דף מח - א
רבי שמעון אומר שני דברים:
א. אף על פי שאמרו טלית "קונה" דינר זהב, ואין דינר זהב קונה טלית, והיינו, אם משך אדם מחבירו טלית, והתחייב לשלם את מחירה בדינר זהב [ולא במטבעות כסף כפי שנהוג], הוא חייב ליתן לו דינר זהב. [8] אך אין דינר זהב קונה טלית, כי לגבי סחורה ["פירי"] נחשב דינר הזהב למטבע, ומעות אינן קונות.
ודין זה הוא מכל מקום, דהיינו, אף על פי שפורענות עתידה לבוא על החוזר בו מהמקח, [9] בכל זאת, כך היא ההלכה, שיכולים לחזור מן המקח אחרי נתינת המעות, ואין בית דין יכול לעכב מלחזור.
אבל אמרו חכמים: מי שפרע מאנשי דור המבול, ומאנשי דור הפלגה, ומאנשי סדום ועמורה, וממצרים בים, הוא עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו.
ב. והנושא והנותן בדברים, שמדבר בפיו מבלי שיעשה מעשה קנין כל שהוא, לא קנה.
ואולם, החוזר בו ממה שנשא ונתן בדברים, אין רוח חכמים נוחה הימנו.
ואמר על כך רבא: אנו, אין לנו, אין אנו סבורים [דהיינו, כך יש לנו לפרש את דברי הברייתא] שתהא קללת "מי שפרע" על מי שחוזר בו ממה שנשא ונתן בדברים, אלא אנו סבורים שאדם זה הוא רק בכלל מי שאין רוח חכמים נוחה הימנו. [10]
ומוכח מכאן, שחזרה ממקח שלא היה בו אלא משא ומתן בדברים, ולא נעשה בו קנין, אין לחוזר בו "מי שפרע", אלא רק אין רוח חכמים נוחה הימנו. ואם כן, תיקשי לריש, לקיש הסובר שמעות אינן קונות דבר תורה, מדוע אמר רבי שמעון שכל החוזר בו מן המקח שנעשה במעות הרי הוא בכלל מי שפרע, והרי מקח זה לא חל לדברי ריש לקיש, ואם כן, מדוע יש כאן "מי שפרע" למי שחוזר בו!?
ומתרצת הגמרא, שיש לחלק, ולומר:
מקח שהיו בו דבורי דברים, ואיכא בהדייהו מעות, שעליהם התלוותה נתינת מעות, כיון שהיה כאן מעשה של נתינת מעות, הרי למרות שלא חל הקנין [כיון שמעות אינן קונות לדברי ריש לקיש], בכל זאת, קאי ב"אבל", עומד החוזר בו בקללת "מי שפרע" על הפרת הבטחתו בדברים, לפי שהדברים באו גם לכלל מעשה, בנתינת המעות.
אבל מקח שהיו בו רק דבורי דברים, וליכא בהדייהו מעות, לא קאי ב"אבל". [11]
אמר רבא: קרא, דברי הכתוב, ומתניתא, דברי הברייתא, מסייע ליה לריש לקיש, הסובר שמעות לא קנו כלל, אפילו לא מדברי תורה.
קרא המסייע לו, הוא, מהא דכתיב [ויקרא ה] לגבי מי ששיקר וכפר בתביעת ממון של חבירו, ואף נשבע על כך לשקר, שחייב להביא קרבן אשם על כפירתו בשבועה: [12]
"וכחש בעמיתו [נשבע לשקר על תביעת ממון שתבעו חבירו], כגון:
א. שכפר בשבועה בפקדון שהופקד בידו, ב. או בתשומת יד, שכפר, בשבועה, בהלואה שהלוה לו חבירו,
ג. או בגזל, שגזל את חבירו, ומשתבעו על כך, כפר בשבועה,
ד. או עשק את עמיתו", שכיר שעבד עבור המעביד, וחייב המעביד לשלם לו שכר שכיר, אך לא שילם לו את שכר עבודתו, וכשתבעו השכיר, הוא כפר בשבועה בתביעתו.
ומביא רבא את ביאורו של רב חסדא לדברי הכתוב הללו:
"תשומת יד", האמור בכתוב הזה, אין משמעותו שכפר בשבועה בהלואה סתם, אלא,
אמר רב חסדא: הכתוב מדבר דוקא בכגון שיחד לו הלוה למלוה כלי להלואתו.
דהיינו, שלא מתחייב הכופר בשבועה בהלואה בקרבן אשם אלא אם ייחד הלוה כלי למלוה לגבות ממנו את החוב.
וטעמו של דבר, כי מעות המלוה עצמן, להוצאה ניתנו, ואין הלווה צריך להשקיע את הממון בדבר בר קיימא, ולכן, אם כפר בהן הלווה, אינו מתחייב בקרבן אשם על שבועתו, ורק אם הוא ייחד כלי למלוה לגבות ממנו את החוב, נחשב הדבר כאילו כפר הלווה בפקדון, ומתחייב על כך קרבן.
וממשיך רבא להביא את דברי רב חסדא בביאור דברי הכתוב: "עשק" האמור בכתוב, אין משמעותו שכפר המעביד לעובד בחיובו לשלם לו שכר שכיר, גרידא, אלא,
אמר רב חסדא: מדובר דוקא בכגון שייחד לו, המעביד לעובד כלי לעושקו, דהיינו, שייחד המעביד כלי לעובד, שיהיה משועבד לו לגבות ממנו את שכר עבודתו. ולכן, משכפר המעביד בחיוב שכרו, נמצא שכפר בכלי המשועבד לתשלום השכר, ובזה הוא דומה לכפירת פקדון.
ועתה, משהביא רבא את דברי רב חסדא בביאור הפסוק, הוא מוכיח מדברי הכתוב כריש לקיש:
הרי תחילה אמר הכתוב [ויקרא ה כא] מהו החטא שמתחייבים עליו קרבן שבועת הפקדון:
"נפש כי תחטא, וכחש בעמיתו בפקדון, או בתשומת יד, או בגזל, או עשק את עמיתו.
או מצא אבידה, וכחש בה, ונשבע על שקר".
וכי אהדריה קרא, כאשר לאחר מכן, חוזר הכתוב על רשימת הדברים שכפר בהם, לגבי תיקון החטא כשהודה בחטאו [שצריך להשיב את הדבר שכפר בו, וצריך להביא קרבן על שבועת השקר], כתיב, אומר הכתוב כך:
[שם כג] "והיה כי יחטא, ואשם, והשיב את הגזילה אשר גזל, או את העושק אשר עשק, או את הפקדון אשר הפקד אתו",
ואילו את "תשומת יד" [הלואה, אשר לדברי רב חסדא מדובר בה בייחד לה כלי], לא אהדריה, לא חזר והזכיר הכתוב אותה בכלל מצות ההשבה.
ולכן מדייק רבא מדברי הכתוב:
מאי טעמא, מדוע לא חזר וכלל הכתוב במצות תיקון החטא גם את החובה להשיב את הכלי שייחד הלווה למלוה לפרעון הלואתו?
לאו, האם לא, משום דמחסר הכלי שייחד לו להלואתו משיכה! כיון שלא משך המלווה את הכלי הזה מידי הלוה, לא נקנה לו הכלי, ואין הלוה חייב להחזיר לו אותו, אלא כל חיובו הוא רק לפרוע מעות בלבד. ומוכח מכאן, שרק משיכה קונה כלי, ולא מעות!
אמר ליה רב פפא לרבא: אין להביא ראיה מכך שלא חזר הכתוב לומר הלואה לגבי מצות ההשבה, אלא אדרבה, אימא, יש לומר להיפך, מעושק שכר שכיר הוא דהדר קרא!
דהיינו, כיון שחזר הכתוב ואמר את מצות ההשבה לגבי עושק שכר שכיר, שגם אותו העמדנו בייחד המעביד לעובד כלי לגבות ממנו את שכר עבודתו, הרי גילה הכתוב ששכר עבודתו גרידא קונה את הכלי, ואין צורך במשיכה. ואם כן, הוא הדין בייחד כלי להלואתו, קונה אותו המלוה במעות ההלואה גרידא, ואינו צריך למשוך את הכלי. ולכן לא הוצרך הכתוב לחזור ולומר זאת גם לגבי הלואה, כי יש ללמוד את דין ההלואה מדין עושק שכר שכיר.
ולפי זה, לא רק שאין מפסוק זה סיוע לריש לקיש, אלא יש מכאן הוכחה נגדו, מכך ששכר שכיר קונה את ייחוד הכלי גם בלי משיכה!
ומתרץ רבא, שאין מכאן קושיה לריש לקיש, כי:
הכא, במאי עסקינן, באיזה אופן מדבר הכתוב שחזר והזכיר את מצות ההשבה בעושק שכר שכיר, בכגון שנטלו ממנו, שנטל [משך] השכיר ממעבידו את הכלי שייחד לתשלום שכרו, וחזרו והפקידו אצלו, שיש כאן משיכה הקונה את ייחוד הכלי, ואינו נקנה ייחוד הכלי בשכר השכיר גרידא.
אך תמהה הגמרא על העמדת הכתוב באופן שכזה: אי הכי, שמדבר הכתוב באופן שמשך השכיר את הכלי וחזר והפקידו בידי מעבידו, היינו פקדון! מה בין פקדון זה לבין פקדון שכבר אמר הכתוב, ומדוע הוצרך הכתוב לומר את ענין עושק שכר שכיר באופן של פקדון!?
ומתרצת הגמרא: הכתוב מדבר בתרי גווני פקדון!
בשני אופנים של פקדון מדבר הפסוק הזה: האחד, פקדון שמפקיד האדם את ממונו בידי חבירו, וכפר בו הנפקד, ונשבע על כך לשקר. והשני, פקדון שקיבל השכיר כמשכון עבור תשלום שכרו, שאינו ממונו ממש של השכיר אלא הוא רק משכון המבטיח את תשלום שכרו, וחזר והפקיד השכיר את המשכון בידי מעבידו, כפקדון, ועתה כפר הנפקד בפקדון הזה.
ומחדש הכתוב, שגם במקרה של שבועה על כפירת פקדון שהוא משכון, חייב עליו קרבן שבועה, וחייב להשיבו כדי לתקן את חטאו.
אלא שעדיין תמהה הגמרא: אי הכי, שהעמדת את מה שחזר וכתב הפסוק את דין ההשבה לגבי עושק שכר שכיר, באופן שהוא משך אליו את המשכון, וחזר והפקידו, תיקשי, תשומת יד [הלואה] נמי, ליהדריה, יחזור הכתוב ויכתבנה לגבי מצות השבה, ולוקמיה ויעמידנה בכגון שנטלו הימנו, שמשך הלוה את הכלי שייחד לו המלוה, וחזר הלווה והפקידו אצלו, את המשכון, בידי המלוה, כשם שהעמדת את דין עושק שכר שכיר, ומדוע לא חזר הכתוב, כשהוא מפרט את כל דיני השבה, לכתוב גם את דין ההשבה של תשומת יד!?
ומתרצת הגמרא: אכן היה לו לכתוב לחזור ולומר גם את דין תשומת יד באותו אופן של עושק שכר שכיר.
אלא, אי אהדריה קרא לתשומת יד באותו האופן של עושק שכר שכיר, לא תיובתא ולא סייעתא, לא היה מדברי הכתוב לא פירכא ולא ראיה למחלוקת רבי יוחנן וריש לקיש.
כי רבי יוחנן יעמיד את בשני המקרים של הלואה ושכר שכיר באופן שלא משך את הכלי שייחד לו, כי לשיטתו מעות קונות. ואילו ריש לקיש יעמיד בשני המקרים באופן שמשך אליו את הכלי, וחזר והפקידו אצלו.
אבל השתא, דלא אהדריה קרא לתשומת יד אלא רק לעושק, מסייע ליה הא קרא לריש לקיש!
והיינו, כיון שהשמיט הכתוב את דין תשומת יד לענין השבה, ואילו את דין עושק הוא חזר וכתב, יש לנו ללמוד בכוונת הפסוק שמדובר פה בשני אופנים חלוקים: בשכר שכיר מדובר באופן שמשך את הכלי וחזר והפקידו, ואילו בהלואה מדובר שלא משך אליו המלוה את הכלי. ולכן לא חזר הכתוב לכלול זאת במצןת השבה, שהיות והמלוה לא משך אליו את הכלי שייחד לו הלווה, הוא לא קנאו, ולכן אין הלווה מצווה להשיבו. וכאן מלמד הכתוב, שרק משיכה קונה, ואילו מעות אינן קונות, וכדברי ריש לקיש.
ודנה עתה הגמרא:
וכי תשומת יד לא אהדריה קרא!?
והתניא: אמר רבי שמעון: מנין ליתן את כל האמור למעלה, בתחילת הפרשה, כאשר מונה הכתוב את כל האופנים של כפירת ממון [וכולל בהם תשומת יד], גם למטה, כשמונה הכתוב את מצות ההשבה?
דכתיב למטה, במצות ההשבה, "או מכל אשר ישבע לשקר", כלל בכך הכתוב כל תביעת ממון שכפר בה ונשבע עליה.
ואמר רב נחמן, אמר רבה בר אבוה, אמר רב: לימוד זה של רבי שמעון, בא לרבות תשומת יד להישבון!
לומר, שגם על כפירת הלואה חייבים קרבן וחייבים להחזירה.
ואם כן, שגם תשומת יד נכללת במצות השבה, ולא השמיטה הכתוב, כיצד דייקנו מהשמטתה מהרשימה שמשיכה אינה קונה!?
ומתרצת הגמרא: בהדיא, במפורש [ולא מלימוד של "כל אשר ישבע עליו לשקר"], מיהא, לא אהדריה קרא לכלי שיוחד לתשומת יד, להשבון!
והיינו, מכך שנמנע הכתוב מלומר במפורש, שחייב להשיב את הכלי שייחד להלואה ולהביא קרבן על כפירתו בשבועה, אנו דנים שמשיכה אינה קונה, ולכן אין הוא צריך להשיב את הכלי, ולא להביא קרבן על כפירתו בשבועה.
ומה שריבה הכתוב את תשומת יד, באמרו "כל אשר ישבע עליו לשקר", נעמיד בכגון שמשך אליו המלוה אליו את הכלי, וחזר והפקידו אצל הלוה, ומשתבעו לכלי, כפר בו הלוה ונשבע עליו לשקר, שהיות וכבר משכו המלוה אליו, הוא נחשב כקנוי לו, ומשהפקידו אצל הלוה, דינו כמו פקדון.
ועתה ממשיך רבא ומבאר את מה שאמר "קרא ומתניתא מסייע ליה לריש לקיש":
מתניתא, המסייעת לריש לקיש, מנלן?
דתניא: מי שנטל פרוטה של הקדש, ונתנה כתשלום שכר לבלן [האיש העובד בבית המרחץ], כדי שירחצנו, [13] מעל הנותן את הפרוטה, בהקדש. וחייב לשלם להקדש את הפרוטה ועוד חומש, ולהביא קרבן על מעילתו בהקדש.
וכל זאת, אף על פי שעדיין לא רחץ אותו הבלן, ועוד לא נהנה השוכר את הבלן מהפרוטה של הקדש, כיון שבעצם חלות קנין השכירות הוא הוציא את הפרוטה של הקדש לחולין.
ואמר רב על דברי הברייתא הזאת, שיש לדייק מלשון הברייתא שנקטה דוקא את הדוגמא של בלן ולא נקטה דוגמא של שכיר אחר, כי דוקא בלן, הוא זה שמועל מיד בנתינת הפרוטה, משום דלא מחסרא משיכה, שאין לו לבלן כלי עבודה, אלא הוא עושה את עבודת הרחיצה בידיו, ולכן חל קנין השכירות שלו בנתינת מעות גרידא, מבלי שיצטרך השוכר למשוך אליו את כלי עבודתו של העובד כדי שתחול השכירות. ומשום כך, משעה שחל קנין השכירות בנתינת הפרוטה, מיד מעל הנותן.
אבל מידי אחרינא, קנין שכירות של עובד אחר, שיש לו כלי עבודה, לא חלה השכירות עד שימשוך אליו השוכר את כלי עבודתו של השכיר, היות וקנינו הוא הן לגבי עבודת השכיר והן לגבי הימוש בכליו, וכיון דמחסרא משיכה, שעדיין חסרה המשיכה בכלי העבודה, לא מעל השוכר על ידי נתינת הפרוטה לשכיר, עד דמשיך השוכר את כלי עבודתו של השכיר, כי רק במשיכתם של כלי העבודה אליו חל קנין השכירות, ורק אז נעשית המעילה בהקדש, בפרוטה שנתן לו. [14]
ומוכח מדברי רב, בביאורו לדברי הברייתא, שמעות אינן קונות עד שימשוך.
אך מקשה על דברי רב ממה ששנינו בברייתא אחרת:
והתניא: נתנה המועל בהקדש, לפרוטה של הקדש, לספר, מעל! והרי ספר, כיון שיש לו כלי תספורת, הא בעי לממשך תספורת, צריך השוכר אותו למשוך אליו את כלי התספורת כדי שתחול השכירות, לדברי רב, ומדוע מעל נותן הפרוטה מיד כשנתנה לספר!?
ומתרצת הגמרא: הכא במאי עסקינן, בספר נכרי, דלאו בר משיכה הוא!
והיינו, בנכרי אין קנין משיכה, משום שאמר הכתוב העוסק במשיכה "או קנה מיד עמיתך", ונכרי אינו "עמיתך", ולכן קנין השכירות שלו הוא במעות.
ומדייקת הגמרא: תניא נמי הכי, שבהכרח, קנין השכירות המדובר פה, הוא דוקא בספר נכרי, שאין בו דיני משיכה:
דתניא: נתנה לפרוטה של הקדש לספר או לספן או לכל בעלי אומניות, לא מעל עד דמשך אליו את כלי האומנות!
ולכאורה, קשיין דברי שתי הברייתות, אהדדי.
שהברייתא הראשונה אומרת, נתנה לספר, מעל מיד. ואילו הברייתא השניה אומרת שלא מעל עד שמשך.
אלא, לאו, שמע מינה, בהכרח צריכים אנו לחלק ולומר, כאן, הברייתא הראשונה מדברת בספר נכרי, שאין בו משיכה, ולכן מעות קונות בו. כאן, הברייתא השניה מדברת בספר ישראל, שיש בו קנין משיכה, ולכן לא מעל עד שימשוך את כלי התספורת.
ומסיקה הגמרא: אכן שמע מינה!
ועתה, לאחר שביארה הגמרא את מחלוקתם של רבי יוחנן וריש לקיש אם מעות קונות או משיכה קונה, מביאה הגמרא שגם רב נחמן סובר כרבי יוחנן:
וכן אמר רב נחמן, כרבי יוחנן: דבר תורה מעות קונות.
וכמו כן, בדקה הגיהה לוי להלכה זו שמעות קונות, במתניתיה, והוסיפה בתוספתא שסידר והיה שונה בה, [15] ואשכח, ומצא ברייתא שמשמע ממנה כרבי יוחנן:
דתניא: חנווני אשר נתנה לפרוטה של הקדש לסיטון, מעל החנווני.
"סיטון" הוא סוחר גדול, אשר ממנו קונים החנוונים הקטנים את פירותיהם כדי למכרם בחנותיהם לקונים.
והחנונים הקטנים פוסקים עם הסיטון לקנות כמות גדולה של פירות, אך הם לא לוקחים בפעם אחת את כל הפירות שפסקו עמו, וכמו כן הם אינם משלמים מיד עבור כל הכמות שפסקו עמו, אלא מידי פעם הם לוקחים חלק מהפירות, ומשלמים לו לפי קצב מכירותיהם.
אלא, שבתחילה הם נותנים לסיטון מעט דמים, כדמי קדימה, לקיום כל המקח.
ולכן, אם נתן החנווני לסיטון פרוטה של הקדש, כדמי קדימה של התשלום עבור כל הכמות של הפירות שפסק עמו, קנה הלוקח את כל הפירות שפסק עמו בפרוטה זו, ומעל בכך בהקדש.
וכל זאת, אף על פי שעדיין לא משך הקונה את כל הפירות שפסק עמו, שהרי הוא אינו לוקח את כל הכמות בבת אחת.
ומוכח מכאן, שמועיל קנין במעות. כי אם רק משיכה קונה, מדוע מעל החנווני בנתינת הפרוטה לסיטון, והרי עדיין לא קנתה הפרוטה דבר!
הערות
[8] על אף שהזהב אינו יוצא בהוצאה כמו שיוצאים בהוצאה מטבעות הכסף.
[9] רש"י. ובמסורת הש"ס מציין את דברי הגמרא לקמן עד ב, שמשמע ממנה שמשמעות המילים "מכל מקום" היא, "בין המוכר ובין הקונה".
[10] כוונת רבא היא, להוסיף על דברי הברייתא, ולומר, ש"אין רוח חכמים נוחה הימנו" אינה קללת "מי שפרע", אלא רק שאין רוח חכמים נוחה ממעשיו. תוספות.
[11] רש"י מבאר, שאין להקשות, אם כן מה הנפקא מינה בין רבי יוחנן לריש לקיש בקנין מעות, והרי למעשה לדברי שניהם מעות אינן קונות [לדברי רבי יוחנן אינן קונות מתקנת חכמים, ולריש לקיש אינן קונות מן התורה], ומאידך לדברי שניהם יש "מי שפרע", כי יש נפקא מינה כאשר האיש הקונה את החיטים בקנין מעות קידש בהם אשה. אם נאמר כרבי יוחנן, שהוא קונה אותם דבר תורה, תהא האשה מקודשת מן התורה. אך אם נאמר כריש לקיש, היא לא מקודשת כלל.
[12] קרבן אשם זה בא קרבן על כפירת ממון, במזיד, ובתנאי שתהא הכפירה כמו כפירת פקדון [או כפירת גזילה או כפירת אבידה המבוארים בפסוק] . וכפי שמבאר רב חסדא לקמן.
[13] כך מבאר רש"י. ואילו מדברי התוספות משמע שהקנין הוא לגבי שכירות המרחץ
[14] התוספות מביאים את דברי רבינו תם, שאחרי משיכת כלי העבודה על ידי השוכר, שוב לא יכול השכיר לחזור בו והוא חייב לעשות את עבודתו. ומבארים התוספות שכל הדין האמור בפועל, שיכול לחזור בו אפילו בחצי היום, נאמר רק לגבי פועל שהוא שכיר יום, ולא לגבי קבלן המתחייב לעשות עבודה מסויימת, שהוא אינו יכול לחזור בו לאחר מעשה הקנין. ורבי עקיבא איגר בגליון הש"ס מציין, שחילוק זה נאמר בגמרא במפורש, לקמן עז א.
[15] רש"י.
בגזל כמשמעו.
או עשק את עמיתו וחזר והודה לו וייחד לו כלי להיפרע ממנו העשק שעשקו ומדחזינן דאזהר רחמנא להשיב הגזל העשק והפקדון שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל וגו' ותשומת יד לא אזהר רחמנא לאהדורי ש"מ דכיון דלא משך ליה לההוא כלי לא קנאו ולפיכך לא חייבתו התורה להחזירו למלוה. ודחי' וממאי דלמא לעולם אע"ג דלא משך קנה וכיון שהעשק ותשומת יד שניהן ייחד לו כלי הם הזהיר להחזיר העושק והוא הדין לתשומת יד כי דינם אחד הוא. ואמרי' אינן שוין שהעושק ייחד לו כלי להיפרע ממנו העושק שעשקו ומסר לו אותו הכלי וחזר העשוק והפקידו אצלו דאי לא תימא הכי היינו גזל אלא לאו שמע מינה כדאמרי'.
אי הכי היינו פקדון ומשנינן תרי גווני פקדון חדא דמפקיד מדיליה גביה וחדא דיהיב ליה העושק מדיליה כגון משכון וחזר והפקידו אצלו וכשתבעו כפר בו. ואקשי' וכי תשומת יד לא מהדריה קרא והתני' מנין ליתן את האמור למעלה והוא הפסוק כולו שכ' וכחש בעמיתו וגו' לתתו למטה בזה שכ' והשיב את הגזלה וגו' ת"ל מכל אשר ישבע עליו לשקר כלל כל הכתוב כל מה שתבעו וכחש ונשבע בו חייב (להשביעו) [להשיבו] ונמצאת גם תשומת יד בכלל מכל אשר ישבע עליו לשקר והזהירה תורה והשיב.
ואמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה לרבות תשומת יד להישבון. ומשנינן אין כדקאמרת מיהו לא אהדריה קרא בהדיא כלומר בפי' כמו הגזל והפקדון לא אזהר ביה רחמנא השבה בתשומת יד. מתניתא דתנן בפ' הנהנה שוה פרוטה מן ההקדש וכו' נתנה (ללבן) [לבלן] אע"פ שלא רחץ מעל שהוא אמר לו הרי המרחץ לפניך היכנס ורחוץ ואמר רב בלן דוקא לא בעי משיכה דלאו בר משיכה הוא.
אבל מידי דבר משיכה הוא לא מעל עד שימשוך איני והתנן נתנה לספר מעל והא ספר בעי למימשך תספורת.
ואוקימנא בספר נכרי דנכרי ליתיה בדינא דלא קני אלא בההיא משיכה.
אמר רב נחמן בר יצחק דבר תורה מעות קונות ובדקה לוי במתניתי [ואשכח] נתנה לסיטון מעל ואע"ג דלא משך פירות דאי לא תימא הכי אי משך צריכא למימר דמעל הא ודאי הוציאה אלא כיון שנתנה למוכר התבואה מיד מעל קשיא לריש לקיש. ומשני הא מני ר' שמעון היא ואנא דאמרי דלא כר' שמעון. שמעינן מהא דתני ר' שמעון טלית קונה דינר זהב ואין דינר זהב קונה טלית דדהבא טיבעא הוי. אליבא דמאן דסבר דהבא טיבעא הוי. קתני לה ואין הלכה כר' שמעון דקיימא לן כסתם מתניתין דתנן הזהב קונה את הכסף אלמא דהבא פירי הוי ומיקני בחליפין בלא אגב קרקע בין במתנה בין כל משא ומתן וכן הלכה זה פירוש הגאון ז"ל.
כגון שיחד לו כלי להלואתו או לעשקו. רש"י ז"ל ואי לא לא מחייב קרבן שבועה אכפירת הלואה גרידתא ואכפירת שכר שכיר בלא מייחד באנפי נפשיה כפקדון וגזלה, וק"ל הא דתנן אנסת ופתית בתי והוא אומר לא אנסתי ולא פ תיתי משביעך אני ואמר אמן חייב ר"ש פוטר שאינו משלם קנס עפ"י עצמו אמרו לו אע"פ שאינו משלם קנס ע"פ עצמו משלם בושת ופגם ע"פ עצמו אלמא אע"ג דלא מייחד באנפי נפשיה בפקדון חייב קרבן שבועה, וגרסי' נמי בפ' נערה שנתפתתה בעא מיניה אביי מרבה אנסת ופתית את בתי והעמדתיך בדין ונתחייבת לי ממון והלה כופר מאי כיון שעמד בדין ממון הוי או דלמא קנסא הוי וא"ל ממון הוי ומחייב עליה קרבן שבועה וכלה סוגיא דהתם נמי מפרשא דמחייב קרבן שבועה אע"פ שאינו בעין דומי' דפקדון וי"ל אם תבעו מלוה וכפר בה חייב אלא כיון שתבעו כלי ולא קנאו הוי כפירת דברים בעלמא דהא לית ליה כלי גביה והא דמוקי להו רב חסדא בהכי ולא מוקי בהלואה ושכירות ממש משום דלא אהדריה קרא ללמד על מעות שאינן קונות כדמפרש רבא ואזיל.
עוד נ"ל לפרש דקרבן שבועה נטולם חייב והכא להכי אוקמה כרב חסדא כגון שייחד לו כלי להלואתי ולעשקו משום דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל או את העושק אשר עשק דמשמע דהדר בעיניה ואילו משכו וחזר והפקידו אצלו אינו משיב את העושק אשר עשק אלא דמים משלם לו והיינו דקאמרי' ואלו תשומת יד שיירה לאו משום דכיון דלא משך לא קנה הכלי שיחד לד להלואתו ולא קרינא ביה והשיב את הגזלה וגו' וזו מדברי ר"ח ז"ל למדתיה שכתב מדחזינן דאזהר רחמנא להשיב הגזל והעשק והפקדון שנא' והשיב וגו' ותשומת יד לא אזהר רחמנה לאהדורה ש"מ דכיון דלא משך לההוא כלי לא קנאו ולפיכך לא חייבתו התורה להחזירו למלוה והיינו דקאמרי' לרבות תשומת יד להשבון ולא אמרי' ולא לאשם.
והא דמוכח מהכא דמעות אינן קונות קשיא לן דלמא שאני הלואה דליתה דתיקני כדאמרי' לעיל ואיכא למימר מאי ייחד לו כלי בשעת הלואתו קודם מתן מעות וכן ייחד לו כלי לעשקו שקודם שתגמר מלאכתו ייחד לו כלי לשכירותו וקסבר אינה לשכירות אלא לבסוף א"נ ה"ק רב פפא ודלמא מעשק הוא דאהדריה דכיון שהחזיר הכתוב עשק וא"א לומר שקנה שהרי אין כאן מעות שיקנה בהם ולא החזירו להשבה בעינה אלא לתשלומין אף תשומת יד נמי בשאין שם דמים שיקנה בהם הוא ואינו מחוייב להשיב אלא לשלם וכיון שהחזיר עשק לתשלומין ממילא הוחזר תשומת יד לתשלומין וא"ל כלן להשבון בעין השיבן ולא לתשלומין ולמה לא החזיר תשומת יד ללמדך שאינו חייב בהשבון שלא קנאו לכלי אלא משלם הלואתו.
והר"מ הספרדי ז"ל כתב שמלוה קונה בקרקעות ככסף ובמטלטלים מוסרין אותו למי שפרע וכן רבינו לא כתב בקדושין ושוין במכר שזה קנה ואי אמרת מלוה להוצאה נתנה במאי קנה, וכו' אלא שאני אומר סמך לו על דין קדושין שאין הניקנין בכסף נקנין במלוה ולא ידעתי על מה סמך הרב אם על סוגיות הללו שמתקשות עלינו ואין ראוי לדחות סוגיא מפורשת במקום עיקר מפני דברים סתומים שאפשר להעמידן כהלכה:
דתנן נתנה לבלן מעל ואמר רב וכו'. ומתני' היא במס' מעילה והיינו טעמא דלא מוקים לה בבלן גוי משום דרישא דמתני' בישראל דקתני נתנה לחבירו הוא מעל והיינו סיעתיה דריש לקיש דמשמע ליה מתני' בלן דוקא וכדרב, ומיהו ר' יוחנן סבר לאו דוקא.
והא דאקשי' ספר ומוקי לה בגוי. תירוצה דרבא הוא דמתרץ מתניתא לריש לקיש, ור' יוחנן איפכא מוקים מעל בישראל לא מעל בגוי והא דאמרי' בדקה לוי למתניתיה נתנה לסיטון מעל כר' יוחנן ולא מוקי לה בגוי משום דלוי במתניתא בישראל תני לה וה"ק דלוי בדק ברייתות שלו למידע הך פלוגתא כמאן ואשכח מתניתא דקתני בישראל סיטון מעל ואמר ש"מ כר' יוחנן ש"מ כנ"ל.
ומקצת נוסחי מסיימי עלה אלא קשיא לריש לקיש הא מני ר"ש היא, וליתא בנוסחי דוקאני.
ובתוספות מתרצין משום דסיטון מוכר בלח הוא ואין לוקחין יין מן הגוי, וכן שמן היה אסור ואינו כן אלא (סיטון הוא) חנוני גדול מוכר הכל המשפיע במדה גדולה הוא וטל שם תבואה נקרא סיטון שהחטים בלשון יון נקראים סיטון והה יא דתנן בזרעים במס' דמאי הסיטונות ומוכרי תבואה הסיטונות ובעלי בתים המוכרין תבואה קתני ומ"מ יש להם לומר דמדנקט סיטון ולא נקט בעל אומנות כגון ספר וספן משמע ליה ישראל ומה שפירשתי עיקר:
והא בעי ממשך תספורת. מכאן היה אומר ר"ת ז"ל שהסופר או מלמד תינוקות משמשכו הבעלים כלי תשמישן כגון קסת הסופר וקולמסו וכלי תשמישו קנו ואינן יכולים לחזור בהם דומויא דספר שמשכו ממנו תספורת, ונראה לפרש שאינו אלא שכירות תספורת שהוא נקנה במשיכה למ"ד קנין גמור במשיכה כדאמרי' לענין הקרקע כשם שהקרקע נקנה בכסף כך שכירות קרקע נקנה בכסף ומכיון שקנה תספורת לשכירות מעל:
ואמר רבא אנו אין לנו אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו. מה שהוצרך רבא לומר אנו אין לנו, שלא תאמר כיון שאין רוח חכמים נוחה הימנו מוסרין אותו (ללוקח) קצת, קא משמע לן שאין בו אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו בלבד, לפי שהוא ממחוסרי אמנה.
הא דאמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי להלואתו. פירש רש"י ז"ל, דאי בהלואה גרידא ליכא קרבן שבועה הואיל ונתנה להוצאה, אבל ייחד לו עליה הויא ליה דומיא דפקדון. ואינו מחוור, דהא לא בעינן דבר מיוחד באפי נפשיה כפקדון, דתנן (שבועות לו, ב), אנסת ופתית את בתי והוא אמר לא אנסתי ולא פתיתי, והוא אומר משביעך אני ואמר אמן חייב, ור' שמעון פוטר לפי שאין אדם משלם קנס על פי עצמו, אמרו לו [אע"פ שאינו משלם קנס על פי עצמו משלם בושת ופגם על פי עצמו], אלמא אע"ג דלא מיוחד כפקדון, אם כפר חייב עליו קרבן שבועה. ואמרינן נמי בריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות מב, א) בעא מיניה אביי מרבה, האומר לחברו אנסת ופתית את בתי והעמדתיך בדין ונתחייבת לי ממון מהו, כיון שעמד בדין ממונו הוי וחייב או דילמא קנסא הוי ופטור, אלמא כל שאינו קנסא חייב. אלא ודאי אפילו אהלואה גרידתא חייב, והכא היינו טעמא דרב חסדא דאוקמיה ביחד לו כלי, משום דמשמע ליה הכין מדלא אהדריה קרא, דאי בכופר בהלואה עצמה, אמאי לא אהדריה קרא, אלא שמע מינה דכאן שיחד לו כלי הוא, והיינו טעמא דלא אהדריה לאשמועינן דאין מעות קונות. ואי נמי יש לפרש, דמשמע ליה מדכתיב הגזלה אשר גזל או את העושק דמשמע הידוע, לומר שנתיחד, דאי בהלואה גרידתא ובשכר שכיר גרידתא, הא לא משלם המלוה ממש, שמלוה הוא ולהוצאה ניתנה, אלא ודאי כגון שייחד לו כלי לעשקו ולהלואתו. וא"ת, אכתי מאי קא דייק מהכא דלא קני, דילמא התם הוא משום דאין המעות בעין דליקנו אלא מעות הלואה, ומעות מלוה אינן קונות, כדאיתא התם בקדושין (מז, א), ושוין במכר שזה קנה, ואי מלוה להוצאה ניתנה במה קנאה. וי"ל, דמיירי כגון שיחדו לו בשעת הלואה, ואי נמי שיחדו לו לשכיר בשעת שכירות, וקסבר אינה לשכירות אלא לבסוף (קידושין מח, ב).¨עי' רשב"א ור"ן.
מהא דאמרינן לעיל (בבא מציעא מז, ב), אי אמרת בשלמא מעות קונות משום הכי קאי באבל אמרו, משמע שאין מוסרין אותו למי שפרע אלא כשקנה דבר תורה, אבל כל היכא דמדינא לא קנה אף למי שפרע אין מוסרין אותו, והא דאהדרינן דברים ומעות קאי באבל, והא דאהדרינן דברים ומעות קאי באבל, לריש לקיש הוא דאמר הכי, אבל לר' יוחנן לא הוי טעמא אלא משום דמעות קונות, ואנן כר' יוחנן סבירא לן. והכי נמי משמע מדגרסינן בירושלמי במסכת קידושין (פ"ב ה"ה) קדושי מלוה לחומרין (דאשה אינה מקודשת) בקרקעות לא קנה במטלטלין אין מוסרין אותו למי שפרע, אלמא משום דמלוה אינה קונה אין מוסרין אותו למי שפרע. וכן נראה מדברי הרי"ף ז"ל, דברים בלא מעות לא קאי באבל, ואפילו דברים ומשכון לא קאי באבל, והביא ראיה מההיא אמתא דזבון (אתו) בני רב הונא ואותיבו נסכא עילוה, דאסיקנא התם בקדושין (ח, ב) נסכא אין כאן פריטי אין כאן. ומשמע, דיכול מוכר לחזור בו ואין מוסרין אותו למי שפרע, דאם איתא, מימר הוה אמר להו התם, פריטי אין כאן נסכא אין כאן ומקבל עליו מי שפרע. ומיהו איכא למידק, מהא דאמרינן לקמן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא עד, א), האי סיטומתא קניא, למאי הלכתא, רב חביבא [אמר] למיקנא ממש, ורבנן אמרי לקבולי מי שפרע, אלמא אע"ג דמדינא לא קניא מוסרין אותו למי שפרע. ואמרינן נמי בההוא פרקא (שם ע"ב), ההוא גברא דיהב זוזי אנדונייתא דבי חמוה, כלומר, נתן מעות לשליח למזבן ליה בגדים הצריכים לנדונייתו, לבסוף (ולא) [זל] נדונייא, אתא לקמיה דרב פפא וכו', ואסיק רב פפא דמשלח זה אי לא פסק כשער הגבוה שקיל כדמעיקרא, ואי לא, מקבל עליו מי שפרע, אע"פ שלא היתה נדונייא לשליח זה באותה שעה ולא קנו לו למשלח מעותיו. ואולי בזו נוכל לומר, דנדונייא דבר מצוי הוא הרבה כל ימות השנה, ופוסקין עליו שאע"פ שאין לזה יש לזה, והרי זה כמי שיש וכענין שאמרו (לקמן בבא מציעא עב, ב), בזבל שפוסקין עמו על הזבל כל ימות השנה, ועל ההיא מתניתין הוא דאייתו ליה להאי עובדא דנדונייא. והיינו נמי דאקשו ליה רבנן לרב פפא ואי לא פסק כשער הגבוה מקבל כדמעיקרא, מעות נינהו ומעות לא קנו, ואם אין פוסקין עליו לפי שאין לו, דעדיפא מינה הוה להו לאקשויי, (והוא) [והא] דבר שלא בא לעולם הוא, אלא דבהא איכא לדחויא, דדילמא רבותא קאמר ליה הכין, דאפילו בדאית ליה לא קנה, דמעות אינן קונות. ואע"ג דאמרינן [לעיל (בבא מציעא טז, א)] מה שתעלה מצודתי מכור לך לא קנה, התם אין הדגים מצויים לצוד כל כך כמו שהנדונייא מצוייה תדיר בשוק, ומכל מקום ההיא דסיטומתא קשיא, וצריך עיון.
נתנה לבלן מעל, ואמר רב בלן דוקא. כלומר, משום דאינו מחוסר משיכה. והא דלא מוקי לה בכל בעלי אומניות ובבלן נכרי, משום דרישא דמתניתין בישראל מיירי, כדקתני (מעילה כ, א) נתנה לחברו הוא מעל וחברו לא מעל. וא"ת, בלן נמי הא מחסרא חזקה. י"ל, שכירות קרקע נקנה בכסף, כדאיתא במרובה (עט, א). וכדמוכח במעשה דר"ג וזקנים דבריש מכלתין (יא, א).
אבל מידי אחריני דמחוסר משיכה לא. וא"ת, כיון דתקינו רבנן משיכה ואמרו מעות אינן קונות, מאי קשיא לר' יוחנן, דמדינא לא מעל, כיון דלא קנה, דהפקר בית דין הפקר, והם עשו מעות אלו כמי שאינן שלו לענין קנייה. י"ל, דלענין מעילה דאורייתא לא תקינו.
מהא דאקשינן: והא בעי לממשך תספורת. דקדק ר"ת ז"ל שהסופר ומלמד תינוקות שמשכו הבעלים כלי תשמישן, כגון קסת הסופר וקולמוסו וכלי תשמישו, קנו ואינן יכולין לחזור בהן, דומיא דספר שמשכו ממנו תספורת. ויש לפרש אינו אלא [שכירות] (תספורת) שהוא נקנה במשיכה למאן דאמר קנין גמור במשיכה, כדאמרינן לענין קרקע (ב"ק עט, א) כשם שהקרקע נקנה בכסף כך שכירות קרקע נקנה בכסף, ומכיון שמשך תספורת לשכירות מעל. הרמב"ן ז"ל. ורבינו יצחק בעל התוספות גם כן אינו נראה לו כדברי ר"ת ז"ל, דלא גרע מעבד עברי שמגרע פדיונו ויוצא [קידושין יב, ב] ואע"פ שיש לחלק, דהתם הוא משום עבדי הם ולא עבדים לעבדים (לעיל בבא מציעא י, א) אבל כיון שהוא קבלן, אפשר שאינו יכול לחזור בו לפי שאינו עבד, כיון שאינו לא שכיר יום ולא שכיר שעות אלא קבלן, אבל מכל מקום אינו נראה כן, דהכא אינו אלא שהוא יכול לעכב המספריים עד שיספרנו, שהמספריים קנויים לו, והוא הדין לסופר שהקולמוס קנוי לו, אבל סופר יכול לחזור בו.
ולענין פסק הלכה פסק הרי"ף ז"ל, דאע"ג דקיימא לן כר' יוחנן דאמר מעות קונות דבר תורה, כל זמן שלא משך לוקח למקחו, אם נאנס, למוכר נאנס, משום דהעמידוה חכמים ברשותו עד שעת משיכה, וכדאמרינן (לעיל בבא מציעא מז, ב) אוקמוה רבנן ברשותיה כי היכי דליטרח. ומשנה שלמה שנינו בפרק אותו ואת בנו (חולין פג, א), בארבעה פרקים בשנה משחיטין את הטבח בעל כרחו, לפיכך אם מת, מת ללוקח. ואקשינן עלה בגמרא אם מת מת ללוקח והא לא משך, ופרקינן כר' יוחנן דאמר דבר תורה מעות קונות, ובד' פרקים הללו העמידו דבריהם על דין תורה, וקתני סיפא בהדיא, אבל בשאר ימות השנה אם מת מת למוכר. ואע"ג דעיקר תקנתא ודאי למוכר תקנוה, שאם יתייקרו שיכול לחזור בו, כדי שיטרח ויציל, מכל מקום כיון שהעמידוהו ברשותו, הרי זה שלו עד שימשוך לוקח. ור"ח ז"ל כן כתב, ועוד הוסיף ז"ל לומר, דאפילו לר' שמעון דמוכר יכול לחזור בו ולא לוקח, אי איתניסו, למוכר איתניסו, כיון דקיימי ברשותיה לחזור, ועד כאן לא פליגי רבנן ור' שמעון, אלא דר' שמעון סבר, מוכר הוא דמצי הדר ביה משום יוקרא, דיכול לומר, הואיל ואי מיתנסי אכתי דידיה נינהו, ולא זכה לוקח, אבל לוקח לא מצי הדר ביה משום זולא, דמאי אית ליה למימר, דהא קנו ליה מעותיו, ומשום תקנה דיליה הוא דאוקמיה רבנן ברשות מוכר דליחייב באונסין עד שעת משיכה, ורבנן סברי כשם שתקנו משיכה במוכרין שיהו יכולין לחזור בהן משום יוקרא, כך תקנו משיכה בלקוחות, שכל זמן שלא משך, יכולין לחזור בהן אע"פ שלא נאנסו, אבל נאנסו ודאי לכולי עלמא לוקח חוזר, דאי לאו הכי לא טרח ומציל, ע"כ. והראב"ד ז"ל כן הורה, אע"פ שחולק מתחילה חזר להורות כדברי הגאונים ז"ל.
ולענין קבלת מי שפרע. אם נאנסו, אפילו מי שפרע אינו מקבל עליו לוקח, שהרי אין המוכר מעמיד לו מקח. וכן כתב רב האיי גאון ז"ל בספר המקח בשער י"ג. ור"ת ז"ל הוסיף (עיין תוס' מז, ב בד"ה אי) שאינו מקבל מי שפרע אלא החוזר בו משום יוקר וזול, אבל מחמת פחד אונס, אע"פ שחזר מקודם הגעת אונס, אינו מקבל מי שפרע כלל. והביא ראיה מההיא עובדא דלקמן (בבא מציעא מט, ב), בההוא דזבן חמרא ושמע דבעו למנסביה דבי פרזק רופילא, ואתא לקמיה דרב חסדא ולא אמר ליה דלקביל עליה מי שפרע. וכן כתב כאן מפורש הראב"ד ז"ל. ואין להקשות על זה דמעובדא דשומשמי דאמרין ליה רבנן לרבא ולקביל עלה מי שפרע, ואע"פ שנאנסו כבר, דשאני התם דברשותו נאנסו, ואם אין חזרתו חזרה קודם שנאנסו, אף חזרתו של אחר שנאנסו אינה חזרה, שברשותו נאנסו. ומכל מקום מההיא דפרזק רופילא אינה ראיה, דאיכא למימר לא באו לשאול אלא אם כדבר רבנן ואם כדבר ר' שמעון, והיינו דאמר להו רב חסדא, כדרך שתקנו משיכה במוכרין, כך תיקנו משיכה בלקוחות, אבל לא הוצרך לפרש להם מעתה שיהא צריך לקבל עליהם מי שפרע, דפשוט היה אצלם שהחוזר בו מקבל עליו מי שפרע, ודרבא נמי דכוותה היא דאמר לא מבעיא שומר שכר דלא הוה, אלא אפילו שומר חנם נמי לא הוי, ולא אסיק בפירוש דמקבל עליו מי שפרע, משום דפשוט הוא, וכי אמרו ליה רבנן וליקביל עליה מי שפרע, אמר להו אין הכי נמי, וכן כתבו הגאונים ז"ל בההיא דפרזק, דמי שפרע מקבל, ובהדיא כתב ר"ח ז"ל, אמר ליה רבא חסדא ללוקח אי דהדר קביל עלך מי שפרע דהא לא משכת, וכן אמרו משמו של רבינו האיי גאון ז"ל.
אלא ש"מ כאן בספר נכרי כאן בספר ישראל. ור' יוחנן מוקי לה אפכא וכדקאמר לוי במתניתי' נתנה לסיטון מעל.
כבר ביארנו במשנה שאע"פ שאין המעות קונות מ"מ החוזר בו מקבל עליו מי שפרע ויתבאר למטה שלא סוף דבר הודעה לבד אלא שמביאין אותו לבית דין ומקללין אותו בנסח זה ויש אומרין שמזכירין אותו בשם לומר הוא יפרע מפלוני וכן יראה לי ממה שהקשו למטה מונשיא בעמך לא תאור ותירצו בעושה מעשה עמיו ולמדנו לפי דרכנו שכל החוזר אחר קנין דבר תורה אינו קרוי עושה מעשה עמיו ואע"פ שהמקרא לא נאמר אלא בקללה בשם יש אומרים דוקא לאזהרה אבל לאיסור מיהא אף שלא בהזכרת השם אלמלא שאינו עושה מעשה עמיו ויש אומרים שזו בהזכרה בשם הוא שמאחר שאומר מי שפרע הרי הוא כאומר במי שברא שמים וארץ ית' ומה שהזכירו בזו אנשי דור המבול מפני שמעשיו של זה דומין למעשיהם שהיו גוזלין על צד שלא היו בית דין יכולין להזקק לתובע והוא שאמרו בתלמוד המערב מה היה חמס של אנשי דור המבול הוה חד בר נש נפיק וטעין קופה מלאה תורמוסין היו באים ונוטלין ממנו פחות פחות משוה פרוטה כדי שלא תהא גזלתם יוצאת בדיינין וכן מזכיר המצריים שלא היו עומדין בדבורם כמו שנאמר בהם היתה הרוחה והכבד את לבו והוזכרו האחרים אגבן של אלו:
הנושא ונותן בדברים וגמרו מקחם ביניהם ולא נתנו מעות כלל רשאין לחזור ואין כאן מי שפרע ומ"מ יש בהם משום מחוסרי אמנה שנאמר הין צדק שיהא הן שלך צדק ומעתה החוזר בו אין רוח חכמים נוחה הימנו ומ"מ למטה יתרחבו הדברים בענין זה:
כל התובע לחברו מנה שאלו הודהו היינו מחייבין אותו ליתנו לו וכפר בו ונשבע ואח"כ הודה משלם קרן וחומש ומביא אשם ואין הפרש בין שכפר ממון שהוא בעין כגון גזלה ואבדה ופקדון בין שכפר ממון שאינו בעין כגון הלואה ושכר פועליו שהרי כלם נתפרשו במקרא וכחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו או מצא אבדה וכחש בה ותשומת יד היא הלואה ועושק הוא שכר הפועלים ואע"פ שהחזיר את כלם במקרא שלאחריו בהודאתו ובהשבתו והוא אמרו והשיב את הגזלה וכו' לא הוזכר שם תשומת יד הרי נתרבה כל האמור למעלה ממה שהזר וכלל או מכל אשר ישבע עליו לשקר ומאחר שאף בממון שאינו בעין חייב בשבועת הפקדון אי אתה צריך להעמידה בייחד כלי להלואתו ולעשקו וכפר בו אלא שאף בלא ייחד כלי חייב ומ"מ אם ייחד לו כלי אם שלא בשעת מתן מעות או תחלת מלאכה ייחדו לא קנאו אף לר' יוחנן שאין להלואה דין מעות כמו שכתבתי למעלה ואם ייחדו בשעת מתן מעות נמצא הכלי קנוי לו דבר תורה ואם כפר בכלי והודה בעיקר הלואה אין זה כלום אבל אם פטר עצמו בכל כגון שיחדו בשעת הלואה בדרך פרעון ר"ל שלא יהא לך פרעון אלא כלי זה והרי הוא לך בתורת פרעון וטען אח"כ שנאנס ונשבע והודה חייב שהרי נקנה לו דבר תורה:
כבר ידעת בנהנה מן ההקדש שהוא מביא קרבן מעילה מי שנטל פרוטה של הקדש ונתנה לבלן והוא בעל המרחץ אע"פ שלא רחץ עדין מעל שהרי מ"מ הוא נהנה כשהוא רוחץ בה כל זמן שירצה והרי חסרון משיכה אין כאן שאין משיכה בדבר שאינו מיטלטל ולא עוד אלא אפי' נתנה לשאר בעלי אומניות מעל אע"פ שלא עשו מלאכתן ושלא משך מהם כלום וכן אם קנה בה חפץ אע"פ שלא משכו הואיל ודבר תורה מעות קונות כך יראה לי כדי לפסוק כר' יוחנן והוא שאמרו נתנה לסיטון מעל וסיטון הוא חנוני הגדול שאין דרכו למכור בפרוטות ומסתמא הנותן לו פרוטה לא משך כלום ממנו אלא שנותנה לו דרך זכר ודרך עירבון ואעפ"כ מעל שמ"מ פרוטתו קנתה לו אע"פ שלא משך וכן בכל הדברים ומ"מ גדולי המחברים פוסקים שאם קנה בה חפץ לא קנה עד שימשוך אלא שאף לדבריהם אם קנאו מן הגוי מעל שאין הגוי צריך משיכה ולא ישראל צריך משיכה ממנו אלא קונה ומקנה בדמים כמו שביארנו במסכת ע"ז ויראה שהם פסקו כפשוטה של סוגיא זו ואם כן אף לבעלי אומניות היה להם לפסוק שלא מעל עד שימשוך אחד מכלי האמנות כגון נתנה לספר שימשוך את התספורת ואף רבים פסקוה כן ושואלים בה לדעת רב הונא מהא שאמ' בפרק המפקיד במפקיד מעות אצל שלחני אם מותרים ישתמש בהם ומאחר שהורשה להשתמש בהן מעל המפקיד אע"פ שלא נשתמש השלחני והלא אף זה ודאי רשאי להשתמש באותן המעות והרי זה אצל זה כמותרין אצל שלחני והיה לנו לומר שאף אם לא נשתמש מעל וכל שכן אע"פ שזה לא משך ותירצו בדבר זה שלא אמרו במעות שאדם נותן לחברו ודעתו שישתמש בהם שמעל הנותן אלא בדבר שנגמרה כונתו של נותן ונעשה רצונו אבל נותן מעות בכונת מכר שמחשבתו שלא יהו המעות חוזרין לו הואיל ולא נגמרה מחשבתו שהרי אין מעות קונות לא מעל באותה נתינה וכל ענין מעילה כך הוא כענין מה שאמרנו עשה שליחותו בעל הבית מעל ויפה כתבו אלא שהקושיא מעיקרא אין אנו צריכים לה שהרי והלכה כרב נחמן כמו שביארנו שם:
יראה מכאן שהנותן מעות לאמן כל שמשך בעל הבית אחד מכלי אומנותו נגמר הדבר ואין אחד מהם יכול לחזור שהרי אמרו בנותן פרוטה לספר שהוא מושך התספורת מכאן כתבו חכמי הצרפתים שאם שכר אדם סופר ומשך ממנו קולמוס שוב אין יכול לחזור אע"פ שלא התחיל לכתוב ויש חולקין בה שהרי אף עבד עברי מגרע פדיונו ויוצא ואף בזו של תספורת הם מפרשים שאין משיכת התספורת מועילה שלא לחזור אלא שהוא יכול לעכבם עד שיספרנו וכן הדין בקולמוס ומ"מ דין עבד עברי אין ממנו ראיה לזה שהקבלן ר"ל שאינו לא שכיר יום ולא שכיר שעות אינו בכלל עבד ובפועל הוא שאמרו כן על תנאים ידועים כמו שיתבאר אבל קבלן אינו בדין זה ואפשר שמשיכת כלי אומנותו מועילין שלא לחזור ולא נחלקו בו בפרק השוכר את האומנין אלא בשלא משך כלי אומנותו ולדעת זה אין לפרש מה שאמרו שם כשבאת חבילה לידו מחבלת כלי אומנותו כמו שפירשוה שם גדולי הצרפתים אלא מענינים אחרים:
זה שביארנו שהגוי קונה ומקנה בדמים יש אומרים בדמים דוקא ולא במשיכה ואינו כן אלא פירושו אף בדמים ואין צריך לומר במשיכה וכבר ביארנו דבר זה במסכת קדושין פרק ראשון ובמסכת ע"ז פרק אחרון:
מכל מקום כך הלכה וכו'. פירש הקונטרס דהכי פירושו מכל מקום כלומר אף על פי שיש פורענות בחזרה כן הלכה דאינו קונה. ולא נהירא דהא קאמר בתר כן בהדיא אבל אמרו חכמים מי שפרע וכו' אלמא דמכל מקום אינו רוצה לומר כן. תוספות חיצוניות.
והריטב"א כתב וזה לשונו: ויש לומר לדעת רש"י דמעיקרא איכא פורענות מיהו לא לייטינן ולא מודיעין כלל אלא דליקום מופשט בפורענות אבל אמרו דלייטינן ליה אי נמי מודעין ליה לשוויי מיד בפורענות. כן נראה לי לפי פירוש רש"י. ופירשו בתוספות דהאי מכל מקום בא לרבות דאפילו לגבי לוקח כך הלכה שהוא יכול לחזור בו ואתיא לרבי שמעון נמי בשחוזר בו מחמת דליקה וכדכתוב לעיל דרבי שמעון בן אלעזר כרבנן סבירא ליה ואי נמי בשינוי תרעא ופוסק ליטול לאחר זמן והכי איתא בהדיא בסוף פרק איזהו נשך עד כאן.
מי שפרע מדור המבול. שהיו מלאים חמס ולא היו עומדין בדיבוריהם. ודור הפלגה נקט אגב דור המבול. ומצרים לא עמדו בדיבוריהם שבכל שעה היו אומרים לשלח את ישראל וחזרו בהם. הרא"ש.
אנו אין לנו אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו. איצטריכא ליה לרבא לאשמועינן שלא תאמר כיון שאין רוח חכמים נוחה הימנו מוסרין אותו ללוטא קצת קמשמע לן שאין בו אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו בלבד לפי שהוא ממחוסרי אמנה. הרשב"א.
אי נמי רבא לא הוה ידע להך ברייתא אלא אמתניתין דשביעית אמרה למילתיה דתנן בסוף מסכת שביעית והמקיים דיבורו רוח חכמים נוחה הימנו ועלה קאמר רבא דלא תימא אם אין עומד בדיבורו איכא מי שפרע אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו. הרא"ש.
כגון שיחד לו כלי לעשקו וכו'. פירוש ייחד לו בלא משיכה. פירש רש"י דדוקא ייחד לה דהוי דומיא דפקדון וכו' והקשו בתוספות מהא דתנן אנסת פיתית את בתי וכו' עד שאין משלם קנס על פי עצמה הא אלו הוי ממון חייב ואמאי דהא ליכא ייחד כלי אלא תביעת ממון גרידא יש שתירצה דהתם נמי בשטוען שייחד לו כלי. ולא נראה. ועוד דאנן קיימא לן דכפירת דברים פטור כפירת ממון חייב והא כפירת מלוה ושכירות וכיוצא בו כפירת ממון הוא ופטור לפי שלא ייחד לו כלי. והנכון דהכא הכי קאמרן דקרא אשמועינן דאפילו בכפירה לבד ולא כפר במלוה ולא בשכירות שהם עיקרי החוב אפילו הכי חשיבא כפירה לחייבו קרבן כל היכא שזכה בשעבוד הכלי במעות או במשיכה דלא ליהוי כפירת דברים. הריטב"א.
וזה לשון הראב"ד: תשומת יד אמר רב חסדא וכו'. קשיא לי מנא ליה לרב חסדא הא ואמאי איצטריך למימר הכי. ואיכא למימר דומיא דפקדון וגזל שבא מרשותו של זה לרשותו של זה והוא בעין אבל הלואה להוצאה נתנה ואינה בעין עושק לא בא מרשותו של זה לרשותו של זה כי העושק הוא בשכר שכיר. קשיא לי אפילו רבי יוחנן דאמר מעות קונות והלא אין הלואה כדין מעות לא לקניית קרקע ולא לקדושי אשה משום דלהוצאה ניתנה ותו קשה לי כי כפר נמי ביחוד הכלי מאי הוה והלא מודה בעיקר הוא שהרי אינו כופר בהלואה וכן בשעת השכירות. ואיכא למימר דאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו וכשתבעו ממנו אמר לו נאנסו ונשבע לו דלרבי יוחנן ממונא קא כפר ליה שהרי אבדו מעותיו אבל לריש לקיש לא אבדו מעותיו דלא קנה הכלי. עד כאן.
וזה לשון הרמב"ן: כגון שייחד לו כלי להלואתו או לעשקו. פירש רש"י ז"ל ואי לא לא מחייב קרבן שבועה אכפירת הלואה גרידתא ואכפירת שכר שכיר דלא מייחד באנפי נפשיה כפקדון וגזלה. וקשיא לי הא דתנן אנסת ופתית בתי והוא אומר לא אנסתי משביעך אני ואמר אמן חייב רבי שמעון פוטר שאינו משלם קנס על פי עצמו אמרו לו אף על פי שאינו משלם קנס על פי עצמו משלם בשת ופגם על פי עצמו אלמא אף על גב דלא מייחד באנפי נפשיה בפקדון חייב קרבן שבועה. וגרסינן נמי בפרק נערה שנתפתתה בעא מיניה אביי מרבה אנסת ופתית את בתי והעמדתיך בדין ונתחייבת לי ממון והלה כופר מאי כיון שעמד בדין ממון הוי או דילמא קנסא הוי ואמר ליה ממון הוי ומחייב עליה קרבן שבועה וכולה סוגיא דהתם נמי מפרשא דמחייב קרבן שבועה אף על פי שאינו בעין דומיא דפקדון. ויש לומר אם תבעו מלוה וכפר בה חייב אלא כיון שתבעו כלי ולא קנאו הוי כפירת דברים בעלמא דהא לית ליה כלי גביה. והא דמוקי להו רב חסדא בהכי ולא מוקי בהלואה ושכירות ממש משום דלא אהדריה קרא ללמד על מעות שאינן קונות כדמפרש רבא ואזיל. עוד נראה לי לפרש דקרבן שבועה לעולם חייב והכא להכי אוקמה רב חסדא כגון שייחד לו כלי להלואתו ולעשקו משום דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל או את העושק אשר עשק דמשמע הידוע לומר שנתייחד והדר בעיניה דאי בהלואה גרידתא ובשכר שכיר גרידא הא לא משלם המלוה ממש שהלוהו דלהוצאה נתנה אלא ודאי כגון שייחד לו כלי לעשקו ולהלואתו והיינו דקאמרינן ואלו תשומת יד שיירה לאו משום דכיון דלא משך לא קנה הכלי שייחד לו להלואתו ולא קרינא ביה והשיב את הגזלה וגו'. וזו מדברי רבינו חננאל ז"ל למדתיה שכתב מדחזינן דאזהר רחמנא להשיב הגזל והעושק והפקדון שנאמר והשיב וגו' ותשומת יד לא אזהר רחמנא לאהדורה שמע מינה דכיון דלא משך לההוא כלי לא קנאו ולפיכך לא חייבתו התורה להחזירו למלוה והיינו דקאמרינן לרבות תשומת יד להשבון ולא אמרינן לאשם. ואם תאמר אכתי מאי קדייק מהכא דלא קני דילמא התם הוא משום ואין המעות בעין דליקנו אלא מעות הלואה ומעות הלואה אינם קונות כדאיתא התם בקידושין ושוין במכר וכו' ויש לומר דמיירי כגון שייחדו לו בשעת הלואה קודם מתן מעות וכן ייחד לו כלי לשכיר קודם גמר שכירותו וקסבר אינה לשכירות אלא לבסוף דבההוא שעתא ודאי קני כאלו היה בעין כדאמרינן בקידושין גבי עשה לי שירים ונזמים ואקדש לך אני דלמאן דאמר אינה לשכירות אלא לבסוף מקודשת. אי נמי הכי קאמר רב פפא ודילמא מעשק הוא דאהדריה דכיון שהחזיר הכתוב עשוק ואי אפשר לומר שקנה שהרי אין כאן מעות שיקנה בהם ולא החזירו להשבה בעינה אלא לתשלומין אף תשומת יד נמי בשאין שם דמים שיקנה בהם הוא ואינו מחויב להשיב אלא לשלם וכיון שהחזיר עשק לתשלומין ממילא הוחזר תשומת יד לתשלומין ואמר ליה כולן להשבון בעין השיבן ולא לתשלומין ולמה לא החזיר תשומת יד ללמדך שאינו חייב בהשבון שלא קנאו לכלי אלא משלם הלואתו. והר"מ הספרדי ז"ל כתב שמלוה קונה בקרקעות ככסף וכמטלטלים מוסרין אותו למי שפרע וכן רבינו לא כתב בקידושין ושוין במכר וכו' אלא שאני אומר סמך לו על דין קידושין שאין הנקנין בכסף נקנין במלוה. ולא ידעתי על מה סמך הרב אם על סוגיות הללו שמתקשות עלינו אין ראוי לדחות סוגיא מפורשת במקום עיקר מפני דברים סתומים שאפשר להעמידן כהלכה. הרמב"ן והרשב"א והר"ן.
ובתוספות חיצוניות תירצו דמיירי שאומר לו הלוה למלוה הריני מייחד לך כלי זה בהנאת מחילת מלוה דבכהאי גוונא קני שפיר. עד כאן. ושמעינן מהכא שהאומר לחברו עשה לי מלאכה פלונית ואתן לך כלי פלוני אם לא משך הכלי לא זכה בו כיון דבעינן משיכה מדרבנן מיהת ואף לרבי יוחנן והכי מוכח בפרק השוכר דעבודה זרה גבי נתן טלה באתננה וכדכתיבנא התם. הריטב"א.
בהדיא מיהא לא אהדריה. פירוש ואהני הא לאשמועינן דזימנין דלא מחייב לאהדורי והיינו בשלא משך והיינו סיעתא דאיכא לריש לקיש מקרא. ומיהו לא קשיא לרבי יוחנן דאיהו סבירא ליה דמה לי אהדריה בהדיא או דאהדריה בכללא כיון דאצטריך האי כלל לרבות כל דבר שיש בו כפירת דמים.
הכי גרסינן דתנן נתנה לבלן וכו'. ומשני במסכת מעילה בלן הוא דלא מחסרא משיכה. פירוש רש"י שנותנו בשכירות רחיצה ואינו מחוסר משיכה דשכרו הוא. ולפירושו יש לפרש דלאחר רחיצה הוא שנותנו דאי קודם רחיצה הלא זכה בו שאינה לשכירות אלא או לסוף או מתחלה ועד סוף. אבל הנכון דהכא הוה ליה שכירות המרחץ דהוה ליה שכירות הקרקע ושכירות קרקע נקנה בכסף אבל מידי אחריתי דשכירות מטלטלין דליחסרה משיכה לא מעל עד דמשיך אלמא אין מעות קונות מן התורה לחייבו מעילה שהוא מן התורה. מכאן היה נראה דכל היכא דאמרינן מעות אינן קונות אין המוכר זוכה בהן שיוכל להוציאם דאי סלקא דעתך שיש לו רשות להוציאם אמאי לא מעל דהא גבי הנותן מעות לשולחני וכו' כמו שכתבו בתוספות לעיל בפרק המפקיד וכי תימא דהא דהכא אליבא דרב נחמן דאמר התם דדוקא הוציא אבל לא הוציא לא מעל ואף על גב דאית ליה רשותא לאנפוקינן והא רב הונא תלמידיה דרב הוא ומסתמא כרב סבירא ליה דהכי פרכינן בפרק הגוזל מכדי רב הונא תלמידיה ורב הוא. ויש לדחות דלעולם כל שנתן מעות למוכר יש לו רשות להוציאם ואפילו הכי לא מעל הגזבר דכי אמרינן התם גבי שלחני דלרב הונא מעל אף על גב דלא הוציא התם הוא דבהדיא נתן לו רשות להשתמש בהם כיון שנתנם לו מותרין ובתורת ממון של מפקיד הוא משתמש וכיון שכן בההיא הנאה נעשה עליהם לוה מיד וחייב עליהם באונסין ואם קדש בהם את האשה מקודשת זו מטעם זה. עוד יש לומר שאלו בא המפקיד ורצה השולחני לתת לו מעות אחרים הרשות בידו מה שאין כן בזה שלא נתנם לו אלא על דעת מקחו וכשזה משתמש בהן מדין זכותו סבור להשתמש כמשתמש בשלו על דעת שיתקיים המקח ולא חשיב ליה נהנה מדחבריה כי היכי דליהוי ליה ואלו חזר בו לוקח ומצא מעותיו בעין נוטלם ואין הלה יכול ליתן לו מעות אחרים וכיון שכן לא נעשה עליה זה כלי הגמור כמו שימעול הגזבר וכן תירץ מורנו בשם רבו הרמב"ן. הריטב"א.
נתנה לבלן מעל ואמר רב בלן דוקא. כלומר משום דאינו מחוסר משיכה. והא דלא מוקי לה בכל בעלי אומניות ובבלן גוי משום דרישא דמתניתא בישראל מיירי וכו' ככתוב בתוספות ואם תאמר כיון דתקינו רבנן משיכה ואמרו מעות אינן קונות מאי קשיא ליה לרבי יוחנן דמדינא לא מעל כיון דלא קנה והפקר בית דין הפקר והם עשו מעות אלו כמי שאינן שלו לענין קנייה. יש לומר דלענין מעילה דאורייתא לא תקינו. הרשב"א.
לא מעל עד דמשיך ואי מעות קונות דבר תורה היה לו למעול דבמעילה דאורייתא לא תקון רבנן משיכה אבל אין קונות ניחא דאינו מועל. ויש לדקדק מכאן דכל זמן שלא גמר הקנין אין יכול להוציא המעות כדפירשתי לעיל.
והא בעי לממשך תספורת. מכאן הביא רבינו תם ראיה שהשוכר את הסופר או מלמד תינוקות וכו' ור"י בעל התוספות השיב עליו ואמר דלא גרע מעבד עברי שמגרע מפדיונו ויוצא. ואף על פי שיש לחלק דהתם משום דכתיב עבדי הם אבל בקבלן שאינו לא שכיר יום ולא שכיר שעות אינו עבד אלא קבלן אפילו הכי מהכא לא שמעינן מינה אלא שהוא יכול לעכב המספרים עד שיספרנו והוא הדין לסופר שהקולמוס קנוי לו אבל הסופר עצמו יכול לחזור בו. הר"ן.
אמר הכותב נראה שאין תשובה על רבינו תם שהוא לא ירד לדון דין החזרה אלא אם נגמר ענין השכירות במשיכת כלים אלו אם לאו והאי דקאמר אינו יכול לחזור בו סירכיה הוא דנקט ואינו אלא לומר שאינו יכול לומר שלא נגמר ענין השכירות כיון שלא התחיל עדיין אלא כיון שמשך את הכלים נגמר ענין השכירות בין לשיוכל לעכבם כדברי הר"ן או לשיקרא עובר על דברו או במקום שיש להם תקנה שמי שיתחיל במלאכות כאלו לא יוכל לחזור בו או שאם יחזור ישכור עליו או מטעהו מכל אלו נפקא מינה כהאי דינא דרבינו תם. הר"ש די וידש.
וז"ל הריטב"א: והקשו עליו דהאי הילכתא בלא טעמא כי היאך זכה זה באומן שלא יחזור בו במשיכת כלי אומנותו וגדולה מזו אמרו פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום והיאך לא יחזור בו מפני משיכה שעשו בכליו זה אין הדעת סובלו וכן נראה לי ראיה ברורה ממתניתין קמייתא דפרק השוכר את האומנין שחזרו בהן שמוכח בגמרא דמיירי אפילו בשבאת חבילה לידו דוק ותשכח.
והא דאמרינן הכא וקא בעי לממשך תספורת היינו לענין שכירות התספורת עצמה דשכירות מטלטלין כמקחן וכמו משיכה. ואלו משך לתספורת קניא למלאכתו ומעל. מפי רבי. ע"כ.
אלא שמע מינה כאן בספר גוי כאן בספר ישראל. ואם תאמר למה ליה לאיתויי מתניתא דנתנו לבלן מהנך ברייתות דקשיין אהדדי סגי. ויש לומר דאי לאו מתניתא הוה מתרצינן להנך ברייתות איפכא כרבי יוחנן דהוה אמינא דהאי דקאמר לא מעל עד שימשוך מיירי בספר גוי משום דמעות קונות בישראל כרבי יוחנן ואם כן לגוי במשיכה ולישראל בכסף ואידך ברייתא מיירי בספר ישראל ולכך איצטריך מתניתא דנותנו לבלן דבעל כרחך מיירי בבלן ישראל דומיא דרישא וכו' וגם ממתניתא דנתנו לבלן לא סגי בלאו הני ברייתות. תלמיד הר"ף.
והא דאקשינן ספר ומוקי לה בגוי תירוציה דרבא הוא דמתרץ מתניתא לריש לקיש ורבי יוחנן איפכא מוקים מעל בישראל לא מעל בגוי. והא דאמרינן בדקה לוי למתניתא נתנה לסיטון מעל כרבי יוחנן ולא מוקי לה בגוי משום דלוי במתניתא דישראל תני לה והכי קאמר דלוי בדק ברייתות שלו למידק הך פלוגתא כמאן ואשכח מתניתא דקתני בישראל סיטון מעל ואמר שמע מינה כרבי יוחנן שמע מינה כן נראה לי. ומקצת נוסחי מסיימי עלה אלא קשיא לריש לקיש הא מני רבי שמעון היא. וליתא בנוסחי דוקני. הרמב"ן.
ובתוספות תירצו משום דסיטון מוכר בלח וכו'. ואינו נכון שיצטרך להעמיד מתניתיה דלוי בזמן שהיה השמן אסור. ועוד דאפילו מעיקרא לא נאסר בהנאה והרבה לוקחין אותו לדברים אחרים. ועוד שהסיטון אינו מי שמוכר בלח בלבד אלא המוכר הגדול שמוכר לחנונים הוא שנקרא סיטון ואמרו כי אדרבה על שם שמוכרין תבואה נקראים כן שהחטים בלשון יון נקראין סיטון. ויש לומר ומכל מקום כיון דנקט סיטון ולא נקט שאר בעלי אומנות כגון ספר וספן משמע ליה ישראל. הרשב"א.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: בדקה לוי במתניתא נתנה לסיטון וכו'. הקשו בתוספות דהא מצי לאוקמי בסיטון גוי. ותירצו דסתם גוי מוכר דבר לח וכו'. ויש אומרים כי סיטון הוא מוכר לבעלי בתים כי בלשון יוני תבואה נקרא סיטון. והכא הכי קאמר דבדקה לוי במתניתא נתנה לסיטון ישראל מעל כרבי יוחנן. ונראה לי שאין צורך לכך שהתלמוד מעיד לך דלוי מידע ידע ולהכי אמרינן דבדקה במתניתא וזה ברור. עד כאן.
בד"ה תשומת יד לא אהדרי' קרא ה"נ לא היה צריך להחזיר כו' עכ"ל לפום סברתו דהשתא דתשומת יד נמי אהדרי' מכל אשר ישבע כו' וכן הוא האמת לר"ש דמעות קונות אפילו לר"ל ולא ס"ל הא דקאמר בהדיא מיהא לא אהדריה ע"כ הא דאהדריה לעושק לשום דרשא אהדריה אבל למאי דמסיק הא דלא מהדר לתשומת יד בהדיא משום דחסרה משיכה לק"מ דניחא ליה למהדר לעושק בהדיא כדאוקמא תרי גווני פקדון וק"ל:
בד"ה נתנה לסיטון כו' אבל אפשר לשנויי כרבי יוחנן כו' עכ"ל והיינו דאהדריה קרא נמי לתשומת יד מכל אשר ישבע וגו' ולא משמע ליה דהא דקאמרי' לעיל דבהדיא מיהא לא אהדריה וה"נ צ"ל לר"ל אליבא דר"ש כמ"ש לעיל וק"ל:
רש"י ד"ה תשומת יד הלואה וכו' שייחד לו הלוה כלי עליה וכו'. ר"ל לפרעון הלואתו:
ד"ה שייחד לו כלי וכו' דלא מייחד באפי נפשיה וכו' כצ"ל:
תוס' ד"ה תשומת יד וכו' ה"נ לא היה צריך להחזיר עושק. ר"ל דל"ל דההזיר עושק וצריכין אנו לאוקמי כגון שנטלו והפקידו עדיף היה יותר כשלא החזירו והוה מכ"ש סייעתא לר"ל דלא החזיר תשומת יד ועושק משום דשניהם מחסרו משיכה וק"ל:
בא"ד הא התם אינו פוטר אלא מטעם קנס וכו'. פירוש התם אינו ממעט כ"א מטעם קנס והלא בלאו הכי הוא פטור מטעם דלא שייך התם יחוד:
ד"ה בלן דלא מחסרא משיכה וכו' וי"ל דרבי יוחנן מוקי לה בבלן עכו"ם וכו'. וכן שני הברייתות דקתני חדא נתנה לספר מעל וקתני אידך נתנה לספר או לספן וכו' לא מעל הא דקתני מעל איירי בספר ישראל והא דקתני לא מעל איירי בספר עכו"ם בהפוך ממה דאוקים לה בשמעתין אליביה דר"ל ובזה יתורץ ג"כ הא דמייתי רבא סייעתא לר"ל ממתניתין דבלן דקתני נתנה לבלן מעל דוקא בלן וכו' דמייתי ליה סייעתא מהאי ברייתא מדיוקא ולא מייתי ליה מהברייתא דמייתי בתר הכי בשמעתין דקתני בהדיא נתנה לספר או לספן וכו' לא מעל עד דמשיך אלא ודאי אי הוה מייתי מההיא לא הוה שום סייעתא לר"ל משום דרבי יוחנן מצי לאוקמא בספר עכו"ם דמעות אינן קונות בעכו"ם לרבי יוחנן לכך מייתי רבא סייעתא לר"ל ממתניתין דבלן דס"ל לרבא דמיירי בישראל דומיא דרישא דקתני הוא מעל דאיירי בישראל דבעכו"ם לא שייך מעילה:
ד"ה והא בעי לממשך וכו' עד יכול לחזור בו ולא קבלן כצ"ל:
ד"ה בספר עכו"ם וכו' רבי שמעון היא כדבסמוך כצ"ל:
ד"ה נתנה לסיטון וכו' עד ר"ל משמיה דלוי אינה לשחיטה כצ"ל:
תוס' בד"ה תשומת יד כו' ויחד לו כלי על דמי עינו כו' כצ"ל:
גמרא קרא ומתני' מסייע וכו'. ע"כ אף לר"ל אליבא דר"ש מעות קונות [וע"כ דצריך לישב הקרא אף לר"ל לר"ש]:
ברש"י בד"ה קאי באבל משום כו' ונ"מ כו' אם קידש בו את האשה כו'. הלך לדרוש נ"מ ממקום אחר ולא מספיק עצמו בנ"מ דלעיל יש דמים שהן כחליפין כיצד החליף כו' ודין דר"ה מכור לי באלו כו' משום דא"כ לא יהיה ביניהם רק מלתא דלא שכיחא דהא ע"כ לא שכיח מדקני לר"י ואם רש"י לעיל בד"ה כדרך שתיקנו בדוקא נקיט שאם יראה הלוקח דליקה באה כו' וכדעת המאור אז יש לתמוה אמאי נקיט נ"מ ממקום אחר והלא נ"מ בשמעתין [בנשרפו] שדין גדול הוא. וז"ל הרמב"ן אחר הדברים שהעתקתי לעיל ועוד שאם תמצא לומר לר"י שאין הלוקח יכול לחזור בו בנשרפו הואיל ומעות קונות מד"ת נימא מאי איכא בין ר"ל לר"י איכא בינייהו כגון שנשרפו מדלא אמרינן הכי ש"מ דהשתא ליכא בינייהו מידי אלא דמים שאינן מצוין כדמי שור בפרה ואין דרך בעל גמרא לומר איכא בינייהו דבר רחוק וכו':
ומיהו יש עוד נ"מ טובא באם עלייתו של לוקח מושכרת למוכר או השוכר (ו) הקנה מטלטלין בכסף לר"י דליכא למיחש לשמא יאמר לו נשרפו כיון שהגוף שלו וגם נ"מ במעילה כדבסמוך בנתנו לבלן וכו' גם מ"ש התוס' לעיל סוף פרק המפקיד [בד"ה מאי אריא הוציא דלר"י מותר להשתמש במעות] ועוד הרבה:
ברש"י בד"ה מעושק הוא דאהדריה קרא וכו'. אינו מחוור לי פירושו דא"כ מאי משני הכא במאי עסקינן כגון כו' עדיין מי מכריחני לכך דלמא בלא משיכה ומעושק הוא דאהדרי' ואח"כ ראיתי במקרה בספר ת"ח וז"ל ופירושו תמוה דמאי משני דאי אהדריה קרא לא תיובתא ולא סיוע דר"י אוקמיה בדלא משך א"כ השתא נמי דלא אהדריה קרא לא הוי סייעתא דהדרא קושיא לדוכתיה אימא מעושק הוא דאהדריה קרא דכיון דאהדריה קרא לעושק לא צריך לאהדורי לתשומת יד ולעולם תרוייהו בדלא משך ואכתי ליכא סייעתא ועוד קשה דבסמוך פריך ר"פ ותשומת יד לא אהדריה וכו' והתניא והא לדידיה נמי קשה דס"ל דעושק דקרא במחוסר משיכה א"כ ריבויא דאו מכל למה לי למיהדר לתשומת יד והלא מעושק הוא דאהדריה קרא וע"ק מאי פריך א"ה תשומת יד נמי כו' ולפירש"י אדרבה אי אהדריה קרא נמי לתשומת יד מיותר ועוד דמאי א"ה דקאמר תיקשי נמי לדידיה דס"ל דעושק דקרא בלא משיכה הוא ליהדר נמי לתשומת יד ולוקי בלא משיכה א"ו ס"ל דבכלל עושק הוא א"כ השתא נמי לשני הכי וע"ק אמאי פריך לר"ל מתשומת יד דקאמר אימא מעושק וכו' טפי הו"ל למיפרך תיובתא לר"ל מעושק דמחייב אפילו בלא משיכה ועוד לישנא דאימא מעושק וכו' לא משמע כן דהול"ל אימא מעושק ילפינן לה ועוד דקאמר לא תיובתא כו' תיובתא מאן דכר שמיה הול"ל אי אהדריה לא הוי סייעתא ע"כ ואף כי הרבה בקצת קושיות של הבל עכ"ז צריך להבין דעת רש"י והוא מסיים דהכי פירושו מנ"ל לאתויי סייעתא לר"ל מתשומת יד כיון דלא אהדריה קרא אימא איפכא לאתובי תיובתא מעושק דהדר קרא הבמ"ע וכו' ופריך א"ה כו' בשלמא לדידי אה"נ דאהדריה קרא נמי לתשומת יד מריבויא דכל אשר ישבע אלא לדידך דאמרת דתשומת יד לא אהדריה ועושק דאהדריה מוקמית לה כגון שנטלו וכו' א"כ תשומת יד נמי ליהדר ולוקי כגון שנטלו והחזירו ע"כ:
ברש"י בד"ה מעל אע"ג דלא משך כל הפירות כו'. ולעיל אמרי' שמשך ממנו פרה ולא טלה לא קנה כלל אפילו כנגד הפרה וכמאן דלא משך דמי וצ"ע בר"ן שם שמוכיח דוקא כגון האי [בפרה וחמור] שאינו ראוי ליחלק כיון שלא קני כולה אף חציו לא קנה אבל אם החליף פרה וטלה בכור חטין ומשכו לפרה ולא לטלה קנה חטין כנגד הפרה ע"ש [דא"כ אין ראיה מנתן לסיטון דמעל משום הך דכנגד מקצת הפירות שמשך דקנאן]:
בתוס' בד"ה תשומת יד וכו' ה"נ וכו'. לא נתחוור לי היטב ועיין. גם במ"ש מהר"ש. גם בד"ה בלן וכו' וד"ה נתנו לסיטון וכו' לא עיינתי בהם כעת:
גמרא א"ר קרא ומתניתא מס"ל לר"ל כו'. לכאורה ה"נ להגיה ומתניתין וכן לקמן צ"ל מתניתין מנלן דתנן דההיא דנתנה לבלן מתניתין היא במעילה פ"ה ולשון התוס' בד"ה בלן וכי אתותב ריו"ח ממתניתין אבל י"ל משום דמהמשנה לחודה איכא לדחויי דל"ד בלן כקושיית התוס' שם בוא"ת הב' רק מפני דאשכחן בברייתא דתנ"ה דלספר לא מעל מוכח דמתניתין דוקא קאמרה בלן ועמ"ש בתוס' שם ליישב הגי' מתניתא בד"א נכון בס"ד אך תיבת דתניא ודאי צריך להגי' על דתנן ולהת"ש בהרא"ש אות ו' נעלם זה דמשנה היא וגם אגב שיטפי' רהיטא ממנו הברייתא דתנ"ה ע"ש:
גמ' שם אר"ח כגון שיחד לו כלי כו'. ועפרש"י וק"ל מפ' בתרא דשבועות (מו) היכן שורי כו' והוא שמת כו' חייב וכיון שהשור איננו אינו כופר לו אלא ממון שמחוייב לשלם עבורו ושוב אינו מיוחד וכן לעיל (לו) פעמים ששניהם באשם כו' וי"ל כיון שבא מכח דבר מיוחד עדיף וכה"ג בר"פ נערה שנתפתתה אליבא דר"ש בדבר שעקרו קנס ולקמן (נד ב) בתד"ה מוסיף וכן בחו"מ סי' צ"ה ס"ו ע"ש:
גמ' שם מ"ט לאו משום דמחסרה משיכה. ולריו"ח ליכא למימר דמחסרה יחוד דא"כ אפי' קרבן לא מחייב אבל לר"ל א"ש דלענין קרבן מהני יחוד לחוד ואתיא הא דר"ח אף לדידיה רק להישבון דהיינו להשיב אותו כלי דוקא לא מהני יחוד אלא דוקא שנטלו ממנו כו' ולשון רש"י בד"ה בהדיא שכ' ולהביא קרבן אינו מדוייק לפ"ז ובזה אין התחלה לקושיית התוס' מר"ש דר"פ נערה דהא אף לר"ל לענין קרבן סגי ביחוד כלי בלבד (ובלא"ה לכאורה ל"ק לפמש"כ בעצמם לקמן נד ב בד"ה מוסיף) ואתיא כמין חומר הא דגבי גזילה ואינך כתיב והשיב כו' דמשמעו אותן בעצמן (עי' ב"ק סו אשר גזל כעין שגזל יחזיר) ובתשו"י דמרבינן מן או מכל כו' כתיב ושלם כו' דמשמעו דמים ולשון הגמרא בהדיא לא אהדרי' קרא קצת דחוק לפ"ז:
גמ' שם ובדקה לוי במתניתין ואשכח. מפרש"י נראה דל"ג תיבת ואשכח ופירושו מוכרח ביבמות (י) אך ק"ק לפ"ז מאי מקשה מהוספה דלוי על ר"ל ואולי דלוי סדר ברייתות שמצא ועשאן תוספתא על המשנה ובתחלה השמיט ברייתא זו דסיטון מלספחה בתוספתא ואח"כ ספחה לה:
תד"ה בלן. דריו"ח מוקי לה בבלן כנעני כו' דומיא דרישא כו'. נלע"ד דאי לאו הברייתא דנתן לספר מעל ה"א דלריו"ח לפי תירוץ הא' שבתוס' לעיל (מג) ד"ה מאי דגם לדבריו אסור המוכר להשתמש במעות המכר ולשיטת הרי"ף וסיעתו דגם לריו"ח אי איתנס חפץ הנמכר איתנס למוכר אפי' לא חזר בו הלוקח א"כ ל"ע ולא כלום בנתן לספר כיון דסוף סוף לא קנה יהיה אפי' מדרבנן כדאשכחן בכ"ד וכ"כ התוס' בע"ז (סג) בד"ה והא לענין אתנן ולא נחלק בינו למעילה כמו שחלקו התוס' שם כי מה יכריחנו לזה אך לפי דאיתא בברייתא נתן לספר מעל ע"כ לריו"ח מיירי בספר ישראל וצריכין אנו לחילוק התוס' בע"ז שם ומתני' ע"כ בבלן כנעני לבד כמש"כ התוס' והשתא א"ש דדוקא מתניתא מסייע לר"ל דמתני' לחודה אדרבה הוה א"ש טפי לריו"ח דתיקום בין בישראל בין בכנעני ובמש"כ ינצל הרר"ח מקושיית התוס' עליו לקמן ע"ב בד"ה נתנה דאינהו מוקי למתניתין בישראל וכדאמרן מעיקרא והברייתא דנתן לספר מעל בכנעני ונכון בעז"ה רק ברייתא דתני לוי תקשה להו:
תד"ה נתנה. אע"ג דרבא גופיה ס"ל הכי כו'. כצ"ל:
בא"ד דלריו"ח מתרץ תירוצים אחרים כו'. ע"ש דליתא (זולת התירוץ הא') רק תירוץ זה דקאי בחצירה ואולי משום דלתירוץ זה יש עוד תנאים שעשאה אפותיקי וא"ל אי מייתינא כו' לכן קרו ליה בל"ר:
בא"ד אך קשה דא"כ תקשה להו מתניתין כו'. עי' במש"כ לעיל ליישב בס"ד:
בא"ד וי"ל דר"א הדר ביה כדמוכח ליה רבינא בע"ז דמשיכה כו'. כצ"ל והוא שם (עא ב) ודע דהאי וי"ל אינו ליישב פי' הרר"ח דלדידיה לא שייך ואע"ג כו' שכ' לקמיה בסמוך גם הקושיא ממתני' דנתנה לבלן אינה מיושבת עדיין אלא קאי אדלעיל ליישב הא דר"א ס"ל כר"ל ולזה כוון ג"כ המהרש"ל ועי' בדבריהם בבכורות (יג ב) בד"ה ר"א:
גמ' אמר רבא קרא ומתני'. כעין זה בגיטין דף מח ע"א:
שם וחזרו והפקידו. עיין לקמן דף נד ע"ב תוס' ד"ה מוסיף חומש:
שם וחזרו והפקידו. עיין לקמן דף נד ע"ב תוס' ד"ה מוסיף חומש:
ד"ה והא וכו' וי"ל דפועל דוקא. להדיא מחלקים כן לקמן דף עז ע"א וצע"ק:
ד"ה נתנה וכו' היינו לכאורה. עיין גיטין דף מח ע"א תוס' ד"ה אי:
רש"י ד"ה קאי באבל וכו' ונ"מ אם קדש בו אשה. מסתפקנא אם כוונת רש"י במ"ש אבל מעות לא קנה מדאורייתא היינו דלר"ל לא הקנה המעות את הכלי להלוקח מדאורייתא, ועלה כ' הנ"מ אם קידש בו אשה ר"ל אם קידש הלוקח כשעדיין לא משך הכלי קידש את האשה בכלי זה שהקנה לה בק"ס את הכלי שביד המוכר דלר"י מקודשת, ולר"ל אינה מקודשת, או דכוונתו של רש"י דנ"מ באם קידש המוכר במעות, אבל אם קידש הלוקח בכלי לכ"ע אינה מקודשת, והיינו די"ל דלבתר דתקנו חכז"ל דמעות אינם קונות ממילא מקדש את האשה בדבר שאינו שלו ואין כאן קידושי' כלל, ורק בקידש המוכר במעות י"ל דס"ל לרש"י כתירוץ ב' דתוס' לעיל (דף מג) ד"ה מאי ארי' דאם מעות קונות מה"ת יכול המוכר להשתמש במעות, ואם אין מעות קונות אין המוכר רשאי להשתמש במעות, א"כ שפיר יש נ"מ לר"י דמעות קונות ד"ת מקודשת דאף דעקרו חכז"ל לקנין המעות, מ"מ הא רשאי להשתמש בהמעות והוי כלוה על המעות לכך מקודשת אבל לר"ל אינה מקודשת. גם יש לחלק דבמעות שביד המוכר מקודשת כיון דמה"ת הוי שלו, אבל בקידש לוקח בכלי י"ל אף דמה"ת הוא שלו מ"מ כיון שהכלי ביד המוכר וע"י תקחז"ל דאינה קונה הרשות ביד המוכר לחזור ושלא יתן לו את הכלי, וממילא אף דנקנה לו מה"ת, מ"מ הוי כמו אינו ברשותו כמו בגזל ולא נתייאשו הבעלים, וצ"ע לדינא:
גמרא קרא דכתיב וכו'. לכאורה תמוה דהא ר"ל מודה דס"ל לר"ש מעות קונות, ויקשה גם לר"ל אליבא דר"ש קרא זה דלא אהדרי' לתשומת יד, וא"כ כל מה שיתרץ ר"ל אליבא דר"ש ה"נ יתרץ ר"י אליבא דכ"ע ואיך שייך בזה סייעתא לר"ל והוא לדעתי תמי' ופלא בעיני על שלא מצאתי מי שעמד בזה, והנלענ"ד ע"פ מש"כ בשיטה מקובצת בשם הרמב"ן דהא דיחד לו כלי לעשקו אתי' כמ"ד אין לשכירות אלא בסוף והיינו דלמ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף כל פרוטה ופרוטה נעשה מלוה ולא קנה את הכלי ע"ש, ולפ"ז לכאורה יקשה על ראיית רבא די"ל דתשומת יד לא אהדרי דל"צ קרא, אבל עושק אהדרי' לאורוי' דחייב אף בלא נטל הכלי ולאורויי דאין לשכירות אלא בסוף, וצ"ל דראיות רבא דע"כ יקשה לתנא דסבר ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף [וע' בקידושין דף מח ע"א דס"ל לרבא דפליגי תנאי בהכי] דע"כ עושק מיירי בנטל הכלי דליכא חידוש דין, וא"כ הו"ל לאהדר ג"כ לתשומת יד, אע"כ דבא לאורויי דלפעמים א"ח על תשומת יד, דהיינו לא משך ולאשמעי' דמעות אינן קונות, ולפ"ז מיושב קושי' הנ"ל די"ל דודאי לר"ש צריך לתרץ הקרא דס"ל לר"ש כאותו תנא אינו לשכירות אלא בסוף ושפיר י"ל דמעות קונות ומיירי הכל בלא משך ואהדרי' קרא לעושק לאורויי דחייב אף בלא משך להורות הדין דאינו לשכירות אלא בסוף, ולזה הוכיח רבא לסיוע' לר"ל דע"כ פליגי תנאי בהכי אם מעות קונות, דאי כר"י דלכ"ע מעות קונות יקשה דלמ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וכנ"ל, אע"כ דפליגי תנאי והך תנא דס"ל ישנה לשכירות וכו' ס"ל דמעות אינן קונות ואהדרי' לעושק לאורוי' דבתשומת יד לא אהדרי משום דבלא משיכה לא קני, ור"ש דס"ל מעות קונות ס"ל דאינו לשכירות אלא בסוף ואהדרי' לעושק להך מלתא גופא לאורוי' דאינו לשכירות אלא בסוף.
בדרך אחר נ"ל בסוגיי' הנ"ל עפמ"ש תוס' לקמן ר"פ איזהו נשך דהא דלא מוקי בגזל ולעבור בב' לאוין משום דהוי ניתק לעשה, ובמהרש"א שם הקשה דהא גם כובש ש"ש ניתק לעשה דכ' או את העושק, והיה נ"ל דהתם מרא דשמעתא הוא רבא ואזיל לשיטתיה דס"ל מעות אינן קונות ומיירי בנטל והפקידו והיינו ע"כ בנטלו בתורת קנין גמור דאי לשיעבוד הא משיכה לא מהני לשיעבוד בעלמא כמ"ש הר"ן רפ"ו דשבועות גבי משכון אי הוי הילך ע"ש, וכיון דנטלו בתורת קנין גמור וחזר והפקידו בטל שם עושק מיניה והוי רק כמו כופר בפקדון דעלמא ובכלל גזל הוא ולא הוי ניתק לעשה, ומצאתי שבפ"י כ"כ, אבל הוא כ' הכי בין לר"ל ובין לר"י, ולענ"ד י"ל דלר"י דהקנה לו רק לשעבד י"ל דבכלל עושק הוא, ורק לר"ל דע"כ מיירי דמשך לקנין גמור וכנ"ל בזה י"ל דנעקר שם עושק ממנו, ובזה יש ליישב קושי' הכ"מ על הרמב"ם דחשיב לא תגזול בלאו דגזל מעליא דלא כסוגיא דלקמן דמוקמי לכובש, והיינו דרבא לשיטתיה דס"ל דעושק מיירי בנטלו ולא הוי ניתק לעשה וכנ"ל מש"ה מוקמי יותר בכובש ולעבור בב' לאוין ולא בגזל דמרווחנא יותר בזה כיון דבכובש לוקה ובגזל אינו לוקה, אבל לדידן דקיי"ל כר"י ולא מיירי בנטלו [ובלא"ה הרמב"ם לא הביא כלל דינא דר"ח דמיירי ביחד לו כלי וצ"ע למה] א"כ גם כובש ניתק לעשה ומוקמי יותר בגזל ולעבור בב' לאוין, אח"כ הראו לי שכוונתי בזה לדעת הגאון בעל עצי אלמוגי' זצ"ל בספרו מעין החכמה על תרי"ג מצות, אמנם העומד לנגדי דא"כ יקשה היא גופא מנ"ל לרבא להוכיח כן בשמעתא כר"ל דלמא באמת כר"י ומיירי הכל בלא נטלו והוי ניתק לעשה ואהדרי' לעושק כי היכי דלהוי ניתק לעשה דלא לילקי על לא תעשוק, ולזה נראה כמו שהקשה באמת בתשו' ח"צ על המהרש"א דבלא"ה בכובש אינו לוקה דהוי לאו שא"ב מעשה וא"כ בלא ניתק לעשה ג"כ אינו לוקה, ולפ"ז מיושב קושי' הנ"ל דר"ש דס"ל מעות קונות י"ל דס"ל כר"י דס"ל לאו שא"ב מעשה לוקין והדרי' קרא עושק שיהא ניתק לעשה, ולזה הוכיח רבא סייעתא לר"ל דפליגי תנאי אם מעות קונות דאי כר"י דלכ"ע מעות קונות יקשה למ"ד לאו שא"ב מעשה אין לוקין אמאי אהדרי' לעושק ולא לתשומת יד. וכנ"ל. ודוק:
גמרא אבל מידי אחריתי דמחסרא משיכה כו'. בתוס' בע"ז (דף סג ע"א) נדחקו לחלק בהא דמשמע התם כיון דחז"ל אמרי דמעות אינן קונות אף דמדאורייתא קונות מ"מ לא הוי אתנן, ואלו הכא משמע דכיון דד"ת מעות קונות מעל אף דהפקיעו חכמים קנין, והעלו לחלק בין אתנן למעילה, ומלבד דהחילוק דחוק גם דבריהם סותרים לכאורה למ"ש בפסחים (דף כט ע"א) ד"ה אין פודין וכו' וכיון דמדרבנן אין פודין לא מעל, הרי דגם מעילה תלי' מדרבנן, והיה נ"ל ליישב קושייתם לפמ"ש תוס' לעיל (דף עג ע"א) בתירוצם הב' דלעיל, כיון דד"ת מעות קונות יכול להשתמש במעות, ולר"ל אין יכול להשתמש, וא"כ י"ל דרבא לשיטתיה דמשמע לעיל (דף מג) בהא דא"ל רבא לר"נ לדידך דאמרת נאנסו לא אלמא לא הוי שואל, אי שואל לא הוי ש"ש נמי לא הוי, משמע דבעי להוכיחו כיון דקתני במתני' דאם אבדו חייב באחריותן דמוכח דע"כ הוי ש"ש, ממילא מוכח דאפי' שואל הוי הרי סבר רבא כר"ה משום הכי שפיר אמר רבא דלר"י מהראוי דגם בספר מעל, והיינו כיון דד"ת מעות קונות וממילא מותר להשתמש במעות והוי לוה וממילא מעל, ובזה יש מקום ליישב קושי' תוס' בשמעתין על שיטת רבינו חיים דס"ל דר"י סבר דבין בישראל ובין בנכרי מעות קונות א"כ יקשה לדידי' ברייתא דנתנה לבלן ומשמע דוקא בלן אבל ספר לא, ולפי הנ"ל די"ל דר"ח ס"ל כר"נ דלעיל דהיתר שימוש לא משווי' לי' לוה. והוי רק ש"ש ומש"ה דאף דד"ת מעות קונות כיון דחכז"ל הפקיעו לא מעל מצד הקנין כמו באתנן, ומצד שימוש המעות ג"כ לא מעל כיון דהוי רק ש"ש, וברייתא דנתן לספר מעל מיירי בנכרי דבנכרי לא מצינו דתקנו חז"ל, ואוקמי אד"ת דמעות קונות ומש"ה מעל, וביותר היה נראה דאצ"ל דרבא ס"ל כר"ה די"ל דאף לר"נ אף דבעלמא מחמת היתר שימוש לא הוי לו' ממש, מ"מ במוכר דודאי נקט הזוזי לאפקיני' בחזקת שלו הוי לוה גמור וכנראה להדיא מדברי הרי"ף לקמן גבי שומשמים כ' להדיא דא"ל רשות לאפקניי' וחייב באונסים ע"ש, אף דקיי"ל גבי מעות מותרים כר"נ, וע"כ דיש חילוק דגבי מוכר כיון דבודאי נקט לאשתמושי הוי לוה.
גם י"ל סב' אחרת בדעת הרי"ף הא דבמוכר עדיף ממעות מותרים היינו דס"ל להרי"ף דמצד הנאת מקח הוי בלא"ה ש"ש וכנראה דהיה ס"ל לתוס' בעירובין (דף פא ע"ב) בקושייתם ע"ש היטב, ומש"ה כיון דאיכא ג"כ הני היתר שימוש הוי לוה כיון דמעיקרא היה ש"ש כמו שחלקו הה"מ פי"ו מהל' שאלה ופקדון, ואף לאינך חלוקים דבמעות מותרים ירא לקנות סחורות שמא יבא בעל הפקדון פתאום משא"כ בדמי אבידה י"ל ג"כ דבמכר חשיב כדמי אבידה דאינו ירא להשתמש דסתמא הלוקח לא יחזיר כיון דיצטרך לקבל מי שפרע, וראיתי בב"י (ססי' קצ"ח) שהביא דברי הר"ן שכ' דבתוס' כ' דהני זוזי הוי פקדון ולא מחוייב באונס דלא כרי"ף, וכ' הב"י ואני לא מצאתי שכ"כ בתוס', אלא בהמפקיד כ"כ לתירוצם א' דגם לר"י אסור המוכר להשתמש במעות. ואם לזה כיון, הו"ל להביא בשם תוס' דאסור להשתמש במעות ע"ש, ולענ"ד כוונת הר"ן דתוס' ס"ל לפי תירוצם הב' דיכול להשתמש במעות, מ"מ כיון דקיי"ל כר"נ דנאנסו לא ה"נ אין חייב באונסין דאף דהרי"ף כתב דחייב באונסין י"ל משום דס"ל דבדמי אבידה חייב באונסים מכח חלוקים הנ"ל, מש"ה גם במכר חייב באונסין, אבל לשיטת תוס' לעיל (דף כו) דכתבו דאין לחלק בין דמי אבידה למעות מותרים ע"ש א"כ ה"נ במכר אינו חייב באונסין. וביותר נראה דכיונו לדברי תוס' בעירובין (דף פ"א ע"ב) דכתבו בתירוצם בתרא דמה דא"ר לא מבעיא דש"ש לא הוי דמשמע דהוי ש"ש היינו משום דיכול להשתמש במעות (והיינו כפי תירוצם הב' לעיל מ"ג דלר"י יכול להשתמש במעות, וע"כ צ"ל דאף דרבא אמר מתני' מסייע לר"ל היינו לכאורה, אבל מ"מ ס"ל לדינא כר"י וכמ"ש בסוגיי') הרי דהוי ש"ש ולא מחוייב באונסין עכ"פ לשיטת הר"ף דס"ל דבמכר מכח היתר תשמיש חייב באונסין יהיה הטעם מה שיהיה בודאי מיושב קושי' תוס' בע"ז הנ"ל דלר"י מש"ה מעל כיון דהיה לוה על המעות, ואף לשיטת תוס' דדמי למעות מותרים, מ"מ י"ל דרבא ס"ל כר"ה כדמשמע לעיל בסוגיא מ"ג הנ"ל, והא דא"ר לא מבעיא דלא הוי ש"ש כו' אף דהוי לוה לא מהני שקול זוזך לפטור מאונסי', י"ל דבאמת רבא לשיטתיה דאמר מתני' לר"ל, והא דאמר ש"ש לא הוי, לא דהוי ראוי להיות ש"ש אלא בדרך רבותא קאמר כמ"ש תוס' בתירוצם א' בעירובין, וא"כ שפיר א"ר דלר"י גם בספר מעל כיון דמותר להשתמש במעות הוי לוה, ולכאורה היה נראה עוד ליישב קושי' תוס' בע"ז הנ"ל ע"פ מ"ש הנ"י בשם הראב"ד דאף דחכז"ל אמרו דמעות א"ק היינו במכר ששייך נשרפו חטיך, אבל בשוכר מטלטלין כיון דגופו הם למשכיר בודאי לא יניחם לשרפו בכה"ג לא תקנו חכמים, וא"כ י"ל דהכא דייק רבא דוקא בלן אבל ספר דהוי כשוכר את התספורת לספר בו לא מעל, והיינו ע"כ כר"ל דד"ת אין מעות קונות, ואף בשכירות מטלטלים כן, אבל לר"י כיון דד"ת מעות קונות ממילא בשכירות מטלטלי' אוקמי' על ד"ת אמאי לא מעל.
אמנם עדיין אינו מיושב במה דאמרי' בסוגי' ובדקו לוי במתני' ואשכח נתנה לסיטון. והתם דמיירי במכירה ממש ליתא לדברינו, וסבור הייתי לומר דהתם ג"כ אוקמי' אד"ת כיון דלא בירר לו איזה חטי' דקונה, רק שנותן מעות אחת לאחת על כור חטים ממילא אם יניח המוכר לשרוף כור חטים יהיה ההפסד על שניהם כפי ערך חטי' שיש למוכר דהוי כמו תערובות פירות דל"ש לומר שלך נאבד וההפסד על שניהם כדפסקי' בש"ע (סי' רצב) וכיון דיפסיד גם המוכר בודאי לא יניחנו מלשרוף, אמנם זה טעות הנסתר מסוגיא דחולין (דף פג) דהתם דקונה בדינר בשר דג"כ אינו מסויים חלק בבהמה ואפ"ה אמרי' דבשאר ימות השנה אינו כן ואם מת מת להמוכר, אע"כ דגם בכה"ג תקנו, ומה מאד מתוקנים בזה דברי תוס' הקדושים בלשונם הזהב בע"ז (דף סג) במ"ש ול"ד לההיא דהזהב נתנה לסיטון ולכאורה קשה אמאי לא נקטו הראיה מקודם לזה, מהא דאמרי' אבל ספר וכו', ולפי הנ"ל ניחא, דבספר י"ל כנ"ל דלר"י מעל כיון דהוי רק שכירות דאוקמי אד"ת ולזה נקטו הראיה מסיטון ואף דהוי רק דקדוק הלשון בתוס' אעפ"כ ראוי לאומרו ברוך שבחר בהם ובמשנתם.
תד"ה והא בעי לממשך לתספורת, מכאן אר"ת כו'.
דבריהם צריך ביאור דמהיכן מוכח כן מהכא דהספר א"י לחזור הא י"ל דהקנין מועיל דהבעה"ב א"י לחזור כמו בכל קנין בפועל דהבעה"ב א"י לחזור והפועל יכול לחזור, והכא כיון דעכ"פ הבעה"ב א"י לחזור וזכה הפועל במעות מעל הבעה"ב, ונלענ"ד דכל קנין משיכה אין המשיכה עושה קנין להתחייבות המושך, אלא דהמשיכה עושה שיזכה בדבר המושך וממילא נתחייב בתשלומי', ולפ"ז ראיית ר"ת אם נימא דהפועל יכול לחזור א"כ לא זכה הבעה"ב כלום במשיכת התספורת ואיך יגרום המשיכה התחייבות להבעה"ב שלא יהא יכול לחזור, וכי משיכתו עושה קנין מצדו שלא יהא הוא יכול לחזור הא המשיכה פועל רק שזוכה במה שמשך, ואין בעל החפץ יכול לחזור וממילא גם הוא א"י לחזור כיון שקנה דבר המושך. כנלע"ד נכון בעזה"י:
ובאמת מה"ט אינו מובן כראוי לשיטת הסוברים (סי' רצא) דשומר לא נתחייב בשמירה, אלא אם עשה איזה קנין חצר או ד"א או משיכה, ואיני מבין מה טיבו של משיכה בש"ח הא הוא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה:
בפירש"י בד"ה קאי באבל משום דברים כו' ונפ"מ לענין איסורא כגון אם קידש בו את האשה לר"י הוו קדושין כיון דמדאורייתא קניא כו' עכ"ל. כוונתו מבואר בזה דכיון דמסקינן עכשיו דאף למ"ד מעות אינן קונות מדאורייתא אפ"ה קאי עלייהו במי שפרע משעת מתן מעות ולר"י נמי נהי דס"ל מעות קונה מדאורייתא מ"מ מודה דתקנו חכמים דלא ליקנו אלא לענין מי שפרע ואם כן מאי איכא בין ר"י לר"ל כיון דתרווייהו מודו מיהת דמעות אינו קונה קנין גמור אלא לענין מי שפרע ומה לי אי אינו קונה מדאורייתא או מדרבנן הלכך כתב דנ"מ לענין קדושי אשה אבל אכתי צ"ע במ"ש דלר"י הוו קידושין כיון דמדאורייתא קניא ודידיה הוא וע"כ דאם קידש במעות המקח איירי ואמאי הוי קדושין אף לר"י כיון דתקנו חכמים דלא ליקני והלה יכול לחזור בו אם כן תו לא הוי כדידיה דהא אפקינהו רבנן לכספא מיניה עפ"י תקנתם ואם נאמר כיון דקני ליה מיהת לענין דקאי הלה במי שפרע שפיר ה"ל כדידיה כל כמה דלא חזר בו בפירוש אם כן לר"ל נמי ליהוי קידושין כיון דלדידיה נמי קאי במי שפרע ונראה ליישב דודאי לר"י כיון דהוי קנין גמור מדאורייתא נהי שתקנו חכמים שיכול לחזור בו אם יקבל מי שפרע מ"מ כל כמה דלא קיבל עליו מי שפרע המעות ברשות המוכר קיימי ויכול להשתמש בהם ולהוציאם שהרי נגמר המקח ביניהם עפ"י קנין המועיל ואם יחזור בו הלוקח אח"כ לכי הדר ביה מלתא אחריתי היא ויכול המוכר ליתן לו מעות אחרים תחתיהם כמ"ש הרי"ף ז"ל בשם ר' האי גאון דמה"ט גופא מחייב המוכר באחריות הדמים כיון דמותר להשתמש ע"ש מלתא בטעמא ומשמע שם להדיא דהיינו דוקא אליבא דר"י כיון דמדאורייתא קונה קנין גמור ואם כן ה"נ לענין קדושין ה"ל שפיר כדידיה כיון דלהוצאה ניתנו משא"כ אליבא דר"ל שסבר מעות אינו קונה כלל לא מדאורייתא ולא מדרבנן ומה שעומד במי שפרע היינו משום דברים שהביאו לידי מעשה כדפרש"י ז"ל והיינו דמחמת נתינת המעות סומך המוכר על הדברים של הלוקח שאינן דברי שחוק ויעמוד בדבורו לגמור המקח ע"י משיכה לרשותו אבל נראה ברור דלר"ל כיון דאין מעות קונה כלל אסור המוכר להשתמש בדמים וה"ל כפקדון גביה ומה"ט לא הוי קדושין וכנ"ל ליישב ל' רש"י אבל עדיין צ"ע דה"ל לפרש בפשיטות דנ"מ טובא כגון הא דאמרי' לעיל דמחליף דמי שור בפרה קונה לר"י ולר"ל לא קני וכן במכור לי באלו וכן בהיתה עליה של מוכר מושכרת ללוקח דאמרינן לקמן כיון דלא שייך לומר נשרפו כו' אמרינן דמעות קונה ולר"ל בכל ענין אינה קונה וכן נ"מ בקנין עכומ"ז אי הוי בכסף או במשיכה כדמשמע בריש פ"ב דבכורות דהא בהא תליא וכמ"ש התוספות בסוגיין ואפשר דרש"י כ"כ לרבותא דהיא גופא קמ"ל דלר"י הוי קדושין וכמ"ש:
בגמרא ואילו תשומת יד לא אהדריה קרא לאו משום דמחסרא משיכה. וקשה מנ"ל דהא דלא אהדריה קרא היינו משום דמעות לא קני' בשום דוכתי דלמא לעולם אימא לך דמעות קונה בכ"מ דבר תורה והא דלא אהדריה קרא לתשומת יד ולאוקמי ביחד לו כלי להלוואתו היינו משום דהכא בכה"ג כ"ע מודו דלא קני דה"ל מלוה ואמרינן להדיא בפ"ב דקדושין דפליגי תנאי במקדש במלוה ושוין דבמכר לא קני ואף ע"ג דלעיל אמרינן דבמחליף דמי פרה בשור דה"ל מלוה מועיל יותר ממעות גמור' וקונה אפילו מדרבנן כבר כתבו שם התוספות דהיינו דוקא כשאומר לו בהנאת מחילת מלוה אבל במלוה גרידא ודאי לא קני ואם כן ה"נ אמאי לא מוקי לה בכה"ג ובהכי הוי שפיר טפי לומר דמסקנא נמי דמרבינן תשומת יד מאו כל אשר ישבע י"ל דהיינו בכה"ג שאומר בהנאת מחילת מלוה אבל כשאינו אומר כן ממעטינן ליה מדלא אהדריה קרא בהדיא ואם כן הוי רבותא בשני פנים משא"כ למאי דמסיק דקרא דאו היינו שנטלו ממנו וחזר והפקידו אצלו לא הוי שום רבותא דבלא יתורא דאו נמי ידעינן דהיינו פקדון וקושיא זו דוקא לדברי התוספות דלעיל אבל הרמב"ם נחלק עליהם בעיקר הדין בפ"ה מהלכות מכירה שכתב דמלוה קונה במכר לגמרי וע"ש בה"ה ואפשר דמהכא נמי יליף לה וצ"ע וע' בחידושינו פ' האיש מקדש:
שם בגמרא תרי גווני פקדון. ולכאורה תמוה טובא אמאי כתב רחמנא בלשון עושק והיה נראה לי בזה דהא דקאמר תרי גווני פקדון לא איירי בענין שהנתבע מכחש ואומר שלא נטלו ממנו וחזר והפקידו אצלו אלא שמודה לו בזה שמסר לו הכלי על עושקו לפי מה שלא היה נזכר באותו שעה שכבר פרע לו שכר פעולתו לכך מסר לו הכלי כדי שלא יעבור על בל תלין אלא שאומר שאח"כ נזכר שכבר פרע לו ובשביל כך אינו רוצה להחזיר לו הכלי ומש"ה שפיר כתב רחמנא בל' עושק כיון שעיקר הכפירה היא בעושק גופא כנ"ל נכון אלא שאין נראה כן מפי' הקדמונים ודו"ק:
שם א"ה תשומת יד נמי להדריה כו' פי' דבשלמא למאי דס"ד מעיקרא דמקשה דלמא מעושק הוא דאהדריה קרא הוי א"ש דלא איצטריך קרא לאהדורה אלא מה שיש בו חידוש הדין דעושק מפקדון לא אתיא דה"א דמחוסר משיכה קמ"ל דלא בעינן משיכה דמעות קונה ואם כן תו לא איצטריך לאהדר לתשומת יד דמעושק נמי ידעינן לה אבל עכשיו דמסיק דמעות אינו קונה ועושק דקרא היינו שחזר והפקידו אצלו ונקט תרי גווני פקדון אף ע"ג דאין בזה שום חידוש הדין ומלתא דפשיטא היא דהוי מצינן למילף חדא מאידך כיון דכולהו פקדון מקרי אע"כ דאפ"ה אהדריה קרא דאורחא דקרא לאהדוריה אכל מאי דכתיב ברישא וא"כ מקשי שפיר לאהדורי נמי לתשומת יד וזה ברור בכוונת הש"ס ובחנם נדחקו והאריכו המפרשים וק"ל:
בתוספות בד"ה תשומת יד לא אהדריה קרא ה"נ לא היה צריך להחזיר עושק ובשביל שום דרשא אהדריה וא"ת דבפ' נערה כו' עכ"ל. ולכאורה נראה דדברי תוספות אמלתא דרבא קאי דדייק מדלא אהדריה קרא תשומת יד דהיינו משום דמחסרא משיכה וכ' ע"ז דאם כן עושק נמי לא איצטריך אבל א"א לומר כן דא"כ לא שייך לומר דבשביל שום דרשא אהדריה דאטו משום דאיצטריך לדרשה כתב דבר שאינו דהא למאי דס"ד עכשיו דעושק מחוסר משיכה קשה פשטא דקרא דההוא עושק היכי משכחת לה והיינו קושית הגמרא בעצמה אימא מעושק הוא דאהדר ומ"ש מהר"ם בחדושיו דדברי התוספ' אמאי דמסיק ומוקי לענין כגון שנטלו וחזר והפקידו וע"ז כתבו דלא איצטריך ע"ש וזה נראה יותר דוחק דהיינו מאי דמקשה בסמוך היינו פקדון ועוד דהיא גופא תקשי למה ליה לשנויי תרי גווני פקדון ולא משני בפשיטות דעושק איצטריך לדרשה אחריתי לכך נ"ל דדברי התוספ' אדברי המקשה קאי דמקשה ותשומת יד לא אהדריה קרא והתניא אר"ש כו' או מכל אשר ישבע כו' לרבות תשומת יד להשבון וקשיא להו דאם כן עושק נמי לא איצטריך דממילא נילף להו מאו מכל אשר ישבע והא דנקטי עושק טפי מפקדון ואבידה דכתיבי בההיא קרא אף ע"ג דבכל הני שייך להקשות דלא איצטריכו דמכל אשר ישבע נפקי י"ל משום דבקרא דוהשיב כתיב עושק ברישא מקמי פקדון ואבידה מש"ה נקטי עושק וממילא ידעינן דה"ה דכל הנך דכתיבי בתריה נמי לא איצטריכו אלא לדרשה אלא דלפ"ז שכתבנו דדברי התוספות בזה הדיבור אדברי המקשה קאי א"כ הא דמקשי מההיא דפ' נערה צ"ע מה ענין קושיא זו לדברי המקשה דדוקא לעיל במלתא דרבא דקאמר דקרא מסייע לר"ל ה"ל להקשות כן ונ"ל ליישב דלעיל דקאמר ואילו תשומת יד לא אהדריה לאו משום דמחסרא משיכה קשה אם כן אמאי כתב רחמנא תשומת יד כלל בקרא קמא אלא ע"כ היה צ"ל דודאי לענין קרבן שבועה מחייב בכולהו אלא הא דלא אהדריה קרא לתשומת יד היינו לענין השבון דכתיב בהאי קרא והשיב את הגזילה ומשמע שצריך להחזיר בעין כדדרשינן מאשר גזל ואם כן בכל הני לא שייך השבה בעין אלא כשיחד לו כלי ומש"ה לא אהדריה לתשומת יד לענין זה דכיון דמחוסר משיכה א"צ להחזיר בעין אלא דמים מעליא בעי לשלומי אבל לענין קרבן לעולם אימא לך דחייב בכל ענין ואם כן לא שייך להקשות כלל מההיא דפ' נערה דהתם לענין קרבן איירי אבל לדברי המקשה דמרבה תשומת יד מאו כו' וא"כ ממילא לא משמע דקרבן שבועה והשבון כולה חדא מילתא היא ועיקר הריבויא דאיצטריך לרבויי תשומת יד היינו לענין קרבן דלהשבון ודאי לא איצטריך כיון דאיירי שנטלו וחזר והפקידו א"כ מקשי שפיר מההיא דפ' נערה איך שייך למעט קנס דכיון שנטלו וחזר והפקידו ממונא מעליא הוא כן נ"ל וק"ל:
בא"ד וי"ל דלא קשה כלל דהתם ר"ש היא דאית ליה. וקשה דאם כן מאי מקשה נמי הכא בסמוך מהא דמצינו דמרבי לתשומת יד מאו כו' דהא נמי ר"ש קאמר לה ואליבא דר"ש כ"ע מודו דס"ל דלא בעינן משיכה וא"כ שפיר מרבי לתשומת יד ול"ל דקושית הגמרא לא קאי עליה דר"ל אלא אמילתא דרבא שרצה להוכיח דקרא מסייעו לר"ל מדלא אהדר לתשומת יד ואם כן מקשי שפיר מנ"ל דלמא רבנן נמי מרבי לתשומת יד מאו כו' כמו לר"ש דלפ"ז לא הוי משני מידי בהדיא מיהא לא אהדרא דאכתי תקשי היא גופא לר"ש דע"כ ס"ל דלא בעי משיכה אמאי לא אהדר לתשומת יד בהדיא אע"כ דאין זה דיוק וא"כ לרבנן נמי דלמא הכי הוא וצ"ע ודו"ק:
שם בגמרא מתני' מנ"ל נתנה לבלן מעל ואמר רב דוקא בלן כו' אבל מידי אחריני דמחסרה משיכה לא מעל עד דמשך. כאן נמי יש לדקדק מאי סייעתא איכא הכא לר"ל דמעות אינן קונות מדאורייתא דלמא מדאורייתא קניא ואפ"ה לא מעל עד דמשך דכיון דתקנו חכמים דמעות אינו קונה אלא במשיכה נמצא דאכתי לא נפיק מרשותיה דהא אוקמוה חכמים ברשותיה וקי"ל הפקר ב"ד הפקר כדאיתא להדיא לקמן פרק השואל דף צ"ט ע"א דאמר רב אמי המשאיל קרדום מחבירו מעל ואסיקנא דהטעם כיון שתקנו חכמים משיכה בשומרים לא מצי המשאיל למיהדר ביה אלמא דמעילה שייך נמי בתקנתא דרבנן ע"ש בפי' רש"י ותוספות. ויש ליישב נמי כמ"ש לעיל בפירוש רש"י דאי ס"ד דמעות קונה מדאורייתא אם כן ה"ל קנין גמור אף מדרבנן כל כמה דלא חזר ביה ומותר להשתמש בדמי מכירה ולכי הדר ביה מלתא אחריתי היא ונותן לו מעות אחרים תחתיהם. ועוד דהא בעי לקבל מי שפרע ואם כן מכל הני טעמי כיון דהלה מותר להשתמש בדמים מה"ט דאמרינן שכבר נקנה המקח א"כ מה"ט גופא היה לו להתחייב במעילה אבל לר"ל א"ש כיון דמעות אינן קונות ואע"ג דר"ל נמי מודה דקאי במי שפרע היינו משום דברים שהלה סומך דעתו שלא יחזור בו אבל גמר המקח אין כאן כלל ומש"ה לא מעל עד דמשיך ומש"ה א"ש הא דתני לוי בסמוך נתנה לסיטון מעל משום דס"ל מעות קונה מדאורייתא ואע"ג דחכמים תקנו דאינו קונה אפ"ה קאי במעילה כדכתיבנא ומהר"ם בחדושיו כתב בע"א ע"ש:
רש"י ד"ה קאי. וז"ל ונ"מ לענין איסורא כגון אם קידש בו את האשה לר' יוחנן הוו קידושין דמדאורייתא קנייה ודידיה הוא, לר"ל לא הוו קידושין עכ"ל.
ומבואר דאליבא דרש"י אף לאחר תקנת הרבנן מעות קונות מדאורייתא לר' יוחנן וחלין הקידושין מה"ת, דרק תקנו זכות חזרה. מאידך הריטב"א כתב וז"ל ואינו מחוור, דכיון דמדרבנן אינן קונות הפקר ב"ד הפקר, ואף לר"י אינה מקודשת עכ"ל. הריטב"א סובר דחכמים הפקיעו את עצם חלות הקנין ולפיכך אינה מקודשת כי הקנין אינו חל.63 ונראה דרש"י אזיל לשיטתו (דף מז: ד"ה כך) דאם נשרפו החטין בלי חזרה הוי האחריות דהלוקח משום דס"ל דהקנין חל אלא דאיכא זכות חזרה. משא"כ הריטב"א ס"ל כשיטת הרי"ף דהאחריות של המוכר משום שהקנין אינו חל. ברם מלשון דרב חסדא "כדרך שתקנו משיכה במוכרין כך תקנו משיכה בלקוחות" משמע שהקנין חל אלא שתקנו זכות חזרה כשיטת רש"י ודלא כהריטב"א. ועוד יש לדייק מלשון המשנה (לעיל מד א) "נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות יכול לחזור בו אבל אמרו מי שפרע מאנשי דור המבול וכו'", ומלשון המשנה "אבל אמרו וכו'" משמע דהקנין חל אלא דיש דין חזרה כשיטת רש"י ודלא כהריטב"א.
גמ'. דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל דברים וליכא בהדייהו מעות לא קאי באבל. וברש"י (ד"ה קאי באבל) כתב וז"ל משום דברים שבאו על כך לכלל מעשה עכ"ל. ויש לבארו בב' אופנים: א) דדברים בלי מעשה הויין דברים בעלמא, ואילו כשנתן מעות הדברים חזקים יותר ולכן חל מי שפרע. ב) י"ל שאם נתן מעות חל מקצת קנין ומשו"ה אינם דברים בעלמא, ואילו בדברים בלי נתינת מעות ליכא קנין ומשו"ה אם חוזר בו ליכא מי שפרע. ולפי זה אף ר"ל סובר שחל מקצת קנין במעות אלא דס"ל דניתן לעוקרו בחזרה ובקבלת מי שפרע.
בדין סיטומתא ומי שפרע
עיין בגמ' לקמן (דף עד.) "אמר רב פפי משמיה דרבא האי סיטומתא קניא, למאי הלכתא, רב חביבא אמר למקניא ממש, רבנן אמרי לקבולי עליה מי שפרע, והלכתא לקבולי עליה מי שפרע, ובאתרא דנהיגו למקני ממש קני". וצ"ב בהשייכות בין דין מי שפרע לדין סיטומתא.
ונראה לבאר דנחלקו הראשונים בהגדרת סיטומתא, דרש"י (שם) והרמב"ם (פ"ז מהל' מכירה ה"ו) ס"ל דהוי רושם שרושם הלוקח על המקח כדי שיהא סימן ידוע דהוי שלו. אולם בשו"ע (חו"מ סימן ר"א סעיף ב') פסק דמדין סיטומתא קונים בכל דבר שנהגו התגרים לקנות בו כגון בתקיעת כף או במסירת המפתח.
והנה קנין מעות חלוק משאר הקנינים כי קנינים אחרים חלין מדין מעשה קנין ואילו קנין מעות אינו פועל כמעשה קנין, אלא דהמעות הן פרעון64 וחלות הקנין חל ממילא. ולפי"ז י"ל דזהו הצד השוה שבין סיטומתא לבין קנין מעות, דבסיטומתא נמי ליכא מעשה קנין כפי שיש בשאר מעשי הקנינים דעלמא דאין המעשה דסיטומתא אלא מעשה בעלמא שהסכימו עליו התגרים, וא"כ י"ל דבסיטומתא נמי הקנין חל ממילא מחמת הסכמת התגרים, ודומה איפוא לדין מעות קונות דהקנין חל ממילא ולא ע"י מעשה הקנין, ומשו"ה בתרווייהו חל דין מי שפרע, דבלי מעשה קנין גמור התקינו שחל חלות קנין דעלמא דחל חלות מדין מי שפרע דיכולים לחזר בו, מדאינו חלות קנין גמור. ולפי"ז י"ל דזהו הביאור במה דבמקום שנהגו לקנות בו לגמרי קונה סיטומתא לגמרי, כלומר דבכה"ג התגרים התקינו שסיטומתא חל הוא מעשה קנין גמור, ומשו"ה קונה נמי קנין גמור ואינו יכול לחזור בו, כדין מעשה קנין דעלמא. משא"כ בשאר המקומות, דתיקנו שיחול סיטומתא כחלות קנין דממילא, ולכן הוא חל רק לענין מי שפרע בלבד בדומה לקנין מעות.
בענין מי שפרע בדבר שאינו ברשותו ובדבר שלא בא לעולם
א.
שיטת הר"י מגא"ש
עיין בשיטמ"ק שכתב בשם הר"י מגא"ש וז"ל מה שעלה על דעתך שאין חיוב מי שפרע חל אלא בדבר שהוא נקנה מה"ת במעות, ומשום גזרה שמא יאמרו לו נשרפו חטיך בעלייה הוא דלא קנה, אבל דבר שלא נתקיים בו המקח מה"ת במעות כמו מי שמכר דבר שאינו ברשותו וקבל בו המעות שאין חייב בו מי שפרע, אין הדבר כמו שעלה בדעתך, אלא חיוב מי שפרע חל ואפילו בדבר שאינו נקנה מה"ת. הלא תראה מה שאמרו בדרך קושיא על מי שאמר מעות אינן קונות וכו' ואי אמרת מעות אינן קונות אמאי קאי באבל וכו' עד דברים בלא מעות אין רוח חכמים נוחה הימנו, דברים ומעות קאי באבל אמרו. הנך רואה כי אפילו מאן דס"ל מעות אינן קונות אית ליה דחייב במי שפרע, דכוותה נמי לדברי האומר מעות קונות וכו' נחייב אותו ואפילו במה שאינו נקנה במעות, לפי מה שחייבנו אותו במי שפרע הוא מטעם שקבל המעות עם הדברים ל"ש היה הדבר ההוא ברשותו שאז קנו לו מעותיו מה"ת ל"ש לא היה ברשותו שלא קנו לו מעותיו מה"ת. אלא שלא נחייב מי שפרע למי שמכר מה שאינו ברשותו מטעם שקבל המעות אלא אם קנה אח"כ אותו הדבר שמכר אותו ובא לרשותו יכול הוא להשלים דברו אם ירצה שאז נחייב אותו במי שפרע לפי שמכיון שקנה הדבר ההוא ובא לרשותו חל עליו מדרך האמונה וצידוק הדיבור להשלים דיבורו ולתת הדבר ההוא להקונה, ואם לא עמד בדיבורו נחייב אותו במי שפרע וכו' עכ"ל.
ומבואר דשיטת הר"י מגא"ש היא דחל מי שפרע בהקנאת דבר שאינו ברשותו, דהיינו דחייב לקיים את דברו לכשיבא הדבר לרשותו, דאע"פ דאין קנין חל בדבר שאינו ברשותו מ"מ חל מי שפרע אם חוזר בו משום דחייב לקיים את דברו. והר"י מגא"ש הביא בשם ר' נסים גאון דסובר שהמוכר חייב לקיים את דברו ולחפש בשוק את החפצא שהבטיח למכור, ואילו הר"י מגא"ש חולק עליו וס"ל דחייב רק ליתן את החפצא לכשיגיע לרשותו אך אינו חייב לחפש אחריו. ובפשטות י"ל דהר"י מגא"ש סובר דיסוד הדין דמי שפרע הוא שחייב לקיים את דיבורו ומשו"ה חל אף במקום שאין חלות קנין, ולכן חל בדבר שאינו ברשותו, אלא דא"כ צע"ק דלמה אינו חייב לקיים את דברו ולחפש אחרי החפצא. ויתכן לומר דס"ל לר"י מגא"ש דיסוד הדין דמי שפרע חל ע"י מקצת קנין, ואפילו בדבר שאינו ברשותו חל מקצת הקנין לחייבו במי שפרע. ואילו לפי רב נסים גאון דין מי שפרע חל משום חיוב האמנת דברים ולכן סובר דהמוכר חייב גם לחפש אחרי החפצא שהבטיח למכור. ומאידך לפי הר"י מגא"ש מי שפרע הוי חלות קנין דחל אחרי שבא החפץ לרשות המוכר. ונראה דיש לדמות שיטת הר"י מגא"ש לשיטת רב הונא (לקמן דף סו:) הסובר דמוכר פירות דקל שלא באו לעולם קנה, ואילו עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו. דאף דחל קנין בדבר שלא בא לעולם מ"מ אין הקנין חל אלא אחרי שבא לעולם לרשות המקנה. ובדומה לזה סובר הר"י מגא"ש דחל קנין בדבר שאינו ברשותו לאחר שיבא לרשותו מדין מי שפרע. ומ"מ ליכא התחייבות גברא לחפש אחרי החפצא כדי להאמין את דבריו.
ב.
שיטת הרמב"ם
והנה כתב הרמב"ם (פכ"ב מהל' מכירה ה"א - ה"ה) וז"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכו' לא קנה כלום וכו' המוכר פירות דקל לחבירו יכול לחזור בו אף לאחר שבאו הפירות לעולם וכו' וכל החוזר בו משניהם אין חייב לקבל מי שפרע. אבל הפוסק על שער שבשוק ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חזר מקבל מי שפרע וכו' דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדבר שלא בא לעולם וכו' לא קנה כלום וכו' עכ"ל. ומשמע שהרמב"ם מחלק בין דבר שאינו ברשותו לבין דבר שאינו בעולם, שאם מכר דבר שאינו ברשותו חייב המוכר לקנותו ולתתו ללוקח, ואם חוזר בו מקבל מי שפרע, וכשיטת רבנו נסים גאון. ומאידך בדבר שאינו בעולם סובר שאינו חייב לקיים את דברו כלל ואפילו כשיבא לעולם, ואם חוזר בו ליכא מי שפרע. וצ"ע בזה דאם הרמב"ם ס"ל דיסוד ההלכה דמי שפרע הוא חיוב האמנת דבריו (וכמש"ב בשיטת רב נסים גאון) א"כ מ"ש דבר שלא בא לעולם מדבר שאינו ברשותו, דלכאורה בתרווייהו צ"ל מי שפרע. ומשמע דהרמב"ם סובר דמי שפרע חל מדין מקצת קנין, וס"ל דבדבר שאינו ברשותו חל מקצת קנין, דהיינו דחל קנין של התחייבות על המוכר להקנות את החפץ ההוא ללוקח, ומשו"ה חייב הוא להשיג ולקנות את החפץ ולתתו ללוקח. ודומה לשעבוד הגוף המהוה חיוב ממון דחל על הלוה לשלם החוב למלוה, דה"ה דחל שעבוד הגוף על הגברא לקנות ולהקנות את החפץ שאינו ברשותו ללוקח. משא"כ בדבר שאינו בעולם דלא חל מחמתו שום קנין כלל, ואף קנין התחייבות דהגברא לא חלה, ולכן בדבר שלא בא לעולם ליכא דין מי שפרע, דא"א לו לגברא להתחייב בחיוב ממון על דבר שלא בא לעולם. ויוצא דלהרמב"ם אפשר לגברא להתחייב בגופו התחייבות ממון על חפצא שאינו ברשותו לתתו לאדם שני, ובתנאי דהחפצא ישנו בעולם, דעל דבר שאינו ברשותו חלה התחייבות, אך א"א לגברא להתחייב בשעבוד ממון על דבר שאינו בעולם כלל.
ג.
מחלוקת הרי"ף הר"ן בדין מי שפרע במנה אין כאן משכון אין כאן
והנה הר"ן (עיין בשיטמ"ק) כתב וז"ל וכתב הרי"ף ז"ל בהלכות דאפילו דברים ומשכון לא קאי באבל, והביא ראייה מדאמרינן בפ"ק דקידושין בני רב הונא זבין אמתא בפריטי אותיבו נסכא עלויה, לסוף אייקור אמתא, אתא לקמיה דרב אמי א"ל פריטי אין כאן נסכא אין כאן, ולא א"ל דליקבלו מי שפרע. ואין זו ראייה דהתם דינא קאמר ליה דיכול לחזור בו אבל לעולם מקבל עליה מי שפרע וכו' עכ"ל. הרי"ף והר"ן חלוקים בדין מנה אין כאן משכון אין כאן (קידושין ח א) דלרי"ף ליכא מי שפרע, ואילו לר"ן חל דין מי שפרע. ובביאור פלוגתתם נראה דאם מי שפרע חל מדין קנין, אזי מכיון דבמנה אין כאן משכון אין כאן ליכא מעשה וחלות קנין ליכא מי שפרע, וזוהי שיטת הרי"ף. מאידך אם מי שפרע חל מדין חיוב האמנת דברים בלי חלות קנין י"ל דחל מי שפרע אף במנה אין כאן משכון אין כאן כשיטת הר"ן.
והנה יש לעיין מהי שיטת הר"י מגא"ש במנה אין כאן משכון אין כאן לענין מי שפרע. ולכאורה י"ל דזה תלוי בב' פירושים הנ"ל בביאור שיטת הר"י מגא"ש, האם חל מי שפרע מדין קנין או מדין האמנת דברים. אך נראה דאף אי נימא דמי שפרע חל מדין האמנת דברים יתכן לחלוק על שיטת הר"ן במנה אין כאן משכון אין כאן, די"ל דבעלמא כשהלוקח מקנה מעותיו להמוכר אע"פ דלא קנה מ"מ הנתינה חלה לחייב את המוכר בהאמנת דבריו. משא"כ בציור דמנה אין כאן משכון אין כאן, דלא הקנה הלוקח כלום למקנה - מכיון דהמשכון לא חל ואינו נקנה להמקנה, ומשו"ה י"ל דמאחר דחסרה הקנאת מעות למקנה משו"ה לא חלה עליו חובת האמנת דברים ודין מי שפרע. ואילו הר"ן סובר דעצם מעשה נתינת מעות בעלמא נמי מחייבת המקנה בחיוב האמנת דבריו ובמי שפרע. וכן משמע קצת מלשון רש"י (ד"ה קאי באבל) וז"ל משום דברים שבאו על כך לכלל מעשה עכ"ל.
ד.
שיטת הרמב"ם בהתחייבות להקדיש דבר שלא בא לעולם
בקניני ממון דעלמא סובר הרמב"ם דלא חלה התחייבות על דבר שלא בא לעולם, ולא חל עליו נמי מי שפרע (וכדנתבאר לעיל אות ב'). אולם עיין ברמב"ם (פ"ו מהל' ערכין הל' ל"א - ל"ג) שכתב וז"ל יראה לי שאע"פ שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, אם אמר הרי עלי להקדישו הרי זה חייב להקדישו כשיבא לעולם משום נדרו. ואם לא הקדיש הרי זה עובר משום בל תאחר ולא יחל דברו ומשום ככל היוצא מפיו יעשה כשאר הנדרים. כיצד האומר הרי עלי להקדיש כל שתעלה מצודתי מן הים, הרי עלי ליתן לעניים פירות שתוציא שדה זו, הרי עלי להחרים או ליתן לשבוים כל שאשתכר בשנה זו וכל כיוצא במאמרים אלו הרי זה חייב ליתן ולעשות בהן מה שאמר כשיבאו לידו, וזה וכיוצא בו בכלל הנדרים הוא לא בכלל הקדשות. ראיה לדבר זה מה שאמר יעקב אבינו וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך, ונאמר אשר נדרת לי שם נדר. והרי האומר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר חייב לנהוג בנזירות ואע"פ שעדיין לא נדר בנזיר, הואיל ואמר שידור בנזיר חייב להנזר וזה וכיוצא בו, וכזה ראוי לדון עכ"ל. ועיין עוד ברמב"ם (פ"כב מהל' מכירה ה"טו - י"ז) שכתב וז"ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו, שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אע"פ שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה, והואיל והדבר כן אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים זכו בהן העניים. יש גאונים שחולקים על דבר זה ואומרים שאין העניים זוכין אלא בדברים שההדיוט קונה בהן, ולפיכך לא יזכו בדבר שלא בא לעולם. ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר כמו שביארנו בהלכות ערכין עכ"ל. וצ"ב מדוע הרמב"ם הביא את ההלכה שהנודר להקדיש או ליתן לעניים דבר שלא בא לעולם חייב לקיים את דברו פעמיים בין בהל' ערכין ובין בהל' מכירה.
ונראה דהמב"ם סובר דיש שני דינים במי שמתחייב לתת להקדש או לצדקה דבר שלא בא לעולם: א) דין של חיוב נדר דהיינו חובת מצוה ואיסורין, ב) דין של חיוב והשתעבדות ממון שניתן לגביית ב"ד. ונראה דבהל' ערכין הביא הרמב"ם הדין של מצות נדר, וכפי שמדוייק בלשונו שם שמביא מצות ואיסורים דהפלאה. מאידך בהל' מכירה מיירי מדין השתעבדות ממון. ושיטת הרמב"ם היא שהדיוט אינו יכול להשתעבד להדיוט על דבר שלא בא לעולם. ועיין בתוס' במס' כתובות (דף נד: ד"ה אע"פ) וז"ל תימה דעכשיו נהגו שהכותב חתן לכלה מאה ליטרין אע"פ שאין לו שוה פרוטה, דבשלמא כשיש לו הוא משעבד נכסיו לזה החוב וכו' אבל אותו שאין לו היאך ישתעבד נכסיו שיקנה אחרי כן כיון שלא נתחייב לה היינו דבר שלא בא לעולם, ושאל ר"י לרבי אליהו והשיב לו וכו' אע"פ שאין מקנה לו שום נכסים אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה, ואין זה קנין דברים בעלמא, דקנין דברים לא הוי אלא כההוא דריש בבא בתרא (ג.) שקנו מידם לחלוק חצר שאין בה דין חלוקה, אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד, ואין זה קנין דברים, עכ"ל. ומבואר דשיטת התוס' היא דיכול לשעבד גופו בהתחייבות ממון אפילו על חפצא שאין לו בשעת ההתחייבות. אמנם הרמב"ם מחלק בין המתחייב לשלם ממון לחבירו ובין המתחייב ליתן דבר שבעין לחבירו. דהמתחייב ממון לחבירו חייב אף שאין בידו עכשיו ממון לשלם (עיין נמי ברמב"ם פ"י מהל' אישות ה"ז), אבל אין אדם מתחייב ליתן לחבירו דבר שבעין שאינו בעולם (פכ"ב מהל' מכירה ה"א - ב, וה"ה), והיינו לגבי הדיוט. אולם המתחייב לתת להקדש ולצדקה דבר שבעין שאינו בעולם חייב. והרמב"ם מבאר דיסוד החילוק שבזה הוא דבהקדש וצדקה עיקר המחייב הוא חלות הנדר ומצות הפלאה. דמאחר שחל הנדר דהרי עלי לתת להקדש או לצדקה דבר שאינו בעולם דהוי חלות מצות הפלאה (וכדפסק בהל' ערכין), חל נמי חיוב ממון לתת את הבעין להקדש או לצדקה, (וזהו יסוד ההלכה שהביא בהל' מכירה).
ויש להביא ראייה דהרמב"ם סובר דחלין ב' דינים - דין הפלאה ודין חיוב ממון, דבהל' מכירה כתב הרמב"ם דיש גאונים שחולקים וס"ל שאין העניים זוכים בדבר שלא בא לעולם, ודינם כדין הדיוט. ואילו בהל' ערכין אין הרמב"ם מזכיר שיש גאונים שחולקים בדבר זה. ומשמע דהגאונים אינם חולקים על מה שפסק הרמב"ם בהל' ערכין דס"ל דחלה מצות נדר בדבר שלא בא לעולם, ורק נחלקו עמש"כ בהל' מכירה דחל נמי חיוב ממון וקנין ממון בדבר שלא בא לעולם. ולפי"ז מדוקדק לשון הרמב"ם, דבהל' ערכין כתב שהנודר נדר "הרי עלי להקדישו", ואילו בהל' מכירה כתב שאמר הנודר "יהיה הקדש". דבהל' ערכין מיירי לענין חיוב נדר ומצות הפלאה, ומשו"ה נקט לשון נדר דעלמא שנדר להקדיש דבר בעתיד (והוי נדר לעשות נדר גבוה שחל, עיין בתוס' נדרים ג ב ד"ה מיירי). משא"כ בהל' מכירה מיירי לענין חלות שעבוד ממון וקנין ממון ומשו"ה נקט לשון של הקדש ממש דחל חלות קנין וחיוב ממון.
והנה התרגום בפרשת מטות (במדבר ל: ג) עה"פ איש כי ידר נדר לה' או השבע שבועה וגו' כתב וז"ל גבר ארי ידר נדר קדם ה' או יקיים קיים עכ"ל. ומבואר דמתרגם נדר - נדר, ושבועה - קיים, ועיין עוד בתרגום (בראשית כד: ג), דמתרגם "ואשביעך בה'" - "ואקים לך", ועיין (דברים כג: כ"ב - כ"ו) דמתרגם לשון נדר שבפסוקים "כי תדר" - נדר. אולם בפרשת ויצא כשנדר יעקב אבינו נדר לה' "וידר יעקב נדר וגו' עשר אעשרנו לך" התרגום מתרגם "וקיים יעקב קים". וצ"ע דמשמע דס"ל לתרגום דיעקב אבינו נשבע שבועה, וצ"ע מדוע לא פירש כפשטיה דקרא דנדר נדר לה'. ונראה דהוקשה לתרגום היאך נדר יעקב אבינו נדר בקום ועשה על דבר שלא בא לעולם, ומשו"ה פירש דמיירי דנשבע שבועה, דחל חיוב על הגברא וחל שבועה אף בדבר שלא בא לעולם, משא"כ נדר דחל על החפצא דאינו חל בדבר שלא בא לעולם. ולפי"ז מבואר שהתרגום חולק על הרמב"ם שסובר שנדר בקום ועשה חל על דבר שלא בא לעולם, ואילו התרגום סובר שאינו חל. ומסתבר שלדעת התרגום חל נדר בקום ועשה משום שהנדר קובע שעבודי ממון וכמש"כ הרמב"ן (ריש פרשת מטות) ולפיכך אינו חל בדבר שלא בא לעולם הואיל והיא התחייבות הגברא על נתינת דבר בעין בלי שעבודי נכסים.65
ולפימש"נ מבואר דאליבא דהרמב"ם חל דין ממון בנדרי צדקה, אך חלות ממון זו תלויה בחלות הנדר דמחמת חלות הנדר ומצות ההפלאה חל נמי חיוב ממון. והנה הרמב"ן (ריש פרשת מטות) הקשה דאם נדרים חלים רק על חפצא היאך חל נדר דהרי עלי קרבן, ותירץ וז"ל שאמירתו לגבוה נתחייבו בו נכסיו כמסירתו להדיוט עכ"ל. ונראה דר"ל דמכיון שחלה השתעבודות ממון בחפצא דנכסיו אזי חל נמי הנדר מדין מצוה והפלאה. ומבואר דהרמב"ן סובר דמדין אמריתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי חל שעבוד ממון וקנין ממון לגבוה ומחמת השעבוד וקנין ממון חל נמי חלות חיוב נדר. ולכאורה שיטתו הפוכה משיטת הרמב"ם הסובר דבראשונה חל חלות נדר ומחמתו חל חיוב וקנין ממון, וכמש"נ. ונראה דהרמב"ן סובר דיסוד חלות קנין ממון שחל באמירתו לגבוה חל מדין דעת מקנה, והוי חלות הקנאה מדעת בדומה לחלות קנין דדברים הנקנין באמירה (וכדביאר הגר"ח זצ"ל). מאידך הרמב"ם סובר דחלות הנדר מחילה את השעבוד וקנין הממון.66
ע"כ ענין מי שפרע בדבר שאינו ברשותו ובדשלב"ל
בענין שבועת הפקדון
גמ'. אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי להלואתו וכו' לאו משום דמחסרא משיכה וכו' הב"ע כגון שנטלו הימנו וחזרו והפקידו אצלו וכו'.
א.
ביאור מחלוקת הראשונים אם חיוב שבועת הפקדון תלוי ביחוד כלי או לא
ובפשטות מבואר מהגמ' דכדי להתחייב בשבועת הפקדון בעינן יחוד כלי, וכן כתב רש"י (ד"ה תשומת יד וד"ה שיחד), וכן כתבו התוס' (בד"ה תשומת יד). אך הרמב"ן (מובא בשיטמ"ק ד"ה כגון שייחד לו כלי) חולק ע"ז שכתב וז"ל עוד נ"ל לפרש דקרבן שבועה לעולם חייב, והכא להכי אוקמה רב חסדא כגון שייחד לו כלי להלואתו ולעשקו משום דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל או את העושק אשר עשק ומשמע הידוע, לומר שנתייחד והדר בעיניה, דאי בהלואה גרידא ובשכר שכיר גרידא הא לא משלם המלוה ממש שהלוהו דלהוצאה נתנה, אלא ודאי כגון שייחד לו כלו לעשקו, והיינו דקאמרינן ואלו תשומת יד שיירה, לאו משום דכיון דלא משך לא קנה הכלי שייחד לו להלוואתו ולא קרינן ביה והשיב את הגזילה וכו', וזה מדבר ר"ח ז"ל למדתיה שכתב מדחזינן דאזהר רחמנא להשיב הגזל והעושק והפקדון וכו' ש"מ דכיון דלא משך לההוא כלי לא קנאו ולפיכך לא חייבתו התורה להחזירו למלוה וכו' עכ"ל. ומבואר דלפי הר"ח והרמב"ן חיוב שבועת הפקדון חל בכפירת המלוה עצמה אף בלי יחוד כלי, ודין יחוד כלי חל כדי לחייבו בהשבת הכלי מדין והשיב את הגזלה אשר גזל, דגזילת הכלי הוי גזילת בעין ומחייבת השבה. משא"כ בכפירת מלוה דעלמא דחל חלות חיוב ממון לשלם את החוב אשר כפר בו, וליכא חפצא דגזילה דחייב להשיבו.
ובביאור מחלוקת הראשונים נראה דפליגי ביסוד המחייב דשבועת הפקדון, דאליבא דרש"י והתוס' המחייב הוא חלות גזילת חפצא, ומשו"ה ס"ל דבעינן יחוד כלי שכפר בו וגזלו דאזי איכא חפצא דגזילה, דרק חפצא דגזילה מחייבת שבועת הפקדון. מאידך הרמב"ן והר"ח ס"ל דהמחייב דשבוה"פ הוי איסור גזילה עם איסור שבועת שקר, דמכיון דחלין איסורי גזילה ושבועת שקר בכפירת שעבודי מלוה משו"ה חל חיוב שבועת הפקדון אף בכפירת מלוה. והדין דבעינן יחוד כלי דין הוא בחיוב השבת הבעין - דרק ביחוד כלי חל חיוב השבת הכלי הבעין, ואילו בכפירת מלוה בלי יחוד כלי לא חל חיוב השבת הבעין, דחל רק חיוב לשלם את דמי המלוה בעלמא כבכל חוב דעלמא.
ב.
שיטת הרמב"ם ביסוד המחייב דשבועת הפקדון
והנה הרמב"ם (פ"ז ופ"ח מהל' שבועות) השמיט את הדין דבעינן יחוד כלי בחיוב שבועת הפקדון, ומשמע דס"ל כשיטת הרמב"ן דהמחייב דשבועת הפקדון הוי איסורי גזילה ושבועת שקר בלי חלות גזילת חפצא, דכפירת חוב בעלמא מחייבת שבועת הפקדון.
ונראה דהרמב"ם אזיל לשיטתו דפסק (בפ"א מהל' שבועות ה"ח) וז"ל שבועת הפקדון כיצד כל מי שיש ממון חבירו בידו בין פקדון בין מלוה או שגזלו או עשקו או מצא לו אבדה ולא החזירה וכיוצא בזה ותבע ממנו ממון שיש לו בידו וכפר בו הרי זה עובר בלא תעשה שנאמר לא תכחשו זו אזהרה לכפירת ממון ואין לוקין על לאו זה. ואם נשבע לו על שקר על ממון שכפר בו הרי זה עובר בלאו אחר ועל זה נאמר ולא תשקרו איש בעמיתו זו אזהרה לנשבע על כפירת ממון, ושבועה זו היא הנקראת שבועת הפקדון עכ"ל. ומשמע דאע"פ שהכופר בפקדון הו"ל גזלן ועובר על הלאו דלא תעשוק וגו' וכמש"כ הרמב"ם (פ"א מהל' גזילה ה"ד ועיי"ש במגיד משנה ובגמ' לקמן דף קיא.), מ"מ איסורי גזילה ועושק אינם עיקר המחייב דחיוב שבועת הפקדון, אלא עיקר המחייב דשבוה"פ הויין הלאווין דלא תכחשו ולא תשקרו, דעיקר המחייב אינה חלות דין גזילה אלא שבועת שקר שיש בה הפסד וכפירת ממון. ולפיכך הרמב"ם מחייב שבועת הפקדון בכפירת מלוה ועושק בעלמא בלי גזילת חפצא. ואילו רש"י והתוס' ס"ל דבעינן גזילת חפצא לחייב שבועת הפקדון, דס"ל דעיקר המחייב דשבועה"פ הוא איסור גזילה וחל איסור גזילה גמור בגזילת חפצא המחייב במצות השבה.
ויש להוסיף דהרמב"ם לשיטתו בפ"א מהל' גזילה (ה"א) דהגוזל ממון משלם ואינו לוקה. וביארו התוס' (מכות דף טז. ד"ה התם) דאינו לוקה משום דהו"ל לאו הניתק לעשה דמקיים מצות השבת הגזילה בהשבת החפצא שגזל ואם החפצא נאבד מקיים את מצות השבה בתשלומין, דבכל אופן הרי הוא מקיים מצות השבת הגזילה. ואילו הרמב"ם חולק על תוס' וסובר שאינו מקיים מצות השבת הגזילה אלא בהשבת החפצא וכדפסק (שם) וז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול, אין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזילה אשר גזל זו מצות עשה. ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל. ומהא שהוצרך הרמב"ם לומר דבאופן ששרף הבעין וחייב בתשלומין אינו לוקה מטעם דהוי לאו הניתן לתשלומין ולא נקט דפטור ממלקות משום דהו"ל לאו הניתק לעשה מוכח שהרמב"ם סובר שאינו מקיים מצות השבת גזילה אלא בהשבת הבעין ולא ע"י תשלומין. ולפי"ז נראה דבכופר במלוה בלי יחוד כלי דליכא חפצא דגזילה לא חלה מצות השבה, משא"כ כשייחד כלי להלוואתו וכפר בה דחלה גזילה בחפצא ונתחייב במצות השבה. והרמב"ם סובר דחייב שבוה"פ בהכופר במלוה בלי יחוד כלי כי סובר דהמחייב דשבוה"פ הוא שבועת שקר עם מעשה גזילה והפסד ממון בעלמא בלי חלות גזילה בהחפצא ובלי חיוב השבת גזילה.
אמנם צע"ק בשיטת הרמב"ם דאי ס"ל דהמחייב דשבוה"פ הוי שבועת שקר שיש בה הפסד ממון צ"ע מדוע פסק דליכא חיוב שבועה"פ בכפירת קרקע, והרי נשבע לשקר והפסיד את הבעלים ממון, ואע"פ דקיי"ל דקרקע אינה נגזלת מ"מ הו"ל לחייב הכופר בקרקע בשבוה"פ דאע"פ דליכא חלות גזילה וחיוב השבת גזילה בגזילת קרקע מ"מ יש מעשה גזילה עם הפסד ממון ואיסור גזילה. ונראה דהרמב"ם עצמו ביאר טעמו דכתב (פ"ז מהל' שבועות ה"ג - ה"ד) וז"ל וכן אם תבעו בקרקע או בעבד או בשטר וכפר ונשבע פטור משבוה"פ וכו' ולמה נפטר משבועה"פ והרי זה אילו הודה חייב היה ומשלם מה שכפר, לפי שנאמר בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו או מצא אבדה, הכל מטלטלין שאם יודה בהן יוציא ממון מתחת ידו, יצאו קרקעות שאינן מטלטלין והרי הן לפני בעליהן ובחזקתן, ויצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, ויצאו שטרות שאין גופן ממון עכ"ל. ונראה דמדוייק ברמב"ם דהפטור דקרקע אינו גזה"כ בעלמא הנלמד מכלל פרט וכלל, אלא דיש בה סברא דהיינו דמאחר דקרקע בחזקת בעליה עומדת משו"ה בכפירת קרקע ליכא חלות שם הפסד ממון כי לחייב שבועה"פ בעינן הפסד ממון גמור, דהיינו שעפ"י דין יצא הממון מרשות הבעלים ע"י הכפירה וכדמצינו במטלטלין, ואילו קרקע בחזקת בעליה היא עומדת ובכפירת קרקע ליכא איפוא הוצאה והפסד ממון מרשות הבעלים המחייבת שבוה"פ.
ויתכן דהרמב"ן חולק על הרמב"ם כי הרמב"ם סובר דליכא קיום מצות השבת הגזילה בתשלומי דמי הגזילה בכלל, אך יתכן דהרמב"ן סובר כתוס' דהיכא שגזל חפץ בעין דחל עליו חיוב השבה וכשהחפץ נשרף ומשלם את דמיו מקיים מצות והשיב את הגזילה אשר גזל בהדמים שהם תחת החפץ שנשרף. משא"כ בכופר במלוה בלי יחוד כלי דליכא גזילת חפץ מעיקרא ס"ל להרמב"ן דליכא מצות השבה בתשלומי הדמים, כי אינם אלא תשלומי החוב. אולם נראה דיתכן לומר איפכא, דהיכא דגזל חפץ ונשרף ליכא קיום מצות השבת הגזילה בתשלומין, דהא חסר החפץ שגזל. משא"כ בכופר במלוה י"ל דעיקר הגזילה מעיקרא חלה בשעבודי החוב בלי חפצא, ואזי חלה מצות השבה להשיב את החוב - משום שגזל את החוב בכפירתו, ואע"פ שאין חפצא בעין. ומשו"ה מחייב הרמב"ן שבוה"פ בלי יחוד כלי דהא בכפירת החוב חלה גזילה גמור הכוללת חיוב השבת החוב ממצות השבת גזילה. אך סברא זו דחוקה בלישנא דהרמב"ן. ועוד י"ל דבשוה"פ ההשבה מצוה בפני עצמה היא המהוה חלק מדיני שבוה"פ, ולכן יש לחלק בין מצות ההשבה בשבוה"פ לבין מצות ההשבה בגזילה דעלמא, דמכיון דההשבה בשבוה"פ חלק מהכפרה עם תשלומי חומש ואשם, משום כך חלה מצות השבה מדמי המלוה ואע"פ דליכא גזילת חפצא בעין.67 משא"כ בגזילה דעלמא חלה מצות השבה רק בגזילת חפצא ולא בכפירת שעבודי מלוה בעלמא.
ג.
ביאור מחלוקת הריטב"א והראב"ד בחיוב שבועת הפקדון כשכפר בכלי והודה בחוב
עיין בשיטמ"ק שכתב בשם הריטב"א וז"ל והנכון דהכא ה"ק דקרא אשמועינן דאפילו בכפירה לבד ולא כפר במלוה ולא בשכירות שהם עיקרי החוב אפילו הכי חשיבא כפירה לחייבו קרבן כל היכא שזכה בשעבוד הכלי במעות או במשיכה עכ"ל. הריטב"א סובר דאפילו כשהודה בחוב אלא שכפר בכלי הרי הוא חייב בשבועה"פ. והראב"ד (מובא שם בשיטמ"ק) חולק עליו וז"ל קשה לי כי כפר נמי ביחוד הכלי מאי הוה והלא מודה בעיקר הוא שהרי אינו כופר בהלואה, עכ"ל. אליבא דהריטב"א כשכפר בכלי בלבד הרי הוא חייב בשבועה"פ אע"פ שהודה בהלואה, והקשה הראב"ד דלמה יתחייב והרי לא הפסיד המלוה את מעותיו כי יגבה מנכסים אחרים שיש ללוה. ועלינו לבאר את יסוד מחלוקתם.
ונראה דהריטב"א והראב"ד פליגי ביסוד המחייב דשבועה"פ, דהראב"ד סובר דהמחייב הוי הפסד וגזילת ממון ומשו"ה סובר דכשמודה בהלוואה וכפר בכלי, מדליכא הפסד וגזילת ממון ליכא חיוב שבועה"פ. מאידך הריטב"א סובר דהמחייב דשבועה"פ הוי מעשה גזילת חפצא, ואפילו היכא דליכא הפסד ממון, ולכן סובר דכשכפר בכלי אע"פ שהודה בהלואה מ"מ חל מעשה גזילת חפצא בכפירת הכלי ומשו"ה חייב.
ובדומה לזה ביאר מרן הגר"מ זצ"ל את שיטת הרמב"ם, דהרמב"ם (פ"ט מהל' גזילה ה"א) פסק שקרקע אינה נגזלת והגוזל קרקע פטור מאחריות. אולם הרמב"ם השמיט את ההלכה דשטרות אינם נגזלים. ואילו לענין שבועת הפקדון פסק (פ"ז מהל' שבועות ה"ג) דליכא שבועה"פ בקרקעות ובשטרות. וצ"ע מדוע השמיט הרמב"ם את הפטור דשטרות מדיני גזילה דעלמא.68
וביאר הגר"מ זצ"ל דהרמב"ם סובר דליכא דין גזילה דעלמא בגזילת שטר מלוה, משום דאע"פ שגזל הגזלן את השטר מ"מ בכך לא חלה גזילה בעיקר החוב, דהלוה עדיין משועבד וחייב לשלם את החוב למלוה וליכא הפסד ממון למלוה בגזילת השטר, ולכן לא חל דין גזילה דעלמא, דחלות שם גזילה תלויה בהפסד ממון הנגזל.69 מאידך לענין שבועה"פ סד"א שהכופר בשטר מלוה יתחייב בשבוה"פ כי המחייב בשבועה"פ הוי מעשה גזילה מסוים שחל מחמת מעשה כפירה ושנשבע לשקר בב"ד ועבר על איסורי לא תכחשו ולא תשקרו, ואין המחייב חלות גזילה דכל התורה כולה, ומשו"ה סד"א דאף בשטרות יתחייב קמ"ל דפטור.
ועיין ברמב"ם (פ"ח מהל' שבועות הי"ג) שכתב וז"ל וכן מי שהיתה עליו מלוה בשטר וכפר בה ונשבע פטור משבועת הפקדון שהרי בשטר נשתעבד הקרקע ונמצא זה ככופר בקרקע וכבר בארנו שהכופר בקרקע פטור משבועת הפקדון עכ"ל. ומבואר דהכופר בשטר פטור משבועה"פ משום דהו"ל כפירת שעבוד קרקעות, וקרקע אינה מחייבת בשבועה"פ. ועיין עוד ברמב"ם (פ"טז מהל' אישות הכ"ה) שפסק וז"ל היא אומרת בתולה נשאתי ועיקר כתובתי מאתים והוא או יורשיו אומרים בעולה נשאה ואין לה אלא מאה וכו' הרי זה נוטלת מנה, ואם היה הבעל קיים יש לה להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד (שם) וז"ל שבועת התורה אין כאן שהרי כפירת שעבוד קרקעות היא עכ"ל. וכתב המגיד משנה וז"ל ואני אומר שאין זו קושיא שכיון שהגאונים תקנו שתגבה הכתובה מן המטלטלין חזרה כתובתה שאינה כפירת שעבוד קרקעות בלבד עכ"ל. וצ"ע דאם הרמב"ם מיירי לאחר תקנת הגאונים דמטלטלין משתעבדין א"כ למה פסק הרמב"ם שהכופר בשטר מלוה פטור משבועה"פ, דהרי הכופר בשטר מלוה אינה רק כפירה בשעבוד קרקעות דהויא נמי כפירת שעבוד מטלטלין, ומ"ש דין מודה במקצת הכתובה דחייב מדין שבועה"פ דפטור.
וביאר מרן הגר"ח זצ"ל (עיין בספרו על הרמב"ם פט"ז מהל' אישות הל' כ"ה) דשאני חיוב שבועת מודה במקצת מחיוב שבועה"פ, דהמחייב בשבועת מודה במקצת הוי מעשה ההודאה והכפירה, והיכא דחלין שעבודי קרקעות ושעבוד מטלטלין מעשה ההודאה והכפירה דמטלטלין מחייב בשבועת מודה במקצת ולא איכפת לן מה דיש נמי כפירה והודאה בקרקעות. משא"כ בשבועה"פ שאין עצם הכפירה מחייבת אלא חלות הגזילה והפסד ממון, ובלי גזילת שעבודי הקרקע ביחד עם גזילת שעבודי מטלטלין ליכא גזילת החוב, ולכן מכיון דכפירת שעבודי הקרקע משלימה את גזילת הממון משו"ה פטור משבועה"פ, דקרקע אינה מחייבת שבועה"פ.
ולפי דברי הגר"ח זצ"ל מבואר דהרמב"ם סובר דעיקר המחייב דשבועה"פ הוי הפסד הממון וחלות שם גזילה ואין המחייב מעשה הכפירה ושבועת שקר ושלא כביאור הגר"מ זצ"ל. ולפי"ז י"ל דהמחלוקת בין הראשונים אי בעינן יחוד כלי לחייב שבועת הפקדון יסודה בשיעור הגזילה המחייבת, דאליבא דרש"י ותוס' רק גזילת חפצא מחייבת בשבועה"פ, ולכן ס"ל דבעינן יחוד כלי. משא"כ הרמב"ם והרמב"ן ס"ל דכל חלות גזילה בעלמא מחייבת שבועה"פ ואף גזילת חוב בלי יחוד כלי מהווה שיעור גזילה לחייב.
ד.
ביאור תוס' ד"ה תשומת יד
עיין בתוס' (ד"ה תשומת יד) וז"ל וא"ת וכו' א"ל אנסת בתי וכו' ור"ש פוטר מקרבן שבועה וכו' בשלמא לר' יוחנן דלא בעי משיכה אלא יחוד אתי שפיר וכו' אלא לריש לקיש דבעי נטלו וחזר והפקידו אצלו כיון שנטלו ממונא הוא ומה שייך לקנס וכו' עכ"ל. כלומר דלריש לקיש בנטל הכלי קנה בו קנין גמור, וממילא פקע דין קנס והו"ל ממון גמור שחזר והפקידו אצלו. אך לפי ר' יוחנן דס"ל מעות קונות יחוד כלי אינו חלות קנין גמור אלא הוי רק חלות שעבודים ועדיין הו"ל קנס ולא ממון.
ויעויין בתוס' בכתובות דף מב. (ד"ה ר"ש פוטר) וז"ל תימה לר"י תיפוק ליה דאפילו בעושק והלואה גופייהו דכתיבי בקרא לא מיחייב קרבן אלא כשייחד לו כלי להלואתו ולעשקו וכאן בקנס מה יחוד שייך כאן וכו' ואומר ר"י כגון שייחד לו כך לכשיעמוד בדין בב"ד ויתחייב לו יהא כלי זה מיוחד לו לגבות ממנו דמי אונסו. וא"ת וכי נימא דסבר ר"ש דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכו' נחשביה בהדי הנך תנאי וכו' דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכו' ואומר ר"י דר"ש חדא ועוד קאמר, חדא דיחוד אינו מועיל דדבר שלא בא לעולם הוא דאינו מתחייב כלל אלא משעת העמדה בדין ואילך, ועוד וכו' שאין משלם קנס ע"פ עצמו ואי מודה מיפטר וכו' עכ"ל. ברם בתוס' במס' שבועות (דף לח. ד"ה אנסת) כתבו כתירוץ הראשון של הר"י וז"ל כגון שייחד לו בענין זה שיגבה מן הכלי כל מה שיחייבוהו ב"ד עכ"ל. ופלוגתתם צ"ב.
ונראה לבאר עפ"י הגמ' במס' ב"ק (דף סה.) דלדעת רב גנב משלם תשלומי קרן כעין שגנב ותשלומי כפל וד' וה' כשעת העמדה בדין. ובפשטות מבואר מזה דהמחייב של קנס הוי ההעמדה בדין, ולפני העמדה בדין ליכא חיוב קנס כלל. ונראה דזוהי שיטת הר"י (המובא בתוס' במס' ב"ק דף סו. ד"ה טלאים כדמעיקרא) דלענין יוקרא וזולא שעת העמדה בדין בלבד קובעת את שיעור הקנס של כפל בין לקולא ובין לחומרא. ומשמע דהר"י סובר דשעת ההעמדה בדין גרידא מחייבת קנס, ולפני ההעמדה בדין ליכא חלות חיוב קנס כלל. ומאידך אליבא דר"ת (שם) לענין יוקרא וזולא אזלינן בקנס לקולא, דהיינו ששמין את הכפל כפי השער הכי זול בין שעת הגניבה לבין שעת העמדה בדין. ולכאורה ר"ת ס"ל דיש שני מחייבים של כפל וקנס - שעת הגניבה - ושעת ההעמדה בדין. ולפיכך משלם הקנס כפי השיעור הפחות שבשתיהן.
ולפי"ז מבואר דלשיטת הר"י ליכא חיוב קנס לפני ההעמדה בדין דשעת ההעמדה בדין היא המחייבת בקנס, וכ"כ התוס' בכתובות (מב א ד"ה ר"ש) וז"ל ואומר ר"י וכו' דאינו מתחייב כלל אלא משעת העמדה בדין ואילך עכ"ל. משא"כ ר"ת סובר דחיוב קנס מתחיל משעת הגניבה אלא דאינו נגמר עד שעת ההעמדה בדין.
ויתכן דיש לתלות מחלוקת זו במחלוקת הראשונים בדין תפיסה בבבל בשור תם שהזיק, דכתב הרא"ש (פ"ק דב"ק אות כ') דנחלקו הראשונים האם התפיסה מועלת מדאורייתא או רק מדרבנן. ולכאורה י"ל דנידון זה תלוי האם חל חיוב קנס משעת הנזק או רק משעת ההעמדה בדין. דאי נימא דחל חיוב קנס משעת הנזק אזי י"ל דמועלת תפיסה בבבל מה"ת דאע"פ שאין סמוכים בבבל לדון דיני קנסות וליכא העמדה בדין מ"מ אי תפס לא מפקינן מיניה משום דחל חיוב קנס משעת הנזק. משא"כ אי נימא דשעת ההעמדה בדין היא המחייבת חיוב קנס אזי י"ל דמכיון דליכא העמדה בדין בבבל הא דמועיל תפיסה בקנס אינו אלא משום תקנה דרבנן. ולכאורה ג"כ יהיה נפ"מ האם מועיל תפיסה רק בקנס דשור תם או בכל חיובי קנס דאי נימא דהוי דין דרבנן יתכן דהויא תקנה מיוחדת במזיק ואינו חל בשאר קנסות משא"כ אם נאמר דהוי דין דאורייתא משום דחיוב הקנס חל משעת מעשה הנזק אזי י"ל דדין זה חל בכל חיובי קנס.
ולפי"ז נראה לבאר את המחלוקת בין תוס' בשבועות לבין התוס' במס' כתובות האם יחוד כלי בקנס לפני העמדה בדין הויא קנין בדבר שלא בא לעולם או לא, די"ל דאי חלין חיובי קנס לפני ההעמדה בדין אזי גם יחוד כלי חל לפני ההעמדה בדין ואין חסרון דדבר שלא בא לעולם. משא"כ אם חיובי קנס אינם חלין כלל עד ההעמדה בדין אזי י"ל דיחוד כלי לפני ההעמדה בדין הוי קנין בדבר שלא בא לעולם.
אולם יתכן דהתוס' ס"ל דהשעבוד לשלם הקנס חל משעת מעשה המחייב אף לפני ההעמדה בדין, ורק נחלקו בדין יחוד כלי - האם מועיל יחוד כלי מדין שעבודים70 או מדין קנינים. דאם יחוד כלי חל מדין שעבודים חל אף בשעבודי קנס לפני ההעמדה בדין. אולם אם יחוד כלי חל מדין קנין י"ל דאין יחוד כלי חל לפני ההעמדה בדין מכיון דרק בשעת ההעמדה בדין נגמרים חיובי הקנס ולפני ההעמדה בדין יחוד כלי הוי קנין בדבר שלא בא לעולם.
ובתוס' דידן מבואר דלר' יוחנן יחוד כלי מחיל חלות שעבוד, ואילו אליבא דריש לקיש יחוד כלי מחיל חלות קנין. ונראה לבאר דאליבא דר' יוחנן דהקנין בכלי חל מחמת קנין מעות חלות הקנין חל כבכל הלואה דעלמא דמעות ההלואה מחילין שעבודים על נכסי הלוה, ויחוד כלי כמו"כ מחיל חלות שעבוד71. משא"כ אליבא דריש לקיש דיחוד כלי נקנה בקנין משיכה, דמשיכה דעלמא חל כקנין גמור בחפצא, דלא מצינו חלות שעבוד דחל ע"י משיכה, ומשו"ה ס"ל דיחוד כלי יוצר חלות קנין בחפצא ולא שעבוד.
בא"ד. אבל קשה בהפלת שנו וכו' דמאי יחוד שייך וכו' וי"ל דשפיר מקרי יחוד ששואל גופו שכובש בשחרורו ואינו משחררו עכ"ל. ונראה דהתוס' בקושייתם נקטו דיחוד כלי ר"ל דהכופר בכלי תופס את הממון דהבעלים ובכך לוקחו ממנו, וזה שייך בכלי דעלמא, משא"כ בעבד דגוף העבד נמצא תמיד אצל העבד וא"א לקחתו ממנו. ותירצו דמ"מ מכיון שהאדון כובש את העבד במציאות ובכך גוזל את גופו ממנו, ואע"פ שלא הוציא את החפצא דגוף העבד מרשות העבד עצמו חל חלות שם כפירה ומעשה גזילה בחפצא המחייב שבוה"פ.
ע"כ ענין שבועת הפקדון
גמ'. יחד לו כלי להלוואתו - שיטת הראב"ד
עיין בשיטמ"ק שכתב בשם הראב"ד וז"ל ואיכא למימר דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו, וכשתבעו ממנו א"ל נאנסו ונשבע לו, דלר' יוחנן ממונא קא כפר ליה שהרי אבדו מעותיו, אבל לריש לקיש לא אבדו מעותיו דלא קנה הכלי, עכ"ל. ונראה דהראב"ד סובר דיחוד כלי היינו שעשאו אפותקי מפורש, והא דקיי"ל (ב"ב דף מד:) דעשה שורו אפותקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו משום דלית ליה קלא היינו רק כשמכרו דאין גובין את האפותקי מהלוקח אמנם לגבי הבע"ח עצמו חל דין אפותקי לגבות ממנו ולא מממון אחר.
ולכאורה מדברי הראב"ד מוכח דחלות אפותקי תלוי במעשה קנין, דאליבא דר"י דמעות קונות, דמי ההלואה מהווה מעשה קנין לקנות את האפותקי. ואילו לר"ל מתן מעות אינו קונה וצריך קנין משיכה לקנות את האפותקי.
והנה יש לעיין בשעבודי הנכסים דחלין בחוב דעלמא האם חלין ע"י מעשה קנין או לא. ולכאורה י"ל דשעבוד קרקעות חל מחמת מעשה קנין כסף, דלכו"ע קנין כסף קונה בקרקע. והנה יש לעיין בשיטת הרמב"ם (פי"א מהל' מלוה ה"ז) דסובר דמטלטלין אינם משתעבדין במלוה דעלמא וז"ל והמטלטלין אינן תחת שעבוד בעל חוב מן התורה עכ"ל. ועיין עוד ברמב"ם (פ"ג מהל' ערכין הלי"א) וז"ל האומר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי והיו בידו עשר סלעים ונתן תשע לשניה וסלע לראשונה יצא ידי שתיהן, שהערכין לאו כחובות הן שאע"פ שכל מה שבידו משעובד לראשונה הקדש מאוחר שגבה גבה. אבל אם נתן תשע לראשונה ואחת לשניה ידי שניה יצא. שהרי כשנתן הסלע לא נשאר בידו כלום והרי אין ידו משגת, ידי ראשונה לא יצא שהרי כל מה שהיה בידו משועבד לראשונה כשנתן התשע נשאר לו סלע והרי לא נתן כל מה שידו משגת עכ"ל. ועיין ברדב"ז ובלח"מ שם, ומשמע דס"ל דבערכין והקדש גם מטלטלין משתעבדין מדאורייתא דלא כדין המטלטלין במלוה דעלמא, וצ"ע מאי שנא ערכין והקדש מהלוואה בדין שעבוד מטלטלין מן התורה.
ויתכן דשעבוד נכסים בחוב דעלמא חל מחמת קנין, וקרקע נקנית בכסף, דקנין כסף קונה קרקע מדין מעשה קנין. ומאידך מעות קונות במטלטלין מדין פרעון. ולפיכך י"ל דבהלוואה חל שעבוד נכסים על הקרקע של הלוה משום דכסף ההלוואה מהוה מעשה קנין להחיל קנין שעבוד על קרקע. אמנם כסף ההלוואה אינו מועיל להחיל שעבוד נכסים על מטלטלין משום דאין בכסף ההלוואה חלות דין של פרעון דהרי ניתן ללוה בתורת הלוואה, ולכן אין בדמי ההלוואה חלות של פרעון וא"א להחיל מחמתם חלות שעבודים על מטלטלין. משא"כ בהקדש דחל קנין הקדש מדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, דקנין זה חל בין בקרקע ובין במטלטלין, ומשו"ה בהקדש חל שעבוד נכסים בין על קרקע ובין על מטלטלין.72
ועוד יש לומר שישנם שני דינים בשעבודי נכסים: א) שעבוד נכסים דחל ממילא בלי קנין, ב) שעבוד נכסים דחל מחמת קנין. ונראה דבקרקעות דנכסים דלא ניידי הן בני אחריות נינהו, ושעבוד הנכסים חל עליהן ממילא, דהנכסים ערבים הם בעד הלוה לשלם את חובו (עיין בהשגות הראב"ד על הרי"ף ריש פרק הנזקין). ואילו מטלטלין לאו בני אחריות נינהו, ואינם ערבין עבור הלוה. ובכן חל שעבוד נכסים על מטלטלין רק בקנין. ובהלוואה דעלמא ליכא קנין להחיל שעבוד על מטלטלין.73 משא"כ בהקדש דהקנין חל מדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דחל אף על מטלטלין ולכן בהקדש חל שעבוד נכסים אמטלטלין. והנה קיי"ל דמטלטלין משתעבדין לבעל חוב כשהלוה משעבדם בקנין אגב (עיין בגמ' ב"ב דף ד: וברמב"ם פי"ח מהל' מלוה ולוה הלי"ב), ומוכח דבקנין המועיל אפילו מטלטלין משתעבדין.
אך צ"ע דהיאך חל דין אפותקי על מטלטלין, וכדפסק הרמב"ם (פ"יח מהל' מלוה ולוה ה"ה) וז"ל עשה אותו אפותקי ומכרו אין בעל חוב גובה ממנו וכן שאר המטלטלין מפני שאין להן קול עכ"ל. ומשמע ממנו שגובין אפותקי מהלוה עצמו אף במטלטלין, וקשה דבאיזה קנין חל אפותקי על מטלטלין. ומשמע מהרמב"ם דכסף ההלוואה בעצמו נחשב לקנין בעד אפותקי. ולפי"ז נראה דהרמב"ם סובר דחל אפותקי מדין קנין מעות מחמת כסף ההלוואה כהראב"ד. וכ"ז באפותקי המהווה חלות קנין ממש בחפצא. מאידך שעבודי נכסים דחלין ממילא ורק מדין ערב, חלין על קרקע דלא ניידי דיש בהן אחריות וערבין הן בעד החוב, אך לא חלין על מטלטלין דלאו בני אחריות נינהו דזקוקין הן לקנין להחיל עליהן שעבוד. ובזה קנין אגב וגם קנין אמירתו לגבוה מועלים מדין קנין להחיל שעבודים על מטלטלין. וצ"ב למה דוקא קנינים אלו חלין. וי"ל דשניהם חלין בתורת הקנאה מדעת המקנה74 ולא בתורת מעשה קנין, ולכן מועלים להחיל חלות שעבוד אף על מטלטלין אע"פ דאינן בני אחריות כמו קרקע. משא"כ קנין אפותיקי דהוי חלות קנין ממש בחפצא דחל אף אמטלטלין מדין קנין מעות, דחלות אפותיקי לא חל מדין ערבות כמו שעבוד נכסים דעלמא אלא מחלות דין קנין, ודו"ק.
גמ'. נתנה לבלן. בנתן פרוטה של הקדש לספר אליבא דר' יוחנן מעל משום דמעות קונות את כלי התספורת, ואילו אליבא דר"ל לא מעל משום דמעות אינן קונות. ומשמע מכאן דבשכירות פועלים שוכרים את הפועל וגם את כליו, וחלה מעילה מחמת קנין הכלי. וצ"ב מדוע ליכא מעילה מחמת שכירות הפועל עצמו. ונראה דליכא מעילה משעת מתן מעות עבור שכירות הפועלים משום דהפועל יכול לחזור בו עד שעת התחלת המלאכה (עיין בגמ' לקמן דף עו:), דהמעות אינן מחילות התחייבות מוחלטת על הפועל עד שיתחיל במלאכה. משא"כ בשכירות כלי המלאכה דהכלי קנוי למשכיר לתשמישו משעת מתן המעות לר' יוחנן דס"ל מעות קונות. אולם אליבא דר"ל מעות אינן קונות ובעינן משיכה כדי לקנות את הכלי לתשמיש, (ועיין בשיטמ"ק בשם הר"ן).
ויש להעיר דהתינח מדין תורה, אולם אף לפי ר' יוחנן הרבנן הפקיעו את קנין המעות ותקנו במקומו דין מי שפרע, ולאחר התקנה לכו"ע מעות אינן קונות וא"כ קשה אמאי מעל. ומשמע מזה כמש"נ לעיל בשיעורים דאף לאחר התקנה מעות עדיין קונות אלא דרבנן תקנו זכות חזרה ודין מי שפרע, ומשו"ה מעל בשעת מתן מעות - דאף מדרבנן קנה את הכלי במתן מעותיו. (ועיין בשיטמ"ק בשם הרשב"א).
שיטת הרמב"ם במעילה בקנין מעות.
א.
קושיא בדברי הרמב"ם בדין מעילה בקנין מעות
עיין ברמב"ם (פ"ט מהל' תרומות ה"י) וז"ל יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שעדיין לא משך הלוקח ה"ז אסור להאכילה תרומה שדין תורה מעות קונות וכו' עכ"ל. ומבואר שסובר דאפילו אחרי תקנת הרבנן מעות עדיין קונות. ואע"פ שהרמב"ם עצמו פסק (פ"ג מהל' מכירה ה"ו) שאם נאנס החפץ לאחר קנין מעות המוכר חייב באחריותו, דמשמע דהקנין אינו חל, י"ל דס"ל להרמב"ם דחל מקצת קנין במעות לענין מי שפרע (וכדנתבאר לעיל בשיעורים), ולכן סובר דמחמת מקצת הקנין אין הפרה כולה של הכהן להאכילה תרומה דחל לזר מקצת קנין בפרה ברם חלק הקנין שנשאר ביד המוכר מחייבו באונסים.
אך צ"ע דבהל' מעילה (פ"ו ה"ט - ה"י) כתב וז"ל נטל פרוטה של הקדש ונתנה לבלן אע"פ שלא רחץ מעל, שהרי נהנה בהיותו רוחץ בכל עת שירצה. וכן אם נתנה לאחד מבעלי אומניות מעל אע"פ שעדיין לא עשו מלאכתו. קנה בה חפץ ולא משך אם מן העכו"ם מעל, ואם מן ישראל לא מעל עכ"ל. וצ"ע דמאי שנא דלענין קנין שכירות פסק שמעל במעות ואילו לענין קניית חפץ במעות פסק שלא מעל, (ועיין בכס"מ שם שהניח את פסקי הרמב"ם האלה בצ"ע).
ב.
ביסוד החילוק בין גניבה לגזילה
ונראה דהנה פסק הרמב"ם (פ"א מהל' גניבה ה"א) וז"ל כל הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנוב עכ"ל. ויש לדייק בלשון הרמב"ם דכאן לענין גניבה כתב "כל הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה" ואילו לענין גזילה כתב (פ"א מהל' גזילה ה"א) "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה", וצ"ע מדוע בהל' גזילה כתב שחל ל"ת בגזילת שוה פרוטה ואילו לענין גניבה כתב "הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה".
והנה בביאור החילוק בין יסוד האיסור דגניבה לגזילה ביאר הגר"ח זצ"ל דגזילה חלה כל היכא שאדם מעכב ממון חבירו ברשותו ואינו מחזירו אע"פ שלא הוציא את ממון הבעלים מרשות הבעלים. משא"כ גניבה דאינה חלה אא"כ הוציא את ממון הבעלים מרשותם.75 ולפיכך בגונב מן הגנב חל דין גזילה ולא דין גניבה - דליכא הוצאת החפץ מרשות הבעלים עצמם, דהחפץ כבר איננו ברשות הבעלים מחמת הגניבה הראשונה. (ואע"פ שיש איסור גניבה אף בלי הוצאה מרשות הבעלים כדמצינו במסיג גבול רעהו בסתר (פ"ז מהל' גניבה ה"יא) מ"מ חלות דין גניבה גמורה לכל דיניה אינו חל אא"כ הוציא ממון מרשות הבעלים.76)
והגר"ח זצ"ל הביא עוד ראיות לזה:
א) עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' גניבה ה"י) דפליגי הרמב"ם והראב"ד בדין שומר שגנב מרשותו, שכתב הרמב"ם וז"ל שומר שגנב מרשותו וכו' אם יש עליו עדים חייב בכפל וכו' עכ"ל. וכתב הראב"ד ז"ל זה אינו כלום עכ"ל. והנה הראב"ד השיג בנוגע לכפל ומ"מ מודה דכלתה שמירתו ומחוייב באחריות אונסין, דהא על מה שכתב הרמב"ם שהשומר שגנב חייב באחריות כתב הראב"ד וז"ל א"א או שיחזיר הכיס לבעליו וכו' עכ"ל. וצ"ע להראב"ד דאם נחשב לקיחת השומר כלקיחת ממון מהבעלים, למה פטור מכפל, ואם לקיחת השומר לא נחשבת ללקיחת ממון בעלים, למה יהיה חייב באחריות כגזלן.
ותירץ הגר"ח זצ"ל דהראב"ד סובר דשומר שגנב מרשותו הוי גזלן משום דאע"פ שחסרה לקיחת ממון מרשות הבעלים דהרי רשות השומר נחשב כרשות הבעלים מ"מ הרי עיכב השומר תחת ידו ממון הבעלים. ויסוד דין גזילה חל מחמת שכובש תחת ידו ממון של אחר, ואינו תלוי במעשה לקיחה מרשות הבעלים. ומשו"ה אע"פ ששומר שגנב מרשותו פטור מכפל הריהו חייב באחריות כגזלן, דחל בו דין גזלן ולא דין גנב דגניבה תלויה בהוצאה מרשות הבעלים. ואילו הרמב"ם חולק על הראב"ד וסובר דכששומר גנב מרשותו כלתה שמירתו ופקעה רשות הבעלים ולפיכך חל עליו חיוב גנב וחייב לשלם כפל דנחשב כאחר שהוציא את החפץ מרשות הבעלים לרשותו וחייב מדין גנב דעלמא77.
ב) הרמב"ם (פ"א מהל' גניבה ה"ג) הגדיר שגניבה היא לקיחת ממון מבעליו בסתר וגזילה בגלוי. ויש להקשות, דהרי השולח יד בפקדון הוי גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלי"א) ואף באופן ששלח ידו בסתר, וצ"ע למה אינו נחשב כגנב. ונראה שחלות דין גניבה צריכה הוצאת החפץ מרשות הבעלים, ומאחר שרשות השומר כרשות הבעלים אף ששלח בו יד, עכ"ז לא הוציא את הפקדון מבית בעליו, ולפיכך הוי גזלן ולא גנב.
ג) השואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלט"ו). ולכאורה יש להעיר, דמאחר שלקחו בלא ידיעת הבעלים, למה לא יהיה גנב. ונ"ל שגניבה זקוקה להוצאת החפץ מרשות הבעלים, ושואל שלא מדעת, הואיל ולקחו בתורת שאלה ולא לקחו לעצמו אלא לקחו ע"מ להחזירו, לא הוציאו מרשות הבעלים במידה הקובעת גניבה, ואינו אלא גזלן.
ד) הרמב"ם פסק בפי"א מהל' שכירות (ה"ב) שהכובש שכר שכיר עובר בבל תגזול. וצ"ע, אם כבש את השכר בסתר למה לא יעבור בלא תגנוב. וי"ל דמאחר שאינו מוציא את השכר מרשות בעליו - רק נמנע מלשלם לפועל - אינו גנב כי אם גזלן. הוא הדין בכל עושק - מאחר שמונע ממון מבעליו בסירובו לשלם להם את החוב, אבל אינו מוציא את הממון מרשות הבעלים, הרי הוא בכלל גזלן.
ה) כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הלכה א') וז"ל הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנ' ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש לרעהו ולא לגוי, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנ' וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל78 שהרמב"ם הוזקק לשני לימודים לפטור כפל בהקדש: א) "לרעהו ולא להקדש" בנוגע לקדשי בדק הבית, שהם ממון הקדש וקנינו, וגזיה"כ הוא שאינו משלם כפל להקדש; ב) "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" משמיע לנו שאינו משלם כפל לבעל הקרבן אף ד"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" (ב"ק דף עו.).
וקצת קשה שכן מפסוק דמגונב מבית האיש דורשים ולא מבית הגנב, וכיצד נלמדים שתי דרשות ושני דינים שונים ממיעוט אחד.
ונראה שהפטור מלשלם לבעל הקרבן אינו גזה"כ בעלמא אלא דגזיה"כ קובעת שהגנב פטור הואיל וממון הקרבן אינו ברשות בעליו לעשות בו כרצונו, שהרי המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום (פ"ד מהל' מכירה הל"ח). ונמצא שהפטור דגניבת קרבן והפטור דגונב מן הגנב מהווה אותו הפטור של גונב דבר שאינו ברשות בעליו, ויש כאן רק דין אחד דהיינו שחיובי גניבה חלין דוקא בגונב ממון מרשות בעליו.
על פי יסוד הגר"ח זצ"ל נראה לומר דלפיכך שונה דין גניבה מדין גזילה לענין שו"פ ולמעלה. חיוב גניבה חל על מעשה מסויים - לקיחת ממון מרשות הבעלים. מאידך חיוב גזילה הוי חיוב כללי שחל על עיכוב ממון חבירו בידו. ולכן בגזילה עובר באיסור בפ"ע על כל פרוטה ופרוטה שמעכב מהבעלים - כי מעכב יותר ממון. מאידך בגניבה שחייב מחמת מעשה הגניבה, אפילו אם גנב ממון הרבה עכ"ז עשה רק מעשה גניבה אחד ולכן עצם האיסור לא השתנה. ומשו"ה כתב הרמב"ם בהל' גניבה "משו"פ ולמעלה" דמ"מ הוי גניבה אחת. משא"כ בגזילה דעובר על כל פרוטה ופרוטה בפני עצמה כתב "שו"פ" והשמיט את המילה "ולמעלה", לומר דכל פרוטה ופרוטה הוי איסור גזילה בפני עצמו.
ג.
בגדר המחייב דמעילה
והנה יל"ע בדין מעילה, דהמוציא הקדש מרשות הקדש גזל, האם המחייב הוי הקנין מהקדש וכבישת ממון הקדש, בדומה לגזילה בהדיוט, או דהמחייב דמעילה הוי ההוצאה מרשות הקדש, בדומה לגניבה בהדיוט.
ואמר הגר"ח זצ"ל דעיין ברמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הלט"ז) וז"ל הגונב ברשות הבעלים הואיל והגניבה עדיין היא ברשותן פטור מן הכפל, וכן אם טבח ומכר שם ברשותן פטור, ואם הגביה הגניבה נתחייב משום גונב אף על פי שעדיין לא הוציאה מרשות הבעלים. כיצד, גנב טלה מן הדיר והיה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או הוציאו מרשות הבעלים ומת חייב, נתנו שם בבית הבעלים לבכורת בנו ולבעל חובו או לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו עכ"ל. והראב"ד חולק על הדין האחרון שברמב"ם ומשמע דקסבר דהשומר ובע"ח פטורים. ונראה דפליגי האם הש"ח והבע"ח דקסברו שהחפץ שלהם ברשות, האם הן הויין גזלנים או לא, דלהרמב"ם הגוזל וקסבר שהוא שלו הוי גזלן, ולהראב"ד אינו גזלן79.
אמנם עיין ברמב"ם (בפ"ו מהל' מעילה הל"ז) שכתב וז"ל אמרו חכמים שהנוטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו שניהם מעלו, ואם נתנה לזה הגזבר שהיתה תחת ידו הוא מעל והגזבר לא מעל, ויראה לי שאין אלו הדברים אמורים אלא במועל בזדון שהרי לא נתחלל הקדש, הנוטל פרוטה של הקדש על דעת שהיא שלו לא מעל עד שיוציא אותה בחפציו או עד שיתן אותה במתנה, נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל וכו' עכ"ל. וצ"ע דהרי מאחר שפסק הרמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הלט"ז) שמי שגזל וקסבר שהוא שלו הוי גזלן וחייב, למה פסק בדיני מעילה שלא מעל עד שיוציא אותה בחפציו.
ונראה לתרץ דהרמב"ם סובר דאיסור גזילה בעלמא אינה מחייבת מעילה, דרק גזילה של הוצאה מרשות הקדש מחייבת מעילה, בדומה לגניבה דעלמא. והא דכתב הרמב"ם שהשומר שגזל וקסבר שהוא שלו שהוא חייב היינו שחייב בחיוב ואיסור גזילה, אך ליכא קניני גזילה בחפצא וליכא חלות הוצאה מרשות הבעלים. ולכן מי שלקח הקדש וקסבר שהוא שלו לא מעל, דנהי דחל חיוב גזילה בעלמא מ"מ מאחר דליכא קנין גזילה וליכא הוצאה מרשות הקדש לא מעל, שרק הוצאה מרשות הקדש מחייבת במעילה ולא איסור גזילה בעלמא. ולפיכך ס"ל שלא מעל עד שיוציא את החפץ ויתן אותו במתנה לחבירו. וכל זה במעילה דחלה בהוצאת החפצא מרשות הקדש בגזילה ולא באיסור גזילת ממון הקדש בעלמא. אמנם חל נמי במעילה דין שני דהיינו מעילה מדין איסור הנאה, דאין זה דומה לדין מעילת הוצאה, דבהנאה לא הוציא את החפצא מרשות הקדש אלא שנהנה ממנו, ועצם איסור ההנאה מועל.
ויש להביא ראיה לזה מהמחלוקת שבין הרמב"ם והראב"ד בפ"ו מהל' מעילה (הל' ג' - ד'), שהרמב"ם פסק (ע"פ התוספתא) דדוקא המעילה של הוצאה מוציאה לחולין ולא מעילת הנאה, ואילו אליבא דהראב"ד גם מעילת הנאה מהקדש מחללת. והר"י (תוס' ב"מ צט א ד"ה וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה) הקשה על הדעה שאין מעילת הנאה מחללת ומוציאה הקדש לחולין דהא קי"ל (ב"מ מג ב) שהשואל שלא מדעת גזלן, ובכן הנהנה דומה למוציא חפץ מהקדש בגזילה, ומהראוי שההקדש יתחלל מדין גזילה.
ונראה דהרמב"ם סובר שהשואל שלא מדעת, אף שחלים עליו חיובי גזלה, עכ"ז חסרים לו קניני גזלה בחפצא. וכן כתב הש"מ בב"ק (צ"ז.) בשם הראב"ד דאע"פ ששואל שלא מדעת חייב כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה מ"מ אין לו דין שינוי קונה. ומבואר דחל על שואל שלא מדעת רק חיובי גזלה אבל אין לו קניני גזלה בחפצא. והוסיף הגר"ח זצ"ל שלפי"ז לא יפסל לולב שאול שלא מדעת משום פסול גזול למצוה ומצוה הבאה בעבירה בשאר ימי החג אף אליבא דהראשונים דס"ל שלולב גזול פסול כל ז' (ועיין ברמב"ם ובראב"ד פ"ח מהל לולב הל"ט), שמאחר שאין לשואל שלא מדעת קניני גזילה בחפצא לא חל פסול גזול בחפצא שרק לולב גזול שיש בו קניני גזילה ושיצא מרשות הבעלים פסול בחפצא בפסול גזול למצוה80. וכן אמר הגר"מ זצ"ל שאף שבגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו - היינו דוקא בגזילה ממש, שקניני גזילה שיש לו לגזלן מפקיעים את הרשות של הנגזל. אולם בשואל שלא מדעת, מכיון שאין לגזלן קניני גזילה שפיר יכול הנגזל להקדישו. ונראה לומר דלכן ס"ל להרמב"ם דשואל שלא מדעת אינו מועל מדין גזלן, כי גזילה בלי הוצאה מרשות הקדש אינו מועל, וכדמצינו בגוזל מהקדש וקסבר שהוא שלו דהויא גזילה בלי הוצאה מרשות הקדש דמשו"ה לא מעל דה"ה בשואל שלא מדעת. והא דהנהנה מהקדש מעל הוא חלות דין אחר, דהמעילה חלה מצד איסור ההנאה, ולא מדין גזילה, מדליכא הוצאה מרשות הקדש.
ד.
ישוב שיטת הרמב"ם
ולפי"ז נראה שיש ליישב את תמיהת הכ"מ בהלכות הרמב"ם דפסק שמי שנתן מעות הקדש לשכירות פועלים מעל, ואילו מי שנתן מעות לקניית חפץ לא מעל, דמ"ש זה מזה. ונראה דלפימש"נ הרמב"ם סובר דהמחייב דמעילה אינו מעשה הגזילה וכבישת ממון הקדש בעלמא, אלא דצריך המועל להוציא את ממון ההקדש מרשות הקדש. ובנתן מעות הקדש לקנות חפץ, מכיון דאפילו לאחר שנתן את המעות לקניית החפץ יכול לחזר בו, ליכא חלות הוצאת המעות מרשות הקדש לחייבו במעילה, דהקנין לבדו אינו מחייב במעילה אלא רק ההוצאה מרשות הקדש מחייבת, וכל זמן דיכול לחזור בו ליכא הוצאת המעות מרשות הקדש לחייבו במעילה, ופטור.
אמנם קשה מ"ש בשכירות פועל וכליו דחל מעילה במתן מעות, והרי שם נמי יכול לחזור בו מקנין השכירות וליכא הוצאה מרשות הקדש, ולמה מעל. וי"ל שזכות חזרה פוגמת הוצאה מרשות הקדש רק בקניית חפץ כי בקנין חפץ דעלמא א"א לחזור בו, ואילו בקנין מעות ניתן לחזור בו מהקנין ובכן הקנין שלו פגום וליכא חלות הוצאה גמורה מרשות הקדש, ומשו"ה לא מעל. משא"כ בשכירות פועל דכל פועל דעלמא נמי יכול לחזור בו באמצע היום81, ומשו"ה זכות החזרה דחלה מחמת קנין המעות אינה פוגמת את עיקר קנין התחייבות דפועלים ומהוה משו"ה הוצאה מרשות הקדש ולכן מעל.
א"נ י"ל שחלות החזרה בקנין חפץ במעות קונות עוקרת את הקנין למפרע, ומשו"ה ליכא במתן מעות חלות של הוצאה מהקדש, ולא מעל. משא"כ בשכירות פועל דהחזרה חלה רק מכאן ולהבא, ומשו"ה הויא הוצאה ומועל82.
63 ועיין במחנה אפרים הל' מכירה קנין מעות סימן י"א.
64 כדעת הסמ"ע חו"מ סי' ק"צ ס"ק א'.
65 ורבנו זצ"ל אמר דלכאורה יל"ע לשיטת התרגום האם שבועת יעקב אבינו חלה מדין שבועת ביטוי בעלמא או"ד דס"ל ששבועה לצדקה חלה מדין גבוה ונ"מ לענין בל תאחר, וצ"ע.
66 וע"ע למעלה בשיעורים (דף מו:) ד"ה בענין קנין דחל מדין דעת מקנה ודעת קונה אותיות ב' - ד'.
67 לכאורה סברת רבינו זצ"ל כאן היא כנגד פשטות הרמב"ן והראשונים בסוגיין וצ"ע.
68 ועיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"ב עמ' קל"ד - קל"ז.
69 ואף אם במציאות המלוה מפסיד ממון מאחר שאינו יכול לגבות את החוב בלי השטר מ"מ אין זה אלא גרמי בעלמא וליכא חלות כבישת ממון עפ"י דין, ולא הוי בכלל גזילה.
70 כלומר מדין חלות שעבודי אפותיקי דאלימי משעבודי חוב דעלמא ומהווה קנין במקצת. ולכן הכפירה מהווה חלות גזילה בחפצא דאפותיקי ואינה גזילת שעבודי חוב בעלמא.
71 צ"ע ביחוד כלי בקנס, איפוא והיאך יש מתן מעות להחיל שעבודי אפותיקי אליבא דר' יוחנן, דאם ימחלו הקנס בזקיפת מלוה הרי הוא חוב בעלמא ואינו קנס, וצ"ע.
72 עיין במחלוקת בין הסמ"ע ובין הט"ז בחו"מ ריש סי' ק"צ. ברם עיין בשיעורים לעיל (דף מו:) ד"ה בענין יש דמים שהן כחליפין אות ה' דרבינו זצ"ל קבע דלרמב"ם קנין כסף חל מדין פרעון בין בקרקע ובין במטלטלין וצ"ע.
73 דלא חל שעבוד מדין קנין כסף דהא קנין כסף דעלמא חל מדין פרעון ואינו חל בכסף דהלוואה דלא שייך ביה פרעון, וקרקע משתעבד איפוא מדין ערבות בלבד ולא מדין קנין. ולפי"ז לא קשה את מה שהקשינו בהערה לעיל על שיטת הרמב"ם דס"ל דכסף קונה בין בקרקע ובין במטלטלין מדין פרעון.
74 עיין בשיעורים למעלה (דף מה:) בענין קנין דחל מדין דעת מקנה.
75 ועיין בתוס' רי"ד ב"ק דף קיא: ד"ה א"ר חסדא שמחלק נמי בין גנב לגזלן כדברי הגר"ח זצ"ל.
76 ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב הקדמה לפרק מרובה עמ' של"ט - שמ"א.
77 לפי"ז צ"ע מ"ש שומר שגנב מרשותו אליבא דהרמב"ם משומר ששלח יד בפקדון שכ' הרמב"ם בפ"ג מגזילה (הל' י"א) שדינו להיות גזלן ולא גנב. וע"פ השיעורים י"ל שבשליחות יד לא כלתה השמירה ולכן השומר הוי גזלן ולא גנב. ברם עיין במחלו' בין הרמב"ם לבין הראב"ד מפ"ד מהל' גניבה (הל"ב) בנוגע לשולח בו יד ואח"כ טוען טענת גנב. ולכאורה משם ראייה שהרמב"ם סובר שאף בשליחות יד כלתה שמירתו, ועיין במגיד משנה שם.
78 עיין בשיעורים לב"ק בהקדמה לפרק מרובה על הרמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הלכה א').
79 שהריהו כמתעסק שפטור מחטאת באיסורי כרת שבתורה. ולהרמב"ם אין לדמות חיובי חטאת לחיובי גנב וגזלן.
80 והביא ראיה מסוכה גזולה למ"ד קרקע אינה נגזלת שאין פסול מצוה הבאה בעבירה חל (עי' סוכה לא א) ואע"פ שעבר באיסור גזילה אלא משום שאין בקרקע קניני גזילה בחפצא אין חלות דין מצוה הבאה בעבירה, ועיין ברשימות שיעורים על מס' סוכה דף קכ"ב ובקונטרס מצוה הבאה בעבירה.
81 שהדין הוא שפועל חוזר ממלאכתו באמצע יום ואינו משלם כלל, ואילו קבלן שחוזר בו משלם נזקין לבעה"ב, ומ"מ בשניהם יש זכות חזרה מההתחייבות לעבוד.
82 לכאורה יש ביאור יותר פשוט ברמב"ם. דזכות החזרה מבטלת חלות הוצאה מהקדש בקניית חפץ, אך בשכירות פועל מיד יש הנאה וכדכתב הרמב"ם במפורש "שהרי נהנה בהיות רוחץ בכל עת שירצה", וחלה איפוא מעילה של הנאה מיד בלי הוצאה.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
ואין דינר זהב קונה טלית. דלגבי פירות הוי דהבא טבעא: מ''מ. כלומר אף לפי פורענות העתידה לבוא על החוזר: כן הלכה. שאין בית דין יכולין לעכב בידו: אין רוח חכמים נוחה הימנו. אין נחת רוח לחכמי ישראל במעשיו של זה אין דעתם נוחה עליהם הימנו על ידו: אנו אין לנו. קללה אחרת אלא אינו הגון בעיני חכמים: קאי באבל. משום דברים שבאו על כך לכלל מעשה אבל מעות לא קנו מדאורייתא ונפקא מינה לענין איסורא כגון אם קידש בו את האשה לר' יוחנן הוו קדושין דמדאוריי' קנייה ודידיה הוא לריש לקיש לא הוו קדושין: מסייע לר''ל. דמדאוריי' נמי לא קנו מעות להדיוט: תשומת יד. הלואה ואמר רב חסדא כגון שיחד לו הלוה כלי עליה דהוי דומיא דפקדון דאילו כפר בהלואה גרידתא לא מיחייב קרבן שבועה הואיל וניתנה להוצאה: עשק. שכר שכיר: שיחד לו כלי לעשקו. ואי לא לא מיחייב אכפירת שכר שכיר קרבן שבועה דלא מייחד ליה באפי נפשיה כפקדון וגזל ואבידה: וכי אהדריה קרא. להישבון לאחר שהודה כי יחטא ואשם: לאו משום דמחוסר משיכה. אותו כלי ולא קנאו מלוה: מעושק דאהדריה קרא. מכיון דאהדריה קרא לעושק דמחסר נמי משיכה לא אצטריך לאהדורי לתשומת יד דמעושק נילף ליה: הכא במאי עסקינן. עושק דאהדריה קרא משתעי בשנטלו שכיר לכלי ממנו וחזר והפקידו אצלו: אי הכי. דמאי דאהדר קרא מוקמת בדלא מחוסר משיכה נהי נמי דמשיכה בעינן ליהדריה קרא נמי לתשומת יד ונוקמה בהכי: אי אהדריה קרא לא הוה גמרינן לא תיובתא ולא סייעתא. דר' יוחנן לוקמה בדלא משך וריש לקיש לוקמיה בשמשך: השתא דלא אהדריה מסייע ליה. דמדאהדריה לעושק ופקדון וגזל ואבידה ולא אהדריה לתשומת יד איכא למילף תשומת יד במחוסר משיכה ועשק כשמשך: בהדיא מיהא לא אהדריה קרא. שיהא חייב להשיבו ולהביא קרבן וכי הדר רבייה קרא דומיא דפקדון רבייה בשנטלו הימנו וחזר והפקידו אצלו: נתנה. לפרוטה של הקדש בשוגג: לבלן. בשכר שירחצנו בבית המרחץ: מעל. ואע''פ שעדיין לא רחץ: ואמר רב גרסינן: דוקא בלן. קתני דמעל הנותן משום דשכירות גמורה היא בנתינת הפרוטה ואין יכול לחזור בו שאין כאן למשוך אבל אם נתנה על דבר שיש בה מה למשוך הימנו לא מעל עד דמשיך: הא בעי למשוך. האי שוכר התספורת דבכל מידי דאית ביה מה למשוך לא קני עד דמשיך: נכרי. לא שייך ביה דין משיכה דמיד עמיתך כתיב (ויקרא כה): קשיין אהדדי. ספר אספר: וכן אמר רב נחמן. כר' יוחנן: ובדקה לוי במתניתיה. הגיהה והוסיפה בתוספתא שסידר ושנה בה: נתנה לסיטון מעל. סיטון חנוני גדול ומוכר פירות הרבה לחנונים עניים ונותנין לו המעות על יד על יד כשהם מוכרים ובתחלת הקנייה נותנין לו ערבון דמים מועטין על הכל: מעל. אע''ג דלא משך כל הפירות שהרי הרבה פוסק עמו בבת אחת:
אמר ר' שמעון אע''פ שאמרו. לא גרסינן ר' שמעון בן אלעזר דבפרק איזהו נשך (לקמן דף עד:) מוכח דהיינו ר' שמעון בן יוחאי: ואמר רבא אנו אין לנו אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו. ואם תאמר מאי קמ''ל רבא בברייתא נמי הכי קתני החוזר בו אין רוח חכמים נוחה הימנו וי''ל דאשמועינן דאין רוח חכמים נוחה הימנו לאו היינו מי שפרע דקתני ברישא: דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל. ואם תאמר ודקארי לה מאי קארי לה וי''ל דהך ברייתא ר' שמעון היא דסבר מעות קונות אפילו לריש לקיש ולכך לדידיה כי איכא מעות קאי באבל והמקשה מדמה לריש לקיש דאין מעות קונות לרבנן לדברים בלא מעות לר' שמעון: תשומת יד לא אהדריה קרא. הכי נמי לא היה צריך להחזיר עושק ובשביל שום דרשה אהדריה וא''ת בפ' נערה שנתפתתה (כתובות דף מב. ושם: ד''ה מאי) דאמר אמר ליה אנסת בתי ר' שמעון פוטר מקרבן שבועה אפילו עמד בדין מקרא דוכחש כו' יצאו אלו שהן קנס בשלמא לר' יוחנן דלא בעי משיכה אלא יחוד אתי שפיר דגבי קנס לא יועיל יחוד אלא לריש לקיש דבעי נטלו וחזר והפקידו אצלו כיון שנטלו ממונא הוא ומה שייך לקנס וי''ל דלא קשה כלל דהתם ר' שמעון היא דאית ליה מעות קונות אפילו לריש לקיש ולא בעי אלא יחוד אבל קשה בהפלת שנו וסימת עינו מה צריך קרא למעט הא התם אינו פוטר אלא מטעם קנס דמאי יחוד שייך הלא יוצא לחרות וליכא למימר דתבע ליה שניהם הפלת שנו וסימת עינו ויחד לו כלי על דמי עינו כדאמר במרובה (ב''ק דף עד. ושם) שיוצא בשן ונותן לו דמי עינו דהא מוקי לה התם כמ''ד דאין צריך גט שחרור ור' שמעון סבר בפרק השולח (גיטין דף מב:) דצריך גט שחרור ויש לומר דשפיר מקרי יחוד ששואל גופו שכובש בשעבודו ואינו משחררו: בלן דלא מחסרא משיכה. ואם תאמר והא מחוסר חזקה ויש לומר דשכירות קרקע נקנה בכסף כדאמר במרובה (ב''ק דף עט. ושם) ואם תאמר ומנ''ל דדוקא בלן ויש לומר מדקאמר בסיפא משום שא''ל הכנס ורחוץ שהרי מרחץ פתוחה לפניך ואם תאמר וכי אתותב ר' יוחנן ממתני' וי''ל דר' יוחנן מוקי לה בבלן נכרי אבל ספר נכרי בעי משיכה וריש לקיש ורבא סבירא להו דמיירי בבלן ישראל דומיא דרישא דקתני נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל דאיירי בנתנו לחבירו ישראל דבנכרי לא שייך מעילה: והא בעי לממשך תספורת. מכאן אומר ר''ת דהסופר שהשכיר עצמו אם משכו ממנו קולמוס או תער שלו אין יכולין שוב לחזור בהם ואם תאמר מ''ש מפועל דיכול לחזור בו ויש לומר דפועל דוקא דכתיב ביה עבדי הם ולא עבדים לעבדים יכול לחזור בו ולא קבלן: בספר נכרי. ה''מ לשנויי הא מני ר''ש היא כדבסמוך: נתנה לסיטון מעל. ואם תאמר ולוקמה בסיטון נכרי ויש לומר דסיטון הוא מוכר דבר לח דהיינו יין ושמן כדתנן בפרק הספינה (ב''ב דף פח.) הסיטון מקנח מדותיו ויין ושמן של נכרים אסור דהא ברייתא מתניא קודם שהתיר ר''י נשיאה השמן ור''ת פוסק הלכה כר' יוחנן אע''ג דרבא קאמר קרא ומתניתא מסייע ליה לר''ל היינו לכאורה אבל אפשר לשנויי כר' יוחנן ומתני' נמי מוקים לה בבלן נכרי כדפרי' ואין ראיה מדלא חשיב לה רבא בפ' החולץ (יבמות דף לו. ושם) בהדי ג' מילי דהלכה כריש לקיש משום דר''ל לאו משמיה דנפשיה אמרה דבפ''ב דבכורות (דף יג.) משמיה דר' אושעיא קאמר דמשיכה קונה ולא מעות ולא חשיב אלא הנהו דאמר משמיה דנפשיה דלא חשיב נמי הא דאמר ריש לקיש משמיה דלוי סבא אינה לשחיטה אלא לבסוף אע''ג דרבא גופי' ס''ל הכי בתמיד נשחט (פסחים דף סג.) ובפרק ב' דזבחים (דף ל. ושם) אבל יש לדקדק דהלכה כר''י דרב נחמן
204ימים לסיום הש״ס