הוי תחלתו בגו"א וכנ"ל:
(כג)
אמנם עדיין התמי' במק"ע על רבא במה דאמר לא מיבעי' ש"ש שמסר לש"ח דגרועי וכו' הא וודאי לענין את מהימנת אין חילוק בין גרועי גרעי לעלוי' עלי' אע"כ דגרועי גרעי היינו דהוי פשיעה וממילא נ"מ דאף במביא עדים לא מהני ובזה יקשה כנ"ל כיון דרב ודאי ס"ל דלא הו"ל פשיעה מנ"ל לרבא דפליגי רב ור"י בתרתי בסברת פשיעה דגרועי גרעי ובסברת את מהימנת דלמא לכ"ע לא הוי פשיעה וטעמא דר"י בין בעלויה בין בגרעי רק מטעם את מהימנת, והיא קושיא חזקה לכאורה:
(כד)
ולזה נלענ"ד ענין חדש, והיינו דזה ודאי אם שומר שטוען נאנסה ורוצה שאיש אחר ישבע בכך שנאנסה אף דהבעלים דרכם להפקיד אצל זה האחר ומאמינים מ"מ א"צ לקבל שבועתו כיון דאינו הבע"ד על שבועה זו וא"י לעשות שליח שישבע אחר בשבילו וזה פשוט. וא"כ י"ל דהכי אמר לא מבעיא בש"ש שמסר לש"ח דגרועי בזה אף היכא דל"ש את מהימנת כגון בדרכו להפקיד מ"מ כיון דש"ח שבועתו רק שלא פשע אבל שלא נגנבה אלא דנאנסה א"צ לישבע והוי לגבי שבועה זו כאינש דעלמא וא"צ הבעלים לקבל שבועתו בזה ודוק:
(כה)
ואף דלכאורה עדיין אינו מיושב דהא מ"מ חזינן דרב לא ס"ל זה דהא רב פוטר גם בגרועי גרעי וע"כ דמ"מ מקרי שייך בגווה כיון דהוא ג"כ שומר א"כ מנ"ל לרבא דר"י פליג בזה דלמא פליג רק מטעם את מהימנת. ולזה י"ל דרבא ס"ל בסברא פשוטה דלגבי שבועה זו מקרי אינש דעלמא אלא דרב ס"ל דמה בכך דאין השומר הא' יכול לישבע הא רב לשיטתו דס"ל בפ"ז דשבועות דלא אמרי' משויל"מ:
(כו)
ולפ"ז מיושב קושית תוספות באות ד', דהנה בפשוטו אין התחלה לקושייתם די"ל דלאביי גם רב ס"ל דאמרי' את מהימנת אלא דפלוגתייהו בעיקר החיוב ופטור במברר בעדים ולא איירי מדין נאמנות וא"כ י"ל דמתני' קתני בניו ובנותיו דבזה הדיוק דבגדולים אפילו בלא בירור פטור דל"ש את מהימנת דע"ד בניו ובנותיו מפקיד. אבל בגדולים דעלמא חייב מטעם את מהימנת. וצ"ל דקושייתם לרבא אליבא דרב דע"כ לא ס"ל את מהימנת וכו' ולפי הנ"ל ג"ז לק"מ די"ל דגם לרבא ס"ל לרב סברת את מהימנת אלא דמ"מ פטור לרב לשיטתיה דס"ל דלא אמרי' משואיל"מ וא"כ י"ל דמוקי מתני' זו כר' אמי דס"ל משואיל"מ מש"ה בעי' דוקא בניו דבזה הגדולים פטורים בלא עדים אבל באחר חייב דאת מהימנת, ואין זה דוחק דכ"כ תוס' בב"מ בסוגיא דשאלה ושכורה ליישב לשמואל דס"ל מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור וגם ס"ל דלא אמרינן משואיל"מ א"כ יקשה לדידיה מתני' דשאלה ושכורה ותירצו דשמואל מוקי למתני' כברייתא דרב אמי דאמרינן משואיל"מ וא"כ ה"נ י"ל בסוגיין לרב וק"ל:
(כז)
ולפ"ז מיושב הקושיא באות וי"ו, דקושית הרא"ש הכי הוא דאיך אמר רבא לא מבעיא בגרועי גרעי והיינו אף בלא סברת את מהימנת כגון בדרכו להפקיד מ"מ כיון דהש"ח לא שייך בשבועת נאנסה הוי כאינש דעלמא בזה יקשה כיון דשבועת שלא פשע דשייך בגוויה מהני שבועתו והוי כנשבע הראשון שלא פשע וא"כ טענת הבעלים רק שמא נגנבה, ובזה לא הוי נגיעה ולהוי עד המסייע, גם י"ל בפשוטו דהקושיא בגרועי גרעי כיון דלאו מטעם פשיעה הוא וכנ"ל א"כ מדאמר ר"י סתם שומר שמסר לשומר חייב משמע דצריך לברר בעדים כל פטורא דיליה והיינו שנאנסה, ואמאי במביא רק עדים שלא פשע מהני דלענין חשש גניבה הוי השני עד מסייע דבזה אינו נוגע ודוק היטב:
(כח)
ומעתה נבא לתרץ הקושיא באות ט', דהנה יש לי בפשטא תמיה עצומה על הרי"ף למה דס"ל דלאביי אף אם אין האונס מחמת הפשיעה חייב, א"כ הא דקתני הוחמה פטור היינו כמ"ש התוס' בשיטת הרי"ף דהוחלקה לא הוי פשיעה. לפ"ז ממילא מוכח מה דמשני התם רבה (והרי"ף גרס רבא) בהכישה נחש לא דהיינו דלא היה ידוע תחלה דמצוי שם נחשים דא"כ אמאי חייב הא הוי אונס ותחלתו בפשיעה ליכא כיון דהוחלקה לא הוי פשיעה, וע"כ היינו דהיה ידוע שמצוי שם נחשים והא דנקט מהר לבקעה אורחא דמלתא קתני כמ"ש תוס' להדיא שם, והרי הרי"ף כ' עלה דהכישה נחש דאמר ליה אלו לא שנית לא מטאי לה האי הזיקא, משמע להדיא דמדין תחלתו בפשיעה וס"ב אתינן דהאונס בא מחמת הפשיעה דאלו לא שנית היינו שלא היה פושע שלא היה מוליכה בהר לא הוי מטא האי הזיקא דנחש דהא שם לא הוי נחש ולדעתי א"א דרך אחר בהרי"ף דאלו מיירי שידע שיש שם נחשים והוי פשיעה לגבי נחש למאי צריך להרי"ף להאריכות אילו לא שנית וכו' הרי מוכח דהרי"ף ס"ל דהוחלקה הוי פשיעה וא"כ ישאר הקושיא לאביי דס"ל דתב"פ וסב"א חייב אף אם אין האונס בא מחמת הפשיעה אמאי פטור בהוחמה, ודוחק לומר דאביי ורבא פליגי בהא אי הוחלקה הוי פשיעה:
(כט)
ונלע"ד דהנה כבר כתבנו דתוס' הוכיחו מדאמר אביי א"ה תב"פ וסב"א הוא מוכח דתחלתו בגו"א וס"ב דפטור, ולענ"ד לשיטת הרי"ף אין ראיה כן לדינא והיינו די"ל דתליא בזה דלאביי לשיטתו דס"ל דאף אם אין האונס מחמת פשיעה חייב וע"כ הטעם דמעידן דפשע כבר אשתעבד נכסיה, א"כ יש לחלק דדוקא בפשיעה משתעבד כיון דדרך שתאבד מתחיל מיד השעבוד אבל בתחלת גו"א לא אשתעבד נכסיה. אבל לרבא דס"ל דבעי' האונס בא מחמת הפשיעה א"כ ע"כ אין הטעם דמעידן דפשע נעשה בע"ח וכקם ליה ברשותיה דמי דא"כ אף בלא בא מחמת הפשיעה יתחייב. אע"כ דהטעם כיון דהאונס בא מכח הפשיעה נגרר אחר הפשיעה והוי כולו בפשיעה דמה שבא מכחו הוי כמו הפשיעה עצמה א"כ ה"נ בתחלתו בגו"א וסב"א הבא מכח הגו"א חייב דכולו גו"א מקרי. והיא סברא נכונה. א"כ מיושבים דברי הרי"ף דלאביי שפיר הוחמה פטור. דהוחלקה לא הוי פשיעה רק גניבה ואבידה וכמ"ש מהרש"א בכוונת דברי התוס' אליבא דהרי"ף ולאביי תחלתו בגו"א וסב"א פטור אבל רבא שפיר משני בהכישה נחש אף שלא היה ידוע שיש שם נחש מ"מ לרבא כיון דהיה תחלתו בגו"א לענין הוחלקה וסופו באונס חייב ושפיר כ' הרי"ף דא"ל אלו לא שנית. והוא נכון באמת בעזה"י:
(ל)
ולפ"ז י"ל ליישב דברי ר"ח והיינו דמה שהקדמנו בכוונת הרא"ש באות כ"ד דגרועי גרעי לאו מדין פשיעה הוא אלא מטעם כיון דהש"ח לא שייך ואינו מוטל עליו שבועה שלא נגנבה הוי כאינש דעלמא. זה לא ס"ל לר"ח די"ל דס"ל דעד מסייע פוטר משבועה וגם ם"ל כהרמב"ן דבמקום עד מסייע לא מקרי מחוייב שבועה ואי"ל דמעיקרא לא נתחייב בשבועה ולזה היה קשה לו דאם איתא דגרועי גרעי מטעם חסרון השבועה. הא כיון דעדיין לא היה ס"ל את מהימנת ממילא לענין שבועה שלא פשע מהני שבועת השומר הב' ולגבי נאנסה לא הוי נוגע והוי עד מסייע. אע"כ דגרועי גרעי הוי פשיעה. ומה דהקשינו דמנ"ל לרבא דפליג ר"י בזה על רב י"ל דלדברינו לק"מ דבטעמא דאת מהימנת אינו מספיק רק בעלויי עליי' דהשני הוי נוגע לפטור עצמו אבל בגרועי גרעי דמשמע דחייב אא"כ מביא עדים על כל פטורא דיליה ואמאי בעדים שלא פשע ג"כ מהני דאזי אין הב' נוגע והוי עד מסייע אע"כ דבגרועי גרעי חייב משום גרעי בעצמותו דהוי פשיעה:
(לא)
ולפ"ז י"ל דאביי ורבא לשיטתייהו דאביי הכריח דטעמא דר"י משום דאין רצוני הוי פשיעה דאי מטעמא דאת מהימנת, קשה התינח בעלוייה עלייה דהוי הב' נוגע אלא בגרועי גרעי בעדים שלא פשע יהיה מהני דהוי הב' מסייע, ואי דבגרועי גרעי חייב מצד עצמותו דגרעי הוי פשיעה. ז"א דאם לא נאמר דא"ר הוי פשיעה וע"כ משום דסתם בן דעת משמר כראוי א"כ ממילא בגרוע גרעי לא הוי יותר רק תחלתו בגו"א דהשני ישמור רק כפי חיובו מפשיעה, ואביי לשיטתיה דתחב"פ וס"ב חייב משום דמעידן דפשע אשתעבד נכסיה אבל תחלתו בגו"א וסב"א פטור וכנ"ל א"כ בגרועי גרעיה אמאי חייב אע"כ דאמרי' אין רצוני דסתם ב"א אין משמרים כראוי והוי תחפ"ב, ורבא לשיטתיה דתחלתו בגו"א ג"כ חייב שפיר אמר הטעם דגרועי גרעי תחלתו בגו"א:
(לב)
וכיון שכן ממילא מיושבים דברי הר"ח כיון דקיי"ל כרבה והיינו כאביי אליבא דרבה דתחב"פ וסב"א חייב אף בלא בא האונס מחמת הפשיעה וממילא תחלתו בגו"א וסב"א פטור א"כ מוכח דקיי"ל בהא ג"כ כאביי דאין רצוני הוי פשיעה דאל"כ בגרועי גרעי ואיכא עדים שלא פשע אמאי חייב לר"י ודוק היטב כי נכון הוא מאד בעזה"י:
(לג)
ולפ"ז מיושבים דברי הרמב"ם באות א', והיינו דהרמב"ם ס"ל כפי היסודות שכתבנו בהרא"ש דהיכא דהוי משואי"ל לא מהני עד מסייע דהוי קם לממון, וגם כפי היסוד הנ"ל דשבועה דלא שייך בגוויה כאינש דעלמא וא"צ לקבל שבועתו, ואך מ"מ צ"ל להרמב"ם דגרועי גרעי ע"כ היינו דהוי פושע והיינו דהי' קשה להרמב"ם ביסוד את מהימנת דמדין מחויב שבועה ואיל"מ הא ר"י לשיטתיה דס"ל דבב"ק דבעי' ג' פרות חדא דכפירה וכו' וא"כ בפרה ג"כ ליכא שבועה דאורייתא אלא דתוס' כ' שם בב"ק דהוי שבועה דרבנן וממילא לא אמרי' בזה מחוייב שבועה ואיל"מ, וגם מטעם א"י א"פ ליכא למימר הא רבא לשיטתיה דס"ל ב"ב (דף קלו) גבי זה אחי דברי ע"פ אחר הוי ברי א"כ לא מקרי ברי ושמא, דנהי בעלויי עליי' דהוי נוגע מקרי ברי ע"פ נוגע דלא הוי ברי ושפיר הוי א"י א"פ מ"מ בגרועי גרעי' ואיכא עדים דלא פשע דלא הוי נוגע מקרי ברי עפ"י אחר, אע"כ מוכח דגרועי גרעיה הוי פשיעה, מש"ה פסק הרמב"ם דהוי פשיעה, אבל מ"מ לדידן דקיי"ל דברי ע"פ אחר לא הוי ברי, וגם קיי"ל דלא בעי' ג' פרות, בעי' דיביא השומר הב' ראיה או דהשומר הא' ישבע דבלא"ה אף בדרכו להפקיד לא מהני שבועת השומר הב' כיון דלא מוטל עליו שבועה שלא נגנבה הוי כאינש אחר וא"צ לקבל שבועתו וממילא הראשון הוי משואי"ל, ואף לפמ"ש לעיל דהרמב"ם ס"ל דעיקר השבועה שאינה ברשותו וזהו מוטל על השומר הב' ומהימן ושוב ליכא שבועה על השומר הא' מ"מ חייב מטעם א"י א"פ דברי ע"פ אחר לא מהני ברי ולזה בעי' דוקא שיביא עדים שנאנסה ודוק היטב ודברי הרמב"ם כראי מוצקים:
(לד)
ואי דעדיין יש לפקפק כיון דגרועי גרעיה היינו דהוי פשיעה מנ"ל להרמב"ם האי סברא דשבועה שאין השומר השני שייך בה הוי כאינש דעלמא וא"צ לקבל שבועתו, י"ל דהרמב"ם פסיקא ליה מסברא כן ובאמת גם רב ס"ל כן ומה דפטר רב בגרועי גרעי היינו דרב לשיטתיה דס"ל דלא אמרינן משואיל"מ, וגם הא בלא"ה כיון דנאמן הב' על שאינה ברשותו שוב ליכא שבועה על השומר הא', וגם א"י א"פ לא הוי כיון דרב ס"ל דמסריה לבן דעת ולא פשע הוי א"י אם נתחייבתי כמ"ש כ"ז לעיל בארוכה אבל לדידן דגרועי גרעי הוי פשיעה ממילא אף בנשבע השני שמתה דמדינא הוא פטור דמה"מ מה לי הכא מ"מ כיון דלא שייך בשבועה זו א"צ לקבל ממנו ושוב הוי הראשון א"י א"פ דמעידן דמסר לשומר השני ופשע מכח דגרועי גרעי אשתעבד נכסיה והוי א"י א"פ ודוק:
(לה)
וע"פ יסודות הנ"ל נבא ליישב הקושיא באות ח' והיינו די"ל דאין רצוני הוי כגזילה, אלא דאביי היה סבר דקושית ר' אבא בר ממל גם לרבא והיינו כיון דרבא ס"ל את מהימנת ממילא מה מהני שישבע השוכר הא א"י לישבע שלא שלח בה יד דבשלמא אם לא אמרי' את מהימנת מה דנשבע השואל שאינה ברשותו דשמא עיניו נתן בה הוי נאמנות וליכא על השומר הא' עיקר שבועה וליכא גלגול, אלא אלו לא ידע שמתה כדרכה הוי ספק בקנין וצריך שיטעון ברי ותקנו רבנן שישבע שמתה כדרכה להפיס דעת בעה"ב והוי גלגול דרבנן ולגבי דרבנן לא אמרי' משואיל"מ וכמ"ש כ"ז לעיל אבל לר"י דס"ל את מהימנת א"כ לא מהני שבועת השואל וצריך השומר הא' לישבע מדאורייתא שאינה ברשותו ומחויב לישבע בגלגול שלא שלח בו יד וזה א"י לישבע וחייב לשלם וא"כ קושית ר' אבא בר ממל יש לו פנים גם לטעמא דרבא, והנה ביסוד השבועה דלא שלח השואל יד בו אף שכתבנו באות י"ד דהרא"ש ס"ל כהריטב"א דגם של"י דהשואל מחייב לשוכר מ"מ פשיטא דלאו מדין גזלן הוא כמו כל של"י דעלמא דקם ליה ברשותו דבזה בודאי ס' הריטב"א נכונה דשל"י דשואל אינו מחייב להשוכר דהוא לא נקרא גזלן ולא קם לי' ברשותו אלא דמ"מ אם שואל שלח בו יד הוי חסרון בשמירה והוי לגבי השומר הא' כמו פשיעה דהא השואל פשע בשל"י, ולזה הקשה אביי לדידך דאמרת מה"מ מה לי הכא א"כ לו יהא דהשואל של"י והוי פשיעה לגבי השומר הא' הא עתה דמתה אמרי' מה"מ מה לי הכא, והשיב לו רבא דבאמת הקושיא היה רק לדידכו דמתניתו אין רצוני והוי גזילה אבל לדידי דאת מהימנת באמת ליכא לאתובי דאף דא"י לישבע דהשואל לא שלח יד מ"מ אף אלו שלח יד הוי רק פשיעה ובמתה פטור משום מה"מ מה לי הכא, ודוק היטב, ובדרך פשוט יותר י"ל ע"פ הצעת דברינו דאביי היה סבור דקושית ר"א בר ממל היה גם לרבא והיינו כיון דגרועי גרעי הוי תחלתו בגו"א וכנ"ל, וכבר כתבנו באות י"א די"ל דגם בש"ש שמסר לש"ש או לשואל הוי כמו גרועי גרעי לענין זה דכיון דאמרי' דסתם ש"ח אינו שומרו יותר מהפשיעה י"ל דגם ש"ש ושואל בסתם אדם דאין משמרי' יותר מדא רק מפשיעה וא"כ יכול לומר קים לי בדידך דאתה משמרו הרבה אבל זה האחר ישמור רק מהפשיעה והוי תחלתו בגו"א לזה קושית ר"א בר ממל ניחא ממתני', ולזה שפיר הקשה אביי לרבא דלימא ליה מה"מ מה לי הכא, דנהי דהוי כמו גרועי גרעי הא מ"מ בזה לא הוי הראשון גזלן כיון דסתם בני אדם שומרי' מפשיעה והוי רק מחמת גרועי גרעי כעין פשיעה או כעין גו"א ובזה שפיר אמרי' מה"מ מה לי הכא, והשיב לו רבא באמת רק לדידכו דאמרי' אין רצוני איכא לאתובי דהוי כגזלן אבל לדידי דאת מהימנת ליכא לאתובי די"ל משום מה"מ מה לי הכא ודוק:

בתוספות בד"ה את מהימנת כו' ולכך היכא שהשומר הראשון יכול לישבע כו' פטור עכ"ל. והיינו דינא דמתני' שנשבע השוכר שמתה כדרכה אצל השואל ופטור וזה כוונת התו' דלא תקשה לרבא ממתני' כי היכי דאקשינן לעיל לאביי לטעמא דאין רצוני וק"ל:

בפרש"י בד"ה לדידכו דאמריתו טעמא כו' אנא לא ס"ל לא אתקפתא ולא שינויא כו' עכ"ל. ולפ"ז עיקר התירוץ חסר מן הספר דמ"מ חזינן דר' אבא ור' אמי תרווייהו ס"ל דלא שייך לומר האי סברא דמלאך המות מ"ל הכא כו' ואם רבא פליג עלייהו הכי ה"ל למימר בהדיא מדר' אבא ור' אמי קא מותבית לי וכבר כתבתי לעיל בלשון התוספות בד"ה אין רצוני שלולי פי' רש"י דכאן ופירוש התוספות שם היה מקום אתי לפרש דה"ק רבא דלעולם ר"א ור' אמי כוותיה ס"ל לדינא דלא שייך לחייב במתה כדרכה אף אחר פשיעה אלא דאפ"ה הוצרכו לשקלא וטריא דידהו דהיינו לדידכו דמתניתו אליבא דר"י טעמא דאין רצוני כו' וא"כ סברי דלהאי טעמא שייך לחייבו שפיר אף בכל האונסין מטעם דהו"ל משנה מדעת המפקיד וא"כ קשיא להו שפיר ממתני' דהשוכר ומתה כדרכה אבל לדידי לא שייכא האי שקלא וטריא וא"כ אינהו גופא כוותי ס"ל לדינא אלא לטעמייכו קאמרי אבל לרש"י ותוספות לא משמע לפרש כן כמ"ש לעיל ודו"ק:

בתוספות בד"ה אי הכי כו' ורישא דקתני אי עלתה פטור מיירי שתקפתו ועלתה כו' עכ"ל. ואף על גב דלפי השקלא וטריא דהכא וכן משום דקדוק לשון א"ה אין כאן שום הכרח לפרש כן דברי רבא דשפיר מצינן לאוקמי אליביה דפטור אפילו בלא תקפתו ועלתה אלא דכתב כן משום דקושטא דמילתא הכי הוא דאף לרבא דוקא בתקפתו ועלתה פטור אפילו בשומר שכר אבל בלא תקפתו נהי דפשיעה לא הוי מ"מ אונס נמי לא הוי וש"ש מיהא חייב עליה דקי"ל כר"פ סוף פרק הפועלים דמצי א"ל להכי יהיבי לך אגרא לנטורי נטירא יתירתא ואם כן ה"נ כשלא תקפתו היה לו לשמרו שלא תעלה מעצמה לראשי צוקין דשכיח הזיקא שתפול וכמו שכתבתי כן כתב הרי"ף להדיא בפרק הפועלים דדוקא כשתקפתו פטור וכן כתב הרמב"ם ועי' ברא"ש שם ובטור ח"מ סי' רצ"א דבש"ש איירי והדברים עתיקין מחלוקת ישנה בין הראב"ד והרמב"ן ע"ש:

שם ע"ב ליתני קטנים סתמא כו' תוס' א"כ קשיא לרב. עיין מ"ש לעיל. עוד י"ל לרמב"ם ושאר פוסקים דעל דעת אשתו ובניו כו' פטור לגמרי אף אם פשעו א"כ הדיוק לרב דומיא דקטנים דמסתמא פשעו ולא שמרו כראוי בזה דוקא בנו כו' גדולים היה פטור אף אם פשעו דומיא דקטנים. משא"כ אחרים דפטור רק מטעם שומר שמסר לשומר פטור דמ"מ חייב בפשיעה שלהם דלא נפטר מחיוב שלו. משא"כ בעל דעת אשתו ובניו שקיבל ע"ד כן שיוכל למסור להם. עוד י"ל דומיא דקטנים דא"א להשביעם וגדולים שאינו יכול לשבע היה חייב באחרים. דניהו דלא ס"ל את מהימנת הוא רק דמהני שבועה של ב' אבל כשאינו יכול מחויב הוא לשלם מטעם אינו יודע אם פרעתיך להרבה פוסקים אי דלא נפטר מחיוב שבועה שהיה עליו. ובנו ובתו גם כה"ג פטור דנסתלק חיובו לגמרי ומה איכפת ליה שאינו יכול לישבע. גם י"ל ניהו דרב סבר משום אין רצוני כו' לא הוי פשיעה היינו דגם הב' יהיה חייב כשיפשע. ובטענה לפטור יצטרך לישבע. אבל כשמוסרו למי שלא קיבל שמירה כלל. או למי שיפטר משבועה או למי שאין לו לשלם י"ל גם לרב חשיב פשיעה וחייב דלא הוזכר לפטור לרב רק גרועי גרעי אבל עכ"פ שומר הוא. א"כ שפיר אמר גדולים דומיא דקטנים דלא קיבל עליו כלל דין שמירה או התנה לפטור משבועה מ"מ י"ל דפטור בבנו ובתו הגדולים דעל דעת מפקיד. והא אשתו אין לה לשלם ומ"מ פטור. משא"כ אחרים כה"ג חייב כנ"ל:

שם אמר רבא הלכתא כו' היך לא מהימן לי בשבועה. וק' מ"מ למה חייב וע"כ או משום דהוי ליה מחויב שבועה וא"י לישבע משלם. וי"ל דרב לטעמיה דלא ס"ל מתוך ולכך פטור ור"י מחייב משום מתוך. אך הא בלא הוי ליה למידע רוב הפוסקים דפטור וגם לש"ך ז"ל כשהוא ידוע שאינו יודע פטור. וכן בזה איך ידע אצל שומר הב'. ועוד להפוסקים דעיקר שבועת שומרין שאינו ברשותו ושלא פשע ושלא שלח יד הם רק גלגול. א"כ עיקר שבועה שאינו ברשותו יכול לישבע שומר ראשון דאף אם אצל הב' הוא ברשותו דלא מהימן ליה בשבועתו. מ"מ אף שברשות הב' אינו נגד ראשון אלא פשיעה וכיון דא' נשבע שאינה ברשותו שמסרו לב' נשאר רק הגלגולים עליו ולהרבה פוסקים לא אמרינן בגלגול מתוך כו'. ועוד דמשמע אף שידוע שמסרו לשומר ב' חייב. והא ידוע שאינה ברשותו ואין עליו כלל העיקר ממילא אין גלגול ג"כ עליו כנ"ל ולמה יהי' חייב כנ"ל:

אך י"ל דהא ע"כ הטעם דאינו ברשותו עיקר יותר משאר שבועות להפוסקים הנ"ל. הוא משום דע"ז יש אומדנא כיון שהי' אצלו מסתמא בחזקת שלא נאבד. משא"כ אי בפשיעה או באונס אין אומד יותר שפשע מאי לא דאין דרך לפשיעה ג"כ ולכך רק גלגול. וא"כ כאן עכ"פ כיון שאם ברשותו של ב' חייב הא' שוב אף דגם אי ברשות הב' מ"מ לגבי' אינו ברשותו רק פשיעה מ"מ זו השבועה שלא פשעתי אצל הא' מצד שמא עדיין ברשותו דב' שוב הוי עיקר שבועה כמו שאינו ברשותו אצל עצמו. דזו האומדנא יש שפיר שעדיין ברשות הב' ולא נאבד כיון שהי' אצלו. ושוב חייב הא' מטעם פשיעה כנ"ל. ושפיר לא' זה עיקר שבועה אי ברשותו דב' והוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כנ"ל. אך מטעם לא הוי ליה למידע קשה. אך י"ל דילפינן רק מיורשים דלא הוי ליה למידע פטור דאנוס הוא מה שאינו יכול לישבע. משא"כ בהוי ליה למידע דמחמת פשיעתו אינו יכול לישבע אף דבאמת שכח מ"מ כיון שמחמת פשיעתו מה שאינו יכול לישבע חייבתו תורה דבאמת יש חיוב עליו לישבע או לשלם רק אונס רחמנא פטריה. אבל הוי ליה למידע אף דלא שייך חיוב פשיעה במלוה מ"מ מה שאינו יכול לישבע הוא בפשיעתו לא נפטר מתשלומין כיון שאינו נשבע. ואף דעכשיו ששכח כבר אנוס מ"מ ע"י פשיעה בא האונס וכמו בפקדון תחלתו בפשיעה וסופו באונס חשיב ע"י פשיעה כנ"ל. וא"כ גם כאן נהי דלא הוי ליה למידע עכשיו מ"מ זה נעשה ע"י שמסרו לשומר ב' מה שאינו רשאי משום אין רצוני כו'. ונהי דזה לא חשיב פשיעה לענין חיוב תשלומין עצמו. אבל לענין מה שאינו יכול לישבע לא הוי אונס ורק ע"י פשיעתו בא מה שאינו יכול לישבע וכמו במלוה הוי ליה למידע כנ"ל. ולא נפטר מתשלומין כשאינו יכול לישבע כנ"ל. ושבועת ב' אינו פוטרתו דלא מהימן ליה כנ"ל:

ומה"ט מיושב דברגיל להפקיד פטור גם לרבא כמ"ש הפוסקים דלכאורה מ"מ הוא אינו יכול לישבע וחייב כשפשע ב' לתוס' ושאר פוסקים. ואף שרגיל להפקיד מכל מקום ודאי דכשהוא עצמו מחויב שבועה ואינו יכול לישבע לא יפטרנו מי שרגיל הבעלים להפקיד אצלו כשיעיד שנגנב דבמה שלא האמינו אין לו נאמנות יותר משאר עד. וא"כ גם בהנ"ל שייך כנ"ל. ולמ"ש אתי שפיר דממילא פטור כיון שלא הי' פשיעה מה שמסרו למי שרגיל כו'. שוב פטור מטעם לא הוי ליה למידע כנ"ל. אך להנראה מקצת פוסקים דהטעם בהוי ליה למידע דחייב משום שאין מאמינים לו כלל שאינו יודע ואנו מחזיקים שיודע ומשקר שאינו יודע כדי שלא ישבע. אם כן לא שייך כאן דאף שפשע שמסר לשומר מכל מקום כיון שבאמת אינו יודע פטור דמה שמסר אינו מחייבו כנ"ל:

והי' אפשר לומר דרבא לטעמיה לחד לישנא בבא קמא קי"ב דמשעת משיכה איחייב ופליגא דר"פ ע"ש א"כ הוי ליה איני יודע אם פרעתיך דחייב כיון שמסופק אם נאבד ונפטר. ואף דבשמא ושמא פטור איני יודע אם פרעתיך מ"מ כשיש דררא דממונא כתב רשב"א גטין פרק הזורק דיחלוקו וכן כתבו תוס' שם. וכאן י"ל דגרע משם שאינו ספק שקול דהא התורה חייבה בתשלומין כל שאינו נשבע:

והי' מיושב בזה דברי הגאון שהביאו תוספ' דפסיק כאביי ולא כרבא שתמוה. ולהנ"ל י"ל כיון דקי"ל כר"פ דבתרא הוא דמשעת אונסין הוא דחייב והוי איני יודע אם נתחייבתי א"כ א"א לומר משום את מהימנת כו' דמ"מ פטור דאינו יודע אם נתחייב וע"כ לר"פ כאביי דהחיוב משום אין רצוני כו'. אך לדידן דקי"ל כרבא א"א לומר כנ"ל. וללישנא אחרינא שם גם רבא סבר כר"פ וא"א לומר כנ"ל:

גם הי' אפשר לומר דלעולם מוקמינן בחזקת שהוא קיים וזה חזקה אלימתא והא חזקת הגוף מהני להוציא עם ברי. וחזקת קיים עדיף במה שאין עומד לפסוק. והא בתנאי שבקום ועשה מוקמינן אחזקה שלא נעשה המעשה כל שלא נתברר ואף להוציא כמ"ש הר"ן ז"ל ובש"ע. וא"כ מה שהאמינה תורה לשומר שנאבד י"ל דמן הדין לא הי' נאמן רק מצד ברי ושמא לפטור נאמן בשבועה. ונגד הא' דלא מהני ברי של אחר כמו מנה לאחר בידך דאמר בבא בתרא פרק יש נוחלין דלא מהני ברי דאחר להיות ברי ושמא. ממילא חייב כיון שאינו יודע ואינו יכול לישבע מחזקינן שלא נאבד כלל מהב' וחייב ממילא כנ"ל:

אך א"כ ביודע שנאבד ואינו יודע אם בפשיעה הי' ראוי להיות פטור. וברי"ף ורא"ש מבואר דגם בזה חייב ודוקא בעדים דנטרה כי אורחה כו' ע"ש וגם שי"ל דגם זה סתמא כיון שנאבד ודאי שפשע דבלי פשיעה לא שכיח שיאבד וג"כ שומר מטעם ברי נאמן משא"כ הא'. ומיושב מה שהקשו דמה מועיל עדים דנטרה הא עדיין שבועה דשלא שלח בה יד יש עליו ושייך את מהימנת ע"ש. ולהנ"ל אתי שפיר דלזה שאין אומדנא שוב פטור אף שאינו יכול לישבע כנ"ל. מ"מ דוחק דמשום לא שכיח נוכל להוציא ממון דלא עדיף מרוב. והא יורשים פטורים וגם הוא עצמו באינו יודע ולא הוי ליה למידע ליש פוסקים פטור:

ולכך נלענ"ד עיקר דהא רמב"ם ז"ל פסק דגרוע גרעי חייב אף דלא שייך את מהימנת כו'. ותמהו מנ"ל. וי"ל דהא קשה ג"כ על מה דאמר רבא הלכתא כו' ולא מיבעיא גרוע גרעי אלא אפי' כו' את מהימנת כו'. ואינו מובן בשלמא לאביי דטעם דהוי פשיעה משום אין רצוני כו' שייך שפיר לא מבעי' דגרעי ודאי פשיעה רק עלי' ג"כ פשיעה. אבל לרבא שאין זה פשיעה רק משום את מהימנת וזה אין חילוק בין גרעי לעליה. ומה שייך לא מבעיא הא אין עדיפות כלל לזה הטעם דאת מהימנת כנ"ל:

ולכך י"ל דודאי סברת רמב"ם נכונה דגרעי חשיב פשיעה. ומה דאין רצוני כו' לא הוי פשיעה הוא רק משום דהא עדיין החיוב אחריות עליו כמו שהי' כמ"ש לעיל. ולהחולקים על הרמב"ם ג"כ הטעם רק כנ"ל דאף דגרעי מ"מ עליו נשאר החיוב כמו שהי' ואם יפשע יהי' חייב לא חשיב גרעי' כלל. וא"כ אם יהי' הדין דפטור בספק משום איני יודע אם נתחייבתי דבלא הוי ליה למידע פטור. א"כ שוב חשיב גרועי גרעי תמיד והוי פשיעה. דהא לעולם יהי' פטור אף אי באמת יאבד בפשיעה מהב' מ"מ יהי' פטור מספק שאינו יודע שמא לא פשע. ובשלמא לאביי דלא ס"ל היך לא מהימן לו א"כ אינו מגרע החיוב דממ"נ אם לא ישבע ב' יתחייב וכשישבע נאמן גם לגבי הא'. משא"כ לרבא דלא מהני שבועת הב' רק מצד חיוב שנשאר על הא' שוב אם יהי' הדין דפטור מספק יפסיד המפקיד אף אי יהי' נאבד בפשיעה או יכפור והוא תחת ידו ומ"מ יהי' הא' פטור ושוב הוי גרועי גרעי וחייב דהוי פשיעה כנ"ל. וממילא מוטל עדיין עליו כל החיוב כמו שהי' דכשלא יוכל לישבע בעצמו יהי' חייב כנ"ל ושוב אינו פשיעה. וממילא כשנאנס באמת ויודע בעצמו ויכול לישבע שפיר פטור דלא חשיב תחלתו בפשיעה כמו לאביי. דכיון דהחיוב עליו כמו שהי' שוב אינו פשיעה משום אין רצוני כו'. אבל לענין שנאמר שיהי' פטור מספק א"כ יהי' פשיעה וחייב לגמרי כנ"ל. וג"כ י"ל דשוב השמירה דב' מטעם שליחות וממילא מוטל עליו כנ"ל. ולא נסתלק מהחיוב כנ"ל כאלו הי' אצלו וכשא"י חייב ומה"ט אינו פשיעה. וא"ש לישנא דרבא לא מיבעי גרועי גרעי כנ"ל. רק אפילו עלי' חייב משום את מהימנת דאי יהי' פטור הוי גרעי' כנ"ל:

עוד י"ל כמ"ש לעיל דלאו כל כמיני' לסלק עצמו שלא מדעת בעלים מכל חיוב שהי' כשהי' אצלו דא"צ להיות בספק ע"י מה שהוא מאמין לאחר. וכמו דע"כ החיוב נכסי עליו כשיאבד מחמת מיעוט שמירה דמה"ט חייב בפשע הב' אף דלא פשע הוא כמ"ש לעיל. כן בכלל החיוב כל שלא יהי' ברי אצלו דנאבד שלא בפשיעה יהי' חייב דכך הדין אצלו משום מתוך שאינו יכול לישבע משלם דהוי ליה למידע. א"כ ממילא לא נפטר מחיוב זה ע"י שמסרו לאחר שיהי' לא הוי ליה למידע כנ"ל. דא"א לגרע החיוב מכמו שהי' עליו דכן קבל עליו כנ"ל. ויש לדחות:

גם י"ל דניהו דלא הוי כאלו פירש לענין אונסין כמ"ש תוס' דיהי' חייב במה שיהי' אפשר לתלות. דע"ז פליג רבא. אבל עכ"פ על החיוב שהי' עלי' גם לרבא הוי כאלו פירש שאם ישנה מדעת בעלים וימסור לאחר לא ירויח ע"י שינוי זה שיפטור אף אי באמת פשע הב' מטעם ספק דלא הוי ליה למידע, דזה רק מחמת שינוי שלו שעבר ע"ד בעלים. ושפיר כפירש שלא יפטר מהחיוב כאם הי' אצלו דחייב כשאינו יודע אם בפשיעה כנ"ל:

או די"ל כמ"ש לעיל דהוי ספק אם הב' אינו נאמן ודאי דהוי פשיעה. רק דספק הוא וכשבאמת נאנס אחר כך א"כ שמרו כראוי ולא הי' פשיעה כלל ולא שייך לחייבו משום תחלתו בפשיעה וסופו באונס. משא"כ כשלא נתברר שנאנס ונאבד החפץ אמרינן סתם שאינו נאמן והוי פשיעה מיד. דאין הבעלים צריכין להאמין לאחר וכדאמר היך לא מהימן לי' כו'. וכמו דלמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דמ"מ ודאי דאם פשע ויצאה לאגם ומתה וא"י אם טרפוה זאבים או מתה מעצמה ודאי דחייב ולא מפטר מטעם לא הוי ליה למידע דמשעת פשיעה נתחייב ואף דסופו באונס פטור צריך בירור לפטרו. וכן בהנ"ל כיון דהיך לא מהימן לי' צריך בירור שבאונס איגלאי שלא הי' פשיעה. משא"כ בלא בירור וא"י ממילא חייב. וכן משמעות לשון הרי"ף שהיא ספק פשיעה שכ' אף דאין רשאי כו' אבל דיעבד לא מחייבינן לי' כו' ע"ש ולא כ' אף דאסור אבל פשיעה לא הוי כלשון הרא"ש. משמע דרק א"א לחייבו והיינו דספק וא"א לחייבו באונס כנ"ל. ומ"מ יש לדחות טעם הנ"ל. דבודאי פשיעה אף דלא מיפטר אלא בברור שנאנס אח"כ למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור. מ"מ כאן בספק רק איגלאי למפרע א"כ עדיין הספק שמא נאנס ולא הי' פשיעה מעולם. ג"כ פטור:

הנה הרי"ף ז"ל הביא הא דגינאי גם לרבא דברגיל להפקיד לא שייך היך לא מהימן לי ע"ש. וקשה לי מנ"ל הא בשלמא לאביי דחיוב משום פשיעה דאין רצוני כו' שייך כיון שרגיל אינו פשיעה דאין בעל הבית מקפיד. משא"כ לענין טעם דאת מהימנת כו' דהפי' הפשוט דהב' כאדם אחר שמעיד שנאנס והשומר א"י דחייב משום מתוך דלא יועיל אם העד ירצה לישבע על עדותו שנאנס דודאי לא מהני דאדרבא עד הצריך שבועה אינו עד. ולא אמרינן דיהי' שבועתו כשבועת השומר דז"א דהתורה לא האמינו רק לבע"ד שישבע לא אחר. וממילא גם בזה היך לא מהימן לי ואף שנגדך הוי בע"ד ומהני שבועתו אבל נגד הבעלים לפטור הא' הוא כאדם אחר המעיד לפטרו וא"י לפטור מתוך כמ"ש הרא"ש. וגם שבועתו לא מהני כמו אחר רוצה לישבע בשביל השומר כנ"ל. וא"כ מה מהני רגיל להפקיד. הא ודאי כששומר אינו יודע אם נאנסה ומי שרגילים בעלים להפקיד אצלו יודע שנאנס אצל זה. דמ"מ לא יועיל שישבע הוא עבור השומר דנימא דהוא נאמן אצל בעלים בשבועה כמו זה. דאין זה ענין במה שהאמינו תורה נאמן וכשאינו בע"ד אינו נאמן. א"כ בזה ג"כ מה מהני שבועת הב' מה שרגיל כיון דמ"מ עכשיו אינו בע"ד של בעלים ונגדם כאדם אחר כנ"ל:

ואין ראי' כלל ממאי דמודה רבא באשתו ובניו. או נתן רשות להשאיל לקמן מ"ב. דבזה שפיר כיון דע"ד אשתו ובניו מפקיד וכציוה לו שיכול ליתן להם נעשים הם שומר דבעלים ולא שייך היך לא מהימן. דכאלו בעצמם הפקידו דשליחותייהו קעביד. משא"כ רגיל להפקיד דמ"מ עכשיו שלא ברשותו הפקיד הוא. ולא שייך כנ"ל. ולרמב"ם דסבר דברגיל פטור הא' גם אם פשע ב' א"כ נסתלק לגמרי ממילא שפיר לא שייך את מהימנת דאין עליו חיוב כלל. אבל לתוס' והחולקים. וסמ"ע ס' ע"ב ס' ל' דגם רמב"ם מודה ברגיל דלא נסתלק מחיובו. ממילא למה יהי' פטור. ולשון הרי"ף כסמ"ע דאי פטור לא צריך כלל דלא מצי למימר את מהימנת כו' היך לא מהימן דהא אינהו גופייהו כו'. מה שייך זה כיון דאי פשע פטור אין עליו חיוב שבועה כלל. ומשמע דחייב רק שנפטר ע"י שבועת הב' דלא שייך לא מהימן כנ"ל:

ולמ"ש מיושב ד' רי"ף ז"ל כיון דרגיל כו' ואין כאן פשיעה מה שמסר לו שוב פטור דלא שייך מתוך דלא הו"ל למידע דלא שייכי טעמים הנ"ל כיון שאינו פשיעה וכמו אצל עצמו אם הי' לא הוי ליה למידע כנ"ל:

וטעם הרי"ף ז"ל הוא דמסתמא לא פליג רבא אר"ח רבי' דאמר הא דרב כו' מכללא כו' דאינהו גופייהו. וע"כ רבא מפרש דברי ר"ח גם לטעם שלו משום את מהימנת כו'. ומוכח דרגיל פטור כנ"ל:

אך קשה דהא רב לא ס"ל מתוך כלל. וא"כ א"א כלל לומר דרב מודה דחייב משום את מהימנת רק משום דאינהו גופייהו מפקדי פטרי'. הא שפיר פטור לרב גם באינו רגיל כנ"ל. וכן בהרא"ש פ"ק גבי עד המסייע כ' יש מקשין הבל בשומר שמסר כו' יפטרנו ב' כו'. ודחה דחיובי' דא' בשביל שאינו יכול לישבע הוא והוא אינו רוצה להאמין לשבועת הב' ומחויב א' ממון ואין עד פוטר מממון כו'. דמשמע דמשום מתוך חייב לרבא. וא"כ ע"כ ר"ח פליג ארבא כיון דאמר לרב משום רגיל כנ"ל. וי"ל ג"כ שזה טעם ר"ח ז"ל דפסק כאביי דר"ח קאי כותי' ואין הלכה כתלמיד כו' אף באביי ורבא להרבה פוסקים. אך להרי"ף קשה כנ"ל:

ולמ"ש לעיל י"ל להיפוך דלרב דלא ס"ל מתוך ולעולם פטור משום שאינו יודע אם נאבד אצל ב' בפשיעה שוב הוי פשיעה גמורה מהראשון דגרעי לחיובי' ע"י שמסרו לב' שאף אי באמת יאבד בפשיעה מ"מ יפטור הוא כנ"ל מספק. ושוב חייב לרב לגמרי. ואדרבא רק לדידן דקי"ל מתוך ולהרבה פוסקים אף לא הוי ליה למידע חייב א"כ אין כאן פשיעה כלל משום אין רצוני דלענין החיוב אין חילוק אם יאבד בפשיעה יהי' חייב ובספק ג"כ יהי' חייב משום מתוך כמו אם הי' אצלו. רק כשיהי' ברור באונס ושוב אינו פשיעה וחייב באמת רק משום מתוך וכשיודע שבאונס פטור. משא"כ לרב דל"א מתוך ובספק יהי' פטור שוב הוי פשיעה וחייב אף באונס. ורק משום דאינהו גופייהו כו'. ומהני שבועתו ולא הי' פשיעה כלל. דהב' ישלם או ישבע דגם כן נאמן ומה"ט פטרי' רב ושפיר מלתא דר' חסדא גם לרבא כנ"ל:

הרי"ף כתב אי איכא עדים דנטרה שומר ב' כי אורחה פטור עיין שם. ותימה שהשמיט רבותא אם שומר א' יודע ויכול לישבע דגם כן פטור כמו שכתב הרא"ש ומוכח בגמרא מרבא דאמר על מתני' דישבע שוכר לדידי לא קשיא כו'. ועכ"פ זה רבותא יותר מעדים ולמה לא כתבו. וי"ל לע"ד למ"ש הרא"ש דדוקא כשפטור מכל השבועות והעדים יודעים הכל. ולהפוסקים דשלא פשע עיקר ושאר שבועות גלגול פטור עיין שם. ממילא למה שפסקו רוב הפוסקים דשלא שלח בה יד ודאי גלגול כיון דנאבד רק הספק אם שלח יד קודם דחייב על ידי זה באונסין ואין שום אומדנא על זה וכמו שכתבו תוס' פרק קמא דבבא מציעא יביא ראיה ויפטר כו'. רק משום גלגול כנ"ל. א"כ מיושב דזה אי אפשר לראשון לידע כלל אם הב' שלח בו יד קודם שנאבד. ואם כן אי אמרינן בגלגול גם כן מתוך היכא דחייב העיקר שבועה. אם כן לא מהני כלל אף שיודע הא' שנאבד באונס ויכול לישבע מ"מ מה בכך הא כיון דצריך לישבע שנאנס אצל הב' ממילא יש עליו הגלגול שלא שלח בו יד קודם וזה אי אפשר לו לישבע וממילא חייב. ולא מועיל כלל שישבע. רק ביש עדים דנטרה כו' שנאבד שלא בפשיעה דאין שומר א' צריך לישבע העיקר שבועה ממילא אין עליו כלל החיוב גלגול דשליחות יד ופטור. משא"כ כשאין עדים לא נפטר בשבועה כלל כנ"ל. ובגמרא אמר רבא שפיר אמתני' דשוכר ושואל דלא שייך בהו שליחות יד דמותרין להשתמש שפיר מהני ישבע. מה שאין כן בשאר שומרין דמיירי הרי"ף דוקא בעדים פטור כנ"ל:

מ"ש הרא"ש יש מקשין שיפטרנו הב' משום עד מסייע כו'. אינו מובן על מה מקשים. בשוים שומר חנם לשומר חנם הוי נוגע גמור. ושומר שכר שמסר לשומר חנם ואומר נאנסה הוי עד הצריך שבועה וצ"ל כיון דבין נגנבה ובין נאנסה צריך שבועה לאו נוגע. ואף דתוספות פרק ב' דקדושין כתבו באהדרינהו למלוה דעד הצריך שבועה אינו אף אחר שנשבע שאינו נוגע דבין כך ובין כך כו'. מ"מ כיון שאינו נאמן בדיבור לבד לא קרינן ביה ע"פ ב' עדים עיין שם. היינו שם דעל מה שאנו רוצים להאמין לו בתורת עדות שפרע למלוה אינו נאמן רק כשישבע ולאו עד הוא. אבל כאן השבועה רק שלא פשעתי ואין צריך לישבע כלל אם נגנב או נאנס. ושפיר לענין הנאמנות שנאנס ולא נגנב חשוב עד בדיבור בלי שבועה דעל זה אין צריך לישבע. ושלא פשע נשבע בין כך ובין כך ושפיר הוי עד לפטרו כנ"ל:

אך לכאורה מ"מ חייב הא' דילמא באמת פשע הב' וע"ז שלא פשע הב' אינו עד כלל דנוגע אם כן עדיין אינו יכול לפטרו משבועת שלא פשע וחייב לשלם דבשלמא אם הי' עדים דלא פשע ב' רק שעדיין על הא' שבועה שנאנס כיון דהוא שומר שכר שפיר היה פוטרו. מה שאין כן באין עדים דשלא פשע מחייבו:

אך נראה דזה אינו דבשלמא התם על מה שרוצין לדון מחמת עדותו שהלוה פטור על זה הוי נוגע וצריך שבועה ואינו עד על פרענו למלוה כנ"ל. משא"כ כאן כיון דמה שלא פשע אינו פוטר הא' שהוא שומר שכר. אם כן כיון שאין הב' נוגע בין נגנבה לנאנסה. ובין שיאמר לחייב הא' או לפטרו אינו נוגע ואף אי באמת פשע יכול לומר שנגנבה שיהיה הא' חייב כמו שאומר נאנסה שפטור הא'. דלענין זה אין חילוק לב' אם כן שוב הוי עד כשר שנאנס ושלפטור הא'. וממילא כיון שיש לו עד כשר שנאנס לא שייך שעדיין עליו שבועה שלא פשע. הא כיון שנאנס פטור דממילא לא פשע. דבשלמא כשהא' שומר חנם וכשפשע ב' חייב ואי לא פטור אם כן אמירת ב' לא פשע לפטור הוי נוגע דאי אפשר לומר לחייב הא' ושיהיה הוא פטור. מה שאין כן שומר שכר שמסר לשומר חנם. דאף אי פשע מ"מ אינו נוגע לפטור הא' די"ל נגנב לחייבו כמו נאנס שפיר הוי עד לפטרו. וממילא אין על הא' שבועה כלל כנ"ל:

שוב ראיתי לבעל תוספות יום טוב בפ"ח על הרא"ש שהקשה כנ"ל דהוי עד הצריך שבועה והאריך ונדחק דאין הכי נמי דהוי מצי הרא"ש לדחות קושייתם כנ"ל אלא כיון דמטעי טעי בפשט אין לנו לדקדק עוד אחריהם ועוד דהיה צריך להאריך ועוד דאי הכי היה מניח דבריהם לאמת דמחוייב שבועה מיקרי ואינו כן שחייב ממון וע"כ צריך רבינו לגלות הטעות כי היכי דלא נטעי אנן הלכך מגלי טעותם ותו לא חש לקמחייהו כו' עכ"ל. ובמח"כ אין דבריו נוחים כלל. דהיאך הניח לנו לטעות עכשיו יותר דאם כן דנסבור דהוי עד רק שאינו יכול לפטור מן מתוך כו'. ועכ"פ כשיש עוד עד אחד עמו פוטרו. ובאמת אינו כן שאינו עד כלל ואין כאן רק עד אחד ואינו פוטר מממון. ולמה לא חש הרא"ש ז"ל שנטעה. והקצרה ידו מלכתוב ב' הטעמים שאין עד אחד פוטר מממון וגם שאינו עד כלל. וגם מה זה פשוט לטעות יותר מהא דעד הצריך שבועה אדרבה זה מוסכם מכל הפוסקים ומוכח מגמ' דקדושין להדיא. וזה רק מסברא שאין עד אחד פוטר ממתוך כו' שיש לדון הרבה על זה דכמו שמחייב שבועה וכשאינו יכול לישבע משלם ולא מיקרי קם לממון כן יכול לפטור משבועה ושוב אין דין מתוך ממילא. ועכ"פ הנ"ל פשוט יותר. ולכך לע"ד ברור כמ"ש לדינא דבאמת הוי עד כשר ולא מיקרי עד הצריך שבועה כנ"ל. ורק מטעם הרא"ש ז"ל שאין עד אחד וכשיש עד אחד עמו שפיר פטור כנ"ל רק לרמב"ם ז"ל דגרעי' הוי פשיעה דבזה לא מהני כנ"ל. ובשוים ובעלויי עלי' הוי נוגע ולא מהני עד אחד עמו:

ולכאורה מ"ש הרי"ף אי איכא סהדי דנטרה ב' כו'. הא סגי בעד אחד גם בשוים. כיון דיש לו עד מסייע ופוטר הב' משבועה שוב גם השומר ב' עד דאין צריך שבועה. ויש ב' עדים לפטור הא' ממתוך. אך זה אינו מב' טעמים. א' כיון דאינו נאמן בעדותו לבד רק על ידי סיוע הב' הוי כנכי ריבעא כו'. וגם כמו צריך שבועה אינו עד כן כשצריך עד לסייעו כמ"ש ח"מ אה"ע ס' ל"ח. אך אינו מוסכם ובלא זה כאן נוגע הוי דכיון שהעד מסייעו עתה ויפטור משבועה אם כן הוי נוגע דאף שיכול לומר לא היו דברים מעולם או החזרתי. יתחייב שבועה בתר דתיקנו היסת דלא יסייעו. ועכשיו פטור דעד מסייעו. וממילא כשא"צ שבועה שוב הוי נוגע שלא יצטרך לישבע. אך ליש פוסקים דגם מיגו לפטור מהיסת אמרינן כשלא יהיה העזה י"ל כשעד מעיד נאנסה אף אם יטעון החזרתי יפטור מהיסת במיגו דנאנסה שיהיה מסייעו עד. ושוב גם עכשיו אינו נוגע כשאומר נאנסה ועד הצריך שבועה אינו דפוטרו העד. והוי עד לפטור הא'. אך רוב פוסקים לא סבירא להו כנ"ל. דלא אמרינן מיגו לפטור מהיסת אף כהאי גוונא. ולכך בשוים או עלויי עלי' צריך ב' חוץ השומר כנ"ל:

שם איתמר פשע בה ויצאה לאגם כו'. הנה אינו מובן לכאורה טעם פלוגתייהו. גם בהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס דכתבו תוס' דדוקא כשאפשר לתלות שאונס בא מחמת פשיעה ע"ש. ולמה כיון שאם אינו מחמת הפשיעה פטור אם כן גם בספק למה נוכל להוציא ממנו שמא לא מחמת הפשיעה נאנס וכמו בלא פשע והוליכה לאגם דלא חשוב פשיעה שמא הבלא דאגם כו'. אך בזה יש לומר דגם ספק לא הוי דאף אי באמת הבלא דאגם קטלה גם כן פטור כיון שאין צריך לחוש לזה ולא פשע. מה שאין כן כשבפשיעה יצאה לאגם. והבלא קטלה על ידי פשיעתו בא. אך מ"מ מספק למה יתחייב. ולכאורה היה נראה דכמו גזלן ושולח יד דחייב באונסין ואוקמי' רחמנא ברשותו מדכתיב אם לא שלח ידו כו'. ומ"מ כשבעין מחזירו אבל נאנס ממילא חייב על שעת גזילה ושליחות יד. כן בפשיעה דכ' על כל דבר פשע כו'. מתחייב מיד כשפשע לשלם. רק כשבעין מחזירו אבל כשנאנס ממילא חייב דכשלא החזיר נתחייב על שעת פשיעה. וממילא ברשותיה לאונסין כנ"ל. אך אם כן היה חייב אף באונס שלא בא מחמת הפשיעה כלל. דמ"מ נתחייב כשאינו בעין וע"כ דלא כנ"ל. רק דלא נתחייב בפשיעתו רק על כשיאבד מחמת פשיעתו. ואם כן בספק גם כן יהיה פטור ואף דיש לומר דאמרינן מתוך כו' שהיה צריך לישבע שלא בא האונס ע"י הפשיעה. והוא מכלל שבועה שלא פשע דאי בא ע"י הפשיעה בכלל פשיעתו הוא וכיון שא"י חייב. אך כיון שאי אפשר לו לידע וידוע לנו שאינו יודע לא אמרינן מתוך כנ"ל. וגם שיהיה איני יודע אם פרעתיך דע"כ לא כתב הנימוקי יוסף גבי שאולה או שכורה דהוי איני יודע אם נתחייבתי רק משום דקיימא לן כר"פ דלא מחייב משעת משיכה רק משעת אונסין. אבל כיון שהפשיעה ודאי יש לומר דהספק אם נאנס שלא מחמת הפשיעה הוי כאיני יודע אם פרעתיך. אך גם זה אינו כיון שגם תובע מסופק. וגם שהספק ברור לפנינו א"י להוציא. ואין אומדנא כלל לתלות יותר שבא מחמת הפשיעה דהא רשאי להוליכה לאגם וא"צ לחוש להבלא דאגמא כו':

ונראה כיון דש כשני מזיק דחייב להשלים לבעלים כמו שהיה שקיבל עליו שמירה. וכשאינו יודע היך אותבי' אמר בגמרא לעיל דפשיעותא וצריך לשלם מיד. ואינו יכול לומר שימתין עד שיחפש ואלו ימצאנו כמ"ש הג"א ובש"ע. ואינו יכול כלל לשום לו זה הספק בשיוי ושישלם המותר. דאף דשמין לשואל ולמזיק. היינו מה שודאי ממון לא ספק אין צריכין לקבל דצריך לשלם וודאי ממון כמו שקיבל כמ"ש לעיל. ומ"מ אם נמצא החפץ חוזר לו ממונו והחפץ לבעלים. והטעם כמו שכתבתי לעיל. דהחיוב על השומר להשלים לו החפץ כמו שהיה. ולכך אף שהספק שמא ימצאנו א"צ בעלים לקבל להיות בספק וצריך לשלם מ"מ משלם לו רק באם לא ימצא יהיה לו התשלומין. משא"כ אם ימצא יהיה החפץ של בעלים כשהיה והמעות יחזיר לו. דכשמשלם באופן זה שפיר ישלם לו הכל החפץ כשימצא וספק הפסד אין עוד על הבעלים דאם לא ימצא התשלומין שלהם. ומחוייב זה השומר לשלם באופן זה כדי שאם יהיה החפץ יחזיר לו. דמה שאפשר להחזיר מגוף החפץ מחוייב. ומחוייב לשלם ולהחזיר הספק כנ"ל שלא ישאר להם ספק הפסד מחמת פשיעתו כנ"ל. וכשנתנו השומר במקום שאינו משתמר ויש ספק הפסד. ואי אפשר לו ליקח ולידע עכשיו. מ"מ מחויב מיד לשלם לבעלים ובאם לא נפסד יחזיר לו דאין הבעלים צריכין להיות בספק דכיון דקיבל עליו לשמור היינו שממונו יהיה משומר ולא בספק הפסד. אם כן כשפשע החיוב תשלומין הוא כמו קודם הפשיעה שיהיה הבעלים בטוח ולא בספק הפסד. וזה הוא החילוק בין גזילה לפשיעה. דגזלה שמוציא כל החפץ מרשות בעלים ונתחייב לשלם. ברשותא דגזלן קאי לאונסין. אבל בפשיעה אף שנתחייב מיד בפשיעה לשלם. היינו הספק כדי שלא יהי' הבעלים בספק הפסד. כיון שהוא במקום זאבים כו'. אבל אופן זה אם לא יטרפוה זאבים ותהיה הבהמה קיימת זה נשאר הבהמה ברשות בעלים וחוזר לשומר התשלומין. דדי בחיוב תשלומין זה בפשיעה. מה שחייבתו תורה לשלם מיד בין תאבד ובין לא כדי שלא יהיה בספק ושיהיה בטוח כמו קודם הפשיעה. אבל כשלא תאבד על ידי הפשיעה וקיימת שפיר ברשות בעלים קאי והתשלומין של שומר. וממילא לענין אונסין שאין על ידי הפשיעה שפיר פטור דשל בעלים נאנס דזה כשהבהמה לא תאבד על ידי פשיעה נשאר של בעלים דבגזילה שהוציא כל החפץ מרשות בעלים החיוב השבה גם כן לשלם לרשות בעלים כמו שהיה קודם גזילה או חפץ או דמיו. וממילא חייב באונסין כמו מלוה דכל שלא החזיר לרשותם חייב. אבל בפשיעה ניהו דגם כן מחוייב מיד מ"מ אין החיוב רק כמו אם לא פשע להחזיר שיהיה בטוח. וכשמשלם מיד על תנאי זה אם יאבד על ידי פשיעתו. שוב משלם הכל כשהיה אם לא פשע ואין עליו חיוב יותר. וכשלא תאבד מחמת הפשיעה עדיין הבהמה ברשות בעלים קאי והמעות של שומר. וכיון שאין עליו חיוב לשלם על ידי הפשיעה רק באופן זה. אם כן לא נתחייב בפשיעה יותר ועדיין הבהמה כשלא תאבד על ידי פשיעתו ברשות בעלים קאי. ושוב ממילא פטור באונס שלא בא על ידי פשיעתו דשל בעלים נאנס כנ"ל:

ומיושב שפיר טעמא דמ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כשאפשר לתלות שבא ע"י פשיעה אף שהוא רק ספק ולא קשה מ"ש. דלענין הספק אם מחמת פשיעה. א"כ יהי' הדין דפטור א"כ יהי' עדיין ספק הפסד לבעלים ע"י הפשיעה. והא זה החיוב מחויב מיד בפשיעתו שלא יהי' לבעלים ספק הפסד ג"כ וממילא לענין אלו אונסין דס' אם ע"י פשיעה שפיר ברשותיה קאי דנתחייב בשעת פשיעה. דאם לא יהי' חיוב זה עליו עדיין ספק הפסד לבעלים דאף אם יהי' נאבד ע"י הפשיעה מ"מ יהי' השומר פטור מספק שמא לא ע"י הפשיעה והא החיוב עליו לשלם להם שיהי' ודאי בלי ספק הפסד. ולענין אלו אונסין שספק שפיר ברשותיה קאי כמו בגזילה כנ"ל. דנתחייב מיד לשלם באופן זה שגם באונסין ספק כנ"ל יהי' התשלומין לבעלים וכיון שנתחייב ע"ז שפיר אין האונס פוטרו אף אם לא בא ע"י הפשיעה באמת דלענין זה ברשותיה קאי כיון דפשע ושפיר חייב כשאפשר לתלות. משא"כ באונס דבא ודאי שלא ע"י הפשיעה שפיר לא נתחייב כלל בשעת פשיעה וברשות בעלים קאי כנ"ל. וא"ש:

ומה"ט א"ש מ"ש תוס' דתחלתו כעין גניבה ואבידה בשומר שכר וסופו באונס פטור לכ"ע ע"ש שאינו מובן הטעם. ולמ"ש אתי שפיר. דכיון דגניבה באונס כתבו תוס' ג"כ חייב א"כ אין החיוב מחמת מיעוט שמירה רק חיוב עליו כשיגנב כו'. א"כ אין החיוב עליו אלא בשעה שנגנב או נאבד. וממילא כשבאונס פטור דלא הי' חיוב קודם עליו כלל כנ"ל:

עוד י"ל דלמאי דקי"ל כל שהספק נולד ברשותו עליו להביא ראיה פרק המדיר דאמרינן כאן נמצא כאן הי' אף להוציא ע"ש דלא איתרע רשות הא' מוקמינן אחזקה דרק רשותו איתרע ע"ש. א"כ בפשיעה כיון דברשותיה לענין אונסין שמחמת הפשיעה לחייבו. שוב גם בספק אי מחמת הפשיעה ג"כ חייב דאמרינן כיון דברשותיה נולד הספק מוקמינן רשות הבעלים אחזקתו שלא נאבד שלהם כלל רק של שומר דהאונס בא מחמת הפשיעה ונאבד של השומר לא דבעלים. וכמו לא הוגלד פי המכה דמשום חזקה הנ"ל אמרינן דאחר כך נעשה וממילא נסתחפה שדהו ושלו נטרף ולא מקודם ודבעלים נטרף דלא איתרע רשותם כלל. וכן בזה הספק שנולד אחר הפשיעה. לא איתרע רשות בעלים רק דשומר וממילא תולין שע"י הפשיעה ושלו נאבד כנ"ל:

ולכך לאביי אף למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור חייב דהבלא דאגמא קטלה כו'. ותוס' כתבו במסר לשומר ג"כ דתולין דבית שומר הב' דאיגלאי מילתא שאותו מקום ואותו הבל כו' שמיד התחיל החולי כו' ע"ש. ומנ"ל שמיד התחיל הא גם באחר זמן הדין כן דלא מפליג מידי. ולהנ"ל אתי שפיר דתלינן משום כאן נמצא כו' שע"י זה בא כנ"ל. והחילוק דאמר אביי למ"ד פטור דהכא חייב. הוא משום דכאן איגלאי שהבל זה אינו טוב. א"כ אם הי' נודע זה הי' פשיעה גם לענין מיתה. רק אם הוליכה ולא פשע הי' גם זה אונס אף שהוא רק טעות שבאמת הוא פשיעה רק שאינו יודע מ"מ גם טעות הוי אונס במאי דלא איבעיא ליה לאסוקי אדעתיה משא"כ כשפשע ויצאה חייב דמתה ע"י פשיעה. ואף שאין שניהם ענין א' דהוי כנתכוין לחתוך מחובר זה וחתך מחובר אחר דחשיב מזיד. וכן בהנ"ל דהפשיעה בכונה לענין זאבים ומתה ג"כ ע"י פשיעה דהבל רק שע"ז הי' שוגג וטעות דהבלא לא הי' יודע. והא מ"מ נתכוין כנ"ל. משא"כ בצריפא דאורבני אף דפשע לנורא. אבל מה שנגנב באמת אינו ע"י הפשיעה והי' באמת שמירה הראוי לענין גנבי כנ"ל. וכנתכוין לחתוך מחובר וחתך תלוש דפטור דאין כאן רק הכונה. וכן הנ"ל דאין כאן רק הפשיעה לחוד אבל מה שנאבד הי' ע"י שמירה הראויה. ומ"ד הנ"ל סבר דלא חייבה תורה בפשיעה רק לענין כשיאבד מחמת הפשיעה כנ"ל:

עוד נראה די"ל למאי שכתבו הגאונים הובא ברא"ש סוף פרק הכונס דקי"ל עשו תקנת נגזל בפשיעה ובירושלמי בעובדא דשק צרור אף דשמא סיגים הוי שאינו שוה כלום כמ"ש בש"ע סי' צ' מ"מ כיון דעכ"פ ודאי פשע חייבוהו חכמים על הספק ע"ש. ולע"ד שמה שכ' הה"מ בשם הרי"ן מיגא"ש פ"ה מהלכות שאלה דכיון שיש דררא דממונא חייב. ותמהו עליו הראב"ד ושאר פוסקים מא"י אם חטין כו' ע"ש. ולע"ד שגם כוונת רי"ן מיגא"ש משום תקנת נגזל בפשיעה כיון שהוא עשה הספק בפשיעתו שוב חייבוהו מספק כמו בנגזל על מה שתובעו אף דבכל מקום פטור והספק לב"ד מי אומר אמת והרי"ן מיגא"ש למדו מירושלמי הנ"ל. וכן בגמרא דידן לקמן באמר לב' גזלתי לא' כו' דפריך מספיקא לא מפקינן ממונא כו' ומסיק בגזל דעביד איסורא קנסוהו רבנן כו'. והיינו כיון שיש דררא דממונא דלא' ודאי חייב קנסוהו לשלם לכל א' ולהוציא מספק. וכן בפקדון ב' כריכות דהוי ליה למידע כו' חשיב הפשיעה ג"כ כגזל כנ"ל. והוא ממש כתקנת נגזל דעשו גם בפשיעה. כיון שהוא עשה זה הספק בפשיעתו אינו ראוי שיפסיד זה ע"י פשיעתו וחייב לשלם גם הספק אף דיכול להיות שאינו חייב לזה כנ"ל. ולכך גם בשק צרור כו'. סבר ג"כ דבלא הוי ליה למידע לא שייך מתוך. מ"מ הא זה עשה בפשיעתו שיהי' ספק דלא הוי ליה למידע. וכן אף בספק סיגים שאינו שוה פרוטה מ"מ כיון שיש דררא דממונא עכ"פ שהוא ספק גמור דחולקין אי לאו דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וכיון שזה עשה הספק בפשיעתו וע"י זה יפסיד הלה אם באמת מגיע לו חייבוהו חכמים להפסיד ספק עצמו שמא אינו חייב ושלא יפסיד הלה ספיקו שמא חייב לו ושפיר כמו תקנת נגזל שהספק אצלינו חייבוהו מה שאינו ע"פ דין כן בפשיעה בדררא דממונא כנ"ל. כמו אלו הי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע. רק שם צריך הלה לישבע וליטול. אך בא"א לו לישבע י"ל דנוטל בלי שבועה כיון דידע זה שלא יהי' אפשר לתובע לישבע. עדיין שייך התקנה דבפשיעתו עשה, זה הספק ויודע שלא יוכל לישבע כנ"ל:

וממילא י"ל בתחלתו בפשיעה וסופו באונס דהספק אם בא האונס מחמת הפשיעה. כיון דודאי פשע שוב ספק זה שהוא דררא דממונא דהספק לפנינו. והוא עשה זה הספק בפשיעתו. שייך שפיר תקנת נגזל בפשיעה דחייב לשלם זה הספק כנ"ל. ואף שאין התובע יכול לישבע מ"מ הא זה יודע שלא יוכל לישבע כנ"ל. ולא דמי להא דסי' רצ"ח בש"ע מת אביו והניח שק צרור והפקידו דכשאינו יכול תובע לישבע אינו נוטל משום תקנת נגזל דשם השומר אינו יודע אם התובע א"י ונשאר התקנה דישבע ויטול דלא שייך דיפשע על סמך זה. דשמא יודע ויוכל לישבע. וממילא לא שייך התקנה על שיטול בלא שבועה וכשא"י אינו נוטל משא"כ בזו הפשיעה דיודע דא"א לתובע לידע אם האונס מחמת הפשיעה שפיר שייך התקנה שלא יפשיע שיהי' נוטל בלי שבועה כנ"ל. ועוד די"ל דתיקנו רק כעין דאורייתא כאלו הי' מתוך כו' וביורש כשאין טוען ברי דלא שייך מתוך לא תיקנו ומצד שבועת שומרין אינו בזה הספק אם הי' יותר או לא אין זה שבועת שומרין. ובגלגול לא אמרינן מתוך כנ"ל. משא"כ זה הספק אם בא האונס מחמת הפשיעה שהוא בכלל שבועת שומרין דשייך ביה מתוך רק דלא הוי ליה למידע וכנ"ל וכיון דבפשיעה עשה הספק שפיר חייב מתקנת נגזל גם בלי שבועה כנ"ל:

ומיושב ג"כ מה שכתבו תוס' דתחלתו כעין גניבה וסופו באונס בשומר שכר לא מיחייב דדוקא בפשיעה עשו תקנת נגזל ולא בגניבה ואבידה בשומר שכר כמבואר בפוסקים ע"ש:

וי"ל בזה ג"כ מה דשני רבא לאביי דפריך מר"א וראב"מ לדידי לא קשיא דתמוה כמ"ש לעיל דמ"מ ר"א וראב"מ דסברי משום אין רצוני ע"כ לא ס"ל כרבא דמה לי הכא כו'. ולהנ"ל י"ל דודאי לא פליג רבא דא"א דהבלא דאגמא כו' רק דלא שכיח כ"כ ויותר י"ל מה לי הכא כו'. ולכך י"ל דהוי כלא אמוד דלא עשו תקנת נגזל להוציא כמבואר סוף הכונס ע"ש. ולכך כאן שספק זה אם בא מחמת הפשיעה אינו שקול הוי לא אמוד כנ"ל ופטור. וא"כ כיון דמבואר שם ברא"ש ותוס' מירושלמי אריסא כו' דדוקא להוציא ל"א בספק שאינו שקול ע"ש. וא"כ שפיר פריך ר"א ממתניתין דהשוכר פרה כו' דלמה ישבע כו' ושואל משלם לשוכר. דבשלמא להוציא בשומר שמסר לשומר. במתה אינו יכול להוציא דל"ש מחמת הבל דבית שומר ב' וכלא אמוד כנ"ל. משא"כ במתני' דאין השוכר מוחזק למה ישלם לו כיון דודאי פשע ויש ספק שמא הבלא כו' ומתה ע"י פשיעתו. גם הוא אינו יכול להוציא ויהיו חולקין וכה"ג:

אך אביי דלא ס"ל היך לא מהימן והוי לנגד השומר שמירה גמורה רק אין רצון הבעלים כן ורק כמ"ש תוס' דהוי כאלו פירש שמא יאבד שיהי' מחמת מסירתו לב' יהי' חייב כנ"ל. אבל פשיעה אינו שיהי' שייך תקנת נגזל וע"כ דבאמת תולין הכל בית הב' קטלה כו' ופריך אביי שפיר דע"כ לא אמרינן מה לי הכא כלל. משא"כ לדידי את מהימנת כו'. א"כ הם דסברי אין רצוני כו' י"ל דסברי ג"כ היך לא מהימן והוי פשיעה גמורה משום אין רצוני כו' שנתנו לאינו נאמן. ושוב י"ל משום תקנת נגזל. ופרכי שפיר אף דאמר מה לי הכא שלא להוציא מ"מ במתני' להוציא א"י כנ"ל:

והגם שי"ל דלא שייך התקנה שידקדק ולא יפשע רק שם בשמא סיגין ויפטור לגמרי. משא"כ בזה דעכ"פ לא יפשע שמא תאבד באמת מחמת הפשיעה ויהיה חייב. אך הא גם שם בפקדון אף דודאי שוה פרוטה פסקו ג"כ דשייך תקנת נגזל. ואף דג"כ שייך כנ"ל דלא יפשע וע"כ לא אמרינן כנ"ל:

הנה ושם ב"מ צ"ג אומדין אותו אם יכול להציל. היינו כנ"ל לא אמיד שאם ע"פ אומד לא היה יכול להציל פטור. ומ"מ אמר דאי תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היה חייב. ומה"ט כ' הרי"ף דרבא פליג ע"ש. מבואר דסבר הרי"ף בלא שכיח שיבא האונס ע"י הפשיעה פטור. ורבא דאמר מ"ל הכא כו' היינו רק דל"ש דהבל דאגם כו' כמ"ש. דאל"כ מאי מקשה הרי"ף הא כאן ודאי משא"כ התם רק אומד ומ"מ אפשר היה מציל כנ"ל:

הנה לכאורה אף אי נימא דפשיעה החיוב מיד בשעת פשיעה מ"מ הא אמר ב"ק י"ז ע"ב זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברה במקל מבעיא ליה לרבא אי בתר מעיקרא אי בתר תבר מנא אזלינן. דאף שהיה הכלי עומדת ודאי להשבר מ"מ כיון דקודם שנשברה מגירי דא' שברה אחר לא נשברה ע"י הא ופטור הזורק והשני חייב כמ"ש רש"י ז"ל. ומסיק שם דלרבה פשיטא ליה דבתר מעיקרא ולרבא מספקא ליה ע"ש. וא"כ בפשיעה שיצאה לאגם דחשיב פשיעה לענין שמא יטרפוה זאבים. הא גם אם ודאי השליכה לפני זאבים וקודם שאכלה זאב בא א' והרגה היה הא' פטור רק הב' היה חייב. וא"כ כיון שמתה קודם שאכלוה זאבים ממילא פטור הא' אי בתר תבר מנא כנ"ל. דלא נפסדה מחמתו אף אי היה מזיק בידים שהשליכה שתאבד בודאי מ"מ היה פטור. וכ"ש שאינו ודאי ורק גורם כנ"ל. וכיון דקטלה מ"ה קודם דהוי כהרגה אחר דהא' פטור כנ"ל. וכן לכאורה בצריפא דאורבני דניהו דפשיעתא לענין נורא כיון דהוי לענין גנבי שמירה. א"כ אם היה משליכו לאור ממש ובא גנב וגנבה מאור קודם שנשרף היה פטור הזורק לרבא. ולמה יהא חייב וצ"ל דשם שאינו שומר רק מטעם מזיק חייב וגרמא פטור לכך אי בתר תבר מנא אזלינן היינו דמה שנשבר ע"י כחו הוי כשיברו אבל החיוב על שעת שבירה דכל שלא נשבר אף שהיה עומד לשבר בודאי מ"מ היה אז רק גורם ולא אמרינן כל העומד כו' ועדיין לא הזיק. משא"כ שומר דחייב בפשיעה וכל פשיעה רק גורם וחייבתו תורה כיון שאינו משתמר. א"כ שפיר כיון דעומד להיות נאבד מתחייב מיד דעכ"פ אינו משומר. וגם שם בזרק כלי י"ל אם היה שומר חנם דמודה רבא דאם אין למשבר לשלם דחייב הזורק דעכ"פ פשע בזריקתו שלא היה משתמר. ואף ששיבר זה באויר לא גרע מאונס לגבי דידיה וחייב משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס דבא האונס ע"י הפשיעה דהא שיברו באויר ואם לא זרקו לא היה משברו כנ"ל וחייב מצד השמירה ואף דפטור משום ההיזק בידים אבל פשיעה הוי וחייב כנ"ל:

ומ"מ דוחק דאין סברא דהתורה חייבה על פשיעה יותר ממזיק בידים דהא בבעלים פטור. וסגי דחייב כמזיק ומ"מ אי בתר תבר מנא כו' אינו חייב בפשיעה רק בשעה שנאבד ע"י הפשיעה. וי"ל דהיינו טעמא דרבא דמ"ל הכא כו' דכשהוא ספק פטור דהוי איני יודע אם נתחייבתי כיון דבתר תבר מנא ואם לא היה ע"י הפשיעה לא התחיל החיוב. ואף דאליבא דרבה קאמרה רבא ורבה פשיטא ליה דבתר מעיקרא כו'. מ"מ כתבו שם דמסתמא רבא דמספקא ליה סבר דלא אמרה רבה ע"ש. ולכך אביי דסבר בתר מעיקרא ממילא גם בפשיעה כן אף שאינו ודאי עומד לאבד מ"מ כיון שחייבו תורה הוא כמו במזיק על מה שעומד כו'. והוי החיוב ודאי משעת פשיעה ושוב אין הספק דמ"ל הכא כו' פוטרו ותלינן דהבלא דאגמא כו'. דאם הוא ודאי שלא מחמת פשיעה פטור אף דשם בתר מעיקרא אזלינן הוא משום כל העומד כו' כשבור דמי. משא"כ פשיעה דאינו ודאי אבל מ"מ לענין מה שיהיה נאבד ע"י הפשיעה החיוב מיד דבתר מעיקרא. ושוב מספק ג"כ חייב דאינו פוטרו כנ"ל:

ועוד דבודאי שלא ע"י הפשיעה איגלאי מילתא שהיה ראוי להיות נאבד בלא פשיעתו ולא נתחייב כלל על פשיעתו בדבר שיהיה נאבד בל"ז כהאי דלשמור ולא לקרוע כנ"ל. ויש לדחות. ולטעם הנ"ל הוי א"ש מה שפסק ר"ח כאביי נגד רבא. דסתם גמרא אמר ריש ב"ק דמלתא דפשיטא ליה לרבה לרבא מספקא ליה ופסקו שם כל הפוסקים כרבה דבתר מעיקרא אזלינן כנ"ל. בפרט למ"ש הרי"ף והובא בתוס' לקמן ע"ח דלאביי למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב לא צריך לטעמא דהבלא דאגמא כו' רק אפי' שהאונס היה נארע בכל ענין אף שלא ע"י הפשיעה חייב ע"ש. דלכאורה אינו מובן למה. ולמ"ש אתי שפיר דסבר לטעמיה במזיק דבתר מעיקרא אזלינן ונתחייב לגמרי בשעת פשיעה וחשיב כעומד ודאי לאבד כיון דשומר חייב בפשיעה. וממילא אף אונס שלא ע"י הפשיעה אינו פוטרו כנ"ל. ולגמרי באחריותו קאי כמו בגזלן. וכמו דמודה רבה במתה בי גנב כנ"ל. ונראה דלאביי אי בשעת פשיעה שוה ד' וכשנאבד זוזא משלם ד' משא"כ לרבא. אך אפשר גם לאביי מ"מ אינו מחויב בפשיעה רק כשויו בשעת אבידה:

שם מ"ל הכא כו'. לכאורה הא אמרינן בכל מקום נסתחפה שדהו ואף שמתה אצל לוקח לא מצי אמר שגם אצל המוכר היתה עומדת למות וכן שואל. א"כ גם בפשיעה נראה דתליא בהנ"ל דאי תחילתו בפשיעה כו' חייב סופו באונס ונתחייב בפשיעתו על אונסין א"כ שוב י"ל נסתחפה שדהו. ולא היתה מתה כלל אם היתה ברשות המפקיד היינו אם לא פשע ורק עתה דפשע והחיוב עליו מתה. רק דרבא סבר דתליא הא בהא אף אי נימא דחייב יהיה אפשר לתלות דמזלו גרם. מ"מ למה נחייבו כיון שלא נעשית ברשותו על ידי הפשיעה רק על אונסין שיבאו על ידי הפשיעה ואם הדין דפטור במתה אם כן מה לי הכא ועדיין מזלא דמפקיד לא מחייבינן ליה כנ"ל. וכמו במקבל וחוכר לקמן ק"ו אם אינו מכת מדינה מצי אמר ליה מזלך גרם ואינו מנכה ובמכת מדינה לא מצי אמר כו'. והיינו משום דנתחייב סתם. אבל בשוכר ופועלים באונס פסידא דמוציא כיון דתליא בזה אם האונס יהיה הפסד דפועל יהיה שייך נסתחפה שדהו ואם יהיה הפסד דבעה"ב שייך להיפוך מזלא דבעה"ב. תלי' במי שמוחזק שא"י להוציא כמבואר בש"ע:

ולכך במתה בי גנב מודה רבא משום דאלו שבקה מ"ה בי גנב הוי קאי. ולכאורה מה בכך הא מ"מ כיון דאם לא נגנבה ג"כ היתה מתה לא הפסידו כלום בפשיעתו. וע"כ כנ"ל. דבזה כשנגנבה דמתחייב השומר לגמרי שוב נסתחפה שדהו כיון דאי לא מתה ג"כ היה מחויב לשלם מחמת שנגנבה. משא"כ בהנ"ל דאלו לא מתה לא היה חייב עדיין מחמת הפשיעה קודם שנאבד שוב ברשות בעלים עדיין ומזלא דבעלים כנ"ל. ואביי דסבר באמת למ"ד תחילתו בפשיעה חייב מיד שפיר בכל אונס שאירע אח"כ י"ל אם לא הי' פשע לא היה האונס דנסתחפה שדהו כנ"ל. וכמו כל הקושית דאמר בגמרא ק"ו אי הוי זרעת חטין הוי מקיים בי ותגזור אומר כו'. וכן מרועה כו' הוי מקיים את הארי כו':

אך לכאורה כדאמר בש"ס שם נסתחפה שדותיו דמחכיר כו' יש ראיה דמזלא דידיה בחוכר ע"ש. א"כ מאי פריך אביי לרבא מר"א דמקשה ממשנה דהשוכר והשאילה כו' ואי מ"ל הכא מה פריך כו'. הא להנ"ל כיון דטעמא דרבא דאמרינן מ"ל הכא דאדרבא פטור וממילא לא הפסיד השומר ולא מזלא דידיה גרם. וא"כ במתני' דהשאילה דהשואל בין כך ובין כך חייב וע"כ נסתחפה שדהו דמזלא דשואל שיהיה נפסד גרם. א"כ שוב לא שייך מה לי הכא כו' גם לרבא דאם לא היה נותנן לשואל לא היה מתה כלל. וכנשתדפו שאר שדותיו דתלינן ביה כן בזה. ולא דמי לשומר כנ"ל. כיון דשואל עכ"פ חייב באונסין לא שייך מ"ל הכא כנ"ל. כיון דנסתחפה שדהו. וצ"ל כיון דמ"מ נגדו לא שייך נסתחפה שדהו ולרבנן דר"י חשוב כאלו עדיין ברשותו לפטור מאונסין אף דשואל חייב לשלם לו. א"כ מצי אמר ג"כ מזלא דמשכיר גרם להפסד. וגם אצלו היתה מתה והיה נפסד. ומה שמתה אצל שואל מזלו גרם להרויח כנ"ל. ודוחק: