בבא מציעא נו ע"א

דף נו - א

ולפיכך הזקיקוהו לכל זה, לחלל תחילה את הסלע במעות, ולחזור ולחלל את המעות בסלע היפה, ולא אמרו, שיטול תיכף את הסלע היפה שבהן ויאמר: "אם זו של מעשר, הרי טוב, ואם זו של חולין, הרי של מעשר מחוללת על סלע זו".

מפני שאמרו חכמים: מחללין אותו כסף על נחשת מדוחק - בשעת הדוחק, כשאין לו דרך אחרת, מותר לחלל כסף על נחושת, אבל כסף על כסף אין מחללים אפילו מדוחק ^[1], שאין זה דרך חילול.

לכן מחלל תחילה את הסלע שבתערובת על מעות נחושת, וכיון שלא התירו לחלל מעות של כסף על מעות של נחושת אלא בשעת הדחק, לכן לא שיקיים כן להשאיר את מעות הנחושת להיות מעשר שני, אלא שחוזר ומחללן את מעות הנחושת על הכסף, כי להשאיר את מעות הנחושת כמעשר שני, בזיון מעשר הוא, ועוד, שהפרוטות מחלידות ^[2].

עד כאן דברי המשנה.

קתני מיהת גבי מעשר ודאי: כי מחללין מעות של כסף על מעות של נחושת מדוחק. משמע כי רק מדוחק - אין [כן], מחללין, אבל שלא מדוחק - לא מחללין אפילו על של נחושת.

ואילו גבי דמאי נתבאר ששיטת רבי מאיר כי מחללין מעות של כסף אפילו על מעות של כסף, אם כן מבואר שרבי מאיר מקל במעשר שני של דמאי שהוא רק מדרבנן, ואינו סובר כי עשו חכמים חיזוק לדבריהם כמו חיוב של תורה.

אמר רב יוסף: אף על פי שמיקל רבי מאיר בפדיונו של מעשר שני של דמאי, מכל מקום מחמיר הוא באכילתו לחייבו חומש כמו באוכל מעשר שני של תורה, ומשנתינו מדברת רק לענין אכילה.

והראיה שרבי מאיר מחמיר במעשר של דמאי לענין אכילה, דתניא ^[3]: לא התירו ללוקח תבואה פירות מעם הארץ למכור דמאי בלא לעשר את התבואה והפירות אלא לסיטון [סיטונאי] חבר המוכר בכמויות גדולות לחנוונים, רק לו בלבד התירו למכור בלא לעשר את הדמאי, והלוקח ממנו יפריש מעשרותיו, כי כולם יודעים שהסיטון לוקח מכמה עמי הארץ, שדרך הסיטון לקנות פירות מרובים מהרבה בעלי שדות.

אבל ובעל הבית חבר שיש לו גם יבול של עצמו, אם לוקח מעם הארץ, בין כך ובין כך - בין אם בא למכור בכמויות גדולות ^[4] לחנוונים כמו הסיטון, ובין אם בא למכור בכמויות קטנות כמו חנווני, צריך לעשר את הדמאי קודם שימכור, כי הלוקחים ממנו סבורים שהם מפירות ארצו, וכיון שהוא חבר - מחזיקים אותו בחזקת שעישר, ואוכלים בלא לעשר, דברי רבי מאיר.

וחכמים אומרים: אחד הסיטון ואחד בעל הבית שבא למכור בכמויות גדולות כדרך הסיטונאים - מוכר, ושולח לחבירו, ונותן לו במתנה, ואינו חושש, שיש חזקה על כל המוכרים והנותנים בכמויות גדולות, שהם בחזקת שלא עישרו דמאי, והלוקח ומקבל מהם מעשר ואוכל.

רואים מהברייתא כי רבי מאיר מחמיר גבי אכילה, שבעל הבית צריך להפריש מעשר מדמאי כמו במעשר מן התורה, אף אם מוכר בכמויות גדולות, מחשש שמא יאכלו הלוקחים בלא לעשר.

מתיב מקשה רבינא:

שנינו במשנה בדמאי [פ"ה מ"ג]: הלוקח מן הנחתום ככרות של דמאי, מעשר - מפריש מעשרות דמאי מן הככר החמה על הכיכר הצוננת, כלומר מפת שנאפתה היום על פת שנאפתה אתמול, ומן הצוננת על החמה, ומפת שנאפתה אתמול על פת שנאפתה היום, ואף על פי שאסור לתרום מן הרע על היפה, היינו לכתחילה, אבל בדיעבד סובר התנא שהתורם מן הרע על היפה תרומתו תרומה [כמו שתבאר הגמרא בהמשך], ובדמאי התירו אף לכתחילה לתרום מן הרע על היפה.

ואפילו אם הככרות שהוא מעשרן זו על זו היו עשויות מדפוסים הרבה, בצורות שונות, ויש מקום לחשוש שמא קנה הנחתום את הככרות מאנשים שונים, ואחד עישר ואחד לא עישר, ונמצא מעשר מן הפטור על החייב או מן החייב על הפטור, ולא חל שם מעשר על מה שהפריש, מכל מקום אין חוששים לכך בדמאי, ותולים לומר שהנחתום קנה את כל החיטים מאדם אחד, דברי רבי מאיר.

ואם אנו אומרים כי לדעת רבי מאיר עשו חכמים חיזוק לדבריהם כשל תורה [לענין אכילה], אם כן בשלמא במפריש מעשרות דמאי מן הפת הצוננת שנאפתה אתמול על הפת החמה שנאפתה היום - אף על פי שהפת החמה יפה מן הצוננת, לא חוששים לכך, כדרבי אילעאי.

דאמר רבי אילעאי: מנין לתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה - שנאמר [במדבר יח לב]: "ולא תשאו עליו חטא בהרימכם את חלבו ממנו", ו"חלבו" הכוונה מן היפה [כמבואר בתמורה ה א], כלומר אם תרימו מן היפה לא תשאו חטא, אבל אם תרימו מן הרעה על היפה תשאו חטא, ואם מה שהרים תרומה מן הרעה על היפה אינו קדש והתרומה לא חלה - אם כן נשיאת חטא למה ^[5]? מכאן אנו לומדים לתורם מן הרעה על היפה כי אף על פי שאסור לתרום, שתרומתו תרומה.

אלא מה שאמר רבי מאיר, כי אפילו אם הככרות היו עשויות מדפוסים הרבה, יכול לעשרן מזו על זו, קשה, כי אם לדעתו חכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה, ליחוש דלמא אתי לאפרושי, נחשוש שמא יבוא להפריש מן החיוב על הפטור, ומן הפטור על החיוב, ובאופן זה לא חל שם מעשר על מה שהפריש? ומדוע רבי מאיר לא חשש לכך בדמאי, כמו שחוששים לכך גבי מעשר ודאי.

אמר אביי: רבי אלעזר בן פדת שהקשה לעיל על המשנה, שחייבה בתוספת חומש את האוכל תרומת מעשר של דמאי - שהיא תרומה רק מדרבנן, וכי חכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה, שפיר קא קשיא ליה. ושמואל שתירץ לו כי משנתינו דעת רבי מאיר היא שסובר כי עשו חכמים חיזוק לדבריהם כשל תורה, והביא ראיה משליח שמסר את הגט ולא אמר לה בפני נכתב ובפני נחתם כתקנת חכמים, שלדעת רבי מאיר הגט לא חל, ונחשבת עדיין אשת איש, לא שפיר קא משני ליה, לא תירץ תירוץ טוב על הקושיא שהקשה רבי אלעזר בן פדת.

משום דקשיא ליה שהיה קשה לו לרבי אלעזר וכי עשו חכמים חיזוק בתרומת מעשר של דמאי שהיא קלה, שהרי אפילו תרומה ודאית אם אכלה זר אינו נענש אלא מיתה דבידי שמים, ומשני ליה שמואל, ושמואל תירץ לו, שחכמים עשו חיזוק לדבריהם גבי אשת איש, שעל איסור תורה שבה חייב מיתת בית דין, והיא חמורה.

וכיצד הוכיח שמואל ממה שעשו חכמים חיזוק גבי אשת איש, שחכמים עשו חיזוק גם בתרומת מעשר של דמאי, דלמא שאני אולי שונה אשת איש שהחמירו בה חכמים כיון שיש באיסור שבה חיוב מיתת בית דין דחמירא.

ורב ששת שהקשה לשמואל מחילול מעשר שני של דמאי, כי מוצאים אנו שרבי מאיר הקל לחלל מטבע כסף על מטבע כסף, אף על פי שגבי מעשר שני ודאי אין מחללין מטבע כסף אפילו על מטבע נחושת אלא בשעת הדחק, ולא עשו חכמים חיזוק בחילול של דמאי, לא שפיר קא מותיב ליה, לא יפה הקשה לו.

דקאמרי אינהו מיתה, שהרי הם [רבי אלעזר ושמואל] שאמרו כי לדעת רבי מאיר עשו חכמים חיזוק לדבריהם כשל תורה, דיברו על אופנים שעונשם בדאורייתא הוא מיתה [רבי אלעזר דיבר על זר האוכל תרומה, שעונשו מיתה בידי שמים, ושמואל דיבר על גט המתיר אשת איש, שעל איסור תורה שבה יש חיוב מיתה].

ומותיב והקשה רב ששת מחילול מעשר שני, [שלדעת רבי מאיר חכמים לא עשו בו חיזוק כשל תורה], שאיסורו איסור לאו - שאם לא חילל כדין, האוכלו חוץ לירושלים עובר רק על איסור לאו, דכתיב [דברים יב יז]: "לא תוכל לאכל בשעריך". ויש מקום לחלק ולומר כי רק בדברים שעונשם בדאוריתא הוא מיתה, עשו חכמים חיזוק לדבריהם.

ולמאי דמותיב ולפי מה שהקשה רב ששת מחילול מעשר שני, שחכמים לא עשו בו חיזוק כשל תורה - רב יוסף שפיר קא משני ליה, יפה תירץ לו, שאף על פי שהיקל רבי מאיר בפדיון מעשר שני של דמאי, החמיר באכילתו לחייבו חומש כמו במעשר שני של תורה.

אלא רבינא, שהקשה ממה שאמר רבי מאיר כי יכול הנחתום לעשר מכיכר אחת של דמאי על השניה אפילו היו עשויות מדפוסים הרבה, ולא עשו חכמים חיזוק כשל תורה לחשוש שמא הכיכרות הם מאנשים שונים, ואחד עישר ואחד לא, והוא מפריש מן על הפטור על החייב במעשר.

קשים דבריו, כי עד דמותיב שמקשה מנחתום שלדעת רבי מאיר לא עשו בו חכמים חיזוק כשל תורה. לסייע ליה שיביא לו ראיה, כי חכמים עשו לדבריהם חיזוק כשל תורה, מהמשנה שאחרי המשנה של נחתום, מפלטר, שהוא סיטונאי של ככרות, שקונה כמויות גדולות של כיכרות, ומוכרן לחנוונים ונחתומים.

דתנן שם [דמאי פ"ה מ"ד]: הלוקח פת של דמאי מן הפלטר - אם קנה כיכרות מדפוסים שונים, מעשר הוא מן כל דפוס ודפוס בנפרד, דברי רבי מאיר.

מבואר, כי רבי מאיר חושש במעשר דמאי שיבוא להפריש מן החיוב על הפטור, כמו במעשר של תורה.

אלא מאי אית לך למימר, אלא מה יש לך לומר, מדוע רבי מאיר חושש בפלטר שמא יבוא להפריש מן הפטור על החיוב, כי פלטר מתרי תלתא גברא זבין, משנים שלושה אנשים קונה.

אם כן נחתום נמי שרבי מאיר לא חשש בו שיפריש מן הפטור על החיוב לא קשה, כי יש לומר שרבי מאיר סובר כי נחתום, כיון שאינו קונה הרבה יחד, אנו תולים שרק מחד גברא הוא זבין, מאדם אחד הוא קנה, ואותו אדם שקנה ממנו עשה ככרות בדפוסים שונים ^[6].

רבא אמר: שמואל שפיר קא משני ליה, יפה תירץ לו לרבי אלעזר בן פדת להוכיח מגט לזר האוכל תרומה של דמאי, שחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה, ואף על פי שבגט יש איסור אשת איש שחיובו מיתה בידי אדם, ובתרומה, זר האוכלה חייב מיתה רק בידי שמים, מכל מקום שם מיתה בעולם, ואם מצינו שחכמים עשו חיזוק לדבריהם בדבר שחייבים על איסור תורה שלו מיתה, יש לומר שעשו חיזוק בכל הדברים שחייבים על איסור תורה שלהם מיתה, ואפילו בדבר שאין מיתתו אלא בידי שמים.

מתניתין:

אלו דברים שאין להם דין אונאה במקחם, ואם נתאנה המוכר או הלוקח אפילו ביותר מששית מן המקח, אינם יכולים לתבוע את האונאה.

ואלו הם: העבדים, והשטרות, והקרקעות, וההקדשות - גיזבר המוכר הקדש, או המוכר עולתו שנפל בו מום.

ובגמרא יתבאר מנין לומדים שבדברים אלו אין אונאה.

אין להן לעבדים, שטרות, קרקעות והקדשות, תשלומי כפל אם נגנבו.

ולא תשלומי ארבעה וחמשה, אם גנב שור או שה של הקדש וטבחו או מכרו, אינו חייב לשלם ארבעה צאן תחת השה וחמישה בקר תחת השור, שהואיל ופטור מכפל הרי אין כאן אלא שלושה וארבעה, והתורה אמרה ארבעה וחמישה, ולא שלושה וארבעה. [וגבי עבדים, שטרות וקרקעות, לא שייך כלל תשלומי ד' וה', כי תשלום זה נאמר רק בשור ושה שגנבו וטבחו או מכרו].

שומר חנם שנמסרו לו עבדים או שטרות או בהמת הקדש לשמירה ואבדו, או שנמסרה לו קרקע לשמור ונתקלקלה, אינו נשבע עליהם שלא פשע בשמירתם ^[7], ונושא שכר, ושומר שכר אינו משלם אם נגנבו או אבדו.

רבי שמעון אומר:

הא דתנן שומר חנם אינו נשבע. איכא דאמרי דאינו נשבע, אבל אם הודה או באו עדים שפשע חייב לשלם דמזיק הוא והמזיק חייב אף בקרקע ות וזהו דעת הרמב"ם הספרדי ז"ל, וקרובין דברי רש"י ז"ל לדעת זו שכתב אינו נשבע שלא פשע שלא הזקיקתו התורה לישבע עליהם, ואחרים אמרו שאם פשע נמי פטור ומעוטא אכולה פרשתא קאי לומר דפטור מפשיעה, והא דקתני מתני' אינו נשבע מפני ששומר חנם נשבע על הכל.
ומצאתי בתשובה לרבינו הגדול ז"ל כלשון הזה: ואם הודה שמעון שהופקד אצלו השטר ופשע בו ואבד אין מחייבין אותו לא לשלם ולא לשבע שהתורה פטרתו, וכו דעת רב יהוסף הלוי בן מיגאש תלמידו ז"ל וזהו הראוי לסמוך עליו והרי פשיעה בבעלים פטור ולא אמרי' מזיק הוא ואע"ג דדינינן השתא דינא דגרמי ה"מ במזיק אבל שומר שלא שמר אפי כדרך השומרין כלומר שפשע בשמירתו לא מיחייב שהרי התורה פטרתו.
וכתבו רבותינו ז"ל דשואל נמי לא ישבע ולא משלם כשאר השומרין ד"ואו" מוסיף על ענין ראשון והאי דלא קתני משום דהקדשות לא שייכא בהו שאלה וסיפא בהקדשות קימא והני כולהו אין נשבעין עליהן כלל אפי' שבועה שאינו ברשותו כגון בעבדים ושטרות ואצ"ל בהקדשות והיינו דלא מתרצינן בגמרא נשבעין לגזברים בשבועה שאינו ברשותו ושלא שלח בה יד וה"ה לשארא דהא פטרינן להו נמי משבועה דמודה מקצת:

לא התירו למכור דמאי אלא לסיטון בלבד. פי', מפני שהכל יודעים שהסיטון לוקח מכאן ומכאן ומעם הארץ, ואינן פירות של ארצו. וקשיא (לר') [לי] אפילו יודעים דמעם הארץ לקח מאי הוי, והא אפילו באומר להם דמאי הם אסור למכור, שמא לא יעשרו ונמצא מכשילם, וכדאמרינן בפרק הספינה, דתניא התם (ב"ב פח, א), הלוקח ירק בשוק מעם הארץ, ברר והניח ברר והניח אפילו כל היום כולו לא קנה [ולא נתחייב ב]מעשר, גמר בדעתו לקנות נתחייב במעשר. ומצאתי לתוספות שפירשוה לזו דהסיטון דוקא במוכר לחבר, אבל לעם הארץ בין כך ובין כך אסור.

חבר שלקח דמאי אם שלקחו לסחורה ואם שלקחו לאכילה אלא שנמלך למכרו אסור לו למכור עד שיעשר שהלוקח סבור עליו שמשדותיו הוא ומחזיקם במתקנים ונמצא מכשיל את הלוקחים במה דברים אמורים באלו שמוכרים במדה דקה אבל אלו שמוכרים בשפע ובמדה גסה כגון הסיטונים והם החנונים הגדולים הלוקחים בשפע ומוכרים לחנונים הקטנים שמוכרים במדה דקה או בעלי בתים מרבי נכסים ותבואות שמוכרין בבת אחת כל אלו רשאים למכור שחזקת כל המוכרים בשפע שלא משדותם היה ואפי' בבעלי בתים ומאחר שלקחו לסחורה חזקה עליהם שלא עשרו דמאי ואין כאן מכשול ובמסכת דמאי פרשו שמדה גסה היא חצי סאה ביבש ומדה שוה דינר בלח גדולי המחברים פרשו הטעם בזו שהמוכרים במדה גסה מוסיפין על המדה ולזה התקינו שיהא הלוקח או זה שנשתלח אצלו מפריש את המעשר אבל המוכרים בדקה הואיל ומשתכר הרבה ומוכר בצמצום תקנו עליו שלא למכור אלא במתקן:

דברים אלו בסיטון חבר נאמרו וחזקה שאינו מערב פירות מתקנים עם שאין מתקנים וכשהוא לוקח מיחד את הדמאי במקומו ואת המעושר בודאי במקומו ונמצא או כלו חיוב או כלו פטור ולפיכך מעשר מכל מה שלקח ממנו בבת אחת מזה על זה אבל עם הארץ יש אומרים שאפשר שלקח דמאי ומתקן ודאי ועירבן והרי לוקח מפריש מן הפטור על החיוב ואין מעשר מזה על זה אלא במה שיראה לו שהוא מגרן אחד אע"פ שלקחו בבת אחת ומ"מ יראה לי שאין חוששין לזו ולא עוד אלא שיש מי שאומר שבכיוצא בזו אומרים יש בילה אפי' לדעת האומר אין בילה שמא בדמאי הקלו:

מ"מ אף בחבר דוקא במה שלקח פעם אחת אבל חזר ולקח ממנו פעם אחרת מאותו המין ומאותה חבית או מאותה קפה לא יעשר מזו על זו שמא כבר מכר את הראשון וחזר ומלא את הכלי וזה שמאתמול מן הדמאי ושל היום מן המעשר ומ"מ אם העיד לו הסיטון שמשל מין אחד הוא נאמן:

ובעלי בתים אף משתי עיירות מעשר מזה על זה חזקה שלו היה הכל ואף למה שפירשנו עליה למעלה שכל המוכר במדה גסה חזקה שלא משדותיו הוא מ"מ חזקה עליו שאינו לוקח מכמה בני אדם אלא מאחד:

נחתום הוא נאמר על שלש ואופה מעט מעט ומוכר על יד על יד או שלוקח מאחד ופלטר לענין מכירת לחם האפוי כעין סיטון לענין תבואה שלוקח מכמה בני אדם ומוכר בשפע גדול או שלש ואופה הרבה ועושה עיסתו הרבה דפוסים למכור לחנוני זה בדפוס אחד ולזה בדפוס אחר מעתה הלוקח מן הנחתום אם של דפוס אחד מעשר אחד לעשרה מהם ודיו ואם היתה אחת חמה ואחת צוננת לא יעשר מזו על זו אף מחמה לצוננת שהוא מן היפה על הרעה שמא חמים של אמש של פטור ושל היום של חיוב וכן אם היו שניהם חמין או צוננין אם היו מדפוסין הרבה לא יעשר מזה על זה ודאי משנים לקח:

לקח מן הפלטר אף זה לא יעשר מן החמה על הצוננת או מן הצוננת על החמה ומ"מ שניהם צוננין או שניהם חמין אע"פ ויש שם הרבה דפוסין מעשר מזה על זה ואע"פ שדברים אלו לא נאמרו בסוגיא זו כך סוגיא זו לדעת ר' מאיר היא ויש חולקין בזו בקצת דברים:

המשנה השביעית והיא חוזרת לענין הפרק והכונה בה לבאר הדברים שאין בהם אונאה ונתגלגל על ידי אונאה זו לבאר בה דברים אחרים שאינן נוהגות גם כן בדברים אלו והוא שאמר אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות ואין בהם תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה שומר חנם אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם ר' שמעון אומר קדשים שחייב באחריותן יש להם אונאה ושאינו חייב באחריותן אין להם אונאה ר' יהודה אומר אף המוכר ספר תורה בהמה ומרגלית אין להם אונאה אמרו לו לא אמרו אלא אלו אמר הר"ם אמר רחמנא וכי תמכרו ממכר וגו' אל תונו דבר הנקנה מיד ליד יצאו קרקעות שאינן מטלטלין יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות כמו שנא' בהם לרשת אחזה ויצאו שטרות דאמר קרא ממכר דבר שגופו מכור וקנוי יצאו אלו שאין גופן מכור וקנוי אלא לראיה שבהם וכבר נתבאר ויתבאר עוד במה שיבא מסדר זה מאי זה טעם לא חייב בהם תשלומי ארבעה וחמשה ונפטר שומר חנם ונושא שכר ואין הלכה כר' שמעון ולא כר' יהודה:

אמר המאירי אלו דברים שאין בהם אונאה אלא שקנאם לוקח ואין המוכר מחזיר אונאה אפילו נתאונו בשתות וכן אם נתאונה מוכר אין הלוקח מחזיר לו אונאה ופרשו בגמ' שכך הדין מיתר משתות שאין המקח בטל מהם ולא מחזר האונאה אפי' שוה דינר באלף או אלף בדינר העבדים והטעם בהם מפני שהוקשו לקרקעות כמו שנאמר בהם והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחזה ואין בקרקע אונאה כמו שהזכיר עכשו והשטרות והטעם בהם מפני שאין גופן ממון והכתוב אומר כי תמכרו ממכר ואין ממכר אלא מה שגופו מכור אבל שטרות אין ללוקח אצל גופן כלום אלא אצל ראיה שבהם והקרקעות שהרי נאמר במקרא או קנה מיד עמיתך דבר הנקנה מיד ליד:

ההקדשות שאם פדאם מיד הגזבר אפילו במטלטלין שגופן ממון אם נתאונה הגזבר או הפודה אפילו בכמה נפדה ההקדש ואין אונאה חוזרת:

ואין בהם תשלומי כפל פי' בכל אלו שהזכרנו וגנבת קרקעות אתה מפרשה בהשגת גבול וטעם הדבר שהרי נאמר על כל דבר פשע כלל על שור על חמור על שה על שלמה פרט על כל אבדה חזר וכלל וכו' מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון וכו' והקדש רעהו כתוב ולא תשלומי ארבעה וחמשה פי' בשור ושה של הקדש שגנבם וטבח ומכר שמאחר שהפקעת תשלומי כפל אין כאן אלא תשלומי שלשה וארבעה:

שומר חנם אינו נשבע שאם נמסרו לו עבדים ושטרות או בהמת הקדש ואבדו או קרקע לשמור ונתקלקל בשמירתו בפשיעה אין שומר חנם נשבע שלא פשע בה שהרי נאמר בפרשה בפרט שבה כסף או כלים ומה הפרט מפורש וכו' והקדש רעהו כתוב ופירשו גדולי המחברים אינו נשבע אלא שנאמן בדבורו לומר שלא פשע הא אם יש עדים שפשע או שהודה בכך חייב שהפושע הרי הוא כמזיק בידים והוא שאמר אינו נשבע ולא אמר אינו משלם אלא ודאי אם פשע משלם ומכאן הורו שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירת חנם והתנה שיחפור משלו ופשע ולא עשה הרי זה כמי שהפסיד בידים וחייב ויש מפרשים אינו נשבע שלא פשע שאף אם נודע שכן אינו משלם וזה שאמר אינו נשבע שרוב אבדות בגנבה ואבדה ושבורה ומתה הם והיה צריך לישבע שלא אירע בפשיעתו אבל פשיעה אינה מצויה ומ"מ הוא הדין שאינו משלם ונראין דברים הראשונים:

שומר שכר אינו משלם ואפילו נגנבה או נאבדה ואינו נשבע שלא אירע כן בפשיעתו אלא נאמן בדבורו ומ"מ אם נודע שפשע חייב כמו שביארנו וכן הדין בשואל שפטור בהם מן הכל ומן השבועה אא"כ נודע שפשע וזה שלא הזכיר במשנה זו שואל מפני שאין השאלה מצויה בהקדשות ובכל אלו מ"מ אם התנו עמו שיתחייב כשאר השומרים וקנו מידו יתבאר בגמרא שתנאו קיים ויראה מסוגיית הגמרא שאף שבועה שאינה ברשותו אין משביעין אותו שהרי הקשו לו מזו שאמרו נשבעין לגזבר ולא השיבו ששבועה זו שבועה שאינה ברשותו הוא ומ"מ פירשו בגמרא שזה שאמרנו בהקדשות דוקא מן התורה אבל מתקנת חכמים נשבעין על ההקדשות שבועת השומרין כעין של תורה שלא יזלזלו בהקדשות אבל שאר הדברים אין משביעין עליהם כעין תורה אלא היסת בלבד:

ר' שמעון אומר הקדשים שחייב באחריותן כגון שאמר הרי עלי והפרישן ופדאן יש בפדיונו אונאה הואיל וחייב הוא באחריותן הרי הן כנכסיו ושאין חייב באחריותן כגון שאמר הרי זו אין בו אונאה ואין הלכה כר' שמעון אלא כל קדשים אין בהם אונאה:

ור' יהודה אומר אף המוכר ספר תורה בהמה ומרגלית אין בהם אונאה ופרשו הטעם בגמ' ספר תורה שאין קץ לדמיו והואיל ואין אונאה אצל לוקח אף אצל מוכר כן שזה כלל גדול באונאה כל שהוזהר האחד הוזהר חברו הן לוקח הן מוכר כל שאין אונאה לאחד אין אונאה לחברו בהמה ומרגלית שאדם רוצה לזווגן בהמה לזווגה עם כיוצא בה לחרישה שכל שמצמיד חלוש עם בריא מתקלקל הבריא או שמתוך שהוא יפה במינו רוצה לזווגה עם בהמה נקבה שלו וכן מרגלית אין קץ לדמיה ובגמרא פרשוה שאדם רוצה לזווגה בטבעת עם בת זוגה לפעמים ואמרו לו חכמים לא אמרו אלא באלו ר"ל עבדים ושטרות וקרקעות והקדשות הא כל שאר הדברים יש להם אונאה והלכה כחכמים:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הם:

מדוחק אין שלא מדוחק לא. פירש הקונטרס דהכי פריך דבודאי מחללין כסף על נחשת מדוחק אבל שלא מדוחק לא וגבי דמאי מחללין אפילו שלא מדוחק אלמא לרבי מאיר לא עשו בו חיזוק כשל תורה. וקשה לפירושו דמתוך משנתנו עצמה היה יכול להוכיח זה שלא החמירו במעשר שני של דמאי כמו בודאי וכו' ככתוב בתוספות או ליתי מתניתין דדמאי דמתיר לעיל דקתני בהדיא הדמאי אין לו חומש ואין לו ביעור והיא רישא דהך משנה דמחללין כסף על נחושת ואמאי שבק לרישא ונקט סיפא. ועוד דמרישא היה יכול להקשות בפשיטות אבל מסיפא אינו יכול להקשות עד שמביא משנה אחרת. ועוד שהיה מקשה מחומש על חומש. ועוד אמאי לא פריך מכסף על כסף דשרי בדמאי ואסור בודאי אפילו מדוחק. ומיהו יש לומר דדילמא בדמאי נמי לא שרי אלא מטבע זה של כסף על מטבע אמר של כסף אבל סלע על סלע אסור. ועוד קשה מאי משני רב יוסף אף על פי שמיקל רבי מאיר בפדיונו מחמיר הוא באכילתו דתניא לא התירו למכור דמאי אלא לסיטון אכתי והא אינו מחמיר בו כמו בודאי דודאי לא שרי אפילו לסיטון. תוספות שאנץ.
הילכך נראה דממה שאין רבי מאיר מחמיר בדמאי כמו בודאי אין שייך להקשות כמו שפירשתי לעיל דלא עשו חיזוק כשל תורה אלא בדבר הנעשה באיסור אלא פריך ממה שמיקל רבי מאיר יותר מחכמים כדפירשתי לעיל ומזה מדקדק רב ששת דרבי מאיר לא עביד חיזוק בדמאי כשל תורה אפילו היכא דעבד איסורא טפי משאר תנאי דעלמא דהא אשכחן הכא דמיקל טפי ממכמים. ומה שצריך עדיין להביא ההיא דסלע של מעשר שני ושל חולין משום דאי מקמייתא הוה אמינא שגם בודאי יקל רבי מאיר כמו כן וכו' ככתוב בתוספות והכי קאמר ומי מחללים כסף על נחשת בודאי אלא מדוחק וכל שכן שלא היה לנו להתיר בדמאי לחלל נחשת על הפירות אדעתא דלחזור ולפדות את הפירות אם ירצה. ואין לומר דהאי דכסף על נחשת מדוחק אתיא כחכמים ולא כרבי מאיר דלא אשכחן דפליג עלה רבי מאיר וככולי עלמא אתיא. ותימה כיון דלא מייתי ההיא דכסף על נחשת מדוחק אלא לדקדק שאותה הקולא שמיקל רבי מאיר בדמאי לא היה מיקל בודאי היה לו להביא מההיא דלקוח בכסף מעשר שני שאינה נפדה טהור בריחוק מקום וכן כמה משניות שמוכיחות כן. ויש לומר דכל הני איכא לאוקמי דדוקא שלקחום מתחלה לכך שיעלה אותן לירושלם. ומשני אף על פי שמיקל רבי מאיר בפדיונו יותר מרבנן בר פלוגתייהו מחמיר הוא באכילתו יותר מרבנן. הרא"ש.
ובתוספות שאנץ מסיים ואם תאמר ואמאי קאמר אביי לקמן דרב ששת לאו שפיר קמותיב הא כיון דרבי מאיר מיקל יותר מחכמים גבי לאו דמעשר אם כן במיתה נמי לא יחמיר יותר מחכמים. ויש לומר דמכל מקום סבר אביי דשמא זהו כללו של רבי מאיר שבכל מקום שיש מיתה יחמיר יותר מחכמים. ואם תאמר ואדניחא ליה לאביי מדרבי מאיר תיקשי ליה מחכמים דבלאו מחמירים יותר מרבי מאיר ובמיתה מקילים ויש לומר דרבנן משוים מדותיהם בין באכילה בין בפדיון בין בלאו בין במיתה ואין מקילים ואין מחמירים בשום מקום יותר מדאי אבל רבי מאיר שמחמיר בתרומת מעשר של דמאי יותר מדמאי שמחייב בה חומש שהיא חומרא יתירא דקא מתמה עלה רבי אלעזר וכי חכמים עשו וכו' אין סברא שיקל בשום מקום יותר מרבנן להכי לא פרכינן אלא מדרבי מאיר אדרבי מאיר. ע"כ.

וזה לשון הריטב"א: מדוחק אין וכו'. ואם תאמר וליקשי ליה דהא מדטרח לחללה על המעות ואינו מחללה על חברתה מכלל שאין מחללים כסף על כסף אפילו מדוחק. ויש לומר דהכי נמי דאפשר דמכולה פריך דמצי למפרך הכי אלא דניחא ליה למפרך מגופא דמתניתין דקתני בהדיא מחללין כסף על נחשת מדוחק מלמפרך מדוקיא דכסף על נחשת אין סלע על סלע לא. אלא לאו כאן בודאי כאן בדמאי. פירש רש"י מכל מקום שמעינן מהכא דרבי מאיר מיקל בדמאי טפי מבודאי. וקשה למאי דאוקמינן לעיל דלרבי מאיר עשו חיזוק בדמאי כעין של תורה ואדפריך ליה מהא לקשי ליה מדתניא לעיל הדמאי אין לו חומש. ויש לומר דהא לא קשיא דדילמא ההיא רבנן היא שאין עושין חזוק לדבריהם בדמאי. ובתוספות פירשו דלא מקשי רב ששת על אוקמתא דלעיל דההיא שפיר מתרצתא דהא רבי מאיר והא רבנן דבהכי מתרצא מתניתין דקתני הדמאי אין לו חומש דלא תקשי אמתניתין ורב ששת לא אתי אלא למרמי סברות הפוכות דאלו לעיל באכילת דמאי אכרחינא דרבי מאיר לחומרא ורבנן לקולא ואלו בהא מתניתא אשכחן איפכא דלענין דמאי רבי מאיר לקולא דאם רצה לפדות פודה הפירות ולרבנן חייב להעלות הפירות והיינו לחומרא. ואם תאמר אם כן למה הוצרך התלמוד להביא אידך ברייתא דסלע של מעשר שני. יש לומר דבעי לאוכוחא מינה דאידך קמייתא בדמאי היא שנויה. ואם תאמר ולמה לא הביא הברייתא של מסכת בכורות דקתני ובלבד שיעלה הפירות עצמן לירושלם ולקשי מינה לאידך דקתני בדרבי מאיר שיחזור ויפדה את הפירות אלמא מיקל רבי מאיר בדמאי טפי מן הודאי. ויש לומר משום דאיכא למימר דדילמא ההיא דבכורות רבנן היא ורבי מאיר פליג עלה ועל הדרך הזה כל הסוגיא היא להקשות מסברות הפוכות. ומתרץ רב יוסף הכי פירושא אף על פי שמיקל רבי מאיר בפדיונו של דמאי טפי מרבנן דידיה מחמיר הוא באכילתו טפי מרבנן וכדתניא לא התירו למכור וכו' דהתם רבי מאיר לחומרא דאמר בעל הבית בין כך ובין כך צריך לעשר ורבנן לקולא דאמרין דאחד סיטון ואחד בעל הבית מותר למכור. הדר אותיב רבינא גם כן מסברות הפוכות דתניא הלוקח מן הנחתום תורם מן החמה וכו' דברי רבי מאיר ובברייתא קתני עלה בתוספתא ורבי יהודה אוסר דאלמא רבי מאיר מיקל באכילתו ורבנן דידיה דהיינו רבי יהודה מחמיר. ואמרינן לקמן אדמותיב רבינא נחתום לסייעיה פלטר דתנן הלוקח מן הפלטר מעשר וכו' דברי רבי מאיר ואלו בתוספתא קתני רבי יהודה אומר אינו צריך דאלמא רבי מאיר מחמיר באכילתו ורבנן מקילין. זו שיטת התוספות. והיא דחוקה קצת דכל כי האי גוונא דרמי דרבי מאיר אדרבי מאיר ורבנן אדרבנן אורחא בתלמודא הוא דכי אייתי מתניתין דנחתום ופלטר הוה ליה לאיתויי בכל חדא מינייהו דברי רבי יהודה ובכל נסחי לא מייתי אלא דברי רבי מאיר בלחוד ולא מדכר תלמודא בכל הסוגיא אלא לרבי מאיר אף על פי שרבי מאיר מיקל בפדיונו מחמיר הוא באכילתו דשיטת רש"י היא נכונה יותר בעיני, וכן שיטת רבותי. עד כאן.

וכתב תלמיד הר"פ וזה לשונו: ולפירוש התוספות ניחא דמייתי ראיה מהא דתניא לא התירו למכור דמאי אלא לסיטון וכו'. דאלמא דרבי מאיר מחמיר באכילתו טפי מרבנן דידיה. אבל לפירוש הקונטרס קשה דלפירושו צריך להביא ראיה דבאכילה מחמיר רבי מאיר ועביד דמאי כודאי והיכי מייתי ראיה ממכירת דמאי הא אינו מחמיר בדמאי כמו בודאי דדמאי לכל הפחות שרי סיטון למכור טבל ודמאי אבל בודאי אפילו סיטון אסור למכור. עד כאן.

והריטב"א כתב וזה לשונו: הא דתניא לא התירו למכור דמאי אלא לסיטון וכו'. לפי שיטת רש"י קושיין מדרבי מאיר לחודיה דחזינא בהא שהוא מחמיר באכילתו של דמאי שאוסר לאכלו בלא עישור לבעל הבית דחייש דילמא אכלי ליה על ידו בלא עישור אלמא מחמיר הוא באכילתו ואף על גב דחזינן ליה דמקיל בסיטון הא לא חשיבא קולא דסיטון מידע ידיע דפירות עם הארץ הם וליכא למיחש למידי. עד כאן.

לא התירו למכור דמאי אלא לסיטון בלבד. פירוש מפני שהכל יודעים שהסיטון לוקח מכאן ומכאן ואינם פירות של ארצו. וקשיא לי ואפילו יודעים דמעם הארץ לקח מאי הוי והא אפילו באומר להם דמאי הם אסור למכור שמא לא יעשרו ונמצא מכשילן וכדאמרינן בפרק הספינה הלוקח ירק וכו' ככתוב בתוספות. הרשב"א.

ואחד בעל הבית מוכר. האי בעל הבית לא שהיו פירות אלו משדותיו דהנהו ודאי צריך לעשר שהרי ודאי הם אלא בעל הבית שלקח מעם הארץ אלא שאין אומנותו לקנות ולמכור. הראב"ד.

לא התיר למכור וכו'. ועוד יש לפרש דאפילו לעם הארץ כמו שהקילו להאכיל וכו' ככתוב בתוספות. ומיהו לא משמע כן מדלא התירו לחנוני אלא דוקא לפי עין לפי שמשפיע במדה גסה כדתנן בפרק קמא דדמאי החנונים אינם רשאים למכור את הדמאי כל המשפיעים במדה גסה רשאין למכור את הדמאי. אלו הם המשפיעים שמכור במדה גסה כגון הסיטונות ומוכרי תבואה. משמע דוקא לפי שיודעים שלקחם מאחרים ואינם פירות ארצו ולא עישרם ולכך אסר רבי מאיר בבעל הבית לפי שסבורים שגדלים בארצו ועישרם וחכמים שרו אפילו בבעל הבית הבא למכור במדה גסה כדרך המשפיעים וכיון שהטעם תלוי בכך אין להתיר אלא דוקא במוכר לחבר. עד כאן.

בשלמא מן הצוננת על החמה כדרבי אלעאי. ואף על גב דההיא דרבי אלעאי בדיעבד והכא שריא אפילו לכתחלה. הא לא קשיא דכיון דבדאורייתא שריא בדיעבד דין הוא שנתיר בדמאי אפילו לכתחלה כיון דרוב עמי הארץ מעשרים הם. הריטב"א.

ומותיב רב ששת לאו בעלמא. מאי קשיא ליה לאביי הא כיון דרבי מאיר מיקל יותר מחכמים גבי לאו דמעשר הוא הדין גבי מיתה לא יחמיר יותר מחכמים. ויש לומר דאביי סבר דשמא זה הוא כללו של רבי מאיר שבכל מקום שיש מיתה מחמיר יותר מחכמים.

אלא רבינא אדמותיב מנחתום לסייע מפלטר. אין זה סתם רבינא שבתלמוד שהיה סוף הוראה תלמידו של רב אשי כדמשמע בריש הדר עם הנכרי ולא מסתבר שהיה אביי מדקדק אי שפיר מותיב אי לאו דהא רבא האריך ימים אחר אביי כדמוכח בכתובות שפסק שיראי לחומה דביתהו דאביי ואמרינן בפרק בתרא דקידושין יום שמת רבא נולד רב אשי. אלא רבינא אחר שהיה בימי רב יוסף כדאשכחן בפרק אלו טרפות ריאה שניקבה ודופן סותמתה כשרה אמר רבינא והוא וכו' ואמר ליה רב יוסף לרבינא ואי לאו וכו' וכן בפרק ב' דיום טוב אמר רב יוסף הילכתא כוותיה דרבי וכדמתרץ רבינא. ובריש הדר אשכחן עוד רבינא אחר דאיקלע למחוזא ושדר סכינא לקמיה דרבא דאין זה ההוא דהכא ודחולין וביצה שהיה חברו של רב יוסף ולא אותו שהיה תלמידו של רב אשי. הרא"ש.

לסייע ליה מפלטר. פירש הקונטרס פלטר הוא לענין ככרות כסיטון לענין תבואה לוקח ככרות הרבה ומוכרם לנחתומין וקשה לפירושו דכיון דהנחתום לוקח מן הפלטר אם כן היכי שרי רבי מאיר בנחתום מטפוסים הרבה החומרא דהיה בפלטר הוה לן למימר בנחתום וכי משום שבא ליד הנחתום עדיף טפי. ועוד קשה דהיכי מצינו למימר דהנחתום אינו אופה הפת הא כתיב שר האופים ומתרגמינן רב נחתומי לכן נראה איפכא דהנחתום לוקח התבואה מן השוק ומוכר לפלטרין הפת אפוי. תלמיד הר"פ.

וזה לשון הרא"ש: נחתום הוא האופה את הפת כדכתיב שר האופים ומתרגמינן וכו'. ותנן במסכת חלה דנחתום מפריש חלק אחד מארבעים ושמונה. והא דאמרינן דמחד גברא זבין לא שקונה הלחם אלא שקונה התבואה או הקמח מחד גברא. וחא דקאמר ואפילו מטפוסים הרבה כשהוא קונה תבואה עושה לכל תבואה ותבואה דפוס בפני עצמו כדי שיכיר איזה כרי תבואה הוא טוב ויקנה ממנו. עד כאן.

עוד כתב ותימה כל שכן שיקשה לרבי יהודה דבנחתום מחמיר לעשר מכל אחד ואחד אף על גב דמחד גברא זבין ובפלטר מיקל לעשר מאחד על הכל אף על גב דמב' או ג' גברי זבין ויש לומר הא דמיקל רבי יהודה בפלטר היינו מן החמה על החמה וכו'. ככתוב בתוספות. ובירושלמי מפרש טעמייהו. רבי מאיר אומר נחתום עושה טפוס אחד ופלטר משתמש בכמה נחתומין. האי טפוס לאו לשון דפוס אלא כמו טופס של שטר העתקה של שטר כלומר כל עיקר קנייתו והעתקתו הכל אצל אדם אחד הילכך מעשר מדפוס על דפוס הלוקח ממנו אבל פלטר קונה מכמה נחתומין ורבי יהודה אומר נחתום עושח בכמה טפוסים ופלטר משתמש בנחתום אחד פירוש אפילו נחתום שרגיל לקנות מאדם אחד מן החמה על הצוננת אני חושש שמא עשה בשני טפוסים כלומר קנה משני בני אדם. פלטר אף על פי שרגיל לקנות משנים ומשלשה בני אדם בששתיהם חמות או צוננות אני תולה שנשתמש בנחתום אחד. עד כאן.

מתניתין: העבדים והקרקעות. ואף על גב דעבדים מקרקעות הוא דנפקינן כדאיתא בגמרא אקדמינהו ותנא משום דאתו מדרשא. ועוד דאף על גב דניידי כמטלטלים ונמסרין מיד ליד אין בהם אונאה. הריטב"א.

שומר חנם אינו נשבע. וכתבו רבנן דכשם שאין נשבעין עליהם שבועה דרבנן ואפילו היסת ודוקא על דיני שומרין אבל על כפירתן נשבעין היסת וכדמשמע בפרק הכותב גבי הפוגמת כתובתה. ומיהו על השטרות היה אומר מרי הרב שאין נשבעין אפילו היסת כיון שאין גופן ממון. ואין זה דעת הרמב"ם. וההקדשות דאמרינן במתניתין היינו דגבוה דאלו הקדש לעניים הרי הוא כשאר ממון של בני אדם לאונאה ולכל דברי משנתינו וכדבעינן למימר בגמרא בסייעתא דשמיא. הריטב"א ז"ל.

במשנה שומר חנם אינו נשבע כו' כתב מהרש"ל לאו דוקא קאמר וה"ה שאינו משלם אם פשע כו' עכ"ל סתם דבריו ולאו מפיו אנו חיין שזו היא דעת התוס' לקמן וכן דעת הרי"ף בתשובה אבל הראב"ד והרמב"ן חולקין בזה כמ"ש הרא"ש ע"ש:

רש"י ד"ה מעשר דמאי וכו'. וי"ל שנחתום הזה לקח ככרות כצ"ל:

תוס' ד"ה לא התירו וכו' גמר בלבו לקנות קנה מעשר וכו' צ"ל ונתחייב במעשר וכן הוא בפרק הספינה:

מתני' שומר חנם אינו נשבע כו' נ"ב לאו דוקא קאמר הוא הדין שאינו משלם אם פשע וכן שומר שכר הוא הדין שאינו נשבע שלא הזיק בידים או שעדיין הוא אצלו ודו"ק:

ברש"י בד"ה מחמיר הוא באכילתו של מעשר שני כו'. משנתנו באכילת תרומת מעשר דמאי איירי ומשום סימן נקיט הכי:

ברש"י בד"ה פלטר הוא לענין כו' ולנחתומים. ומ"מ משני דמנחתום שרי דמחד גברא זבין ותלינן דמאיש אחר בעל הבית לקחו [לא מפלטר] (ט):

ברש"י בד"ה אינו נשבע כו' אינו משלם כו'. לכאורה משמע מלשונו דאפשיעה משלמין כמשמעות לשון המשנה דלא קאמר ש"ח אינו משלם ועיין לקמן (בבא מציעא דף נ"ז ע"ב) בתוס' בד"ה ש"ח אינו נשבע:

בתוס' בד"ה לא התירו כו' קנה ונתחייב במעשר כו'. אלמא אין מוכרין דמאי לע"ה משום דאסור להוציא דבר שאינו מתוקן מת"י לכן מיד שגמר בלבו לקנותו אסור להחזירו אף שהע"ה המוכר ידע שלא עישרו:

בתוס' בד"ה הלוקח כו' ועוד דאפילו בפלטר כו'. הוצרכו לזה דכיון דר"מ אמר ואפילו מדפוסים הרבה ש"מ דה"א זה לאסור יותר [מחמה וצוננת] וא"כ ר"י דאסר בחמה וצוננת אפשר דלרבותא קאמר:

בא"ד ורבינא ידע שפיר דאסר ר"מ כו' דמתרי ותלת זבין כו'. צ"ל דלא קשה ליה לרבינא התם סברות הפוכות דבפלטר מחמיר ר"מ משום דמב' וג' זבין שכן רגילותו ולכן מחמיר טפי מר"י ובנחתום תלינן לקולא אבל הכא מקשה דהא ר"מ מחמיר בדמאי ומשני כי היכי דפלטר מב' וג' זבין ה"נ נחתום בבירור מחד זבין וב' דפוסים הוא משום ב' מיני תבואה ועיין:

גמרא דתניא לא התירו כו'. תוספתא דדמאי פ"ג:

גמ' שם הלוקח מן הנחתום. נחתום הוא הלוקח תבואה מן השוק וטוחן ולש ואופה. פלטר. הוא הלוקח מן הנחתומים הרבה ומוכר לחנוונים קטנים או לב"ב עי' בפי' הרע"ב ובמש"כ שם ופרש"י בזה מגומגם:

רש"י ד"ה בין כך. לפי שהלוקח כו'. עמש"כ בפ"ב דדמאי מ"ד בס"ד:

רש"י ד"ה מעשר. דמאי כו' ונתן טבל לכהן. הן לכהן אינו נותן ממנו אלא עשיריתו לת"מ והשאר נשאר ת"י וכן המע"ש יעלהו ויאכלנו הוא בעצמו:

במשנה העבדים כו'. עתוי"ט שדקדק על סדורן ולפלא שלא הביא גי' הגמרא לקמן (נז) הקרקעות והעבדים והשטרות:

שם רש"א קדשים שחב"א יש להן אונאה. וכתב התוי"ט דכן חולק בתשלומי דו"ה בפ"ז דב"ק ואני מוסיף דכן נמי לענין שומרים דכ"מ בפ"ו דשבועות מ"ה ולקמן (נח) בגמרא הא מני ר"ש היא כו' וע"ש בפרש"י והא דנקט אונאה עמש"כ בפ"ב דפאה מ"ז ונ"ל דר"ש יודה דאם יש במעות די קניית אחרת לצאת בה ידי נדרו דפטור הלוקח להחזיר לו אונאתו כמו בגנב שור דפוטר עצמו בכבש (ב"ק עח ב) וע"ש בפרש"י:

רש"י ד"ה וההקדשות. או המוכר עולתו כו'. נ"ל דבדיוק נקיט עולה ולאפוקי שלמים דממון בעלים הוא לריה"ג בב"ק (יב ב) וסתם מתניתין שם כוותיה וכ"פ הרמב"ם ברפ"ח מהל' נ"מ ולאפוקי מדעתו ז"ל ברפ"ב מהל' גניבה ועי' לח"מ שם ושם:

בפרש"י בד"ה מפני שאמרו כו' אבל כסף על כסף כו' ואפי' מדוחק נמי לא כו' עכ"ל. עי' מ"ש בל' התוספות בד"ה ויחזור ויפדה בשם המפרשים שכתבו להיפך:

בגמרא אמר אביי כו' ורב ששת לאו שפיר קמותיב ליה דקאמרי אינהו מיתה ומותיב רב ששת לאו. עי' לעיל בתוס' בד"ה ויחזור ויפדה שכתבו שם דעיקר קושיית רב ששת היתה ממאי דמיקל רבי מאיר טפי מחכמים אבל מדר' מאיר גופא לא הוי קשיא ליה דהוי ידע שפיר דלענין חומש לא מחמיר ר' מאיר כיון שאינו עושה עבירה בפדיון וע"ז מסיק אביי דבמאי דמיקל ר' מאיר טפי מחכמים נמי לא קשיא מידי משום דליכא אלא לאו גרידא והא דבמיתה מחמיר טפי מחכמים היינו משום דחכמים ס"ל דלענין חומש אין נראה להם לקנוס והקשה מהרש"א ז"ל דא"כ עיקר התירוץ חסר מן הספר עי' מה שתירץ על זה. ולענ"ד נראה ליישב בע"א דרב ששת ודאי לא הוי ידע לחלק בין מיתה ללאו אלא דהוי סבר דכל היכא שעושה עבירה ראוי להחמיר כמו בודאי משא"כ בחומש הבא על הפדיון דאינו מילתא דאיסורא שהרי עיקר מצותו בכך לפדותו ואם כן לא שייך להחמיר כמ"ש התוספות ונ"ל שכיוונו התוספות בסברא זו למ"ש התי"ט בשם הירושלמי במשנתינו שאם אתה אומר לו להוסיף חומש אף הוא אינו מפריש כל עיקר ונמצא דלפ"ז שפיר מקשה רב ששת מההיא דמחללין כסף על נחשת וכן במה שחוזר ופודה את הפירות דכל זה הוי נמי מילתא דאיסורא שבתחלה מתיר לר"מ לעשות שלא כמצותו דהא בודאי מעשר כה"ג אפי' בדיעבד אינו מחלל וכ"ש דא"ש טפי למ"ש לעיל דלקוח בכסף מעשר גופא עבירה מיקרי שאין לחלל כסף על הפירות וכיון שעבר על המצוה היה להם לקונסו להעלותם בעצמם ולא לפדותם וכיון דאפ"ה מיקל טפי מחכמים מקשה שפיר וע"ז משני ליה רב יוסף שפיר דממשניות גופא מוכח דר"מ מחמיר באכילה טפי מחכמים ובפדיון מיקל טפי וע"כ יש איזה טעם לחלק ואם כן לא קשה נמי לשמואל וע"ז מסיק אביי דרב ששת לאו שפיר קשיא ליה דנהי דחילול כסף על נחשת מילתא דאיסורא הוא וכן פדיית הפירות אפ"ה ליכא אלא לאו גרידא ומש"ה סבר ר' מאיר דלא שייך להחמיר כמו במיתה. ונמצא דלפ"ז א"ש דבלא"ה נמי הוי ידעינן טעמא דמקילי רבנן לענין חומש טפי מר' מאיר היינו משום דפליגי אי שייך להחמיר לענין חומש או לא אלא דאכתי הוי קשיא הא דמיקל ר' מאיר לענין חילול טפי מחכמים אף על גב דהוי מילתא דאיסורא וחידש אביי זו הסברא דאפ"ה מיקל ר' מאיר כיון דליכא אלא לאו גרידא ובזה נתיישב היטב קושית מהרש"א ז"ל דלעיל ודו"ק:

במשנה אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות כו' ויליף להו בגמרא מקרא וקשה דהא עיקר קרא דאונאה בקרקעות כתיב דהכי כתיב וכי תמכור כו' אל תונו איש את אחיו במספר שנים אחר היובל כו' במספר שני תבואות ימכר לך לפי רוב השנים תרבה מקנתו ולפי מעוט השנים כו' ולא תונו איש את עמיתו כו' ופשטיה דקרא דכיון שהשדה חוזרת ביובל יש לו למכור לפי ערך השנים כדי שלא יבא לידי אונאה ואע"ג דדרשינן לקרא דמספר שני תבואות לענין שאין הלוקח רשאי לגאול פחות משתי שנים אחר היובל מ"מ הא קי"ל דאין מקרא יוצא מידי פשוטו. ועוד דקרא דלפי רוב השנים לא מצינו דרשה אחרת אלא כפשטיה דקרא דמשמע שיש בהם אונאה שאינו רשאי למכור אלא לפי ערך השנים ונ"ל דבאמת לענין איסורא אפי' בקרקעות אסור להונות לכתחלה והא דממעטינן להו הכא מאונאה היינו דלאו דלא תונו לא קאי עלייהו וממילא דלא ניתן להשבון להחזיר האונאה דהא קי"ל כל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ומה"ט אפי' באונאת מטלטלים היה ראוי לומר שלא להחזיר האונאה אלא דאפשר דכיון דקאי בלאו דלא תונו ה"ל כגזל ומרבינן לה להשבון מוהשיב את הגזילה. ובאמת תמיה לי שלא מצינו בשום מפרש או פוסק איזה טעם מנא לן דאונאה ניתן להשבון ובשלמא ביתר משתות דהוי ביטול מקח י"ל דלא צריך קרא אלא דמסברא אמרינן דהוי כעין מקח טעות אלא בשתות דקי"ל קנה ומחזיר אונאה קשה ממ"נ אי משום מקח טעות יתבטל המקח ואי משום קרא דלא תונו הא קי"ל דכל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני וכן הקשו התוספ' לקמן פ' המקבל גבי חובל רחיים ורכב אלא ע"כ דכיון דעובר בלאו קרינן ביה והשיב את הגזילה ומה"ט כתב הרמב"ם ז"ל דאין לוקין על אונאה דה"ל ניתק לעשה. ומתוך מה שכתבתי יש להביא ראיה למה שנסתפק הרא"ש אי מותר למכור או ליקח לכתחלה באונאה פחות משתות ע"ש גבי סוגיא דמטבע חסירה ולענ"ד נראה בפשיטות דאסור מק"ו דקרקעות דלית בהו אונאה כלל לענין השבון ולית בהו לאו אפ"ה אסור לכתחלה פחות משתות דכיון דכתיב במספר שני תבואות ימכור לפי רוב השנים משמע דכשמוכר לו שנה אחת או שתים אחר היובל אסור למכור לו בשוויה אלא צריך לנכות לו בעד השנה סלע ופונדיון אע"ג דליכא שתות אלא חלק א' ממ"ח מכ"ש במטלטלים דאסור לכתחלה אפילו בכל שהוא אלא דאיכא למימר דשאני התם דאיירי שהלה אינו יודע מספר השנים עד היובל וכיון שדרך למכור לפי מספר השנים ה"ל כדבר שבמנין דחוזר אפי' פחות מכדי אונאה ואף בקרקעות ודו"ק:

גמ'. לא התירו למכור דמאי אלא לסיטון בלבד כו'.
לכאורה צ"ע בדמיון שבגמרא לדמות את המחלוקת בין ר"מ לבין החכמים בהיתר המכירה לבעה"ב כמו לסיטון לדין חומש בתרומה, דהרי יש הרבה קולות בדמאי, כמו היתר אכילת עניים וכדומה, ולמה לי הקולא הזו דהחכמים הקילו בו לבעה"ב שלא כר"מ.
ונראה עפ"י מש"נ לעיל דלר"מ הטילו הרבנן שם תרומה מעין שם דאורייתא על תרומת דמאי ואילו לחכמים הריהו חלות שם בפני עצמו, ומשו"ה ר"מ מחייב חומש באכילתה ולא החכמים. ולפי"ז י"ל דפליגי נמי בדמאי כשהוא טבל, דלחכמים הטילו עליו איסור אכילה אך בלי חיוב ומצות הפרשת תרומה דאיננו חלות שם חפצא דטבל, דאינו דומה לחפצא דטבל דאורייתא. ומשו"ה החכמים הקילו לבעה"ב כמו שהקילו לסיטון, דמכיון שמוכר הרבה ואין תקלה לכן התירו לו למכור. משא"כ ר"מ שהוא סובר דדמאי הוי חלות שם חפצא דטבל מעין טבל מדאורייתא ולכן לא רק שאסור באכילה, אלא אף מחייב את הגברא במצות הפרשת תרומה, ולכן אסרו לבעה"ב למוכרו לאחרים בכדי שיקיים את חובת מצות ההפרשה המוטלת עליו מדין טבל. והתירו רק לסיטון למכור בהיתר מיוחד משום שזהו פרנסתו, ואע"פ שבזה אינו מקיים מצות ההפרשה.
גמ'. הלוקח מן הנחתום
הגמ' הקשה דאליבא דר' מאיר היה ראוי מן הדין להחמיר בספקות של דמאי כגון כשקנה מנחתום מדפוסים הרבה. ולפי דרכנו אליבא דתוס', הגמ' ר"ל דלר"מ חלות שם טבל חל בדמאי בדומה לחלות שם טבל שחל בטבל דאורייתא ובכן היינו צריכים להחמיר בספקו כבספק בדאורייתא¹⁹³.
גמ'. שם מיתה בעולם
ר"ל דבדיני דאורייתא יש נ"מ בין מיתה חמורה לבין מיתה קלה, וזה משפיע על הגדרת האיסורים האלה כחמורים וכקלים זה מזה משא"כ באיסורי דרבנן, דשם מיתה חד, אין נ"מ בין חיובי מיתה שונים לענין הגדרת חומרת האיסורים מדרבנן. דבאיסורי דרבנן וחומרתן יש נ"מ בגזירתן רק בין עשי"ן לבין לאוין לבין איסורי מיתה. אך אין נ"מ בין מיתה למיתה לענין חומרת תקנה דרבנן.
מתני' אלו דברים שאין להם אונאה העבדים והשטרות והקרקעות
יל"ע בדין קרקעות שאין להן אונאה - האם ליכא אפילו איסור אונאה בקרקעות או"ד שחל עליהן איסור אונאה אלא שמופקעים מדיני אונאה - משתות ומתשלומי אונאה. ועיין ברש"י (דף נו:) ד"ה דבר הנקנה מיד ליד וז"ל הזהיר עליו בבל תונו עכ"ל, ומשמע דס"ל לרש"י דליכא איסור אונאה בקרקעות.
ומאידך יעויין ברמב"ן עה"ת (ויקרא נה: יד) שהביא פרש"י עה"ת ודן בו וז"ל אל תונו - זו אונאת ממון, "במספר שנים אחר היובל". פשוטו של מקרא על אופניו, על האונאה בא להזהיר. כשתמכור או תקנה קרקע, דע כמה שנים יש עד היובל, ולפי השנים ימכור המוכר ויקנה הקונה שהרי סופו להחזיר לו בשנת היובל, ואם יש שנים מועטות וזה מוכרה בדמים יקרים הרי נתאנה לוקח, ואם יש שנים מרובות ויאכל ממנה תבואות הרבה צריך לקנותה לפי הזמן, וזהו שנאמר "במספר שני תבואות ימכר לך", לפי מנין שני התבואות שתהא עומדת ביד הלוקח תמכור לו. ורבותינו דרשו (ערכין כט ב) מכאן שהמוכר שדהו אינו מותר לגאול פחות משתי שנים, אפילו יש שלש תבואות באותן שתי שנים. ואינו יוצא מפשוטו, מספר שנים של תבואות ולא של שדפון ומעוט שנים שתים, לשון רש"י. ובאמת שהוא הנכון בישוב המקרא אבל רבותינו אמרו (ב"מ נו א) שאין אונאה לקרקעות, שנאמר או קנה מיד עמיתך, דבר הנקנה מיד ליד, והמקרא הזה כפי פשוטו ולפי מדרשו לדברי הרב בקרקעות הוא. אבל על כרחנו נצטרך להטות מקראות מפשוטן, ונאמר שיהיה כל פסוק עומד בעצמו. יאמר וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך דבר הנקנה מיד ליד אל תונו איש את אחיו, ויחזור ויאמר, במספר שנים אחר היובל תקנה מאתו התבואות וכמספר שני התבואות ימכרם לך, כפי השנים תרבה ותמעיט כי על כל פנים תשיבנו לו ביובל. וכל זה אזהרה ביובל שיזהרו בו לעולם, וחזר ואמר ולא תונו איש את עמיתו בדברים. ואני חושב עוד סברא, שודאי המאנה את חבירו לדעת עובר בלאו, בין במטלטלים בין בקרקעות, שבהן דיבר הכתוב אל תונו איש את אחיו במספר שנים אחר היובל, שהוא מזהיר שיקנו וימכרו לפי השנים ולא יונו איש את אחיו. אבל רבותינו חדשו באונאה תשלומים בשתות המקח, וביטול מקח ביותר משתות, ומזה בלבד מעטו הקרקעות לפי שהאונאה בהם אפילו ביתר משתות מחילה, כמו שהיא מחילה במטלטלים בפחות משתות, אף על פי שהוא אסור להונות כן לדעת, אבל אין דרך בני אדם לבטל ממכרם מפני אונאה מועטת כזו. ודרשו חכמים מפני שאמר הכתוב וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה דבר הנקנה מיד ליד אל תונו איש את אחיו, למדנו שיש באונאה דין מיוחד במטלטלים שאינו נוהג בקרקעות, והוא חזרת הממון, אבל אזהרת הלאו נוהגת בכולן. ולכך אמר "וכי תמכרו ממכר" לשון רבים, למוכר קרקעות ולמוכר מטלטלין, "או קנה מיד עמיתך", היחיד מהם המוכר המטלטלין מיד ליד, ואמר לכולן "אל תונו", וכיון שייחד והפריש המטלטלין ריבה בהן דין אונאה, והיא בחזרת התשלומין. וזה דבר נכון כפי המדרשים שקבלו רבותינו ברמזי התורה ואולי יהיה כל זה אסמכתא, כי הלאו אזהרה בין בקרקע בין במטלטלין, וחזרת הממון בידם קבלה במטלטלין ולא בקרקעות כמו שאמרו (ב"ק יד ב) דבר השוה לכל כסף. כי השיעורים כולם בשתות ויתר על שתות כפי דעות בני אדם, ולמה לא יוציאו הקרקעות מן הדין הזה, והם הוציאו ממנו כלי בעל הבית ואמרו (ב"מ נא א) לא שנו אלא בלוקח מן התגר אבל בלוקח מבעל הבית אין לו אונאה, מפני שדרך בעלי בתים שלא ימכרו כלי תשמישן. וגם יתכן לומר כי הכתוב יזהיר שידעו מספר השנים עד היובל, ולפיהם ימכרו ויקנו ולא יונו בהם איש את אחיו להטעותו במספר, או להטעותו במכירה שיחשוב בה שהיא לחלוטין ויטעהו בכך, אבל ידעו שניהם ויודיעו זה לזה המספר, כי המכירה היא במספר שנים עד היובל, שגם בקרקעות יש אונאה בטועים במדה ובמנין, ואפילו בפחות משתות, וכל שכן במטלטלין עכ"ל.
יוצא מהרמב"ן דאליבא דפרש"י עה"ת חל איסור אונאה על קרקעות¹⁹⁴. ואילו לרמב"ן עצמו יש ב' דעות: דעה אחת היא שאין איסור אונאה חל על קרקעות, ודעה שנייה שאיסור אונאה חל על קרקעות אלא שדיני אונאה בשתות ובחזרת האונאה אינם חלין. והרמב"ן ביאר את הדעה השנייה בשני אופנים, או שהתורה הפקיעה את דיני תשלומי אונאה מקרקעות אך מ"מ חל האיסור, או שאף דיני תשלומי אונאה חלין באמת אף על קרקעות אלא ששיעור אונאתן שונה כי שיעור האונאה תלוי בדיעות בני אדם, ובקרקע יש מחילת בנ"א אפילו בשתות וביתר על שתות.
והנה בגמ' לקמן (דף נז.) איתא דאע"פ דאין לקרקעות אונאה מ"מ ביטול מקח יש להן. ועיי"ש בתוס' (ד"ה אמר) בשם הר"ת דדין ביטול מקח דחל בקרקע הוא מפלגא ואילך. ולפי הביאור האחרון שברמב"ן י"ל דדין ביטול המקח דחל בקרקע מפלגא ואילך חל מדין אונאה כי אף בקרקע חלין דיני אונאה אלא בשיעורים שונים מבמטלטלין. ומאידך עיין בפרש"י לקמן (דף נז.) ד"ה יש להן וז"ל מי אמרינן מאל תונו הוא דאימעיט והא לאו אונאה הוא אלא מקח טעות הוא כו' עכ"ל. רש"י מפרש דדין ביטול מקח דחל בקרקעות אינו חל מדין אונאה מכיון דקרקעות מופקעין מכל פרשת האונאה - מאיסורה ומכל דיניה - ודין ביטול מקח בקרקעות מפלגא ואילך חל מדין מקח טעות בעלמא.
ונראה לבאר את שיטת רש"י לסוגיין דס"ל דליכא איסור ודיני אונאה בקרקעות כלל משום דסובר דחלות שם אונאה חל רק על דברים ששוויותם נקבע כפי השער שבשוק דהיינו דוקא במטלטלין דבני משא ומתן הם בשוק הסוחרים ונקבע להן שער ושוויות בשוק. משא"כ בקרקעות דליכא להן שער קבוע בשוק הסוחרים, כי כל קרקע וקרקע נמדדת לעצמה בלי שוק סוחרים ושוה לפי מדדה בלבד, דלא כמטלטלים הנמכרים בשוק, ומשו"ה לא חל כל דין ואיסור של אונאה בקרקעות כלל, דדין ואיסור אונאה חלין לא להונות במקח כפי השער שנקבע בשוק.
אולם לכאורה זה אינו דעיין בתוס' לקמן (דף סא. ד"ה אלא) שכתבו דליכא איסור אונאה בין בעבדים ובין בקרקעות. וקשה שהרי בעבדים יש שוק הסוחרים הקובע את שער שוויות העבדים, ומוכח דאע"פ שיש לעבדים שער בשוק מ"מ לא חל עליהן חלות איסור ודין אונאה כלל, ועל כרחך האיסור דאונאה אינו תלוי בשער שבשוק. וצ"ל דלתוס' עבדים וקרקעות הריהן מופקעין מאונאה מגזה"כ בעלמא, ושלא כדנתבאר לעיל, דלפי מש"כ לכאורה מסתבר להבחין בין קרקעות דלית בהן איסור אונאה כלל לבין עבדים דיש בהם איסור אונאה בלי דיני אונאה. ולפי זה יל"ע מהו דין השטרות באיסור אונאה, וצ"ע.
בענין מכירת שטר חוב
א.
רש"י ד"ה השטרות, ז"ל: המוכר שטרות לגבות חוב שבתוכו ויטלנו לעצמו עכ"ל. וצ"ב באריכות דברי רש"י. ונראה דרש"י ס"ל דיסוד הדין דמכירת שטר חוב הוא דהמלוה מוכר את השטר ועדותו ללוקח, דהיינו שהלוקח נעשה התופס של השטר המעיד מעתה עבורו, ומאחר דנעשה לבעל השטר ממילא נקנה לו נמי את החוב שבשטר. והנה בגמרא (נו:) איתא דאין אונאה חלה במכירת שטרות משום שאינן גופו ממון. ולפימש"נ ברש"י י"ל שכוונת הגמרא היא דשטר עצמו אינו גופו ממון משום דהוי חפצא דעדות, ומשו"ה אינו בפרשת אונאה. ומאידך אם מכר את עצם החוב ללוקח במעמד שלשתן או בקנין אגב, שהמקח חל באופן ישיר על החוב, אז חל דין אונאה, דהחוב שפיר הוי גופו ממון ואונאה חלה במכירתו. ועיין בקצה"ח (ח"מ קכו: ט) שכתב כן¹⁹⁵.
ב.
תוס' ד"ה יצאו
וז"ל מדאימעט להו מאונאה משמע דחל המכר מדאורייתא בשטרות, וא"ת בפרק מי שמתו כו' עכ"ל. אליבא דתוס' מכירת שטר חוב חלה מדאורייתא. ואע"פ דאמר שמואל (ב"ב דף קמז:) שהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול אין זה משום דס"ל דמכירת שטר חוב דרבנן אלא מטעם אחר. ונראה שהוא מטעם המובא ברא"ש (כתובות פ"ט סי' י') בשם הר"ת שמכירת שטר חוב מועלת מדאורייתא להקנות רק את שעבוד הנכסים אך לא את שעבוד הגוף המוטל על הלוה לפרוע למלוה משום דפריעת בע"ח מצוה. ומשו"ה יכול המלוה למחול את החוב משום דעדיין הוי בעל שעבוד הגוף. ומאידך הרמב"ם (פ"ו מהל' מכירה הל' י"ב) חולק על הר"ת וס"ל דמכירת שטר חוב דין דרבנן הוא וז"ל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי. לפיכך המוכר שטר חוב לחבירו עדיין יכול למחול עכ"ל.
ונראה דיתכן לבאר שיטת הרמב"ם דמכירת שטר חוב חל רק מדרבנן בב' אופנים. א) י"ל דאין המלוה בעלים להקנות את שעבוד הגוף, דהוי דבר שאינו ברשותו דהוי מצוה דחלה על הגברא דהלוה לפרוע למלוה את החוב שלוה ממנו. ומכיון דאין המלוה יכול להקנות את שעבוד הגוף ללוקח משו"ה ג"כ אינו יכול להקנות לו את שעבוד הנכסים, דהנכסים הם ערבים לשעבוד הגוף (ועיין בהשגות הראב"ד על הרי"ף ריש פרק הנזקין). ב) ועוד י"ל דחסר מעשה קנין לשעבודים - בין לשעבוד הגוף ובין לשעבוד הנכסים - דאין עצם השעבודים חלות קנין בחפצא, ולכן ליכא מעשה קנין בחפצא שיכול לחול עליהם.
ונראה דנ"מ בין ב' הביאורים הנ"ל הוא בגוונא שהקדיש המלוה את החוב. דאם ננקוט דהמלוה אינו בעלים של החוב להקנותו - דהו"ל דבר שאינו ברשותו - גם א"א להקדישו, דהא אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו. מאידך אם המלוה הוי בעלים להקנות את שעבודי החוב, אלא דשעבודי חוב אינם נתפסים במעשה קנין, אזי נראה לומר דהיינו רק במעשה קנין בפועל כמו שעושים בקנין להדיוט דעלמא. משא"כ בהקדש דחל הקנין באמירה, י"ל דאף שעבודי חוב נתפסים בקנין, דאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט דמי. ונראה דהביאור בזה הוא דעיקר חלות הקנין דאמירה לגבוה חל מעצם דעת המקנה, ומכיון דהמלוה הוי בעל החוב הרי הוא יכול להקנותו מדעתו להקדש.
והנה בנוגע לדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בצדקה, דנו הראשונים בגמרא ב"ק (לו:) "ההוא גברא דתקע לחבריה וכו' אמר ליה ההוא גברא הואיל ופלגא דזוזא הוא לא בעינא נתביה לעניים, הדר אמר ליה נתביה ניהלי איזיל ואברי ביה נפשאי, א"ל רב יוסף כבר זכו ביה עניים ואף על גב דליכא עניים הכא אנן יד עניים אנן", ופירשו הראשונים שרב יוסף קנה החוב לעניים מדין מעמד שלשתן. וע"ז הקשו הראשונים דל"ל קנין מעמד שלשתן, דלמה לא קנו העניים מטעם אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. ועיין שם בבעה"מ דס"ל שאין בנדר לצדקה חלות קנין ממון, ומשו"ה היו צריכים למעמד ג' להחיל חלות קנין.¹⁹⁶
ומאידך הרי"ף ותוס' (שם בד"ה יד עניים אנן) סוברים שיש חלות קנין ממון בנדרי צדקה. ומה שהוצרך רב יוסף לזכות לעניים מדין מעמד שלשתן ולא היתה מספיקה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט הוי משום שחוב אינו ברשות המלוה להקנותו באמירה. וז"ל הרי"ף משום דההוא פלגא דזוזא לאו ברשותיה הוה קאי דהא לא אתא לידיה כו' ומשום הכי א"ל רב יוסף אנן יד עניים אנן דלא גרע מדינא דהדיוט דקני במעמד שלשתן, אבל מידי דאיתיה ברשותיה ואמר הרי הוא לעניים כבר זכו ביה עניי ולא מצי למהדר ביה כדאמר בפיך זו צדקה כו' עכ"ל. וכדומה איתא בתוס' וז"ל דכמו שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם ה"נ אין אדם נותן צדקה דבר שלא בא לעולם וכשאמר ניתביה לעניים הוי זה החוב כמו שלא בא לעולם, וכן אם היה אומר ניתביה להקדש לא היה הקדש קונה כו' עכ"ל. ויוצא שהרי"ף ותוס' נקטו כביאור הראשון דחוב אינו ברשותו להקנותו.
אמנם עיין בחדושי הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם (פ' כ"ב מהל' מכירה הל' י"ז) דהקשה על שיטתם שאין לדמות אמירה לצדקה ולעניים לקנין חוב בעלמא, דהדין דחוב בעלמא אינו בר הקנאה הוי משום חסרון במעשה הקנין, כי החוב ושעבודיו אין בהם ממש ואין שייך לעשות בהם מעשה קנין בפועל. ומבואר דהגר"ח זצ"ל נקט כהביאור השני הנ"ל. מאידך צדקה חלה מדין בפיך זו צדקה דהיינו בנדר. והואיל והחוב ושעבודיו ישנם בעולם, וצדקה חלה בנדר, מן הדין הוא שיכול להקנות חוב לעניים בנדר. ועוד דין קנין שטר חוב יוכיח, דהרי לכמה ראשונים קנין שטר חוב מועיל מן התורה להקנות חוב, ומוכח שחוב נתפס בקנין הראוי לו. ואפילו לדעת הרמב"ם דסובר שמכירת שטרות אינה מועילה מדין תורה, הלא כתב בפ"ו מהל' מכירה (הל' י"ב) וז"ל קנין השטרות בדרך הזאת מד"ס אבל מה"ת אין הראיות נקנות עכ"ל. כלומר שאין הקנין מועיל בשטרות מן התורה אליבא דהרמב"ם רק מפני שאין הראיות נקנות, כלומר, שלא יתכן לשנות את חלות השם של בעל השטר ואת הגדת העדות שבשטר, ומשו"ה אין קנין שטר חוב חל להקנות את החוב מדאורייתא. אולם בלא"ה שפיר היה מועיל קנין חוב מן התורה. ויוצא שעיקר דין דהקנאה חל בחוב מן התורה, אלא שחסר מעשה קנין, וקשה א"כ למה לא יחול קנין חוב בנדר צדקה, שכן מדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט חל קנין ממון ע"י אמירה בלבד בלי מעשה קנין בפועל בחפצא.
ותירץ הגר"ח זצ"ל שיסוד חלות הדין של בפיך זו צדקה אינו דין שאמירה מהווה מעשה הקנאה לעניים, אלא דהוי דין של הטלת חלות שם צדקה בחפצא, כלומר שמחמת הנדר חל שם צדקה בחפצא, וממילא נקנה החפצא לעניים, כי חלות שם צדקה מחדש קנינים. וכ"ז בקניני חפצא ממש, אבל שעבודי חוב אינם קניני חפצא ממש, וא"א להתפיס שם צדקה על החוב דאין בו ממש ולכן נדר צדקה אינו חל בו כלל. והוא הדין במקדיש חוב, מאחר שאין החוב ראוי לחלות שם הקדש בחפצא אינו נקנה להקדש (כן קבל מרן רבינו זצ"ל במסורה מפי אביו הגאון ר' משה זצ"ל בשם זקנו הגר"ח זצ"ל, ברם בספרו על הרמב"ם הגר"ח זצ"ל מבאר את דין הרי"ף באופן שונה קצת, עיי"ש).
וע"ע בתוס' (שם) בהמשך דבריהם שמביאים את דעת הר"ח, וז"ל ור"ח פירש שזה לא היה רוצה לחזור בו מן הצדקה אלא היה רוצה ללוותו לפי שעה להחזיר אחר לעניים תחתיו וא"ל רב יוסף דיד עניים אנן וזכינן בו במעמד שלשתן ואמרי' בפ"ק דערכין (ו.) האומר סלע זו לצדקה עד שלא בא ליד גבאי מותר לשנותו משבא ליד גבאי אסור לשנותו, עכ"ל. אליבא דר"ח אמירתו לגבוה אמנם קונה בצדקה וגם בשעבודי חוב שלא כדעת הרי"ף. ולפי ביאורו של הגר"ח זצ"ל יוצא שהר"ח סובר שאמירתו לגבוה מהוה קנין פשוט ואינה קנין המתהוה ע"י הטלת שם צדקה והקדש בחפצא. ומשו"ה מועיל וקונה בשעבודי חוב כמו קנין בעלמא להדיוט, כי אף שלא ניתן להטיל שם צדקה בחפצא עכ"ז חל קנין אמירה להקדיש ולהקנות את שעבודי החוב להקדש או לעניים בהקנאה ישירה דחלה מדעת המקנה.
כ"ז בנוגע להקנאת החוב עצמו. אך בהקנאת מלוה בשטר עוד בעיה עולה והיא בהקנאת חפצא דשטר, שהרי השטר מגיד עדות שמלוה מסוים הלוה את מעותיו ללוה מסוים, ושהלוה ההוא מסר את השטר למלוה, והעדים שחתמו על שטר החוב מעידים שהשטר אמת בידי אותו המלוה שמעידים עליו. ברם אם שטר החוב אינו בידי אותו המלוה כי מכרו לאדם שני, קשה היאך יעידו עדי השטר בשביל האדם השני לגבות את החוב, הרי האדם השני אינו מוזכר כלל בהגדת העדות שבשטר, כי רק שם של המלוה הראשון מופיע בתוך השטר. ומאחר שא"א להקנות את השטר בתורת חפצא של הגדת עדות לאדם שני, לכן א"א גם להקנות לשני את החוב - כי החוב והשטר בחדא מחתא נינהו דא"א להפריד ביניהם. וזהו יסוד הביאור ברמב"ם שא"א להקנות שטר חוב משום דראיות אינן נקנות כלומר דאין שטר והגדת העדות שבו חפצא שאפשר להקנותו לשני. ומכיון דא"א להקנות את השטר ה"ה דא"א להקנות אף את החוב שבשטר, ומשו"ה מכירת שטר חוב חלה רק מדרבנן בלבד ואינו חלות קנין מדאורייתא.
ובדרך זו נראה לבאר נמי דברי התוס' בב"ב (דף עו: ד"ה קני) שהקשו שאם מכירת שטר חוב חל מדרבנן בלבד למה צריכים לגזיה"כ למעוטי שטר מאונאה, ותירצו וז"ל והאי דאיצטרך כו' למעט שטרות מאונאה היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומוכרו לבעליו ביוקר עכ"ל, ונראה דר"ל שמי שמצא שטר אבוד וחזר ומכרו למלוה כדי שיעיד השטר עבורו דאזי המכירה חלה מן התורה דהרי לאותו המלוה מעידים עדי השטר. ולכן אפשר מדאורייתא למכור לו את השטר שנאבד ושנתייאש ממנו. ונראה דעצם החפצא דעדות שבשטר א"א שתהיה אבידה ושהמוצא יקנה את גוף העדות לעצמו ואפילו עם יאוש בעלים. כי השטר מעיד רק לבעל השטר ששמו מוזכר בתוכו וכשהוא תופס בו, דבלי תפיסת השטר בידי בעליו אינו אלא חספא בעלמא דהוי מפי כתבם ופסול. דכך קבע הגר"ח זצ"ל דשטר הוי עדות כשרה רק בידי התופסו המהווה בעל השטר.¹⁹⁷ וכשהשטר נאבד והבעלים התייאשו ממנו, איבד המלוה את זכותו להיות "תופס השטר", וחלות התפיסה הוא הדבר שמוצא השטר נותן למלוה, וע"ז חלה מכירת השטר מדאורייתא ודיני אונאה. אך מסתבר דעצם תפיסת השטר אינה משתייכת למוצא השטר גם כשמצאו אחרי יאוש, אלא שהתפיסה פסקה מבעל השטר בייאוש, ומשו"ה עדות השטר נמי פסקה. וכשהמוצא מחזיר את השטר נעשה המלוה שוב ל"תופס השטר" והשטר שוב מעיד בשבילו. ואף מכירה זו, שאינה הקנאה רגילה, אלא החזרת תפיסת השטר למלוה, כלול בדיני אונאה¹⁹⁸. ויתכן דמאחר שאינה מכירה רגילה ממקנה לקונה משום כך נמנעו שאר הראשונים מלומר תירוץ זה, דס"ל דלא שייך בזה חלות דיני אונאה כלל מאחר שאינה מכירת חפצא דעלמא ממקנה לקונה. ועוד יתכן לומר דס"ל דמשנתיאש בעל השטר ופסקה עדות השטר אזי בטל השטר לחלוטין ונעשה לחספא בעלמא שאינו חוזר ומגיד ואפילו אם מחזירו המוצאו למלוה, ולכן אין כאן חלות מכירה ואונאה כלל.
ונחזור לתוס' שלפנינו בב"מ (ד"ה יצאו) שכתבו וז"ל כגון שהלוה על פה ונתן לו יותר מדי כדי לעשות שטר שעיבוד או הלוהו בשטר ונתן לו הלוה יותר מדי שיחזיר לו השטר ויהיה מלוה על פה עכ"ל. ועלינו לבאר למה ראשונים אחרים פליגי עם בעלי התוס' ולא קיבלו את תירוצם.
ונראה דבאופנים של התוס' עיקר המכירה חלה על השעבודים ודין דהשטר ממילא חל, כי השטר אינו עצם החפצא דהמכירה. באופן הראשון, הלוה התחייב בשעבודי נכסים והמלוה ע"פ התהפך למלוה בשטר. דעיקר המכירה חלה על שעבוד הנכסים, וממילא חל שטר חוב¹⁹⁹. ובאופן השני כשהמלוה מוחל על שעבודי הנכסים והפך את המלוה בשטר למלוה על פה, עיקר חלות המחילה היא על השעבודים, והשטר ממילא בטל. וי"ל דלכן ס"ל לשאר הראשונים שבשני האופנים הנ"ל מאחר דהמכירה עצמה אינה מכירת השטר אלא מכירת שעבודי החוב חלה דין אונאה כי רק מכירת עצם השטר נתמעטה מאונאה מאחר דהשטר אינו גופו ממון אלא חפצא דהגדת עדות. ואילו התוס' ס"ל דהמיעוט מאונאה דחל במכירת דבר שאינו גופו ממון חל נמי במכירת החוב ושעבודיו ולא רק במכירת השטר. והנה לעיל הבאנו דפליגי בזה הקצות החשן (חו"מ קכ"ו: ט) עם אחרונים אחרים (חו"מ פ"ת רכ"ז: כ"ב), דהקצות סובר דאונאה חלה במכירת חוב במעמד שלשתן משום דחוב עצמו שפיר הוי גופו ממון וכשיטת הראשונים דפליגי אתוס', ואילו האחרונים האחרים ס"ל כתוס' דלא חלה אונאה במכירת חוב כי החוב עצמו אינו גופו ממון.
ג.
שיטת תוס' בכתובות והרמב"ן
התוס' בכתובות (דף פה: ד"ה המוכר) תירצו תירוץ אחר לקושיא שאם מכירת חוב אינה מכירה מדאורייתא למה צריכא לגזיה"כ למעוטי שטרות מאונאה. ותירצו וז"ל וי"ל נהי דהחוב אינו מכור מ"מ שייך בו אונאה שהוא שוה הרבה לקונה שימכרנו בדמים יקרים ללוה עכ"ל. ועלינו לבאר את דבריהם.
ונראה דר"ל דהחוב לא נמכר מדאורייתא ואף לא נמכר השטר כחפצא של הגדת עדות דעדיין מעיד רק עבור המלוה, אלא דמוכר את נייר השטר עבור סכום כסף משום שהנייר שוה דמים הרבה ללוה. אך צ"ע א"כ למה נחשבת מכירת נייר השטר כמכירת דבר שאינו גופו ממון, דבשלמא עיקר החוב והעדות שבשטר אינן גופו ממון, אך לכאורה נייר השטר הוי גופו ממון.
ונראה דהנה הגמרא ב"ב (דף עז.) הקשה למה קנין אגב חל בהקנאת שטרות ואילו קנין מסירה אינו חל, וז"ל אגב שאני דהא מטבע דלא נקני בחליפין, אגב ארעא ניקני עכ"ל, והגמרא מחוסרת ביאור. ונראה לומר דהגמרא מדמה שוויות נייר השטר לשוויות מטבע, דשוויותם אינה דומה לשוויות דשאר החפצים. דבשאר החפצים, השווי נקבע כפי תשמישם לכולי עלמא וכפי השער שבשוק שנקבע ע"י המוכרים והקונים דעלמא. משא"כ במטבע ששוויותו תלויה בהכשר המלכות ומשו"ה מהווה מטבע חפצא של שוויות בפני עצמו, ולכן קניניו מיוחדים, דאגב קונה מטבע אך לא חליפין. וה"ה שוויות נייר השטר, שאינו ערך הנקבע בשוק המוכרים והקונים, אלא דהוי ערך מיוחד דנקבע כפי השוויות דישלם הלוה לבדו בשבילו. ולכן גם קנין נייר השטר מיוחד הוא וקנין אגב חל בו ולא קנין מסירה.
ולפי"ז מבואר למה הוי נייר השטר דבר שאינו גופו ממון דממועט מאונאה והוא משום ששוויותו מיוחדת שנקבעת מחמת הלוה ואינו כשוויות חפצים אחרים הנקבעת בשוק המוכרים וקונים דעלמא.
ועיין נמי ברמב"ן (ב"ב דף עז:) שתירץ את הקושיא מאונאה למ"ד מכירת שטרות מדרבנן וז"ל דכי איצטרך קרא להיכא דזבן ליה שטר ולא חזר בו עד שגבה הלה את חובו דתו לא מצי הדר ורחמנא מעטיה מדין אונאה עכ"ל. ומבואר ברמב"ן דנהי דמכירת החוב מדרבנן בלבד הוא היינו רק כל זמן שהלוקח לא גבה את החוב. דבשעת מכירה לא מכר לו אלא רק את הנייר כחפצא שיש בו שוויות ללוה ולמלוה, שנמכר בשעת המכירה רק את גופו של נייר השטר ולא את החוב. ולכן אין הקונה יכול לכפות את הלוה לשלמו מדאורייתא. ומ"מ אם הלוה הסכים לבסוף ושילם לקונה את החוב אזי הפרעון הזה חל כפרעון של החוב מדאורייתא, דהא לפרעון הזה התכוונו המלוה והקונה במכירת השטר מלכתחילה ובשעת הפרעון לבסוף נקנה גם את החוב עצמו מדאורייתא לקונה שקנה את הנייר דהשטר מלכתחילה, ועל קנין זה דהחוב לבסוף חל דין אין אונאה במכירת שטר חוב, והוא חידוש.
ד.
ביסוד דין תפיסת השטר
ויעויין במס' ב"ב (דף עו.) "דתניא אותיות נקנות במסירה דברי רבי וחכמים אומרים כו' לא קנה עד שיכתוב וימסור". ופליגי במכירת שטר חוב האם הקנין חל במסירת השטר לבדה או"ד דחל בכתיבת שטר שני מהמוכר (המלוה) ומסירתו ללוקח עם מסירת שטר החוב הראשון. ועלינו לבאר את יסוד מחלוקתם.
א) עיין בגמ' ב"ב (דף ע"ו:) "אמר רב פפא האי מאן דמזבן ליה שטרא לחבריה צריך למיכתב ליה קני הוא וכל שעבודא דביה. אמר רב אשי אמריתא לשמעתיה קמיה דרב הנא וא"ל טעמא דכתב ליה הכי הא לא כתב ליה הכי לא קני וכי לצור על פי צלוחיתו הוא צריך א"ל אין לצור ולצור". וצ"ע דמשמע דצריך לכתוב קני הוא וכל שעבודא דביה רק למ"ד דבעי כתיבה ומסירה. ואילו למ"ד דאותיות נקנות במסירה בלבדה אינו צריך לומר קני הוא כל שעבודא. כך הוא חד דעה בתוס' (שם ד"ה אמר ר"פ) וז"ל לא אמר למילתיה אלא אליבא דחכמים דאמרי עד שיכתוב וימסור אבל לרבי דאמר במסירה לחודה קני כיון שמיקל בקנין קני נמי אע"ג דלא א"ל קני לך וכל שעבודיה עכ"ל, ושיטת תוס' מחוסרת ביאור דמ"ש אליבא דרבי דאינו צ"ל קני הוא וכל שעבודיה.
ונראה שיש לחקור במכירת שטר חוב - האם המוכר מקנה את השטר בתורת שטר ועדות שבכתב ללוקח עם החוב, דהיינו שהלוקח נעשה לתופס של השטר ובעליו במקום המלוה והעדות שבשטר חלה ומעידה עבורו, או"ד דא"א שעדות השטר תתהפך ותעיד בעד הלוקח מכיון דהשטר נכתב ונחתם עבור המלוה ולא בשביל הלוקח, אלא דקניני מסירה לרבי וכתיבה ומסירה לרבנן חלין כדי להקנות את החוב ללוקח, ואילו את השטר בתורת חפצא של הגדת עדות אינו עובר לידי הלוקח.
ונראה דלתוס' זהו יסוד הנ"מ בין רבי לבין החכמים באם צ"ל קני הוא וכל שעבודא או לא. דאם הקנין הוי קנין שחל ישיר על החוב צ"ל קני הוא וכל שעבודא, דהיינו לגלות דעת מקנה מפורשת וישירה על הקנאת החוב, וזוהי שיטת החכמים דס"ל דהקנין חל בכתיבה ומסירה דהיינו דהוי קנין ישיר של החוב עצמו, ומשו"ה צ"ל קני את החוב וכל שעבודא. מאידך רבי סובר דגוף הקנין חל מלכתחילה על השטר בתורת עדות, דבמסירת השטר מקנה המלוה ללוקח את בעלות השטר ותפיסתו כחפצא של הגדת עדות, ומאחר דהלוקח נעשה לבעל השטר ולתופסו ממילא נקנה נמי את החוב. ומאחר שעיקר הקנין חל על גוף השטר אינו צ"ל קני את החוב וכל שעבודא, דחלות הקנין על החוב חל ממילא בלי דעת מקנה מפורשת על הקנאתו ע"י מסירת בעלות של השטר.
ב) ובדרך זו נמי נראה לבאר את המחלוקת שבין אביי לבין רבא (ב"ב דף קעג.) אליבא דמ"ד אותיות נקנות במסירה, דאביי סובר דצריך הלוקח להביא ראייה שקנה את החוב, ואילו רבא סובר דאינו צריך להביא ראייה. ונראה דבזה פליגי, דאליבא דרבא הלוקח נעשה לבעל השטר ולתופסו החדש, ומשו"ה אינו צריך להביא ראייה אחרת, שהרי כתופסו השטר מעיד לו מדין עדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותן בבי"ד. ואילו אביי סובר דאינו נעשה לבעל השטר, דמסירת השטר אינה אלא מעשה קנין בעלמא של החוב, אך העדות שבשטר בטלה דהשטר מעיד רק עבור המלוה דהוי בעל השטר הראשון ולא עבור הלוקח, ומשו"ה הלוקח צריך להביא ראייה שקנה את החוב שהרי השטר אינו מעיד עבורו כלל.
ג) ועוד עיין בגמ' בסנהדרין (דף לא.) "ההיא איתתא דנפק שטרא מתותו ידה, אמרה ליה ידענא בהאי שטרא דפריע הוה, הימנה רב נחמן, א"ל רבא לר"נ כמאן כרבי דאמר אותיות נקנות במסירה, א"ל שאני הכא דאי בעיא קלתיה". ועלינו להבין את סברת רבא דס"ל דאותיות נקנות במסירה מועלת נמי להאמין לשליש שיש ברשותו שטר מלוה דאחרים, דנאמן לומר דפרוע הוא. וקשה שהרי לא קנה השליש את השטר כלל, שאינו אלא שליש ששומר את השטר, ומהי השייכות בין נאמנותו לומר פרוע ובין דין אותיות נקנות במסירה דמיירי בהקנאת שטר חוב ללוקח.
אלא מכאן מוכח דיסוד חלות דין דאותיות נקנות במסירה אינו דין דחל רק בקנינים אלא דהוי דין דחל בתפיסת השטר ולקבוע בעל שטר חדש כדי לאפשר שהעדים שבשטר יעידו את עדותם. דהנה הגר"ח זצ"ל קבע ששטר בלי תפיסת בעל השטר אינו שטר כלל ואין לו חלות דין עדות שנחקרה בבי"ד²⁰⁰. ונראה דזהו יסוד הדין בשטר דאיתרע בנפילה, דבלי תפיסה אין עדותו כנחקרה בבי"ד (עיין בתוס' גיטין דף ב. ד"ה ואם, ובב"מ דף יג.). דבלי חלות דין תפיסת בעל השטר, השטר אינו מעיד. ולפי"ז נראה לבאר סברת רבא, שקבע דנאמנות השליש תלויה בדין אותיות נקנות במסירה, כי במסירת השטר חלות דין תפיסת השטר עוברת מהראשון שתפסו לידי השני, דנעשה עכשיו לבעל השטר החדש, ומשו"ה הריהו נאמן לומר שהשטר פרוע שלא כטענת המלוה שהיה בעל השטר הראשון הטוען שהשטר עדיין בתוקף ושאינו פרוע. דיסוד הדין של אותיות נקנות במסירה מיוסד הוא במסירת חלות דין תפיסת השטר כחפצא של עדות מהמלוה ללוקח, דמאחר דהלוקח נעשה לבעל השטר החדש קונה הוא ממילא את החוב. וה"ה לענין נאמנות השליש דהופך להיות התופס ובעל השטר ועדותו ומשו"ה השטר תומך בו ובנאמנותו.
ד) ועיין נמי בגמ' ב"ב (דף קסט:) "רשב"ג אומר הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו את השטר חזרה מתנתו, וחכמים אומרים מתנתו קיימת כו' אלא אמר רבא באותיות נקנות במסירה קמיפלג רשב"ג סבר אותיות נקנות במסירה ורבנן סברי אין אותיות נקנות במסירה". וכתבו בתוס' (שם קסט א ד"ה אבל) שכמו שאפשר להחזיר שדה ע"י מסירת שטר המכר אליבא דרבי ה"ה אליבא דרבנן דאפשר להחזיר שדה בכתיבה ומסירת שטר המכר חזרה למוכר. ועיי"ש בחידושי הרמב"ן ומשמע דס"ל לרמב"ן דלחכמים כתיבה ומסירת שטר המכר אינה קונה בקרקע ולא מועיל אלא רק בקנין חוב בלבד, שלא כרבי דאליביה מסירת השטר בלבדה קונה בין בקנין חוב ובין בקנין קרקע. וכן נמי משמע מפסק המחבר (חו"מ סי' רמ"ה סעיף ט') דלחכמים כתיבה ומסירה אינה קונה בקרקע. וצ"ע מ"ש מסירת השטר דקונה בקרקע לרבי כמו דקונה בחוב, ואילו לחכמים כתיבה ומסירה אינה קונה בקרקע אלא רק בחוב בלבד.
ונראה דהחילוק הוא כנ"ל דקנין מסירת השטר לרבי חל מדין תפיסת בעל השטר, כלומר דהלוקח נעשה לבעל השטר ולתופסו החדש וממילא קונה הוא את הממון שבשטר, ומשו"ה קונה בין חוב ובין בקרקע.²⁰¹ משא"כ אליבא דהחכמים דאין כתיבה ומסירה מעבירה את השטר לידי תופס חדש, דאדרבא השטר הראשון ועדותו בטלין וכתיבה ומסירת השטר אינה אלא מעשה קנין בעלמא לקניית החוב אך אינו מעשה קנין הקונה בקרקע.
ונראה דכ"ז הוא לפי שיטת הרמב"ן והמחבר (חו"מ סי' רמ"ה סעיף ט') דכתיבה ומסירה אינה קונה בקרקע. מאידך תוס' ס"ל דכתיבה ומסירה קונין אף בקרקע כמו בחוב. ומשמע דס"ל דאף בכתיבה ומסירה עיקר חלות הקנין חל בתפיסת השטר ולקבוע את הקונה לבעל השטר החדש וממילא הקנין חל גם בממון דבשטר - בין בקרקע בין בחוב. אלא דבזה חלוקים החכמים עם רבי, דאילו לרבי במסירה בעלמא עוברת תפיסת השטר מהמוכר ללוקח, ואילו לחכמים מסירה בעלמא אינה מועלת. ורק כשיש שטר שני שבו מבואר שהועברה תפיסת השטר מהראשון לשני אזי נעשה השני לבעל תפיסת השטר החדש וקונה את הממון שבשטר.
ה) ולפי"ז מבוארים פסקי הרמב"ם (פ"ו מהל' מכירה הל"י - י"ג) וז"ל המוכר שט"ח לחבירו או נתנו לו במתנה אינו נקנה במסירת שטר לידו שלא מסר לו אלא הראיה שבו ואין הראיה נתפסת מיד. וכיצד יקנה השטר שיכתוב לו המקנה קנה שטר פלוני וכל השעבוד שיש בו וימסור לו השטר ונמצא שנקנה בכתיבה ומסירה וא"צ עדים לענין קנייתו אבל צריך עדים לענין תביעתו שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבעל דברים שלי כתב ומסר לך עכ"ל. הרמב"ם סובר שמקנים שטר חוב בכתיבה ומסירה וצריך לכתוב שיקנה השטר וכל השעבוד שיש בו, וצריך נמי הקונה להביא ראייה כשתובע החוב. ומבואר שסובר הרמב"ם שהקונה אינו נעשה לבעל השטר החדש ואין השטר מעיד לו ומשו"ה עליו להביא ראייה. ובכן צריך להקנות המלוה את החוב אליו באופן ישיר ולומר שמקנה לו כל השעבוד שבו דהוי קנין החוב ולא העברת בעלות ותפיסת השטר²⁰².
ה.
מכירת שטר חוב מדאורייתא או מדרבנן
וכתב הרמב"ם (פ"ו מהל' מכירה הלי"ב) וז"ל קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי. לפיכך המוכר שטר חוב לחבירו עדיין יכול למחול עכ"ל. ומשמע קצת מהרמב"ם דרק אליבא דהחכמים דס"ל מכירת שטר חלה בקנין כתיבה ומסירה אזי הקנין חל רק מדרבנן ויכול המוכר משו"ה למחול את החוב, ואילו לרבי דקסבר דאותיות נקנות במסירה הקנין חל מדאורייתא. והחילוק טעון ביאור.
ונראה דלרבי דין אותיות נקנות במסירה יסודו בחלות דין תפיסת השטר דהיינו דתפיסת השטר עוברת מראובן לשמעון במסירה בעלמא והוי דין דאורייתא בדיני שטרות. ולכן אף הקנאת החוב חלה מדאורייתא כי הקנין דהחוב חל ממילא, דיסוד הקנין הוי שהתופס החדש של השטר ממילא הוי הבעלים של החוב. ולכן אין כאן חסרון של אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו (ועיין בתוס' בב"ב דף עז. ד"ה קני) משום דאין המלוה מקנה את החוב ישיר לקונה משום דהוי דבר שאינו ברשותו ואינו יכול להקנותו בהקנאה ישירה, אלא מקנהו לקונה בעקיפין ע"י העברת תפיסת השטר לידי הקונה דממילא קונה את החוב מאחר דנעשה לבעל השטר, ומשו"ה הקנין חל מדאורייתא ואע"פ דהחוב אינו ברשותו²⁰³.
ו.
קניני מתנת שכיב מרע מעמד שלשתן ואגב בהקנאת שטר חוב
איתא במסכת ב"ב (קמז:) "ומי אמר רב נחמן הכי, והא אמר רב נחמן אע"ג דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפילו יורש מוחל, מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למחול, אי אמרת בשלמא דאורייתא משו"ה אינו יכול למחול, אלא אי אמרת דרבנן היא אמאי אינו יכול למחול. אינה של תורה ועשאוה של תורה". והרמב"ם נמי פסק כהגמרא (פ"י מהל' זכייה מתנה הל"ב) וז"ל וכן שכיב מרע שאמר הלואה או פקדון יש לי ביד פלוני תנו אותה לפלוני דבריו קיימין ואין צריך למעמד שלשתן. וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שיש בשטר וכאילו כתב ומסר אע"פ שלא משך השטר, ואין היורש יכול למחול שטר זה שנתן במתנת שכיב מרע. ומפני מה המוכר או הנותן שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו היורש מחול ושכיב מרע שנתן שטר חוב אין היורש יכול למחול, מפני שקנין הראייה בשטר מדבריהם לפיכך היורש עדיין זה השטר שלו מן התורה ומוחלו, ומתנת שכיב מרע אע"פ שהיא מדבריהם עשו אותה כשל תורה, כאילו קנה ממון שבשטר מן התורה והגיע לידו ולא נשאר ליורש בו קנין, ולפיכך אינו מוחל עכ"ל.
והנה יש עוד שני קנינים דחלין בהקנאת שטר חוב - קנין אגב וקנין מעמד שלשתן. ולענין מחילת החוב אחרי הקנאתו בדרכים האלה הבחין הרמב"ם בין קנין אגב לבין קנין מעמד שלשתן, שהרי כתב בפ"ו מהל' מכירה (הל' י"ד) וז"ל המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב ה"ז קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה, ונ"ל שגם זה יכול למחול אחר שמכרו עכ"ל. ואילו בקנין מעמד שלשתן לא פסק כך דכתב (פ"ו מהל' מכירה הל"ח) וז"ל היו עומדים שלשתן ואמר מנה שיש לי בידך בין פקדון בין מלוה הקנהו לזה קנה לוי ואין אחד משלשתן יכול לחזור בו, ודבר זה אמרו חכמים שהיא הלכה שאין לה טעם עכ"ל. וכן קבע הכסף משנה בשיטת הרמב"ם דאין מחילה חלה אחרי קנין מעמד שלשתן דמחילה חלה רק אחרי קנין אגב. והנה כל קניני החוב אליבא דהרמב"ם חלין רק מדרבנן - כתיבה ומסירה, אגב, מעמד שלשתן, ומתנת שכיב מרע - אולם הרמב"ם סובר שהמוכר יכול למחול רק כשהקנהו בכתיבה ומסירה ובאגב, ולא כשהקנהו במעמד שלשתן ובמתנת שכיב מרע. וצריך ביאור מהו הסברא לחלק בין קנין מעמד שלשתן ומתנת שכיב מרע לבין הקנין בכתיבה ומסירה וקנין אגב.
והנה ר"ת (מובא ברא"ש כתובות פ"ט סי' י') חולק על הרמב"ם וז"ל דמפרש ר"ת דמוכר שטר חוב שיכול למחול וע"פ שמדאורייתא הוי מכר משום דשני שיעבודים יש לו למלוה על הלוה, אחד שיעבוד נכסיו ואחד שגופו משועבד לפרוע לו, ושיעבוד נכסיו של הלוה יכול המלוה למכור, אבל שיעבוד גופו של הלוה אין קנין נתפס עליו, הלכך כל זמן שלא מחל לו גובה נכסיו של לוה, אבל אם מחל המלוה ללוה שיעבוד גופו שנשאר אצלו פקע נמי שיעבוד נכסין, דנכסי דאינשי ערבין ביה וכשנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק נמי שיעבוד נכסיו. ומהאי טעמא נמי נוכל לומר דנהי דבמעמד שלשתן קנה משום דנעשה כאומר לו בשעת מתן מעות משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך מ"מ שיעבוד גופו נשאר ביד המלוה ויכול למחול. ואפילו לדברי המפרשים דבמעמד שלשתן אינו יכול למחול כו' יש לחלק דשאני התם דשלשתן עומדין במעמד אחד ומחל המלוה ללוה שיעבוד גופו וחל שיעבוד גוף הלוה לשני משעת מתן מעות וכו' עכ"ל. ומבואר דלר"ת כשמוכר שט"ח בכתיבה ומסירה שעבוד גוף הלוה למלוה לא נמכר, ומשו"ה המלוה עדיין הוי בעל חוב למוחלו. משא"כ במעמד שלשתן, דאף שעבוד הגוף הראשון דהלוה למלוה בוטל, דחל במקומו שעבוד הגוף חדש מהלוה לקונה, ולכן המלוה אינו עוד בעל החוב למוחלו. ולר"ת יתכן לומר דבמתנת שכיב מרע מקבל המתנה נמי נעשה ליורשו של השכיב מרע ושכל שעבוד הגוף דהחוב עובר אליו ולא ליורשים אחרים, ולפיכך היורשים האחרים שאין להם ירושה בשעבוד הגוף דהחוב אינם יכולים למוחלו. אך לפי הרמב"ם דכל הקנינים דרבנן הם וזהו עיקר יסוד הדין דמחילה, צ"ע מ"ש קנין זה או קנין אחר לענין מחילה.
ונראה אליבא דהרמב"ם דעצם הדין דהקנין חל מדרבנן אינו קובע לבדו שהמוכר יכול למחול את החוב. אלא דתלוי בחלות הקנין. בדומה לר"ת שהבחין בין הקנאת שעבוד הממון לבין הקנאת שעבוד הגוף, אלא דלרמב"ם ההבחנה היא אחרת. דיל"ע בהקנאת חוב האם המלוה מקנה לקונה את כל החוב ושעבודיו, או"ד שלא מקנה לו את כל החוב ושעבודיו אלא רק את הזכות לגבות את החוב, אך עיקר החוב ושעבודיו עדיין הם למלוה. ונראה דזוהי הנ"מ להרמב"ם בין אופני קניני החוב, כי במעמד שלשתן ובמתנת שכיב מרע המלוה מקנה את עצם החוב ללוקח - דנעשה מעתה הבעלים על כל החוב, ולכן אין המלוה עוד בעל החוב למוחלו, משא"כ בקנין אגב ובקנין כתיבה ומסירה דהמלוה מקנה ללוה רק את זכות הגבייה בלבד ולא את עצם החוב, ומשו"ה המלוה יכול למוחלו דעדיין הוי עיקר בעל החוב ושעבודיו.
ונראה לבאר עוד, הרי הרמב"ם פסק שקנין אגב אינו מועיל במלוה בעל פה אלא רק במלוה בשטר (בפ"ו מהל' מכירה הל"ז) וז"ל ראובן שהיה לו חוב על שמעון והקנה ללוי קרקע ועל גבה חוב שיש לו אצל שמעון נראה לי שלא קנה החוב עכ"ל (ובהל' י"ד שם) כתב וז"ל המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב ה"ז קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ומסירה עכ"ל. וכן פסק בקנין כתיבה ומסירה דחל רק בהקנאת מלוה בשטר ולא בהקנאת מלוה בעל פה. ומאידך הרמב"ם פסק דקניני מעמד שלשתן ומתנת שכיב מרע חלין בין במלוה בע"פ ובין במלוה בשטר (פ"י מהל' זכייה ומתנה הל"ב). ונראה שאין זה מקרה בעלמא אלא הוי דין בעצם יסוד חלות הקנינים. כי במתנת שכיב מרע ובמעמד שלשתן המלוה מוכר את גוף השעבוד והחוב עצמו, ולכן חלין הקנינים האלה בין במלוה בשטר ובין במלוה בע"פ כי הקנינים חלין להקנות את עצם גוף החוב ושעבודו. ומאחר שכל החוב נקנה הוא ללוקח ולא רק את זכות הגבייה משו"ה אין המלוה יכול למחול את החוב. משא"כ בקניני אגב ומעמד שלשתן, דעיקר חלות הקנינים הוא להקנות את השטר ללוקח ומכיון שהקנין חל בשטר נקנה נמי ביחד איתו את זכות הגבייה התלויה בשטר. דכל יסוד הקנין דכו"מ ואגב הוא שהלוקח קונה את החפצא דהשטר וקונה על ידו את זכות הגבייה, אך אין הקנין חל על עצם החוב ושעבודו. ומשו"ה המלוה הוי בעל החוב למוחלו אפילו אחרי הקנין.
ונראה כנ"ל דהקנאת השטר בכתיבה ומסירה לפי הרמב"ם אינה מעבירה את תפיסת השטר לידי הלוקח כחפצא של הגדת עדות דרק למ"ד אותיות נקנות במסירה מעיד השטר כחפצא דהגדת עדות בידי הלוקח. ואילו למ"ד אותיות נקנות בכתיבה ומסירה השטר אינו מעיד עבור הלוקח אלא מעיד עדיין עבור המלוה משום שמכר רק את החפצא ונייר דהשטר בלבד ללוקח, ומדרבנן הקנין הזה בחפצא דהשטר הועיל להקנות איתו את זכות גביית החוב, ואע"פ שעצם החוב לא הוקנה דעדיין הוי בידי המלוה, ומשו"ה המלוה יכול למחול את החוב שמכר שהרי מכר רק את זכות הגבייה ולא את החוב עצמו ושעבודו, דהמלוה עדיין הוא בעל השטר ועדותו ואפילו אחרי שהקנה את הנייר דהיינו החפצא דהשטר ללוקח²⁰⁴.
ז.
אונאה במכירת שטר חוב
ועיין בתוס' (כתובות דף פה: בד"ה המוכר) שהקשו דאם מכירת שטרות אינה אלא מדרבנן למה צריך מיעוט בקרא למעוטי שטרות מאונאה ותירצו וז"ל וא"ל דנהי דהחוב אינו מכור מ"מ שייך בו אונאה שהוא שוה הרבה לקונה שימכרנו בדמים יקרים ללוה עכ"ל, כלומר דעצם נייר השטר שוה הרבה, ונהי דמכירת החוב ושעבודיו עם זכות גבייתו אינה חלה מדאורייתא מ"מ מכירת הנייר והחפצא דהשטר שפיר חלה מדאורייתא, וע"ז באה גזיה"כ דאין אונאה לשטרות והמיעוטים דשטרות מגניבה ומשבועת הפקדון. וחזינן מתוס' שיש חלות מכירת חפצא דהשטר בלי מכירת עצם החוב כלל, וסמוכים הוא למש"נ דמכירת השטר אליבא דהרמב"ם גורמת מכירת זכות הגבייה.
ח.
שיטת הראב"ד במכירת שטר חוב
על מש"כ הרמב"ם (פ"ו מהל' מכירה הלי"ב) דמכירת שטרות מדרבנן היא ולפיכך המוכר שטר לחבירו יכול למחול החוב השיג הראב"ד וז"ל לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי. לפיכך אם כתב לו בשטר חובו הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חובו עכ"ל. כוונת הראב"ד זקוקה לביאור.
ולפום ריהטא הראב"ד סובר כר"ת דבמכירת שטרות המוכר מכר את שעבוד הנכסים בלי שעבוד הגוף, וזוהי כוונת הלוה באומרו "אני לא שעבדתי לך את עצמי", כלומר השעבוד הגוף מחייבני רק למלוה ולא ללוקח. ולפי"ז יוצא שבאופן שכתב "הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך" הלוה התחייב בשעבוד הגוף מעיקרא ללוקח דלאחר זמן.
אולם עוד נראה לבאר דברי הראב"ד דס"ל דבמסירת שטרות המלוה אינו מוכר ללוקח לא את שעבוד הנכסים וגם לא את שעבוד הגוף אלא מכר ללוקח את זכות גביית התשלומין. ומאחר שלא מכר ללוקח רק את זכות הגבייה, משו"ה עדיין יכול המלוה למחול את החוב וכל שעבודיו. ובזה מבוארים סוף דברי הראב"ד, דבאמר הלוה "הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך" הלוה הסכים ונתן למלוה רשות למכור גם את עצם החוב ושעבודיו ללוקח. ונמצא באופן זה דמכירת השטר אינה חלה רק מפאת דעת המלוה להקנות בלבד אלא אף ביחד עם דעת מקנה של הלוה. ונמצא ביאור חדש ביסוד דין מכירת שטרות - דלמלוה עצמו חסרה הבעלות להקנות את שעבודי החוב ללוקח, אבל ביחד עם הלוה יכולים המלוה והלוה להקנות את שעבודי החוב ללוקח.
ונראה דיש נ"מ בין שני הביאורים בראב"ד לענין כתיבת פרוזבל, האם מוכר החוב כותבו או הלוקח. דלפי הביאור הראשון שסובר הראב"ד כר"ת ושמכר המלוה את שעבוד הנכסים בלי שעבוד הגוף מסתבר שהלוקח כותב את הפרוזבל מאחר דהוי בעל שעבוד הנכסים בלי המלוה. ומאידך לפי הביאור השני דהמלוה מכר רק את זכות הגבייה ללוקח אך כל שעבודי החוב כולל שעבוד נכסים הם עדיין אצל המלוה, מסתבר דהמלוה כותב את פרוזבל ולא הלוקח.
ועוד יתכן נ"מ לענין ההלכה שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, דאליבא דהביאור הראשון שהראב"ד סובר כר"ת מסתבר דהלוקח בעצמו הוי בעל הדין דהלוה דהא יש לו ללוקח את הקנין דשעבוד הנכסים לבדו, ולכן יכולים עדים להעיד בפני הלוקח ושלא בפני המלוה. מאידך אם ללוקח יש רק את זכות הגבייה ואילו שעבוד הנכסים עדיין ברשות המלוה מסתבר דהמלוה הוי בעל הדין דהלוה ואין מקבלים עדות אלא בפני המלוה.
ט.
יסוד דין קנין מעמד שלשתן
והנה קיי"ל דהמוכר שטר חוב לחבירו בכתיבה ומסירה וחזר המוכר ומחלו מחול. אולם כשהקנה חוב במעמד שלשתן וחזר הנותן ומחלו דעת רבנו תם שאינו מחול (תוס' במס' גיטין (יג:) ד"ה תנו) ואילו ראשונים אחרים (כגון בעל העיטור והראב"ד, עיין בחו"מ סי' קכ"ו סעיף א' ובש"ך אות י' ובקצה"ח שם אות ה') סבורים שהחוב מחול. ועלינו להבין את יסוד מחלוקתם.
ונראה דעיין בתוס' ב"ק (לו ב ד"ה יד עניים) שהביאו את שיטת הר"ח וז"ל ור"ח פירש שזה לא היה רוצה לחזור בו מן הצדקה אלא היה רוצה ללוותו לפי שעה להחזיר אחר לעניים תחתיו וא"ל רב יוסף דיד עניים אנן וזכינן בו במעמד שלשתן ואמרי' בפ"ק דערכין (ו.) האומר סלע זו לצדקה עד שלא בא ליד גבאי מותר לשנותו משבא ליד גבאי אסור לשנותו, עכ"ל. הר"ח קבע שמעמד שלשתן אינו קנין בלבד אלא שנחשב כאילו נמסר החוב ליד המקבל וכאילו הגיעה הצדקה ליד הגבאי וא"א לשנותה. לעומת זאת הרי"ף על אתר דר' יוסף קנה לעניים במעמד שלשתן כתב וז"ל אבל ודאי אי בעי לשנויי ההוא מידי דיהיב לעניים עד דלא אמטייה ליד גבאי במידי אחרינא דכוותיה מצי לשנויה, עכ"ל. הרי"ף חולק על הר"ח וסובר שקנין מעמד שלשתן אינו כאילו נמסר ליד המקבל אלא הוא קנין בעלמא ועדיין יכול הנותן לשנותו. וניתן לבאר את המחלוקת עפ"מ שיש לחקור בקנין מעמד שלשתן עליו אמרו חז"ל (גיטין יד א) דשוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא, האם הוא מהווה קנין בעלמא, כלומר, שהקנה הנותן (המלוה) את החוב למקבל, או"ד נחשב החוב כפרוע, המלוה הסתלק והלוה מתחייב למקבל. לשם ביאור התקנה ע"פ צד זה נראה שכשהנותן (המלוה) אומר ללוה תן לפלוני במעמד שלשתן הרי זה כאילו נמסר החוב לידי המקבל והמלוה נפרע דהוי כאילו שילם הלוה למי שצווהו המלוה וממילא נסתלק המלוה. אכן כ"ז בנוגע להנותן (המלוה) שלגביו חשוב הוא כפרעון, אבל לגבי המקבל החוב עדיין קיים ואינו נפרע עד שיפרע לו ממש. ונראה שבחקירה זו חלוקים הרי"ף והר"ח. דלרי"ף מעמד שלשתן הוא קנין רגיל ואין בו חלות פרעון ומשום כך כל זמן שלא הגיעה הצדקה לידי הגבאי ממש עדיין ניתן לשנותה. לעומת זאת אליבא דר"ח יש חלות פרעון במעמד שלשתן וכאילו באו המעות לידי המקבל (הגבאי צדקה) ובכך נסתלק הנותן (הנחבל) שכן החוב שלו פרוע. ולכן תו אי אפשר לשנות את החוב שהרי ע"פ דין מעמד שלשתן נחשב לצדקה משהגיע ליד גבאי.
עיין בתוס' (גיטין שם) וז"ל דלא תקינו מעמד שלשתן בכתובה דאפשר שלא תבא לידי גבייה לעולם ועי"ל וכו' עכ"ל, ובפשטות חלוקות שתי הדעות בתוס' בנוגע למעמד ג' אם מועיל להקנות חוב תוך זמנו (או כתובה שאינה ניתנת לגבות מחיים, עיי"ש במפרשים). אם מעמד ג' קנין בעלמא מועיל גם בחוב תוך זמנו, אבל אם חל כחלות פרעון אינו מועיל תוך זמנו של החוב (או בכתובה שאינה עומדת לגבות מחיים) הואיל ואינו עומד לפרעון.
והנה דנו הפוסקים האם במעמד שלשתן מועילה שליחות בעד המקבל (חו"מ סי' קכ"ו סעיף כ' ובגר"א אות נ"ד). ונראה להסביר דשליחות מועילה בעבור מעשה - כגון שליחות לקנין, לקידושין, ולגירושין דשלוחו של אדם עושה את המעשה בעבורו. ברם כשמעשה המצוה תלוי בגופו של אדם אין דין שליחות, כגון בתפילין וכל מצוות שבגופו (והדברים מפורסמים עי' קצה"ח סי' קפ"ב אות א'). במדידת עגלה ערופה נתמעטה שליחות כמו שדרשו (סוטה מה א) ויצאו הן ולא שלוחיהן. אולם הרמב"ם בפ"ט מהל' רוצח (הל' א') כתב וז"ל הרוג שנמצא נופל לארץ ולא נודע מי הכהו מניחין אותו במקומו ויוצאין חמשה זקנים מבית דין גדול שבירושלים שנא' ויצאו זקניך ושופטיך ומודדין ממנו אל הערים שסביבות החלל עכ"ל. הרמב"ם אינו מצטט במפורש הדין של הן ולא שלוחיהן, וצ"ע למה משמיטו. וביאר הגר"מ זצ"ל דלרמב"ם הדין פשוט ואין צריך לכותבו כי גזה"כ מלמדת אותנו דמדידת העיר הקרובה לחלל אינה מעשה ב"ד בעלמא אלא שהיא צריכה להעשות בפני ב"ד והוי' כמצוה שבגופם אשר בכהת"כ הדין הוי שאין שליחות במצוה שבגוף ולאו דוקא בעגלה ערופה. והוא הדין בב"ד של קבלת עדות או של גירות דאין הדיינים יכולים למנות שלוחים להיות במקומם שכן דינים אלו מחייבים גופן של הדיינים ובפני ב"ד.
ואותה סברא שייכת גם כאן: אם דין מעמ"ש מחייב שיהיה בפני ג' האנשים (הנותן הנפקד והמקבל) אין שליחות כמו במדידת עגלה ערופה. מאידך אם אין כאן דין של בפניהם התלוי בגופם, אלא דין של מעשה מצד שלשתם יש שליחות כבכהת"כ. ויתכן שהדברים תלויים בחקירה הנ"ל: אם מעמ"ש מהווה דין פרעון - שהנפקד (או הלוה) תופס הדבר ומוסרו ע"פ דין לתפיסת המקבל, וכדר"ח שנחשב כאילו הגיע הדבר לידי המקבל - אז המקבל משתתף במעשה, דהיינו שמקבל ותופס הדבר מהנפקד או מהלוה, ולכן חלה שליחות למעשה התפיסה שלו שהוא הפרעון. לעומת זאת אם מעמ"ש מהווה קנין בעלמא, י"ל שאין למקבל השתתפות במעשה הקנין דהקנין חל מדין דעת מקנה של הנותן בלבד בלי מעשה דמקבל. ויוצא שהמקבל משתתף בגופו בלבד שהקנין צריך להעשות בפני המקבל ובמעמד המקבל עצמו, ואין שליחות.
ובכך מבוארת המחלוקת האם המוכר שטר חוב במעמד שלשתן וחזר ומחלו מחול או לא. אליבא דר"ת החוב כאילו בא לידי המקבל וכיון דלגבי הנותן נחשב החוב כפרוע אינו יכול למחול. ואילו לראשונים אחרים מעמד שלשתן מהווה קנין בעלמא כמו כתיבת ומסירת שטרות ומשו"ה מחלו הנותן מחול.
אמנם הבאנו למעלה (אות ז') ביאור ברמב"ם בדין מחילת חוב דיכול להשתמש נמי כביאור במחלוקת הראשונים בדין מחילת חוב אחרי קנין מעמד שלשתן. והוא שבמכירת חוב בקנין כתיבה ומסירה נמכרת רק זכות הגבייה בלבד ולא עצם החוב, כי עיקר הקנין חל על השטר, וממילא עם השטר נקנה זכות הגבייה ולא החוב, ומשו"ה המלוה עדיין יכול למוחלו. ולפי"ז י"ל דזהו הדין כשמקנה את החוב במעשה קנין, דמעשה הקנין חל רק על השטר ולא על עצם החוב. אבל התקינו דין הקנאה מיוחדת במעמד שלשתן - דהוי כהלכתא בלי טעמא - דהקנין יחול מדין הקנאה מדעת בלי מעשה קנין, ומשו"ה חל הוא אף על עיקר החוב להקנותו. דנהי דעיקר החוב אינו נתפס במעשה קנין מדהוי דבר שאין ממש, מ"מ נתפס הוא בהקנאה מדעת, ולכן נקנה במעמד שלשתן. ומכיון שהחוב עצמו נמכר, משו"ה אין המלוה יכול למוחלו. וע"ז חלוקים הראשונים, דס"ל שלא כר"ת ושיטתו במעמד שלשתן, אלא שאף במעמד שלשתן החוב אינו נמכר אלא רק זכות הגבייה בלבד ביחד עם השטר. ויתכן דס"ל דהא דחוב אינו נמכר הוא משום דהוי דבר שאינו ברשותו, ואפילו הקנאה מדעת אינה חלה עליו, ורק השטר וזכות הגבייה הריהם ברשות המלוה למוכרם, ולא עיקר החוב שאינו ברשותו למכור.
והנה התוספות (גיטין יג ב ד"ה תנהו) הקשו על מ"ש ר"ת שהמוכר חוב ע"י מעמד שלשתן אינו יכול למחול, "וא"ת בפ' החובל גבי היא שחבלה באחרים דפריך ותזבין כתובתה בטובת הנאה ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה והשתא אכתי תמכור במעמד שלשתן דאז לא תוכל למחול". ותירצו, "וי"ל דלא תקינו מעמד ג' בכתובה דאפשר שלא תבא לידי גבייה לעולם". ובב"ק (פט א ד"ה כל) תירצו על קושיא זו, "דמעמד שלשתן אין מועיל בכתובה בעודה תחת בעלה כיון דעדיין לא ניתנה לגבות". הרי שבב' המקומות כתבו התוספות ב' טעמים נפרדים למה לא תיקנו מעמד שלשתן בכתובה. ונפקא מינה שלטעמם בב"ק שכתובה לא ניתנה ליגבות בעודה תחת בעלה י"ל דה"ה בשאר חובות תוך זמנם שלא תיקנו מעמד שלשתן, דחוב לא ניתן ליגבות תוך זמנו. אבל לטעמם שבכתובה אפשר שלא תבא לידי גבייה לעולם שאני שאר חובות תוך זמנם שיבואו לידי גבייה דשפיר מהני מעמד שלשתן.
והנה לעיל כתבנו ב' ביאורים בשיטת התוספות שהמוכר חוב ע"י מעמד שלשתן אינו יכול למחול: א) כהר"ח דבמעמד שלשתן יש חלות פרעון, ב) שבמעמד שלשתן עצם החוב נקנה. ומעתה יתכן לומר שבב' ביאורים אלו נחלקו התוספות בגיטין והתוספות בב"ק. די"ל שהתוספות בב"ק סוברים כהר"ח שמעמד שלשתן מהני מטעם פרעון. ולכן לא תיקנו מעמד שלשתן בכתובה ובשאר חובות תוך זמנם דכיון שלא הגיע זמן הפרעון א"א להחשיב את תפיסת הלוה בעד המקבל כפרעון. והתוספות בגיטין סוברים שבמעמד שלשתן עצם החוב נקנה. ולכן שפיר מהני מעמד שלשתן בשאר חובות אף תוך זמנם. אבל בכתובה לא מהני מעמד שלשתן משום שצורת הקנין דמעמד שלשתן היא שהנותן מצווה להלוה ליתן את החוב להמקבל, ובכתובה שאפשר שלא תבא לידי גבייה לעולם אין ציוויו ציווי, וחסרה כל צורתו של מעמד שלשתן.
יא

ביסוד דין מתנת שכיב מרע
הבאנו למעלה (אות ז') מהגמ' ב"ב (קמז:) שהנותן חוב במתנת שכיב מרע אינו יכול למוחלו משום ש"אינה של תורה ועשאוה כשל תורה". דברי הגמרא מחוסרים ביאור.
ונראה דיש לחקור בתקנת קנין מתנת שכיב מרע, האם חל מדין קנין דעלמא אלא דבזה שונה דחל לאחר מיתת הנותן דלא כמו קנין אחר, או"ד דהתקינו דחל מדין ירושה, דהמקבל הופך להיות יורשו של המת.
ולכאורה יש לתלות בחקירה זו מחלוקת בין הראשונים. דהנה כתבו התוספות (גיטין דף יג. ד"ה והא) שבמתנת שכיב מרע, "אע"ג דמת מקבל בחיי נותן ולא קני אלא אחר מיתת נותן אפ"ה קנו יורשין וכו' דדברי שכיב מרע כשמת כמסורים למקבל משעת נתינת שכיב מרע או אמירתו". והר"ן (ו: בדפי הרי"ף ד"ה ומשמע) הביא דברי התוספות וכתב, "אבל תמה אני למה דהא קי"ל בסוף פרק יש נוחלין דמתנת שכיב מרע לא חיילא אלא לאחר גמר מיתה וכיון דבעידנא דחיילא ליתיה למקבל היאך קנה והא אין קנין למת וצ"ע".
הרי שהתוספות והר"ן פליגי במקבל מתנת שכיב מרע כשמת המקבל בחיי הנותן אם המתנת שכיב מרע ניתן לירושה ליורשי המקבל. ובטעם המחלוקת נראה שהר"ן סובר שמתנת שכיב מרע חלה בתורת קנין דעלמא דחל לאחר מיתת הנותן, ואם המקבל מת מלפניו א"א שהקנין יחול לאדם מת. ומאידך תוס' סוברים דמתנת שכיב מרע חלה מדין ירושה, שהמקבל הופך להיות יורשו של הנותן, וא"כ אף שמת המקבל לפני שמת הנותן ג"כ חלה המתנה, דיורש המקבל את המתנה בקבר כדי שיורשיו ירשו את המתנה ממנו, דחל כאן דין משמוש נחלה מהמקבל ליורשי המקבל וכדמצינו בדיני ירושה דאורייתא דעלמא.
ובזה מבוארים דברי התוס' בבבא בתרא (עז. סוף ד"ה קני לך) שכתבו שיורש אינו יכול למחול חוב שהקנה אביו במתנת שכיב מרע משום "דמקבל מתנה הוא היורש במתנת שכיב מרע". הרי דס"ל שמתנת שכיב מרע חלה בתורת ירושה, וירושת המקבל מפקיעה את ירושת היורש. וכיון שמקבל המתנה זוכה בהמתנה ע"י ירושה, אין בכח יורש אחר למחלו משום דאינו יורש כלל את החוב.
אך נראה דאף אם מתנת שכיב מרע חלה בתורת הקנאה לאחר מיתה ואינה חלה בתורת ירושה גם אפשר לבאר למה אין יורש יכול למחול חוב הניתן במתנת שכיב מרע. וזה על פי מ"ש לעיל לבאר את השיטה שהמוכר חוב במעמד שלשתן אינו יכול למחול. שבארנו שהמוכר שטר מלוה יכול למחול משום שההקנאה חלה רק להקנות את זכות הגבייה ואילו החוב עצמו נשאר ביד המלוה ולכן יש בידו למחלו. משא"כ במעמד שלשתן שהקנין נגמר על ידי דעת מקנה בלי מעשה קנין, אזי הקנאה זו אינה רק להקנות השטר והגבייה אלא אף להקנות את עצם החוב, וכיון שעצם החוב נקנה אין המלוה יכול למחול.
ומעתה יש לומר שאף מתנת שכיב מרע הויא הקנאה בלי מעשה קנין, ולכן עצם החוב נקנה להמקבל. וא"כ אף אם מתנת שכיב מרע חלה לאחר מיתה מדין קנין ולא מדין ירושה מ"מ אין יורש דעלמא יכול למחול את החוב משום שעצם החוב נקנה להמקבל. ויש להוכיח כדברינו מדיוק לשון הרמב"ם (פ"י מזכיה ומתנה ה"ב) וז"ל, וכן שכיב מרע שאמר הלואה או פקדון שיש לי ביד פלוני תנו אותה לפלוני דבריו קיימין ואין צריך למעמד שלשתן, וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שיש בשטר, וכאילו כתב ומסר אף על פי שלא משך השטר ואין היורש יכול למחול שטר זה שנתן במתנת שכיב מרע, ומפני מה המוכר או נותן שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו היורש מחול ושכיב מרע שנתן שטר חוב אין היורש יכול למחול, מפני שקנין הראיה בשטר מדבריהם לפיכך היורש עדיין זה השטר שלו הוא מן התורה ומוחלו, ומתנת שכיב מרע אע"פ שהיא מדבריהם עשו אותה כשל תורה, וכאילו קנה ממון שבשטר מן התורה והגיע לידו ולא נשאר ליורש בו קנין, ולפיכך אינו מוחל, עכ"ל.
הרי שיש ב' ציורים בהרמב"ם בהקנאת הלואה ע"י מתנת שכיב מרע: תנו הלואה שיש לי ביד פלוני לפלוני ותנו שטר פלוני לפלוני. ובשניהם אין היורש מוחל. אך רק בהציור השני דתנו שטר פלוני לפלוני ביאר הרמב"ם מאי שנא יורש שאינו יכול למחול מהמוכר שטר חוב לחבירו שיכול למחול. ולדברינו ניחא שיש חילוק יסודי בין ציורי הרמב"ם. שבציור הראשון השכיב מרע צוה לתת את עצם החוב לפלוני. ופשיטא שכשהלה זכה בעצם החוב אין היורש יכול למחול. אך בציור השני השכיב מרע צוה לתת את השטר לפלוני. וזה דומה למוכר שטר חוב שמוכר את השטר ולא את עצם החוב. ובזה הוצרך הרמב"ם לבאר מאי שנא יורש שאינו יכול למחול ממוכר שטר חוב שיכול למחול.
והביאור בשיטתו דבמכירת שטר דעלמא דחלה מדרבנן, השטר לבד נמכר בהדי זכות הגבייה, אך עצם החוב לא נמכר אפילו מדרבנן, ומשום כך המלוה יכול למוחלו. משא"כ במתנת שכיב מרע דעשאוה כשל תורה, דאף עצם גוף החוב נקנה למקבל ולא רק את זכות הגבייה, ומשו"ה אין הנותן יכול למוחלו. וזה נמי מדוייק בלשונו שכתב "וכאילו קנה ממון שבשטר מן התורה והגיע לידו ולא נשאר ליורש בו קנין" כלומר, דבמתנת שכיב מרע התקינו שעצם החוב נקנה ולא רק השטר. ויל"ע האם ס"ל לרמב"ם דהקנין דמתנת שכיב מרע חל בתורת קנין או בתורת ירושה. ומלשונו כאן משמע קצת דס"ל דחל מדין ירושה, וכן נמי משמע מלשונו בפ"ח מהל' זכייה ומתנה (הל"ב) עיי"ש.
ע"כ ענין מכירת שטר חוב
משנה. רש"י ד"ה וההקדשות.
א.
ביסוד החילוק בין קדשי בדק הבית לקדשי מזבח
ופרש"י וז"ל גזבר המוכר הקדש או המוכר עולתו שנפל בו מום עכ"ל. יל"ע למה דקדק רש"י והביא דוקא את שני האופנים האלה של פדיון הקדש. ובביאור דברי רש"י יש להקדים יסודו של הגר"ח זצ"ל דיש חילוק בין קדושת בדק הבית לבין קדושת המזבח. דבגמרא בב"ק (עו.) איתא שהגונב ומקדיש לבדק הבית משלם ד' וה', ד"מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים", ואילו הגונב ומקדיש למזבח פטור מד' וה' כי "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורה דראובן". ועיין בתוס' (שם) ד"ה והשתא שעמדו על חילוק הדינים. ובביאור דבריהם אמר הגר"ח זצ"ל דשאני קדשי בדק הבית מקדשי מזבח בעיקר חלות דינם. דנראה לומר דהגונב ומקדיש לבדק הבית חייב בד' וה' מדין מכירה משום דקדשי בדק הבית הם ממון הקדש וקנינו. ומשו"ה י"ל דהמקדיש הקנה את הבהמה להקדש בדק הבית בקנין גמור דאחרי שהקדישה אין הבהמה שייכת כלל להדיוט. מאידך קדשי מזבח עיקר דינם הוא חלות קדושה למצות הקרבה, אולם גם אחרי ההקדש נקרא המקדיש בעל הקרבן ויש לו בו קנין ממון ד"מיעקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". ולפיכך אין ההקדש למזבח כמכירה להדיוט ופטור הגנב מד' וה'.
ובכך ביאר הגר"ח זצ"ל נמי את פסקי הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הל"א) וז"ל הגונב וכו' נכסי הקדש אינו משלם אלא קרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש וכו' וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים כו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנא' וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. וקשה למה נזקק הרמב"ם לשני פסוקים למעט הקדש מכפל וד' וה': הפסוק "לרעהו ולא להקדש" למעט קדשי בדק הבית והפסוק "וגונב מבית האיש" למעט קדשי מזבח.
וביאר הגר"ח זצ"ל שבבדק הבית ליכא שום בעלות למקדיש בחפצא לאחר שהקדישו, וקדשי בדק הבית הוי ממון הקדש וקנינו. ולכן מביא הרמב"ם הגזה"כ ד"לרעהו ולא להקדש" ללמד שהגונב נכסי הקדש אינו משלם כפל להקדש. לעומת זה בקדשי מזבח מביא הרמב"ם את הפסוק "וגונב מבית האיש" ללמד שאין גנב הקרבן משלם כפל לבעל הקרבן²⁰⁵.
והנה מבואר בערכין (כח:) ובתמורה (לב.) שחל הקדש עילוי בקדשי מזבח כדי להוסיף עליהם קדושת בדק הבית, אבל לא איפכא. והסביר הרמב"ם בפ"ו מהל' ערכין (הל"ח) וז"ל המקדיש קדשי בדק הבית למזבח ואמר הרי זה עולה או שלמים או החרימם לכהנים לא עשה כלום ואין הקדש מזבח או החרם חל על קדשי בדק הבית שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו עכ"ל. ומבואר להדיא שבבדק הבית אין להדיוט קנין ממון כלל ואילו בקדשי מזבח יש לבעלים קניני ממון.
ועפ"י זה ביאר הגר"מ הלוי זצ"ל²⁰⁶ את פסק הרמב"ם (פ"ג מהל' מעילה הל"א) וז"ל קדשי מזבח שמתו יצאו מידי מעילה עכ"ל, דמשמע שרק קדשי מזבח שמתו יצאו מידי מעילה, ואילו בקדשי בדק הבית מועלין גם משמתו, וצ"ע דמאי שנא קדשי בה"ב מקדשי מזבח. ונראה לבאר דקדושת מזבח היא תלויה במצות הקרבה, ומשמתו פקעה מצות הקרבה וקידוש גמור למזבח, ותו לא הויין בכלל קדשי ה' ולכן אין בהן מעילה. מאידך קדושת בדק הבית בעיקרה היא חלות דין ממון הקדש וקנינו, ואף משמתו קדשי בה"ב עדיין הויין קנין ממון להקדש ולכן יש בהן מעילה.
ולפי"ד הגר"ח זצ"ל יש לבאר נמי דברי רש"י בפסחים (דף ה: ד"ה ולא יראה לך) וז"ל דמדכתב לך משמע מינה שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה בגבולין של אחרים כגון נכרי ושל גבוה אם הקדישם לבדק הבית עכ"ל. ומשמע מרש"י דהמיעוט של חמץ הקדש מבל יראה ובל ימצא - "אתה רואה של גבוה" - חל רק לחמץ שהוקדש לבדק הבית ולא לחמץ שהוקדש למזבח - כגון לחמי תודה - שעובר עליו בב"י וב"י. ונראה שלדעת רש"י דוקא בעלות גמורה של הקדש פוטרת את ההדיוט מב"י וב"י. ומשום כך רק קדשי בדק הבית פטורים לפי שאין בהם קנין הדיוט כלל כי אם קנין הקדש, ואילו על חמץ של קדשי מזבח הואיל שחל בו קנין ממון להדיוט עוברים בב"י וב"י.
ובכך מבוארים גם את דברי הראב"ד בפ"ד מהל' תמורה (הלי"א) שאין משנין בקדושת מזבח מקדושה לקדושה אבל משנין בבדק הבית וז"ל בבדק הבית מה יש בין זה לזה כו' קדשי מזבח יש מהן נאכלין ויש שאינן נאכלין יש מהן ליום א' ויש מהם לשני ימים כו' אבל בקדשי בדק הבית מה הפרש בין זה לזה עכ"ל. כלומר דקדושת מזבח חלה למצותה ואילו קדושת בדק הבית חלה מדין קנין להקדש, ולפיכך בבדק הבית אין הבדל בין קדושה זו לזו.
והנה הרמב"ן בספרו מלחמות ה' לפרק הגוזל בתרא (דף מא. בדפי הרי"ף ד"ה עוד כתב) דן אם גנב והקדיש קונה מדין שינוי רשות. הדיון נוגע רק כשהקדיש הגנב את הדבר בקדושת מזבח, ואילו בגנב והקדישו לבדק הבית פשוט לו לרמב"ן שיש קנין שינוי רשות, עיי"ש. ונראה לבאר דבריו לפי"ד הגר"ח זצ"ל דחלות קדושת בדק הבית הוא קנין ממון גמור להקדש בלי שנשארה יד הדיוט כלל, ולכן פשיטא דאי גנב והקדישו לבדק הבית דהוי שינוי רשות. משא"כ בקדושת הגוף למזבח שההקדש חל מעיקרו לקדש את הבהמה למצות הקרבה, והמקדיש עדיין הוי בעל הקרבן, יתכן שאין כאן שינוי רשות.
ועיין בתוס' ישנים בכריתות (יג ב ד"ה ואשם אחד) דס"ל שהשיעור של שו"פ חל במעילה בקדושת דמים בלבד ואילו מעילה בקדושת הגוף מחייבת בכ"ש. וביאר הגר"ח זצ"ל שבקדו"ד הואיל ויש בה רשות גבוה המחייב של מעילה הוא חלות גזילה ואין גזילה בפחות משו"פ. ואילו בקדוה"ג המחייב של מעילה הוא חילול ההקדש ואיסה"נ בשיעור כל שהוא.²⁰⁷
ב.
דין פדיון הקדש בבדק הבית ובקדשי מזבח
ועפ"י יסודו של הגר"ח זצ"ל נראה שקיימים שני דיני פדיון הקדש. בבדק הבית, מאחר דהוי ממון הקדש וקנינו, הפדיון חל מדין קנין כסף (עי' בס' חידושי רבנו חיים הלוי פ"ח מהל' מע"ש הל"ז) ואילו בפסולי המוקדשין דהקרבן אינו כולו ממון הקדש דיש בו אף חלות קנין בעלים, י"ל דהפדיון אינו חל מדין קנין אלא מדין מתיר.
ונראה דקנין כסף הוא יסוד דין הפדיון בהקדש בדק הבית וכדמבואר ברש"י (קידושין דף כו. ד"ה דבר תורה מעות קונות) וז"ל כדאשכחן גבי הקדש ונתן הכסף וקם לו עכ"ל. וכמו"כ כתב רש"י לעיל (דף מו. ד"ה סבר) וז"ל דבר תורה מעות קונות כדאשכחן גבי הקונה מן ההקדש שאמרה תורה ונתן הכסף וקם לו עכ"ל. וכן נמי מוכח מהגמרא בקידושין (דף ה.) "מה לכסף שכן פודין בו ההקדש". ומכאן משמע דאף פדיון הקדש חל מדין קנין כסף. ולכאורה נמי משמע הכי מלישנא דהמשנה (קידושין כח ב) "רשות הגבוה בכסף ורשות ההדיוט בחזקה", דמשמע דקניני הקדש חלים מדין קנין כסף. ונראה דכל זה הוא בפדיון בדק הבית דמאחר דהוי ממון הקדש וקנינו הפדיון שלו חל מדין קנין כסף. משא"כ בפדיון פסולי המוקדשין הקדושים בקדושת הגוף אמנם הויין ממון הדיוט וקנינו ד"מיעקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", אזי י"ל דהפדיון אינו חל מדין קנין אלא מדין מתיר וחלות חילול הקדושה.
ונראה להוכיח דפדיון פסוה"מ חל מדין מתיר מהדין דפסוה"מ לאחר פדיונם אסורים בגיזה ועבודה. דאיסורי גיזה ועבודה אינם איסורים חדשים אלא איסורי הקדש שפדיון לא התירם, וכפי שכתבו התוס' בחולין (צח ב ד"ה רבא כו') בשם הר"ת וז"ל הגוזז והעובד פי' בפסה"מ סופג את הארבעים ואע"ג דלא נפקא לן אלא מתזבח ולא גיזה, אלא היינו טעמא משום דאהדריה לאיסוריה דלא תעבוד ולא תגוז כו' עכ"ל. וכן קבע הרמב"ם בפ"א מהל' מעילה (הל"ט) ז"ל בהמת הקדש שנפל בה מום ונפדית כו' אינה מותרת בגיזה ובעבודה והרי היא באיסורה עד שתשחט, נשחטה אחר פדיונה הותרה באכילה עכ"ל. וביאר מרן הגר"מ זצ"ל שמהרמב"ם מוכרח שהפדיון לבדו אינו מתיר את האיסור של אכילת קדשים, אלא שהפדיון מתיר השחיטה והשחיטה היא שמתירה את איסור אכילת הקדשים. אמנם קיימת חלות שם הקדש על הבהמה שהוממה גם אחר פדיונה. והראיה לכך מהמבואר במשנה בכורות (דף יד.) שפסה"מ שנפדו עושין תמורה. וחזינן שעדיין שם קדש עליהם לאחר פדיון שאלמלא כך לא היו עושין תמורה²⁰⁸. ומכאן לכאורה מוכח שעיקר חלות דין פדיון בפסוה"מ חל בתורת מתיר ולא בתורת קנין מהקדש שלא כחלות דין פדיון בבדק הבית דחל בתורת קנין.
ועיין בתוס' למס' גיטין (דף מ: ד"ה הקדש). אליבא דרש"י קדושת הגוף מפקיעה מידי שעבוד ואילו קדושת דמים אינה מפקיעה מידי שעבוד. והקשה עליו ר"ת דמאי שנא - אם הדבר שהוא משועבד אינו ברשותו, ואינו יכול להקדישו כדין כל דבר שאינו ברשותו, א"כ בדין הוא שאינו יכול להקדיש בין קדוה"ג בין קדו"ד, ואם הוא נחשב לברשותו בדין הוא שיכול להקדישו לכל דבר. ואמר הר"י שההבדל ביניהם הוא שקדו"ד פקעה בפדיון וגביית חוב כפדיון דמי, ואילו קדוה"ג לא פקעה בפדיון וה"ה שאינה יוצאת לחולין בגבייה. מאידך ס"ל לר"ת דלא דמי גביית חוב לפדיון הקדש דאפשר לחלל קדושת דמים דוקא ע"י פדיון אבל לא ע"י גביית חוב.
ובביאור המחלוקת בין הר"י ור"ת נראה שהר"י סובר שפדיון קדושת דמים חל מדין קנין. וכשם שפדיון כסף מועיל לחלל חפץ הקדוש בקדו"ד משום דהוי קנין כסף מהקדש, ה"ה שמועלת גביית חוב דהוי נמי קנין מהקדש. אמנם דוקא בקדושת דמים דפקעה ע"י קנין דעלמא מועלת גבייה להפקיע קדושה אבל לא בקדושת הגוף שאינה יוצאת לחולין בקנין אלא רק בפדיון דחל בתורת חילול ומתיר, ולא שייך ע"י גביית חוב דאינה מעשה חילול ומעשה מתיר כמעשה פדיון בחפצא דכסף. ומאידך ס"ל לר"ת שפדיון הקדש אינו חל מדין קנין, אלא דהוי חלות דין מתיר ומחלל בפני עצמו, דהקדושה מתחלפת מזה לזה, ועקב כך החפץ הראשון שהיה קדוש מתחלל והותר. וכיון דגביית חוב אינה מחליפה חפצא בחפצא דהקדש, לכן אינה מועלת להפקיע ולהתיר הקדש. ומשו"ה ס"ל לר"ת שבין בקדושת הגוף ובין בקדושת דמים אין החפצא יוצא לחולין בגביית חוב, וכיון שא"א לגבות את השעבוד מהקדש משו"ה ההקדש מפקיע את השעבוד.
ג.
ביאור דברי רש"י
ולפי הנ"ל יתכן לבאר למה הביא רש"י (ד"ה וההקדשות) דוקא את שני אופני הפדיון דמיירי או בגזבר המוכר הקדש או המוכר עולתו שנפל בו מום, די"ל דהאופן הראשון כשמכר הגזבר את ההקדש לפודהו הוי דין פדיון בקדשי בדק הבית, והאופן השני כשהבעלים מכרו את קרבנם שנפל בו מום לפודהו, הוי דין פדיון בקדשי מזבח.
והנה הגר"ח זצ"ל ביאר דבדק הבית הריהו ממון הקדש וקנינו. ולפי"ז נראה דכשהגזבר מוכר בדק הבית לפודיו, החפצא דהקדש נקנה להדיוט ויוצא לחולין וכסף הפדיון נתפס בקדושת בדק הבית ונכנס לרשות גבוה, והויא מעשה מכירה פשוטה מהקדש להדיוט. וע"ז באה גזיה"כ שאין אונאה להקדש.
אולם נראה דפדיון פסוה"מ חל מעיקר דינו בתורת מתיר - דחל פדיון אפילו כשבעל הקרבן פודהו בעצמו בלי מכירת הקרבן לאדם שני. ולכן נראה דאף באופן שמוכר הבעלים את פסוה"מ שלו לאדם שני שבכך פודהו, אין זו חלות מכירה פשוטה אלא חלות מעשה מחלל ומתיר שעל ידו הקנה התורה את הקרבן לזה שפדהו, אך עיקר חלות המעשה אינו מעשה מכירה אלא מעשה פדיון שחל מדין מתיר. ומשו"ה לא חל בו דין אונאה, משום דאונאה חל רק במעשה מכירה ולא בחלות פדיון שאינו מעשה מכירה.
והנה יש לדייק דמזה שהביא רש"י את שני אופני הפדיון ביחד ולא הבחין ביניהם משמע שסובר ששני האופנים שווים הם בדין שאין אונאה בהקדש. אולם נראה דיש נ"מ ביניהם לענין חלות איסור אונאה, דאיסור האונאה חל רק בחלות שם מעשה מכירה ולא בחלות שם מעשה אחר. וא"כ מסתבר דבפדיון בדק הבית חל איסור אונאה, משום דהוי מעשה מכירה, ואילו בפדיון פסוה"מ לא חל איסור אונאה משום שאינו מעשה מכירה, אלא חלות דין מעשה חילול ומתיר. ברם מסתימת לשון רש"י משמע ששני האופנים שווים הם בדין שאין בהם אונאה - בין לענין אונאה ובין לענין איסור אונאה. אך לא מבואר מה ס"ל באיסור האונאה, האם חל איסור בשני האופנים האלה או לא, וצ"ע.
ברם נראה דפשיטא דבאופן שבעל הקרבן עצמו פודה את פסוה"מ שאין בזה חלות שם מכירה כלל אלא חלות מעשה פדיון ומתיר בעלמא ואין בו איסור אונאה, ומשו"ה השמיט רש"י את האופן הזה.
והנה בסיפא דהמשנה איתא דאליבא דר"ש דס"ל קדשים דחייב באחריותן הריהם ממון הדיוט וחלה אונאה במכירתם. ונראה שמכירת קדשים לר"ש מהווה חלות מכירה פשוטה כפי שחלה מהדיוט להדיוט, שאין בה חלות דין פדיון הקדש כלל, ומאחר שהמכירה לר"ש אינה נוגעת לחלות ההקדש, שוה היא למכירת הדיוט לכל דיניה ואיסוריה²⁰⁹.
ועוד נראה דמכירת קדשים קלים אליבא דר' יוסי הגלילי הסובר קדשים קלים ממון בעלים הם (בב"ק דף יב:), שוה למכירת הדיוט להדיוט, ודיני ואיסורי אונאה חלים כמו במכירת קדשים שחייב באחריותן אליבא דר"ש.
ולפי"ז נראה דכשרש"י נקט את האופן דהמוכר עולתו שנפל בו מום דמיירי דוקא שמכרו הבעלים בלי שיפדהו בעצמו, דאחרי שפדה את פסוה"מ שלו הריהו ממונו למוכרו לאדם אחר וחלה מכירה פשוטה מהדיוט להדיוט כמו במכירת קדשים אליבא דר"ש וריה"ג, וא"כ י"ל דחלה אונאה לכל דיניה. אך אם הבעלים לא פדהו ומכרו לאחר והאחר פדהו אזי ליכא בזה מעשה מכירה פשוטה מדליכא חלות הקנאה, אלא יש חלות פדיון דחל מדין חילול ומתיר ולא חל בו דיני אונאה. ויש להסתפק האם יש באופן הזה איסור אונאה או לא.
ועכ"ז יתכן דרש"י סובר שדין אונאה אינו תלוי במעשה מכירה אלא דדין אונאה חל בכל אופן שאדם אחד משלם בעד חפצא והגם שמקבל את החפצא בלי מעשה הקנאה. ולכן חל איסור אונאה אף בפדיון פסוה"מ באופן שאדם אחר פדהו ושלם סכום כסף לבעליו כדי לזכות בפדיון, דכל אופן דתשלומי חפצא נאסר באונאה, וצ"ע בזה, ועיין בשיעורים לקמן (דף נו: ד"ה בעי ר' זירא שכירות יש לו אונאה).
משנה. אין להן תשלומי כפל
יל"ע בדין אין להן תשלומי כפל האם פטורים מתשלומי כפל אך משלמים הקרן, או"ד שאינם משלמים אפילו קרן.
ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הל"א) שכתב וז"ל הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו ולא להקדש לרעהו ולא לעכו"ם. וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. ופשטות דבריו משמע דס"ל דהגונב הקדש פטור מן הכפל, אמנם הריהו חייב לשלם את הקרן.
והנה כבר דנו התוס' בשבועות (דף מב: בד"ה על כל וכו') ובב"ק (סג. בד"ה רעהו) למה הוצרכו לשני לימודים "רעהו ולא של הקדש" וגם "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" למעט הגונב מן ההקדש מתשלומי כפל. ואמר הגר"ח זצ"ל שמדברי הרמב"ם נראה שהפסוק של "רעהו" בא למעט כפל מקדשי בדק הבית ואילו הפסוק "מבית האיש" בא למעט כפל מקדשי מזבח. וביאר הגר"ח זצ"ל שבבדק הבית אין למקדיש בעלות כלל בחפצא לאחר שהקדישו וכדברי הגמרא בב"ק (עט.) וז"ל מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים עכ"ל, ולכן הדין הוא (שם) שהגונב ומקדיש לבדק הבית משלם ד' וה' כי הקנה הדבר הגנוב להקדש הנעשה בעלים גמורים של החפצא הקדוש בדומה לבעלים דהדיוט. ולפי"ז מפסוק ד"רעהו" למדים שהגונב נכסי הקדש מבדק הבית אינו משלם כפל להקדש. ומאידך בקדשי מזבח עיקר הבעלים בדיני ממונות הוא בעל הקרבן, וכמבואר בב"ק (עו.) שהגונב והקדיש למזבח פטור מדו"ה "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". ולפיכך הביא הרמב"ם את הפסוק השני "מבית האיש" כדי להורות שאין הגנב משלם כפל לבעל הקרבן.
וע"פ ביאור זה ברמב"ם יוצא לכאורה שהגונב מבדק הבית ישלם הקרן להקדש ואילו הגונב קרבן מבית בעליו ישלם הקרן לבעלים ולא להקדש. אמנם מדקדוק לשונו של הרמב"ם משמע קצת שדוקא בבדק הבית חייב לשלם את הקרן אבל לא בקדשי מזבח, שכן לא הזכיר במפורש חיוב לשלם את הקרן בקדשי מזבח כפי שהזכיר בקדשי בדק הבית, וצ"ע בזה.
ועיין ברמב"ם בפ"ט מהל' גזילה (הל"א) וז"ל הגוזל קרקע מחבירו וכו' אם נשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעלים קיימת ואין אחריות הפסדה עליו וכו' עכ"ל, ופסק מפורש שהגוזל קרקע אינו חייב באחריותה ופטור מן הקרן.
ובהשגת הראב"ד שם העלה שבעבד אינו כן וז"ל הילכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. והגר"ח זצ"ל ביאר (עיין בספרו על הרמב"ם פ"ט גזילה ה"א) דאליבא דהראב"ד עבד שאני מקרקע, דבקרקע ליכא מעשה גזילה כלל ובהתאם לכך קיי"ל שהגוזל קרקע פטור מכל אחריות. ואילו בעבד, הגזלן עשה מעשה גזילה אך ע"פ גזיה"כ ליכא חלות שם גזילה בחפצא. אמנם נראה דחיוב האחריות בגזלן תלוי במעשה הגזילה בלבד - ולא בחלות שם ודין גזילה שחל בחפצא, ולכן בעבד הגזלן חייב באחריות (ואולי מטעם מזיק, ועיין בספרו ובדבריו הנעימים).
אולם הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' גניבה (הל"ב) וז"ל וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל שלא חייבה התורה כפל אלא במטלטלין שגופן ממון וכו' עכ"ל, ומאחר שכתב הרמב"ם בהל' גזילה שהגוזל קרקע פטור מאחריות וכלל עבדים ושטרות בהדי קרקע בהל' גניבה משמע שגם בעבדים ובשטרות פטור מקרן. ויוצא שכשקבע הרמב"ם "אינו משלם תשלומי כפל" ר"ל לא הכפל ולא הקרן. והוא הדין (בהל"א שם) יתכן דכשכתב בנוגע לגנב קדשים מבית בעליהן "הרי זה פטור מן הכפל", דר"ל דפטור בין מן הכפל ובין מן הקרן. ולפי"ז נמצא ששיטת הרמב"ם היא שהגונב מבדק הבית משלם קרן להקדש, ואילו הגונב קרבן מבית בעליו פטור מלשלם אף את הקרן לבעלים, (וכן משמע מהגמ' בב"ק (עח:) בעי רבא וכו' ופרש"י דהאיבעיא הוא לדעת ר"ש ובקדשים שחייב באחריותן. ומאידך אליבא דרבנן פטור אף מן הקרן, עיי"ש), וההבדל בין קדשי בדק הבית לבין קדשי מזבח טעון ביאור.
ונראה שבקדשי בדק הבית הקדש הוי בעלים גמורים בדיני ממונות, וגזה"כ מפקיעה את החפצא של הקדש מחיוב כפל בדומה לגונב מן העכו"ם שפטור מתשלומי כפל. דגם בדק הבית ועכו"ם בעלים גמורים הם, ולפיכך הגונב מן בדק הבית ומן עכו"ם חייב לשלם בעד הקרן. ואילו בקדשי מזבח - למרות שההדיוט הוי חלות שם בעלים - עם כל זאת נראה דההדיוט אינו בעלים גמורים, וכדמוכח ממה שאינו יכול להקנות את הקרבן לאחרים (עיין בב"ק יב: - יג א), והואיל והבעלות שלו בקרבן בעלות מוגבלת היא לא מיעטה גזיה"כ "וגנב מבית האיש ולא מבית הקדש" את הקרבן רק מכפל בלבד אלא אף מתשלומי הקרן, כי הקרבן אינו ברשותו ובביתו של הבעלים כשאר החפצים שברשותו.²¹⁰
ולפי"ז נראה לומר בביאור מש"כ הרמב"ם (בפ"ג מהל' מע"ש הלכ"ד) וז"ל כבר ביארנו שהמעשר ממון גבוה הוא, לפיכך אנו אומרים שהגונב מע"ש אינו משלם תשלומי כפל והגוזלו אינו משלם חומש עכ"ל, ר"ל שפטור אף מן הקרן. כי בדומה לקדשי מזבח אין במעשר שני קניני ממון לגבוה, וגם קניני ההדיוט בו מוגבלים הם ע"פ דין. ובעלות מוגבלת כזאת שיש להדיוט בקרבנותיו ובמע"ש אינה מחייבת את הגנב - לא בכפל ולא בקרן.²¹¹
משנה אלו דברים שאין בהן אונאה וכו' והשטרות וכו' אין להן תשלומי כפל.
בענין גניבת שטרות
א.
בדין גרמי וגזילת שטרות
יעויין בתוס' ב"ק (דף סב:) ד"ה יצאו שטרות. וז"ל וא"ת למה לי קרא למעט כפל והא אפילו אבדו בידים לא משלם קרן למאן דלא דאין דינא דגרמי ואפילו מאן דדאין לא הוו אלא מדרבנן עכ"ל. והנה דיני דגרמי חל במזיק שלא עשה מעשה היזק בידים והזיק בגרמא הנקרא גרמי, ונחלקו התנאים אם הוא כגרמא בעלמא ופטור או כמזיק בידים ממש וחייב. ולפי"ז צ"ע מהו הדמיון בין גרמי לגזילת שטר - דשאני שטר כי השטר עצמו אינו חפצא של ממון ולכן אינו בר גזילה²¹².
וצ"ל שהתוס' סוברים שע"י דינא דגרמי השטר בעצמו נחשב לחפצא של ממון. ונמצא דלתוס' יש שני דינים בדינא דגרמי: א) דין אחד במעשה היזק ע"י גרמא שיחשב כאילו הוי הזיק בידים. ב) דין שני בשטר חוב שיחשב לחפצא של ממון. ועיין בתוס' ב"ק (עא ב ד"ה וסבר וכו') המקשה שיהא השוחט שור הנסקל שגנבו מבית שומר חייב בדו"ה משום דינא דגרמי, ומוכח דס"ל שגרמי קובע דין ממון בעצם החפצא של השור²¹³. ולפי"ז יוצא שדינא דגרמי קובע שטר לחפצא של ממון בדומה לדין דגורם לממון כממון דמי אליבא דר"ש בקדשים (לעיל דף נו.).
ב.
חיוב מזיק בשטר
והנה קיי"ל (ב"ק דף צח:). דהשורף שטרותיו של חבירו חייב אליבא דמאן דדאין דינא דגרמי. אך בנוגע לתשלומין נחלקו התוספות והרמב"ם. הרמב"ם (פ"ז מחובל ומזיק (הל"ט) ס"ל דהשורף שטרותיו של חבירו משלם כל דמי החוב, שכתב וז"ל השורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר, שאע"פ שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד הממון, עכ"ל. משא"כ התוס' בב"ב (דף קמז: ד"ה המוכר שטר חוב וכו') כתבו במכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול שחייב לשלם מדינא דגרמי שאינו משלם כל דמי החוב כי אם שווי השטר כפי שנמכר בשוק, וז"ל אור"י א"צ להחזיר אלא מעות שנתנו בו הלקוחות ולא כל השטר עכ"ל.
ומסתבר שמחלוקתם היא איזה ממון הוי המחייב דהתשלומין. אליבא דהרמב"ם הממון המחייב הוא הפסד תשלומי החוב עצמו, ולכן ס"ל דמשלם כל דמי החוב. ואילו התוספות סוברים שהמחייב הוא השטר, ומשו"ה ס"ל להתוס' דמשלם עבור שווי השטר כפי שנמכר בשוק.
והנה לכאורה נראה פשוט שהשורף שטר מלוה משלם רק אם החוב לא ישתלם לבסוף, כי אם החוב ישתלם לבסוף אזי לא הפסיד המלוה מכספו כלום וא"כ למה יתחייב השורף לשלם. ונראה דלכן סובר הרמב"ם שעיקר המחייב לשלם הוא הפסד החוב, ומשום כך משלם השורף עבור החוב. אולם י"ל דהתוס' ס"ל דאין השורף מתחייב בגלל הפסד החוב שהרי אף שנשרף השטר עכ"ז הלוה עדיין חייב לשלם, ואם יסרב הלוה לשלם הוא שהפסיד למלוה את כספו וע"כ אינו בדין שישלם השורף בעבור ההפסד שגרם הלוה, שהרי השורף אינו אלא כגרמא בעלמא ופטור. ומכאן מסיקים התוס' שהשורף משלם עבור השטר בלבד. ואליבא דמאן דדאין דינא דגרמי נחשב השטר לחפצא דממון והוא המחייב דמי הנזקין. מאידך למאן דלא דאין דינא דגרמי אין השטר נחשב לחפצא שיש בו חלות דין ממון ולפיכך פטור השורפו.
ולפי זה מבוארים דברי התוס' שהקשו למאן דלא דאין דינא דגרמי למה יש גזיה"כ למעט שטרות מגניבה. ומאידך למאן דדאין דינא דגרמי אילו היה דינו דין מדאורייתא היה ניחא הס"ד שהגונב שטר יתחייב. דהתוס' לשיטתם דס"ל דלמאן דדן דינא דגרמי נחשב השטר לחפצא שיש בו שוויות ממון, ומשו"ה סד"א שהגונבו יתחייב. ואילו אליבא דהרמב"ם גם למאן דדאין דינא דגרמי השורף אינו משלם עבור עצם השטר כי אם ערך הפסד החוב הבא לבסוף, וא"כ עדיין קשה הס"ד שיתחייב הגונבו שכן סוכ"ס לא גנב חפצא שיש בו חלות דין ממון.
ויעויין ברמב"ם בפ"ז מהל' חובל ומזיק (הל"י) שפסק שראובן שמכר שטר חוב ללוי וחזר ומחלו מחול וחייב לשלם ללוי, וז"ל ונתחייב ראובן לשלם ללוי כל מה שבשטר שהרי גרם לו לאבד השטר והרי הוא כמו ששורפו עכ"ל. וקשה כי משמע מהרמב"ם שפשוט יותר שהשורף שטר חוב חייב לשלם מהמוחלו, ולכאורה ההיפך מסתבר, שהרי המוחל איבד את כל החוב מאחר שהלוה נפטר לגמרי, ואילו כשהשטר נשרף הלוה עדיין חייב לשלם. ואם נאמר שהמזיק שטר חוב חייב לשלם עבור החוב אז המוחל צ"ל חייב יותר מהשורף. ומשמע מהרמב"ם שעיקר המחייב דמזיק דגרמי הוא היזק השטר, ומשום כך מסתבר יותר חיוב השורף מחיוב המוחל מאחר שהשורף עשה מעשה היזק הניכר יותר בגוף השטר עצמו מהמוחל. וצ"ע שהרי הרמב"ם פסק דהשורף שטר חוב משלם כל החוב ולא שווי השטר עצמו.
עוד צ"ע ברמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) שפסק שאם פשע שומר בשטר חוב חייב לשלם שהפושע מזיק הוא. והראב"ד משיג א"כ למה פשיעה בבעלים פטור הרי המזיק בבעלים חייב. וביאר הגר"ח זצ"ל בדעת הרמב"ם שפושע דעלמא פטור כגרמא בנזקין שפטור מדמי מזיק, ודוקא כשיש חלות שמירה נחשב הפושע למזיק. ולכן הפושע בבעלים פטור כי כשיש בבעלים השמירה מופקעת ואינו שומר ופשיעתו אינה היזק. ואילו בקרקעות עבדים ושטרות שמירה חלה, אלא שדברים אלו אינם מחייבים בתשלומי שומר כגון בתשלומי גניבה ואבידה. מאידך מחייבים בפשיעה כי התשלומין הם דמי נזק. ולכן שלשת הדברים האלו מחייבים את השומר הפושע כי הוא חייב לשלם מדין מזיק. אמנם צ"ע דלכאורה השומר שטר חוב אינו שומר על עצם החוב אלא על השטר בלבד, וא"כ למה יתחייב בפשיעה, בשלמא קרקעות ועבדים מהווים חפצא של ממון שחלה עליהם חלות שמירה ולכן אם פשע השומר בהם הריהו מזיק וחייב, אך אי נימא דשטר אינו חפצא של ממון ולא חלה עליו תורת שמירה אמאי חייב שומר שפשע בשמירתו. ומוכח לכאורה מכאן שהשטר מהווה חפצא של ממון שחלה עליו שמירה. יוצא איפוא שלרמב"ם חייב לשלם בעבור השטר ולא בעבור החוב, וצ"ע²¹⁴.
ג.
שיטת הרמב"ם בגזילת שטרות ובדין שטרות בשבועת הפקדון
הרמב"ם בפ"ט מהל' גזילה (הל"א) פסק שקרקע אינה נגזלת והגוזלו פטור מאחריות. אך השמיט את הדין ששטרות אינם נגזלים. אמנם הביא את הפטור של שטרות בשבוה"פ בפ"ז מהל' שבועות (הל"ג) וז"ל וכן אם תבעו בקרקע או בעבד או בשטר וכפר ונשבע פטור משבועת הפקדון וכו' עכ"ל. וכן הביאו לענין כפל בפ"ב מהל' גניבה (הל"ב) וז"ל וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל וכו' עכ"ל. וצ"ע, למה השמיט דין פטור שטרות מהל' גזילה דעלמא.
ואמר הגר"מ זצ"ל שנראה לבאר את פסקי הרמב"ם ע"פ יסוד שביאר מרן הגר"ח זצ"ל דיש חילוק ביסוד דין גזילה לגניבה, דגזילה חלה כשהגזלן מעכב ממון חבירו ברשותו ואינו מחזירו ובכך מפסיד את הנגזל, ואילו גניבה חלה כשיש מעשה גניבה המוציא ממון מרשות הבעלים²¹⁵.
ולפי"ז י"ל דלדעת הרמב"ם סברא פשוטה היא דגזילה דעלמא לא חלה בגזילת שטר מלוה, כי אף שלקח הגזלן את השטר דהוי חפצא של ממון מ"מ לא גזל את עיקר החוב שהרי הלוה עדיין חייב לשלמו. ומכיון שהמלוה שהוא הנגזל לא הפסיד ממון החוב בלקיחת השטר, משו"ה פשיטא שאין כאן חלות גזילה. מאידך לענין שבועת הפקדון סד"א שהכופר בשטר מלוה יהיה חייב כי ס"ד שהמחייב דשבועת הפקדון היא עצם מעשה הכפירה המהוה מעשה גזילה מיוחדת²¹⁶ ולא מחמת חלות דין גזילה דכהת"כ. ולכן סד"א שמעשה כפירת השטר שהוא חפצא של ממון מחייב קרבן שבוה"פ ואע"פ שאין לנגזל הפסד ממון ואין כאן גזילה דעלמא, קמ"ל שפטור²¹⁷. הוא הדין לענין גניבה היה עולה על הדעת שהגונב שטר מלוה ישלם כפל - כי בניגוד לגזילה שהמחייב הוא הפסד ממון פשוט - המחייב בגניבה הוא מעשה גניבה מרשות הבעלים, וסד"א שאף הגונב שטר ישלם כפל, שכן קיימת שוויות ממון בגוף השטר להימכר בשוק, ומשום הכי תחשב לקיחתו למעשה גניבה. והנה תשלומי הכפל של גנב הוא סכום כסף מעבר להפסד הממון של הנגנב, ואף זה מטעם דין מעשה הגניבה, ובכן סד"א שאף הגונב שטר ישלם כפל, קמ"ל.
ונראה שגזיה"כ שהגונב שטר פטור קובעת שבנוגע לקרן גנב שוה לגזלן, וששניהם משלמים קרן מחמת הפסד ממון הבעלים, וגונב שטר שאינו חייב בקרן מדין גזלן אף אינו חייב בקרן מדין גנב. והנה הדין (ב"ק דף סה.) דקרן כעין שגנב וכפל כשעת העמדה בדין מוכיח שחיוב הקרן של גניבה שוה לחיוב הקרן דגזילה ושהמחייב הוא הפסד ממון הבעלים ולפיכך החיוב חל בשעת לקיחה. ולכן בשטר דחסר המחייב של הפסד ממון בין גנב ובין גזלן פטורים.
ד.
שיטת התוס' בב"ק ודין תשלומי גזילה
עיין בסוף דברי התוס' (ב"ק דף סב. ד"ה יצאו) וז"ל וי"ל כיון דאי איתיה לשטר בעין חייב להחזיר ס"ד דכשמחזיר משלם הכפל עמו עכ"ל. כלומר דסד"א שאינו משלם תשלומי גזילה ואעפ"כ חייב בהשבת השטר בעין וישלם הכפל עם השבת השטר קמ"ל דלא משלם כפל. יוצא שהתוס' בב"ק סוברים שאין הגזלן אחראי לשלם דמי גזילה במקום שאינו חייב לשלם מדין מזיק. ואם גרמי פטור מלשלם דמי היזק מדאורייתא גם הגוזל שטר חוב פטור מתשלומין.
מאידך עיין בתוס' למס' שבועות (דף לז: ד"ה מיעט שטרות) שהקשו בדומה לתוס' בב"ק דלמ"ד דלא דאין דינא דגרמי למה צריכים גזיה"כ להוציא שטרות מחיוב גזלן, ותירצו לחד תירוצא וז"ל א"נ כי פטרינן היינו כי קלינהו באתרייהו אבל נטלן ושרפן חייב עכ"ל. ונראה שר"ל דסד"א שחיוב הגניבה חל מחמת מעשה קנין בדבר שאינו שלו, אף במקום שאין במעשיו דין מעשה היזק. ובכן העושה קנין בשטר של חבירו יתחייב אע"פ שהמזיק שטרות פטור, קמ"ל שהגוזל שטר פטור. ועלינו להבין במאי פליגי שני התוספות.
ונראה שיתכן לדמות מחלוקתם למחלוקת בין הרמב"ם לבין תוס' בנוגע לחיוב תשלומי גזלן. דיעויין בתוס' במכות (דף טז. ד"ה התם וכו') שכתבו שגזלן המשלם ממון מקיים מצות השבת הגזילה. ומאידך הרמב"ם כתב בפ"א מהל' גזילה (הל"א) וז"ל כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול. אין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנא' והשיב את הגזילה אשר גזל זו מצות עשה. ואפילו ששרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל. לפי הרמב"ם מצות השבת הגזילה מתקיימת דוקא בהשבת הבעין ולא בתשלומין. לכן מסתבר אליביה שתשלומי גזילה הם תשלומי מזיק. ומסתבר שהתוס' בב"ק סוברים כשיטת הרמב"ם שגזלן משלם דמים מדין מזיק. ומאחר שמזיק שטר פטור פשיטא דאף גזלן של שטר פטור מלשלם. ומאידך התוס' בשבועות סוברים שגזלן משלם קרן מדין מצות השבת הגזילה. ולכן בשטר שמצות השבה מחייב הגזלן להשיב את השטר הגזול חייב הגזלן לשלם גם דמים מדין השבה ואף שאינו חייב לשלם דמים מדין מזיק.
א"נ יתכן שהתוס' בשבועות מחלקים בין מעשה מזיק למעשה גזילה. דעיין בב"ק (דף צח.) דטעם מ"ד השורף שטרו של חבירו פטור הוא משום וז"ל דא"ל ניירא קלאי מינך עכ"ל, ביאור הדבר, שמאחר ששווי השטר בא מהחוב והשטר אינו דבר שגופו ממון, חסר מעשה היזק בחפצא של ממון, ודוקא מעשה היזק בחפצא של ממון מחייב ולא גרם הפסד בעלמא. וכן המ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק (גיטין דף נג.) פוטר משום שדוקא שינוי צורת דבר הניזק בגופו נחשב למעשה היזק, ואילו הפסד ממון בעלמא אינו נחשב למעשה היזק ואינו מחייב בתשלומין. וה"ה בשורף שטר למאן דלא דאין דינא דרמי. וכל זה לענין מזיק, ואילו לענין גזילה יתכן דכ"ע מודו שאין צורך במעשה גזילה בידים בגופו של הדבר הנגזל, ואפילו גרמא חייב בגזילה (כגון הגורם שבהמת חבירו תכנס לחצירו ותהיה גזולה), ולכן סד"א שהגוזל שטר יתחייב קמ"ל שפטור.
ה.
המחייב דשבועת הפקדון
עיין בתוס' במס' שבועות (דף לז:) ד"ה מיעט שטרות וז"ל אפילו מאן דלא דאין דינא דגרמי וכו' ופטר שורף שטרות של חבירו מכל מקום כיון דכי איתנהו בעינייהו מחייב ליה לאהדורינהו ה"א דכי כפר חייב עכ"ל. ודבריהם מחוסרים ביאור.
ופירש מרן הגר"מ זצ"ל שר"ל ששבועת הפקדון מחייבת משום מעשה גזילה מיוחד של כפירת ממון ע"י שבועת שקר. ולכן י"ל דהגזילה דשבועת הפקדון מחייבת אפילו בלי הפסד והיזק ממש לתובע ובלי חלות חיוב מזיק. וכיון דכפירת הפקדון מהווה דין גזילה מיוחד ושונה מגזילות דעלמא המחייבות דוקא באופן שיש בהן הפסד ממון והיזק, לכן הו"א דשייך חיוב שבוה"פ בכופר בשטר ואפילו למאן דלא דאין דינא דגרמי.²¹⁸
ע"כ ענין גניבת שטרות
בענין פטורי השומרים
א.
בדין שמירה בקרקע ובדין בעליו עמו
משנה. שומר חנם אינו נשבע וכו'.
עיין ברשב"א (שבועות דף מב:) שנסתפק בדין שומר חנם על קרקע האם נשבע שבועת שאינו ברשותו או לא. ואילו הר"ן בחידושיו (שם) סובר שחייב. ולכאורה נראה שהספק תלוי באם קרקעות עבדים שטרות והקדשות נתמעטו לגמרי מחלות שמירה ולפיכך אין נשבעים עליהם כלל, או"ד י"ל דעבדים שטרות וקרקעות נתפסים בחלות שמירה אך הן נתמעטו מחיובי שומר, ומאחר שחלה חלות שמירה עליהן משו"ה חייב השומר לישבע עליהם שבועת שאינם ברשותו²¹⁹.
והנה באותה השאלה נראה דפליגי הרמב"ם עם הראב"ד ותוס'. שהרי הרמב"ם פסק (בפ"ב מהל' שכירות הל"ג) וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לבין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון עכ"ל. אמנם לדעת התוס' לפנינו (ד"ה ש"ח אינו נשבע) אין ש"ח משלם כשפשע בקרקע. וכן קבע הראב"ד שם וז"ל מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר תשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה. ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור. אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל. ועיין בחידושי הר"ן המבאר מדוע שונה הלימוד בש"ח מהלימוד בש"ש וממעטו משבועה בלבד ולא מתשלומי פשיעה. ולגבי קושיית הראב"ד מפשיעה בבעלים שפטור מפורסם תירוצו של מרן הגר"ח זצ"ל שביאר שפושע בעלמא אינו מזיק, ואילו הרמב"ם מיירי רק בשומר הפושע שחשוב כמזיק, ואילו שומר בבעלים פטור מפשיעה כי בבעלים ליכא חלות שמירה כלל. ומאידך חלות שמירה חלה בקרקע, אלא שגזיה"כ לפוטר השומר מלשלם תשלומי שומר, אך שומר שפשע אינו משלם מדין תשלומי שומר אלא מדין וחלות של תשלומי מזיק, ולפיכך חייב.
והנה הראשונים הקשו על פסק הרמב"ם שהשומר שפשע בקרקע חייב מההלכה שהשומר שפשע בממון עניים פטור (ב"ק צג ב) וכן קבע הרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה ופקדון (הל"א) וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ"ל.
ונראה שגזיה"כ של "לשמור ולא לחלק לעניים" מחדשת שאין צדקה נחשבת כבעלים בנוגע לשמירה, ומשו"ה ליכא חלות שמירה כלל בצדקה. ולכן הפושע בצדקה פטור, שדוקא שומר שפשע הוי מזיק, ואילו אדם בעלמא שפשע בממון אחרים איננו מזיק אלא גרמא בנזקין בעלמא שפטור.
אכן עלינו להבין למה הוסיף הרמב"ם לגזיה"כ "לשמור ולא לחלק לעניים" את הסברא שצדקה היא ממון שאין לו תובעים. ונ"ל שבצדקה יש שתי הלכות: א) קנין ממון לשבט עניים. ב) חלות שם צדקה בחפצא. וי"ל דמדין קנין ממון לשבט עניים השומר פטור מלשלם מדין ממון שאין לו תובעים. ובכך דומה ממון עניים לממון כהנים שהמזיק מתנות כהונה פטור מלשלם מדהויין ממון שאין לו תובעים (חולין קל: רמב"ם פ"ט מהל' ביכורים הלי"ד).
אמנם דין שני יש בצדקה והוא חלות שם צדקה דחלה בחפצא בדומה להקדש. והנה רשות גבוה מהווה בעלים ולהקדש יש חלות קנינים, וסד"א דצדקה נמי מהווה רשות בעלים, קמ"ל הלימוד ד"לשמור ולא לחלק לעניים" שבנוגע לשומרים ליכא בצדקה בעלים כלל, ואין בה חלות שמירה כלל. לפיכך שומר שפשע בצדקה פטור כי איננו שומר כלל, כי רק השומר עם חלות דין ושם שומר שפשע חייב לשלם מטעם מזיק²²⁰.
והנה הגר"ח זצ"ל אמר שיש ראייה מוכרחת שדין בבעלים מפקיע כל חלות שמירה מהמשנה (ב"מ דף צ"ד) שקבעה שאם שאל את הבעלים ואח"כ את הפרה פטור ואילו אם שאל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים שחייב, כי פטור "בעליו עמו" חל דוקא כשבעליו היו עמו בשעת משיכת הפרה דהמשיכה היא שעת קבלת השמירה. ויל"ע שהרי שומר אינו משלם משעת המשיכה אלא משעת הפשיעה (עיין במס' כתובות דף ל"ד:), ואילו היה דין "בעליו עמו" פטור תשלומין בעלמא היה בדין שיחול הפטור בשעת הפשיעה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין. אך הואיל ודין "בעליו עמו" מפקיע את עצם המסירה לשמירה מעיקרא חל הוא בשעת משיכה שהיא שעת מסירת הפקדון לידי השומר.
אמנם לכאורה צ"ע בדברי מרן הגר"ח זצ"ל דבגמ' לעיל (מא:) איתא שרבא אמר ששליחות יד בבעלים חייב, ואם כשבעליו עמו לא חל על השומר חלות שם שומר כלל צ"ע למה יתחייב בשליחות יד. וצ"ל אליבא דהגר"ח זצ"ל שכך היא הגזיה"כ (עיי"ש בסוגיא) שאף שבנוגע לשאר דיני שומר "בבעלים" אינו שומר, אולם בנוגע לשליחות יד - המהוה חיוב גזילה מיוחד בשומרים - הו"ל שומר.
ברם התוס' בב"ק (נז ב ד"ה נמצא וכו') דנו אם ש"ש בבעלים משלם כפל בטוען טענת גנב, ואם אכן משלם לכאורה ניתן להסיק שיש חלות שמירה בבעלים ושלא כגר"ח זצ"ל. אך יש לדחות שכשם ששמירה בבעלים חלה לענין חיוב גזילה דשליחות יד כך חלה השמירה אף לענין חיוב גניבה דטוען טענת גנב²²¹.
ב.
בדין שומר אבידה
פעם נפגשו מרן הגאון רבינו חיים הלוי זצוק"ל עם מרן הגאון רבינו מאיר שמחה בעל האור שמח זצוק"ל, ועמהם היה מרן הגאון רבינו משה זצ"ל. והגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל שאל את הגר"מ זצ"ל באיזה ענין הוא עוסק, והשיבו הגר"מ זצ"ל שהוא מתעסק בדין שומר אבידה, ובו הוא חוקר שתי חקירות:
א) מה דין שומר אבידה בנוגע לשמירת נזקין. הרי שאר השומרים חייבים לשמור פקדונם שלא יזיקו ונכנסו לשם כך תחת הבעלים (כמבואר בב"ק דף נה:), ברם יש לעיין בדינו של שומר אבידה.
ב) מה דין שומר אבידה בנוגע לדין בעליו עמו הפוטר שומרים אחרים מתשלומין (וכמבואר בב"מ צד א) האם אף שומר אבידה פטור אם בעליו עמו במלאכתו או לא.
ואמר הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל שלדעתו שומר אבידה חייב בשמירת נזקין הואיל והאבידה ברשותו. ודומה לגזלן ולשומרים דעלמא שחייבים בשמירת הנזקין של המזיק שברשותם וכמבואר בב"ק (דף נו:) וכפי שכתבו התוס' שם (ד"ה פשיטא וכו') וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה וכו' ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף וכו' עכ"ל. והרי אליבא דהסברא הראשונה שבתוס' גזלן ושומרים דעלמא חייבים בשמירת נזקין משום שכל "מי שבידו לשומרה" אקרי בעלים. וה"ה שומר אבידה, שכל זמן שהבהמה אבודה ואין הבעלים הראשונים יכולים לשומרה, ושומר האבידה בידו לשמור את האבדה שלא תזיק, נכנס הוא תחת הבעלים וחייב בשמירת הנזקין.
ובנוגע לספק השני, אמר האור שמח דבאופן שהיו בעליו עמו בשעת מציאת האבידה אך עזבו הבעלים את מלאכתם ולא היו עמו בשעת הפשיעה מסתבר דלשומר אבידה ליכא פטור של בעלים עמו וחייב לשלם. והביאור בזה כי הפטור של בעליו עמו חל דוקא בשעת משיכה המחייבת את השומר וכפי שקבע המשנה בב"מ (צד.) וז"ל השואל את הפרה ושאל בעליה עמה וכו' פטור אבל שאל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים וכו' חייב וכו' עכ"ל. ובשומר אבידה הרי אין שעה אחת המחייבתו בהשבת האבידה ובשמירתה אלא נמשך מחייב תמידי בכל רגע ורגע להשיב את האבידה לבעליה ולשומרה. ובהתאם לכך אף כשהבעלים יהיו עמו בשעת הגבהת המציאה ויפטרוהו באותה שעה עכ"ז כשיעזבו את מלאכתם יתחייב המוציא את האבידה אח"כ מחדש בהשבה ובשמירה²²². ברם אין זה כ"כ ברור שהרי הגמ' בב"מ (צח:) חוקרת בדין שאלה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים האם שכירות בשאלה מישך שייכי או לא, ומשמע משם ששאלה בשאלה בודאי מישך שייכי. וא"כ בשומר אבידה, אף שיש מחייב של שמירה בכל רגע ורגע, עכ"ז כשאלה בשאלה דמי ופטור, וצ"ע בזה.
אחרי שהגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל סיים את דבריו פנה אל הגר"ח זצ"ל ובקש ממנו שיביע את דעתו בענין. ועל זה השיב לו הגר"ח זצ"ל שלדעתו בשני הנידונים שומר האבידה הוא פטור.
א) אשר לשמירת נזקין, אמר הגר"ח זצ"ל, אין לדמות דינו של שומר אבידה לגזלן. לגזלן יש קניני גזילה בחפץ הגזול²²³ המחייבים אותו בשמירת נזקין וכדין בעלים, ולקניני הגזילה האלה התכוונו התוס' בב"ק כשכתבו שמי שבידו לשומרה חייב בנזקיה²²⁴. ואמר הגר"ח זצ"ל שגם אין לדמות שומר אבידה לשומרים אחרים שנכנסו תחת הבעלים, ודינם לנזקין כגזלן. גזלן ושומרים דעלמא הוציאו את המזיק מרשות הבעלים ובגללם לא שמרו הבעלים את המזיק. והואיל והבעלים נמנעו על ידם מלשמור את המזיק נכנסו הם תחת הבעלים וממלאים מקומם כי בידיהם לשמור את המזיק. מאידך, בעל האבידה לא היה יכול לשמור את המזיק מעת שנאבדה והמוצא את האבידה לא הוציאה מתחת יד שמירת הבעלים. ומשום כך לא נכנס מוצא האבידה תחת הבעלים לשמירת נזקין. ואף לשון התוס' (בב"ק שם) מורה על כך וז"ל דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה וכו' יש על הגזלן לשומרה וכו' עכ"ל. שומר אבידה לא הוציא את האבידה מרשות הבעלים ולפיכך פטור משמירת נזקין²²⁵.
ב) בנוגע לשומר אבידה שבעליו עמו בשעת הגבהת המציאה צידד הגר"ח זצ"ל שאף הוא פטור כשאר שומרים דעלמא הואיל ושעת המציאה היא המחייבת אותו בהשבה ובשמירה ולא כל רגע ורגע שהמציאה נמצאת אצל המוצאה - שלא כסברת האור שמח. הראיה לכך מהמבואר במס' ב"מ (כו:) וז"ל נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם, המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד עכ"ל. ומוכח משם ששעת הגבהת המציאה לבדה מחייבת בהשבה (ובמצות השב תשיבם) ומחילה חובת השמירה על מוצא האבידה. ומאחר שבעליה היו עמו בשעת המציאה - המוצא פטור, שכן דין בעליו עמו חל לפוטרו בשעת המחייב - בשעת המציאה²²⁶.
ואמר הגר"מ הלוי זצ"ל שלדעתו שומר אבידה בבעליו עמו חייב, וראייה לדבר מפרק הכונס (ב"ק דף נו:) שם מובא שרב יוסף סובר שדין שומר האבידה כשומר שכר משום דרחמנא שעבדיה. יוצא אפוא ששומר אבידה אינו שומר מחמת הבעלים ושבעל האבידה אינו הבעלים של השומר כי רחמנא שעבדיה.
והוסיף הגר"מ זצ"ל שאין פטור בעליו עמו חל בשומר אבידה משני טעמים נוספים:
א) במס' ב"מ ב"מ (דף צד:) מקשה הגמ' פרה במשיכה ובעלים באמירה, והגמ' מתרצת דקיימא פרה בחצירו עיי"ש. ועלינו להבין למה מדייקת הגמ' שפטור שומר בבעליו עמו חל משעת משיכה או משעת קנין חצר, והלא שומר חייב באחריות הפקדון לפני המשיכה מיד משעת הנחת הפקדון לפניו, (עיין בתוס' בב"מ דף צט. ד"ה כך תיקנו וכו'), וא"כ מהראוי לכאורה שתהיה גם שעת פטור בעליו עמו בזמן הנחת הפקדון לפניו. ויוצא שהפטור של בעליו עמו חל דוקא בשעת קנין השומר לענין חזרה (דלא מצי מהדר ביה, עיי"ש בתוס') ולא משעת חלות האחריות. ולפי"ז מסתבר שאין פטור בעליו עמו חל בשומר אבידה כי מאחר שנעשה שומר עקב שעבוד רחמנא חלה עליו חובת השמירה בלי חלות דין של קנין²²⁷.
ב) עוד נראה שדין בבעלים בשומר אבידה תלוי אם דין בבעלים חל כפטור תשלומים או כהפקעת חובת השמירה. דאם בבעלים הוא פטור תשלומין מסתבר שחל לפטור גם שומר אבידה. אולם אם דין בבעלים מפקיע את חלות השמירה אזי מהראוי שיחול המפקיע דוקא בשמירה שחלה במסירת הבעלים לשומר - שכן דין בבעלים מפקיע את מסירת הבעלים המחייבת, ושומר אבידה הואיל ומתחייב בלי מסירת הבעלים לא חלה בו הפקעת בבעלים.
ג.
דין שמירה בהקדש
ביחד עם קרקע שהפושע בה חייב כרך הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) גם הפושע בעבדים ושטרות, אבל אינו מזכיר את דינו של הפושע בהקדש²²⁸. עיין בתוס' בב"ק (דף ו: ד"ה שור) שדנו באדם המזיק הקדש אם חייב או פטור, אך ברמב"ם אין הכרע. ואם לדעתו אדם המזיק הקדש חייב עולה השאלה למה משמיט דין הפושע בהקדש שהוא חייב מטעם מזיק.
והעלה הגר"ח זצ"ל שמסתבר שלפי הרמב"ם הקדש מופקע משמירה (בדומה ל"בעליו עמו") ואינו כקרקע עבדים ושטרות שבני שמירה הם אלא שפטורים הם מתשלומי שומר, ולפיכך השומר הפושע בהם חייב מדין מזיק. בהקדש, לעומתם, מלמדת לנו גזיה"כ דרעהו שאינו נחשב כבעלים המחייבים חלות שמירה, ובהתאם לכך שומר הקדש הפושע בו פטור - כי אין לו דין שומר כלל. ובכך שוה דין ההקדש לדין הצדקה שפסק הרמב"ם ששומר הפושע בצדקה פטור - והוא הדין להקדש²²⁹.
והביא הגר"ח זצ"ל סמוכין שדין ההקדש דומה לדין "בעליו עמו" מפסק הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות הל"ה) שבהפקיד הקדש ופדהו פטור מאחר שהיה הקדש בשעת המסירה לשומר ואף שהיה חולין בשעה שנאבד (מקור הדין הוי המכילתא בפרשת משפטים, עיין בה"ה). ואילו היה הקדש בר שמירה, אלא שהחפצא של הקדש פטור מתשלומי שומר כמו בקרקע, בדין היה שהפטור יהיה תלוי במצב החפצא בשעת האבידה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין (כמבואר בכתובות דף לד:). אמנם מאחר שהקדש מופקע משמירה גם שעת מסירה לשומר קובעת, ואם היה הקדש בשעת המסירה לשומר אינו שומר כלל.
ולפי הנ"ל יוצא חידוש להלכה שאם הבעלים מסרו קרקע לשמירה ואח"כ נתלש והיה תלוש בשעת האבידה חייב לשלם, שכן דין קרקע אינו מפקיע את השמירה אך מהוה חלות פטור מתשלומין, והפטור חל דוקא בשעת חיוב התשלומין שהיא שעת האבידה ולא בשעת המסירה לשומר.
ד.
בשיטת הרמב"ם דפשיעה כמזיק
הבאנו למעלה בשם הגר"ח זצ"ל ששם מזיק בשומר הפושע חל רק בשומר, ואילו אדם בעלמא הפושע בנכסי חבירו ושאינו שומר פטור מדהוי גרמא בנזקין דפטור. ועלינו לבאר טיב הדין הזה שפושע מהוה מזיק דוקא בהלכות שומרים.
ואמר מרן הגר"ח זצ"ל שניתן לחקור בחיובי שומר המשלם בעד הפסד הפקדון - האם משלם עבור אחריות החפצא או"ד משלם עבור המעשה שעשה שגרם להפסד החפצא. ונראה ברור שהשואל המשלם בעד אונסין - אפילו בעבור אונס גמור - אינו משלם עבור מעשיו שגרמו להפסד החפצא שהרי באונסין לא עשה השואל שום מעשה שיגרום להפסד החפצא. ודאי שהשואל משלם עבור אחריות החפצא המחייבתו להשיב את החפצא לבעליו - ואם לא החזירו בעין משלם דמים. מאידך בשומר שכר המשלם עבור גניבה ואבידה ובש"ח המשלם עבור פשיעה החקירה במקומה עומדת.
והנה התוס' ב"ק (דף נ"ז. ד"ה כגון שטענו וכו') כתבו וז"ל ונראה לר"י דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס כדאמרינן בהשואל סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור וכו' עכ"ל. אליבא דהר"י שש"ש חייב בגניבה באונס גמור ליכא ספק שחייב מדין אחריות ולא משום מעשיו.
ומסתבר שבחקירה זו תלויה מחלוקת הראשונים (המובאים ברא"ש במס' פסחים פ"ק אות ד') אם דוקא ש"ש שקיבל אחריות על עצמו מן הנכרי עובר בב"י וב"י או"ד אפילו ש"ח עובר. לשם ביאור מחלוקתם נעיין מקודם בסוגיא דפסחים (דף ה:) אשר בנוגע לשומר חמץ של נכרי שהוא חייב בב"י וב"י דנה הגמרא וז"ל הניחא למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי (עיין ברש"י ד"ה למ"ד ז"ל רבי שמעון קאמר ליה בב"ק קדשים שחייב באחריותן חייב עכ"ל), אלא למ"ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר. שאני הכא דאמר לא ימצא עכ"ל. ועולה דלכ"ע אפי' למ"ד "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי" - שומר חייב בב"י וב"י. ברם הירושלמי למס' פסחים (פרק שני הל"ב) מקשה וז"ל אית לתניי תני לא יראה לך, לך אין את רואה, אבל רואה את לגבוה. אית תניי תני אפי' לגבוה וכו' א"ר בון בר חייה קומי רב זעירא תיפתר בקדשים שהוא חייב באחריותן כר"ש עכ"ל. ועולה השאלה מ"ש קדשים שחייב באחריותן שעובר עליהן בב"י וב"י דוקא לר"ש הסובר "דבר הגורם לממון כממון דמי" ואילו בשומר חמץ של נכרי לכ"ע עובר בב"י וב"י - אפילו אליבא דרבנן הסוברים "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי".
וביאר מרן הגר"מ הלוי זצ"ל שההבדל בין דינו של שומר לדינו של בעל הקרבן הוא תוצאה מן ההבדל באופי האחריות שלהם. בשומר קיימת חלות דין אחריות ממש עבור החפצא של הפקדון, כלומר, הפקדון נמסר לרשות השומר והוא אחראי עליו ולכן ההפסד שלו. עיקר חיוב השמירה שלו נושא בחובו את אחריותו להשיב את הפקדון בעין או לשלם בעבורו. בקרבן, לעומת זה, אין החפצא ברשות בעליו ואין עליו חלות שם אחריות. רק מטעם צדדי חייבים הבעלים לשלם ולהביא קרבן שני כשהקרבן הראשון נפסל או הלך לאיבוד, או מצד נדרו או מצד חיוב כפרתו להביא עכ"פ קרבן, ואם אינו מביא את הקרבן הראשון ממילא חייב להביא קרבן שני בעד נדרו או משום חיוב כפרתו. עכ"פ אין החפצא של הקרבן הראשון ברשותו ובאחריותו, ואינו דומה, אפוא, לשומר פקדון שהחפצא נמסר לרשותו ע"פ קנין שמירה, והפקדון עצמו באחריותו ובביתו, ומשום כך חייב לשלם עבורו.
לפיכך רק לפקדון מתייחסת גזיה"כ לא ימצא המחייבת שומר בב"י וב"י משום שאחריות הפקדון מוטלת עליו והפקדון נמסר לבית השומר לרשותו ולאחריותו. מאידך עצם הקרבן אינו ברשות הבעלים ולא נמסר לאחריותו. אם הקרבן נאבד הוא משלם בשביל קרבן שני מסיבה צדדית - בגלל נדרו או עקב חיובי הכפרה המוטלים עליו. לכן הקרבן הראשון הוא דבר הגורם לממון בעלמא, ודוקא לפי ר"ש הסובר "דבר הגורם לממון כממון דמי" חל דין בעלים כדי לחייבם בב"י וב"י²³⁰.
בכך מוסברת מחלוקת הראשונים בנוגע לש"ח של חמץ נכרי אם עובר בב"י וב"י או"ד רק ש"ש עובר עליו ולא ש"ח. חיוב שומר שכר בגניבה ובאבידה הוא מטעם חלות דין אחריות ודומה לשואל המחוייב באחריות אונסי החפצא. משום כך בין שואל בין ש"ש עוברים בב"י ובב"י. ואילו שומר חנם, לפי כת ראשונים אחת אינו משלם עקב חלות דין אחריות על החפצא אלא מחמת הפשיעה שעשה. בהתאם לכך, אין הפקדון נחשב כדבר שהוא ברשותו של השומר חנם ואינו עובר עליו בב"י ובב"י. רק חלות אחריות של השומר עבור החפצא מעבירה את החמץ לרשותו של השומר שיעבור עליו בב"י ובב"י. ראשונים אחרים, לעומת זאת, סוברים שאף ש"ח עובר בב"י וב"י כי לדעתם גם ש"ח משלם מדין אחריות ולא בגלל מעשה הפשיעה²³¹.
ובכן הציע הגר"ח זצ"ל שזוהי כוונת הרמב"ם כשכתב ששומר הפושע מזיק. שומר הפושע אינו משלם מדין אחריות החפצא אלא בעד מעשיו - ואילו ש"ש המשלם בשביל גניבה ואבידה משלם מדין אחריות החפצא של הפקדון הנמצא ברשותו. הרמב"ם סובר שגזיה"כ ששומר פטור בקרקע חלה בנוגע לתשלומין החלים מדין אחריות בעד החפצא של הפקדון, אך לא בנוגע לתשלומין החלים משום מעשה פשיעת השומר. ולפיכך פסק שהשומר שפשע בקרקע חייב אע"פ שהוא פטור מגניבה ואבידה.
והוסיף הגר"ח זצ"ל כי אנחנו מוצאים שני מיעוטים בנוגע לקרקע: א) הפקעת קרקע מדין גזילה וגניבה. ב) הפקעת קרקע מדין שמירה, ושניהם נובעים מאותו הלימוד מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון. ויעויין לעיל (דף ז.) שאע"פ שבגזילה דעלמא אין החפץ הגזול ברשותו של הנגזל ואינו יכול להקדישו מ"מ יכול להקדיש קרקעו הגזול "דכי יכול להוציאו בדיינים ברשותיה קיימא". חזינן שהמיעוט דקרקע מגזילה אינו דין פטור תשלומין בעלמא אלא דין שאין קרקע נגזלת כלל ואף קיימת ברשות בעליה. וניתן לומר שלדעת הרמב"ם הוא הדין בנוגע למיעוט קרקע משמירה. דהיינו שקרקע נתמעטה שאינה נמסרת לרשות השומר ושנשארת ברשות בעליה. כל זה מועיל למעט קרקע מדין האחריות דשומר התלויה בלקיחת הפקדון לרשותו, כי חיוב האחריות טמון בחובת ההשבה, וחובת ההשבה חלה רק בדבר שנלקח לבית השומר - שחייב להשיבו לבעליו, ולכן אחריות הפקדון מוטלת עליו. לא כן בחיוב הפשיעה, שמעשה הפשיעה עצמו מחייב בדומה למחייב של מעשה מזיק, ואין נ"מ במה שהפקדון לא נכנס לרשות השומר, ודי בחיוב לשומרו, לפיכך שומר שפשע בקרקע חייב כי עכ"פ חייב לשומרה אף שלא נלקחה לרשותו.
והנה בירושלמי (פ"ד ממעשר שני הל' ג') דרשה מקרא דכי יתן איש פרט לקטן שאין מתנת קטן מתנה. ולכאורה השוואה זו בין מתנה בעלמא לשומר מתמיהה. ומוכח מדבריהם שאף בשומר חל דין מסירה מהבעלים לרשות שומר, ולכן למדים שכשם שאין בכוחו דקטן למסור את פקדונו לשומר ה"ה שאינו יכול לתת מתנה בעלמא לאדם אחר. מיעוט קרקע משמירה שוה למיעוט פקדון של קטן שכן שניהם הופקעו ממסירה לבית שומר²³².
לאור הנ"ל מתקבל על הדעת שבנוגע לעיקר שעת חיוב השומר לשלם האם היא שעת המשיכה או שעת הגניבה ואבידה (עיין בכתובות לד ב) עלינו להבחין בין חיוב הפשיעה בש"ח לבין חיוב גניבה ואבידה בש"ש. ש"ח אינו משלם מדין אחריות אלא משום מעשה הפשיעה, ולכן מהראוי שישלם משעת הפשיעה. ש"ש, לעומת זאת, משלם בשביל הגניבה ואבידה מטעם אחריות, והאחריות חלה משעת המשיכה, ומסתבר שישלם ש"ש בגניבה ואבידה משעת משיכה²³³.
ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון הל"ח) שפסק בספק "בעליו עמו" שפטור השואל אם מתה וכן ש"ש פטור מגניבה ואבידה אבל אם פשע בה משלם. ועיי"ש בה"ה שהרמב"ם נאמן לשיטתו שהפושע כמזיק. ולפי ביאורנו ר"ל שחיובי גניבה אבידה ואונסין הם מחלות דין אחריות ואילו חיוב פשיעה חל משום מעשה פשיעה. משום כך בספק "בעליו עמו" בנוגע לגניבה אבידה ואונסים הנו בגדר איני יודע אם נתחייבתי שפטור. מאידך כשפשע הרי עשה מעשה פשיעה המחייב והספק אינו אלא אם חל דין בעלים הפוטר והנו בגדר איני יודע אם פרעתיך שחייב²³⁴.
והנה התוס' בב"מ (דף צ"ג: ד"ה אי הכי) כתבו לחלק בשומר בין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שחייב לבין תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס שפטור. ביאור דבריהם לפי הנ"ל כי הואיל ופשיעה שנעשתה בתחילה מהוה מעשה מחייב משלם אע"פ שסופו באונס. ואילו בתחילתו בגניבה ואבידה שחסר מעשה מחייב שכן השומר מתחייב בגניבה ואבידה מחמת אחריותו בעד החפצא, מאחר שסופו באונס פטור כי באופן זה חיוב האחריות לא חל.
לפי זה, אמר הגר"ח זצ"ל, יתכן ליישב את קושית הראב"ד מדין פשיעה בבעלים שפטור באופן אחר. י"ל שבבעלים הפקדון נמסר לשמירה ואינו הפקעת שמירה, אלא פטור תשלומין. אמנם גזיה"כ "בעליו עמו לא ישלם" מחדשת שבכל אופן שומר בבעלים פטור מלשלם - אפילו על פשיעה, שהרי חיוב פשיעה כמזיק מחיובי תשלומי שומר הוא. מאידך דין הקרקעות אינו חלות פטור תשלומין אלא הפקעת מסירת הפקדון לרשות השומר ועקב זה ליכא אחריות עבור הפקדון. ולפיכך פטור שומר קרקע רק מגניבה ואבידה אבל חייב בפשיעה כי פשיעה אינה מחייבת מדין אחריות והשבה אלא מחייבת עבור מעשה הפשיעה כמזיק, וכנ"ל.
ובכך מוסברים דברי הרמב"ם (בסוף הל' ג' מפ"ב מהל' שכירות) שכתב וז"ל וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכו' עכ"ל, ולפום ריהטא הוראת רבותיו של הרמב"ם תמוהה היא, למה יחול חיוב מזיק במניעת הריוח. אך אם נניח שאין החיוב אליבא דהרמב"ם מדין מזיק כפשוטו אלא מדין שומר ומשום מעשה הפשיעה שלו, יתכן שהשומר ישלם עבור מניעת הריוח - שלא כמזיק דעלמא.
ה.
שיטת הראב"ד בשמירה בקרקע
בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) השיג הראב"ד על פסק הרמב"ם שפושע מזיק וז"ל ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם, ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואעפ"כ אינו נשבע, הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בש"ש, מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה וכו' עכ"ל. ודבריו מתמיהים, מה סבר כשהקשה בתחילת השגתו למה אין ש"ח נשבע שלא פשע, הרי הכלל שאין נשבעין על הקרקעות כלל הוא בכל שבועות התורה אף בשבועה שלא פשע.
ונראה שמעיקרא סבר הראב"ד שאין קרקע מחייבת שבועה הבאה מחמת טענה כגון במודה במקצת ועד אחד. ואילו חיוב שבועת השומרים שחל בלי טענה, הייתי אומר שישבע שומר גם על קרקע. ומסקנתו שאין לחלק בכך ואין נשבעין על הקרקע כלל ואף שבועת השומרים הבאה שלא מחמת טענה.
אח"כ כתב הראב"ד (שם) "ולא מן השבועה לבדה", וכוונתו סתומה. ונראה שר"ל כי חיוב שבועת השומרים הוא מחיובי השומר, ומאחר שהתורה הפקיעה קרקע מחיוב שבועת השומרים מסתבר שהתורה אף הפקיעה קרקע משאר חיובי שומר ותשלומין.
אמנם העיר הגר"ח זצ"ל, כי מהרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"א) משמע אחרת וז"ל ואלו דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה הקרקעות והעבדים השטרות וההקדשות אע"פ שהודה במקצת או שיש עליו עד אחד או ששמר וטען טענת השומרין הרי זה פטור שנאמר כי יתן איש אל רעהו פרט להקדש, כסף או כלים פרט לקרקעות וכו' עכ"ל. ממה שהרמב"ם כולל פטור שבועה בקרקע במודה במקצת וע"א יחד עם שומר בהלכה אחת ומקור הפטור נלמד אליביה מפרשת שומרים מוכח שלדעתו שפטור קרקע משבועת השומרים אינו דין מיוחד בשומר אלא הלכה הוא בכל התורה כולה שאין נשבעין על הקרקע - ושלא כראב"ד.
הרמב"ם פסק שפושע משלם מטעם מזיק. והנה כל המזיקים משלמים ממיטב (ב"ק ב', ורמב"ם פ"א מהל' נזקי ממון הל"ב). ובמס' ב"ק (דף ד:) תני ר' אושעיא י"ג אבות נזיקין ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר וכו' והגמרא מסיקה (בדף ה.) כולן כאבות לשלם ממיטב. אך הרמב"ם השמיט את התני ר' אושעיא ומשמע שסובר ששומר בעלמא אינו משלם ממיטב. ועלינו לבאר לפי שיטת הרמב"ם ששומר שפשע מזיק למה לא ישלם ממיטב כמזיק דעלמא.
ונראה שלאור יסוד הגר"ח זצ"ל הנ"ל מבואר למה שומר שפשע אינו משלם ממיטב. הרי אליבא דהגר"ח זצ"ל השומר הפושע אינו מזיק ממש שישלם ע"פ פרשת מכה נפש בהמה ישלמנה. חיובו לשלם נובע מדיני שומר אלא שאין חיוב השומר שפשע משום אחריות וחסרון השבה כי אם משום מעשה הפשיעה כנ"ל. והואיל וחיוב פשיעה מחיובי שומר הוא לפיכך משלם השומר שפשע כשאר שומרים מבינונית ולא ממיטב כמזיק דעלמא.
ע"כ ענין פטורי שומרים
בענין שמירה בנכסי קטן
א.
שיטת הרמב"ם והראב"ד בדין שמירה בנכסי קטן
עיי"ש בסוגיית הגמ' בב"ק (דף קו:) "הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל וכו' איתביה רב אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום אין לי אלא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלוקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד ואם איתא תהוי נמי כאבידה, וכו' רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת". וברש"י שם (ד"ה תהוי) פירש וז"ל דליכא נתינה והוי טענה להשביע ולהתחייב כפל וכי תבעו כשהוא גדול ליחייביה להיאך שבועה וכפילא אע"ג דנתינה ליכא עכ"ל. ומבואר דהגמ' הק' דהיאך מתחייב שומר אבידה בטט"ג והא ליכא נתינה ומסירה מהבעלים ודמי לקטן דליכא נתינה דכתיב כי יתן איש פרט לקטן, דנתינת קטן לא הויא נתינה ואין דין טט"ג בשמירה לקטן. ורב אשי מחלק בין אבידה לקטן דבאבידה עפ"י דין חלה מסירה מבן דעת, משא"כ בקטן שאינו בן דעת ליכא חלות שם מסירה לשמור.
ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ז) שכתב וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועת שמא היא עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד שם וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום, ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת. ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן וכו' עכ"ל. ומבואר דנחלקו הרמב"ם והראב"ד האם חלה חלות שמירה בנכסי קטן, דהראב"ד סובר דמגזה"כ דאיש פרט לקטן ילפינן דאין שמירה לקטן דממון של קטן מופקע משמירה לגמרי, דלא חלה חלות שמירה כלל בנכסי קטן. ונראה דהראב"ד מפרש דרב אשי מחלק בין אבידה דהוי ממון הראוי לשמירה לבין ממונו של קטן דמופקע משמירה. מאידך הרמב"ם סובר שחלה חלות שמירה בנכסי קטן וחייב השומר לישבע שבועת השומרים. ולפי"ז צ"ל דהרמב"ם (בפ"ד מהל' גניבה ה"ט) מפרש גזה"כ דאיש פרט לקטן דילפינן מיניה דאין נתינת קטן כלום דהויא הלכה מיוחדת לענין חיוב טט"ז, דליכא חיוב טט"ג בנכסי קטן. אמנם הרמב"ם סובר דשאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן דחלה חלות שמירה בנכסי קטן (וכמבואר ממה שפסק בפ"ב מהל' שכירות ה"ז). ויל"ע מהי סברת הרמב"ם דחל דין מיוחד למעט קטן מחיוב דטט"ג.
ואמר הגר"מ זצ"ל דנל"ב את שיטת הרמב"ם עפ"י דברי הירושלמי (פ"ד ממעשר שני ה"ג) דיליף מהא דאין נתינת קטן כלום בנוגע לשמירה לכל התורה כולה שאין לקטן כח הקנאה וז"ל הכל מודים שאין מתנתו דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה עכ"ל. ולפי"ז י"ל דחל דין מסוים בטט"ג דחל דין טט"ג רק היכא דחלה הקנאה מהמפקיד לשומר ומכיון דקטן אינו בר הקנאה ליכא דין טט"ג בשומר לקטן. משא"כ שאר דיני שמירה חלין מחמת קבלת שמירה ולא מחמת הקנאת המפקיד, ומשו"ה סובר הרמב"ם שחל דין שמירה אף לקטן דסוכ"ס חלה קבלת שמירה אף בנכסי קטן²³⁵. ועוד ביאר הגר"מ זצ"ל דקיי"ל (במשנה דף צד.) דמתנה ש"ח להיות כש"ש או כשואל, וכתבו התוס' (כתובות דף נו. ד"ה הרי זו מקודשת) וז"ל דחייבתו תורה ש"ש על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משתעבדים עצמם פטורים עכ"ל. ונראה דתוס' ס"ל דחיובי שמירה דשומרים חלין ע"י שחלה דעת השומר להתחייב באחריות הכתובה בפרשה, ואי ליכא דעת להתחייב הריהם פטורים. ברם י"ל דחיוב שומר בטט"ג אינו חל מחמת התחייבות השומר, ליכא נפ"מ אי המפקיד הוא גדול או קטן, דמ"מ חלה התחייבות וקבלת אחריות ע"י השומר²³⁶.
ב.
ביאור השגת הראב"ד
פסק הרמב"ם בפ' י"א מהל' שבועות (הל' ה') מנשבעין שבועת השומרים בטענת ספק. וכן פסק משומרים נשבעים למפקיד קטן (פ"ב מהל' שכירות הל"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי דאין זה נשבע בטענת קטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. על פסק זה השיג הראב"ד וז"ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא וכח בן דעת, ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר דשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן, ועוד על ודאי שלו אינן שבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל.
הראב"ד חולק מכמה טעמים: א) אין נתינת קטן כלום ואינו שומר כלל. עיין במס' ב"ק (קו:) שמביאים דין דאין נתינת קטן כלום בנוגע לטוען טענת גנב בפקדון של קטן שפטור. והרמב"ם כתב את הפטור הזה בטט"ג לקטן בפ"ד מהל' גניבה (הל"ט), וכפי הנראה לדעתו הוא פטור מיוחד בחיוב טט"ג, ואילו לראב"ד גזיה"כ "וכי יתן איש פרט לקטן" מפקיעה את כל חלות השמירה בפקדון של קטן. ב) גזיה"כ דיש פרט לקטן מתייחסת לשבועת השומרים. ג) על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין (בל' תמיהה). בכך חידש לנו הראב"ד שאינו נכון לומר ששומר נשבע בלי טענה, אלא שבנוגע לחיוב שבועת שומרים טענת שמא של המפקיד שמה טענה. ולכן, כשהמפקיד גדול ובר טענה מחייב הוא את השומר לישבע מחמת טענת שמא שלו. אמנם קטן, שאינו בר טענה כלל ואף אינו בר טענת שמא, אינו מחייב את השומר לישבע. להרמב"ם השומר חייב לישבע בלי טענה כלל, ולפיכך גם שומר של קטן נשבע. והנה יש מחלוקת בין הראשונים האם שומרים נשבעים שבועת השומרים בפחות משתי כסף. וי"ל שאם דין שתי כסף חלות בטענה המחייבת לא יחול בנוגע לשבועת השומרים, שכן שומרים מתחייבים לישבע אף בלי טענה. אך אם הוא שיעור שחל בחפצא של הממון הנתפס בשבועה אף שומרים לא ישבעו בפחות משתי כסף. ברם הרי מבואר שלדעת הראב"ד טענת שמא שמה טענה בנוגע לשומר. ויתכן כי הואיל ודין שבועת השומרים תלוי בחלות שם טענה (אף שהיא טענת שמא) זקוקה היא לשיעור של שתי כסף כדי לאשווי טענה.
ובכן הראב"ד חולק על פסק הרמב"ם בשומר של קטן כי לדעתו שומרים דעלמא נשבעים בטענת שמא שכן בנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה. ומאידך קטן אינו בר טענה כלל, אף לא בנוגע לטענת שמא, ולפיכך אין בכחו לחייב שומר בשבועה. ברם בנוגע לדין שתי כסף בשבועת השומרים העלה הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען ונטען (הל' ו') וז"ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכו' עכ"ל. ועל הלכה זו לא השיג הראב"ד ומשמע שקבלה.
והנה אם ב' כסף דין בטענה, שומרים שחיוב שבועתם אינו זקוק לטענה נשבעים אף בפחות מב' כסף. כן מסתבר אליבא דהרמב"ם הסובר ששומרים נשבעים אף בלי טענה - ונשבעים אף למפקיד קטן שאינו בר טענה כלל, אך לפי הראב"ד הסובר שגם שבועת השומרים באה מחמת טענה - כי טענת שמא שמה טענה בנוגע לשבועת השומרים, ולכן אין נשבעים השומרים בטענת קטן, קשה למה לא יחול שיעור ב' כסף בשבועת השומרים כשם שחל בשבועת מודה במקצת - שהרי שתיהן מתחייבות מחמת טענה.
וי"ל שהראב"ד הבחין בין טענת ודאי לטענת שמא. דאע"פ שבנוגע לשומרים טענת שמא דינה כטענת ודאי. בכל זאת דין שתי כסף לא יחול אלא במקום שזקוקים לטענת ודאי, כגון במודה במקצת. אבל לא בשבועת השומרים, שדי לה בטענת שמא. שיעור שתי כסף נאמר דוקא בשיעורין של טענת ודאי ולא בטענת ספק, ומאחר שטענת ספק מועלת לחייב שבועת השומרים אינה צריכה להיות טענת ב' כסף. א"נ להראב"ד ב' כסף הוא דין במודה במקצת בלבד משום שהוא שיעור בכפירה. שבועת מודה במקצת ע"י טענה וכפירה היא באה, וחלות שם כפירה מהווה גופו של המחייב של השבועה, ובכפירה חל שיעור ב' כסף. ואילו המחייב של שבועת השומרים אינו חלות שם של כפירה, ולפיכך אין בה השיעור של ב' כסף.
כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען ונטען (הל"ו) ז"ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכו' וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכו' עכ"ל. הנה באותה הלכה שקבע הרמב"ם שאין שיעור ב' כסף חל בשבועת עד אחד, הוסיף "וכן בשבועת השומרים". ויש לעיין, האם יש במלת "וכן" איזו משמעות ע"פ דין, כי לפום ריהטא יש כאן שני דינים שונים. דין עד א' שאינו זקוק לב' כסף הוא מגזיה"כ מיוחדת "שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה", ומשום שעד אחד נאמן, ונאמנות אי אפשר להגביל לשתי כסף כי הנאמן נאמן בכל חפצא של ממון שבתורה. מאידך, שומרים נשבעים אליבא דהרמב"ם אף בלי מחייב של טענה (כגון בקטן) ולכן סובר דליכא דין שתי כסף בשבועת שומרים כי שיעור הוא בטענה.
על כן לכאורה נראה שלא נתכוין הרמב"ם לומר שיש כאן דין אחד, אלא ר"ל שאילו היה שעור ב' כסף שיעור בחפצא של הממון הנתפס בשבועה היה בדין שגם שבועת עד אחד ושבועת השומרים תהיינה זקוקות לשיעור ב' כסף. אמנם ממה שנפסקה ההלכה ששבועת עד א' חלה בפחות משיעור ב' כסף עולה ששיעור הממון הנתפס בשבועה אינו ב' כסף אלא השיעור הוי פרוטה המהוה שיעור ממון בכהת"כ. עקב כך כתב הרמב"ם "וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה נשבע", כי שיעור פרוטה מהוה החפצא של ממון שנתפס בשבועה, והואיל ושבועת השומרים מתחייבת בלי טענה אין בה שיעור שתי כסף, וכנ"ל. אכן הרב המגיד (פ"ג מטוען הל' ו') מביא דעת הרמב"ן שאף שבועת השומרים זקוקה לשתי כסף. ויתכן לפרש שיטה זו ע"פ דרכו של הראב"ד שטענת שמא חשובה טענה בנוגע לשבועת השומרים, ודין שתי כסף חל בכל טענה שהיא אפילו בטענת שמא. עוי"ל שסובר הרמב"ן ששתי כסף דין בחלות חיובי שבועה מלבד בשבועת עד אחד, שכן חיוב שבועת עד א' תלוי בנאמנות העד ולא ניתן להגביל נאמנותו רק לממון ששוה שתי כסף ויותר.
אמנם שיטת הרמב"ם שבין שבועת עד אחד ובין שבועת השומרים אינן זקוקות לא לטענות ודאי ולא לשתי כסף. ובכן מסתבר שהרמב"ם סובר שדין שתי כסף הוא שיעור בטענת ודאי המחייבת שבועה כגון במודה במקצת. ואילו שבועות עד א' והשומרים מתחייבות בלי טענה, ולפיכך אינן זקוקות לשיעור שתי כסף. ויוצא שבמלת "וכן" באמת השוה הרמב"ם שבועת עד א' ושבועת השומרים בהשוואה גמורה, דהיינו דבלי צורך לטענה אין צורך לב' כסף.
ג.
פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בדין שמירה בנכסי קטן
עיין בגמ' שבועות (דף מב.) אמר קרא כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום. מכאן למד הגמרא שאין נשבעין על טענת חש"ו. אמנם בס' ב"ק (קו:) השתמשו בפסוק כי יתן איש למה נראה לפום ריהטא לצורך דין אחר וז"ל שם וא"ר ר"א בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל, מ"ט דכתיב על כל אבידה אשר שומר. איתיביה ר' אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. ואם איתא תיהוי נמי כאבידה וכו' רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת עכ"ל. העולה משם שאף כשטענו כשהוא גדול אין נתינת הקטן מחייבת השומר. ולכאורה אין בכך פתרון טענה שכן טענו כשהוא גדול, וע"כ דין מיוחד הוא בשומר. ובכן צ"ע כיצד למדים מפסוק אחד שני דינים שונים.
והנה הרמב"ם כתב בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת. ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן. ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל.
ויוצא שהרמב"ם והראב"ד פליגי, דלהראב"ד שמירה אינה חלה כלל בנכסי קטן, וכך למדנו מגזיה"כ איש פרט לקטן שאין נתינת קטן כלום דהיינו שאין כאן שמירה. ומאידך הרמב"ם קבע את ההלכה הממעטת קטן בפ"ד מהל' גניבה (הל"ט) וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. הרמב"ם לומד שגזיה"כ שאין נתינת קטן כלום חלה דוקא בנוגע לדין טוען טענת גנב ואילו שאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן.
ובכן יתכן שלדעת הראב"ד באמת דין אחד הוא, ר"ל אין טענת קטן טענה, דס"ל שלשבועת השומרים צריכים טענה וכפי שמסיים וז"ל על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל, כלומר שבנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה, ואילו קטן שאינו בר טענה אינו יכול לחייב שבועת השומרים, דהיינו דליכא חלות שמירה לקטן כי חלות שמירה תלויה בדין שבועת השומרים. והואיל והשומר בשביל קטן אינו חייב לישבע שבועת השומרים אינו שומר כלל.
והנה על מה שהכריע הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) שאם השומר פשע בקרקע חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא השיג הראב"ד וז"ל א"א ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם וכו' עכ"ל. ולכאורה אין דברי הראב"ד מובנים שהרי בכהת"כ אין נשבעין על קרקעות ואין זה תלוי אם שומר שפשע בקרקע חייב או לא. אך כוונת הראב"ד היא להשיג על דעת הרמב"ם הסובר שיש שמירה בקרקע דמכיון שאין נשבעין עליהם שבועת השומרים ליכא שום חלות שמירה. וה"ה בפקדונו של קטן הואיל וליכא שבועת השומרים אין שום חלות שמירה.
וכל זה ניחא לפי הראב"ד, אך לשיטת הרמב"ם שלא נתמעט קטן משמירה כי אם מטוען טענת גנב עלינו להסיק לכאורה שהן שתי הלכות נפרדות: א) אין טענת קטן כלום לחייב בשבועת הדיינים דעלמא. ב) אין נתינת קטן מחייבת בטט"ג.
אמנם עלינו להבין מהי סברת הרמב"ם שמדין אין נתינת קטן כלום נלמד פטור מיוחד בטט"ג בלבד ולא בנוגע לשאר דיני שמירה.
ונראה שניתן ליישב שיטתו בשני אופנים: א) חיובי שמירה בכלל חלים מכח התחייבות מצד השומר, ולכן קיי"ל דמתנה ש"ח להיות כשואל (עיין בתוס' כתובות דף נו. ד"ה הרי זו מקודשת). מאידך מסתבר שחיוב טט"ג הוא חיוב שהטילה התורה על השומר בלי דעתו להתחייב בכך. ולכן יתכן לומר שהתורה מיעטה שומר דקטן מדיני שמירה רק ביחד לחיובים שחידשה התורה בע"כ דהשומר, ואילו בנוגע לחיובים שהשומר התחייב בהם מדעת המתחייב אף שומר דקטן חייב.
ב) עוד יתכן שלהרמב"ם שומרים נשבעים לקטן כי אינם זקוקים לטענה כדי להתחייב בשבועה. ומאידך צריכים טענה מצד המפקיד כדי לחייב את השומר בטט"ג, ואף שאין המפקיד חייב לטעון "אתה גנבת את פקדוני" עכ"ז חייב לטעון "הפקדתי אצלך את פקדוני". והיכן דצריכא טענת ודאי נתמעטו קטנים כי אינם בני טענה. ויוצא לפי"ז שגם לדעת הרמב"ם שתי ההלכות באמת הלכה אחת הן: אין טענה לקטן, ולפיכך אינו מחייב השומר שלו בטט"ג ואינו מחייב שאר שבועות הדיינים דעלמא הזקוקות לטענה.
אמנם הביאור השני אינו מתישב כ"כ עם מש"כ הרמב"ם בספ"ד מהל' גניבה (הל"ט) וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. והנה מדברי הרמב"ם משמע שאין הפטור בקטן עקב חסרון טענה אלא משום שאין נתינת קטן מחייבת בטט"ג ויש הפקעת שמירה מיוחדת בנוגע לטט"ג²³⁷.
ג) לכן נראה יותר לפרש ע"פ המבואר בירושלמי (פ"ד ממס' מע"ש הל"ג) שממה שאין נתינת קטן כלום למדים לכהת"כ שאין לקטן כח הקנאה וז"ל הירושלמי הכל מודים שאין מתנתו מתנה דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנת עכ"ל. ויוצא שכדי שתחול שמירה לענין טט"ג זקוקין לדעת מקנה של המפקיד שאינה בקטן. ואילו שאר דיני השמירה אינם תלויים בדעת המקנה של המפקיד וחלים בקטן.
ד.
בדין קטן הבא בטענת אביו
יש מחלוקות בין הראשונים דאין נשבעין לקטן ובדין בן הבא בטענת אביו (עיין בגיטין דף נא: ובבעה"מ במלחמות בהשגת הראב"ד על הרי"ף ובס' הזכות).
והנה לפי הראב"ד (בפ"ד מהל' טוען ונטען הל"ה) ההלכה היא שבן הבא בטענת אביו מחייב שבועה מן התורה ואע"פ שהבן עצמו אינו יודע אלא שאביו אמר לו. והרמב"ם חולק עליו מדאורייתא.
אשר לקטן פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען (הל"ט) שאינו מחייב שבועות מודה במקצת ועד א' הזקוקות לטענה, אך מחייב שבועת השומרים בטענת שמא מפני שאינה זקוקה לטענה. וכן העלה בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז). ובהלכות שכירות שם השיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן וכו' ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. הראב"ד מונה ג' טעמים לפטור שומר דקטן משבועה: א) אין נתינת קטן כלום וליכא כאן שמירה כלל, ב) הפרשה הממעטת קטן מדברת בשומרים, ג) שבועת השומרים זקוקה לטענת שמא, וקטן אפילו טענה שמא אין לו כי טענתו אינה טענה כלל.
אמנם יעויין בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"ט) שם פסק הרמב"ם שנשבעין שבועת השומרים לקטן, והראב"ד משיג וז"ל א"א נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו וכו' עכ"ל. ולכאורה הראב"ד כאן הולם רק הטעם הראשון שלו בהל' שכירות שנתינת קטן אינה כלום ולפיכך בנתן האב לשומר שהשמירה חלה בחיי האב חייב השומר לישבע אף לקטן. וקשה, היאך יחייב קטן שבועה הרי אין לו טענה כלל - אף לא טענת שמא (הטעם השלישי בראב"ד שם). עוד יש להתבונן, שהרי רש"י סובר שקטן מחייב אף שבועת מודה במקצת כשבא בטענת אביו ותובע ממון שנתנו אביו. לשיטתו יש לקטן חלות דין טענה, אלא שממונו של קטן אינו מחייב שבועת מודה במקצת. אמנם בנתנו האב והממון היה של האב אפילו קטן מחייב בטענתו שבועת מודה במקצת. אכן חידוש כזה לא שמענו בראב"ד. הוא מצמצם השבועה לקטן כשתובע ממונו של אביו לשבועת השומרים דוקא ואינו מחייב שבועת מודה במקצת כשתובע קטן ממון אביו.
ונראה שלדעת הראב"ד כשנתן האב את הממון לנתבע ואח"כ תבעו קטן מהווה התביעה שלו חלות שם טענה לחייב בשבועת השומרים אך לא בשבועת מודה במקצת. ביאור הדברים: שבועת השומרים חלה בעלמא בטענת שמא, ובנתן אביו את הפקדון לשומר מצטרפים האב המפקיד והקטן התובע להשוות חלות שם טענה המחייבת - שתיחשב לפחות כטענת שמא של גדול המחייבת שבועת השומרים. גם האב המת נחשב לבעל דבר בדין התורה הזה, ומשום כך תביעת הקטן עבור ממון אביו המת הופכת להיות כתביעת גדול הטוען טענת שמא והמחייבת שבועת השומרים. שבועת מודה במקצת, לעומת זאת, זקוקה לטענת ודאי. כשמת האב ותבע הקטן את ממונו של אביו חסרה חלות שם טענת ודאי מתובע גדול וליכא חיוב שבועה. בהתאם לכך כשהקטן עצמו מסר את הפקדון לשומר אינו מחייב שבועה כי בעצמו ובפקדון שלו אין לקטן טענה כלל - אף לא טענת שמא. ודוקא בפקדון של אביו הנחשב אף בעל דבר ביחד עם הקטן הופכת תביעת הקטן להיות ע"פ דין כטענת שמא המחייבת שבועת השומרים. ובכך מבוארים כל דברי הראב"ד - נכונים הם בטעמם ונאמנים הם לשיטתם, ודו"ק.
ה.
דין שואל בנכסי קטן
הרמב"ם פסק (פ"ב משכירות הל"ז) שאם קטן הפקיד או השאיל חפץ חייב השומר שלו לישבע שבועת השומרין. ויש לדקדק תינח בשאר שומרים שחיובם מחמת קבלת אחריות אבל חיוב דשואל לכאורה הוא מדין קנין, שקנה זכות תשמישין בדבר השאול, וכיצד שייכת שאלה מקטן, הא לאו בר הקנאה הוא. ומוכח לכאורה שהרמב"ם סובר ששואל לא מתחייב מטעם קנין אלא מטעם אחריות דשומרים.
והנה בגמ' כתובות (לד:) איתא דסד"א ששואל חייב משעת שאלה קמ"ל שחייב משעת אונסין - ולפיכך השואל שטבח בשבת פטור דקלבד"מ. ואם שואל חייב מטעם קנין בדין הוא שיתחייב משעת משיכה, ומוכרח לכאורה ששואל חייב מטעם אחריות דשומר ומשו"ה משלם משעת אונסין.
והגר"מ הלוי זצ"ל הביא עוד ראיה לכך ממה שדנו בש"ס בשואל שלא מדעת אם שואל הוי או גזלן הוי (עיין לעיל דף מג:). והנה בנוגע לקנינים לכאורה הריהו גזלן, אלא מכאן ששואל חייב לשלם מטעם אחריות דשומר ולא מטעם הקנינים שקנה בחפץ, ומשום כך יש סוברים ששואל שלא מדעת אינו גזלן אלא שואל מאחר שהקנינים אינם עיקר המחייב²³⁸.
ולפי"ז י"ל דשואל מקטן הוי שואל דחל עליו דין שואל דחל בתורת שומר, ואעפ"כ אין לו קנין שאלה מכיון דקטן לאו בר הקנאה הוא. ונ"מ לכל דיני שואל החלים מפאת קנין השאלה ולא מדין שומר, כגון בל יראה ובל ימצא, דאין שמין לשואל, ושעת התשלומין אי משעת משיכה הוי או משעת אונסין²³⁹.
ברם אין כל הנ"ל מוכרח, די"ל דקנין השואל חל ממילא בלי הקנאת המשאיל. ולפי"ז גם השואל מקטן קונה קנין שאלה ממילא ואע"פ דחסרה הקנאה מהמשאיל. והראייה לזה אדרבא הוא מהמ"ד שואל שלא מדעת הוי שואל, ובפשטות משמע דהוי שואל גמור ואף לענין שקנה קנין שאלה, וקשה שהרי חסרה הקנאה מהמשאיל. אלא בע"כ מוכרח שקנין שאלה חל ממילא ואפילו בלי הקנאת מהמשאיל. ולפי"ז י"ל דה"ה בשואל מקטן, דקונה בפקדון קנין שואל, כי הקנין שלו חל ממילא וגם בלי הקנאה מהמשאיל²⁴⁰.
ע"כ ענין שמירה בנכסי קטן
¹⁹³ צ"ע בשאר הגזירות דרבנן אטו חלות איסורי דאורייתא כגון איסורי מלאכה בשבת מדרבנן, האם ג"כ אמרינן ספקן לחומרא, והרי הכלל דספקות דרבנן לקולא לכאורה חל אף באיסורים האלה. ועוד צ"ע, הרי באיסור דמאי עצמו מקילין להאכילו לעניים, ונחשב "כלכם" ללקיחת ד' מינים ושלא כדין טבל דאורייתא, וזהו הדין אפילו לר"מ, וקשה דא"כ מ"ש בספקות דנחתום דלחומרא. ורבינו זצ"ל דן בזה בשיעור אך לא זכינו להבין היאך תירץ את הקושיות, וצ"ע.
¹⁹⁴ וצ"ע בפרש"י דסותר בכך את פירושו לסוגיין דממנו משמע שאין איסור אונאה חל על קרקע.
¹⁹⁵ וע"ע בפ"ת (ח"מ סי' רכ"ז ס"ק כ"ה) שאחרים חולקים על הקצוה"ח בזה וס"ל שאף במכירת חוב בעלמא ג"כ ליכא אונאה. ועיין בשיעורים לקמן.
¹⁹⁶ ועיין עוד ברשימות שיעורים לב"ק (דף לו:) בענין צדקה אות ב.
¹⁹⁷ עיין ברשימות שיעורים למס' יבמות (דף לא.) בענין שטרות אות ג' וברשימות שיעורים למס' שבועות (דף מב.) ד"ה הנהו סיטראי.
¹⁹⁸ שבכל דבר שמשלמים עליו מחיר מקח לענין אונאה ואע"פ שאינה הקנאת חפצא ממש כמו שיש במקח וממכר דעלמא, עיין עוד בשיעורים לקמן (דף נו:) בענין שכירות ממכר ליומיה הוא.
¹⁹⁹ צ"ע בזה, דהא שט"ח צריך דעת המתחייב, ויוצא שיש דעת מפורשת לעשות השטר. ואולי דרבינו זצ"ל כאן אזיל כשיטת הראשונים ששט"ח חל בלי דעת המתחייב. א"נ דעיקר המקח והתשלומין הם על השעבודים ולא על השטר, וצ"ע
²⁰⁰ עיין ברשימות שיעורים למס' שבועות (דף מב.) ד"ה הנהו סיטראי נינהו וברשימות שיעורים למס' יבמות (דף לא.) ענין שטרות אות ג' ומש"כ בשם הרמב"ן.
²⁰¹ ואין להקשות הרי השטר כבר נמחל מלהיות עוד שטר קנין וא"כ האין לה חלות תפיסת שטר בידי הלוקח. והתירוץ דאע"פ דנמחל השטר בתורת שטר קנין, אך עדיין קיים ומעיד כשטר ראייה ובהחזרת השטר ראייה עברה חלות תפיסת בעל השטר ומחילה את חלות הקנין.
²⁰² ועיין בשיעורים לזכר אבא מרי ח"א בענין אותיות נקנות במסירה (עמ' רפ"ג - ש"ג).
²⁰³ עיין בשיעורים לזכר אבא מרי ח"א בענין אותיות נקנות במסירה עמ' ר"צ - רצ"ג.
²⁰⁴ עיין בשיעורים לזכר אבא מרי ח"א בענין אותיות נקנות במסירה (עמ' רח"צ, ועמ' ש"א - ש"ב).
²⁰⁵ ועיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"א בענין צדקה אות ז' (עמ' קע"א - קע"ב), וברשימות שיעורים למס' בב"ק (עמ' מ"ה - מ"ז, קב, שס"א - שס"ב) ועיין בברכת שמואל עמ"ס ב"ק סימן ל"ד.
²⁰⁶ עיין בחידושי הגר"מ הלוי פ"ב מעילה ה"ה (עמ' קכ"א - קכ"ב) שלא כפירוש הכסף משנה (בפ"ג מהל' מעילה הל"א).
²⁰⁷ ברם צ"ע למה אין דין איסה"נ חל לחייב מעילה בכ"ש אף בקדו"ד וכמו בקדוה"ג. ויתכן שלדעתו ליכא איסה"נ בקדו"ד ורק איסור גזילה בלבד כיון שמשתמשים בו לכל צורכי בדק הבית, משא"כ בקדוה"ג.
²⁰⁸ עיין בחידושי הגר"מ הלוי ד"ה דעת הרמב"ם דכל הך דינא דפסולי המוקדשים לאחר פדיון (עמ' קי"ט - קכ, ועמ' קכ"ז).
²⁰⁹ דמכירה אליבא דר"ש אינה אלא מכירת בעלות ממון, אך לא בעלות הקרבן לענין כפרה, וה"ה אליבא דר' יוסי הגלילי.
²¹⁰ כי עיקר חלות הבעלות בקרבן היא לגבי כפרה, דמדין בעלים לכפרה חל נמי מקצת קנין ממון, אך שונה מקנין ממון דעלמא בחפצא דחולין, ומשו"ה אינו מחייב הגזלן אפילו לשלם את הקרן.
²¹¹ עיי"ש ברדב"ז שכתב שמשלם קרן במע"ש. ועיין בס' קובץ חידושי תורה להגר"מ והגרי"ד בדין מע"ש ממון גבוה דף פ"ג - צ"ג. ולפי הנ"ל י"ל דאף במע"ש עיקר חלות שם בעלים חל לקיום מצות מע"ש דהבאה ואכילה בירושלים, ועקב חלות בעלות למצותו חל נמי מקצת קנין ממון, אך שונה מבעלות וקנין ממון דעלמא. עיין בשיעורים לתחילת פרקן. ועיין בס' רשימות שיעורים ב"ק דף סב: ד"ה יצא הקדש.
²¹² עיין בס' ברכת שמואל (סי' ל"ג) ובחידושי הגר"ח זצ"ל על הש"ס שכן הקשה מרן הגר"ח זצ"ל.
²¹³ נראה שלפי התירוץ הראשון שם בתוס' דינא דגרמי עושה שטר לחפצא של ממון וכדברי רבינו זצ"ל אך הי"מ בתוס' שם חולקים עיי"ש.
²¹⁴ ויתכן שהרמב"ם סובר שהשטר מחייב ביחד עם החוב, וכשיש מחייב של היזק בגוף השטר משלם אף בעד ההיזק בחוב. ברם החוב בעצמו אינו מחייב בהיזק. ובכך מתורצות תמיהות רבינו זי"ע.
²¹⁵ עיין ברשימות שיעורים בתחילת ההקדמה לפרק מרובה.
²¹⁶ וכדפסק הרמב"ם שכפירת ממון בשקר בב"ד נאסרת בלאו מיוחד של לא תכחשו וכפירת ממון עם שבועת שקר בב"ד נאסרת בלאו מיוחד של לא תשקרו (עיין ברמב"ם פ"א מהל' שבועות הל"ח).
²¹⁷ ולכאורה טעם הפטור כי בלי חלות דין גזילה דכהת"כ ליכא חלות חיוב שבוה"פ וכדמבואר כמה פעמים בשיעורים למס' שבועות ח"ב בשם מרן הגר"ח זצ"ל.
²¹⁸ ועיין ברשימות שיעורים לב"ק דף סב: ד"ה תוס' יצאו שטרות (עמ' שנ"ז - ש"ס).
²¹⁹ וע"ע בחו"מ סי' ס"ו בש"ך ס"ק קנ"ד ובקצוה"ח שם סקמ"ד.
²²⁰ עיין בס' רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' בענין צדקה דף קנ"ח.
²²¹ ע"ע בשיעורים לקמן לתחילת פרק השואל.
²²² ולפי"ז אם הבעלים יהיו עמו משעת המציאה עד שעת הפשיעה אף שומר אבידה יפטר.
²²³ עיין ברשימות שיעורים למס' סוכה דף קל"א וברשימות שיעורים למס' ב"ק דף שנ"א - שנ"ב ותק"נ - תקנ"ב.
²²⁴ לפי"ז צריכים להבין מה רצו התוס' להוסיף כשכתבו בסוף שגזלן חייב בשמירת נזקין כי "קמה ליה ברשותיה לענין אונסין" כי אף לדיעה הראשונה בתוס' רק גזלן חייב וכדנתבאר. ואולי נ"מ לענין שואל שלא מדעת המחוייב באונסין כגזלן אלא שאין לו קניני גזילה וכדמבואר ע"פ הגר"מ זצ"ל (עיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף שנ"ב) דאליבא דדיעה הראשונה בתוס' הריהו פטור ואליבא דסוף דבריהם הריהו חייב, ודו"ק. ברם לפי"ז אליבא דתוס' שומר אבידה פטור כיון שאין הדבר ברשותו כגזלן, שהרי שומר אבידה פטור מאונסין.
²²⁵ יש לחקור בדין שומר נזקין שנכנס תחת הבעלים - האם חיובו תלוי בהתחייבות מדעת השומר או לא. ולכאורה יש לתלות השאלה הזאת במחלוקת שבין הרמב"ם והראב"ד (פ"ד מהל' נזקי ממון הל"י) שהרמב"ם כ' וז"ל שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקיה והזיקה פטור מלשלם והבעלים חייבים, קבל שמירת נזקיה והזיקה חייב השומר וכו' עכ"ל. והראב"ד משיג ז"ל א"א זה אינו מחוור דמתחזי מגמ' דמסתמא לא מקבל עליה שמירת נזקיה שהיא מזקת וכו' עכ"ל (ועיין בה"ה). ובפשטות משמע דאליבא דהרמב"ם בסתמא חייב שומר בשמירת נזקין ואילו אליבא דהראב"ד פטור. ויוצא לפי"ז שהראב"ד סובר ששמירת נזקין חלה דוקא בהתחייבות מפורשת מדעת השומר. ואילו הרמב"ם סובר שחיובי שמירת הנזקין חלים על השומר בסתם ואף בלי התחייבות מדעת. ובכן יוצא אליבא דהראב"ד כדבר פשוט ששומר אבידה פטור משמירת הנזקין מאחר שחסרה התחייבות מדעתו לשומרה מלהזיק.
²²⁶ דברי הגר"ח זצ"ל לכאורה תמוהים, דהא הגר"ח זצ"ל ס"ל דדין בבעלים מפקיע את עצם חלות השמירה, וא"כ אפילו אחרי מציאת שעת החפצא עוד אבודה מבעליו, ולכן בדין הוא שיחול מחייב חדש בלי חלות בבעלים להשיבו, וכסברת האור שמח. ונראה דסובר הגר"ח זצ"ל דגם בבעלים עמו חלה מצות השבה על המוצא וחל דין שומר אבידה לענין שליחות יד וטט"ג וכדמבואר בפנים. ולכן ליכא מחייב חדש להשיבו, דכבר חל דין שומר אבידה ומאחר דהאבידה נמצאת בבית שומר כל שהוא, חלות שם אבידה פקע מהחפצא וכדקבע הרמב"ן במלחמות ד' (לעיל דף כו: עיין בשיעורים שם) ודין בבעלים חל כבר בשמירה זו להפקיע יתר דיני שומר ודו"ק.
²²⁷ לפי"ז יתכן דשומר אבידה אינו עובר בבל יראה ובל ימצא מדלית ליה קנין וצ"ע. ועוד נראה דלפי הגר"מ זצ"ל שנקט ששומר אבידה מתחייב בלי חלות קנין, יל"ע בהא דאיתא בגמרא (ב"מ כו ב) דחיוב ההשבה חל על מוצא האבידה עם הגבהת האבידה, האם המוצא יתחייב בהגבהה בעלמא בשיעור כ"ש בלי שיעור של טפח או של ג' טפחים שצריכים להגבהת קנין. ועוד לכאורה יוצא דבשאר השומרים צריך דעת השומר שיתכוון שהקנין יחייבו כמו בדין הקנינים בכהת"כ, משא"כ בשומר האבידה דההגבהה מחייבתו בלי חלות שם קנין דמתחייב בלי דעת אלא רק בהגבהה, וצ"ע.
²²⁸ עיין במרומי שדה בשבועות (מב:) במשובב נתיבות סי' צ"ה אות א' בהגהה, ובמנחת חינוך מצוה י"א ומצוה נ"ז.
²²⁹ ברם בפשטות ניתן לחלק בין הקדש לצדקה דהקדש חשוב לבעלים ולא צדקה, וכך אמר מרן רבינו בשיעורים אחרים, ועיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קנ"ח.
²³⁰ ברם עיין לקמן בשיעורים (דף נח.) ד"ה שיטת הרמב"ם במחצית השקל אות ג' ואף ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קע"ב - קע"ג בשם הגר"ח והגר"מ זצ"ל שחיוב אחריות בקדשים הוא מטעם מצות הבאה וטיפול, ולפי"ז הו"ל חלות שם אחריות בעד החפצא של הקרבן עצמו בדומה לאחריות דשומר. ויתכן להבחין שאף שבעל קרבן חייב באחריות קרבנו משום מצות הבאה עכ"ז אין הקרבן נמסר לרשותו. מאידך פקדון נמסר לרשות השומר, וצ"ע.
²³¹ ברם הרמב"ם עצמו פסק בפ"ד מהל' חו"מ הל"ד שבעכו"ם אנס שהפקיד חמצו אצל ישראל והישראל מקיימו בע"כ שהישראל עובר בב"י ובב"י ואע"פ שאין חלות אחריות ע"פ דין דהא נאנס לקיימו (וע"ש בראב"ד) וחייב משום שרוצה בקיום חמץ בעלמא. ולכאורה יוצא שמפרש את גזיה"כ דלא ימצא שבאה לחדש דלכ"ע בנוגע לב"י וב"י אומרים דבר הגורם לממון כממון דמי - ושלא כגר"מ זצ"ל שפרש שגזיה"כ מחייבת משום חלות דין אחריות. מאידך הרמב"ם אף פסק כאלה הראשונים הסוברים שרק ש"ש חייב בב"י ובב"י ולא ש"ח (פ"ד מהל' חו"מ הל"ג) ומשמע שמחייב מטעם חלות דין אחריות ולא מטעם גורם לממון כממון דמי וכגר"מ זצ"ל וצ"ע. ואולי י"ל דהרמב"ם סובר שיש שני דינים: א) אחריות דשומר דחלה בש"ש ולא בש"ח מחייבת בב"י וב"י, ולזה צ"ל חלות שם שומר עפ"י דין; ב) גורם לממון במציאות, כגון באנס עכו"ם, המחייב בב"י וב"י משום דגורם לממון בשיעור דאונסין, דהעכו"ם מחייבו לשלם גם על אונסי החמץ, דבלי חיוב אונסים הריהו פטור, דכמו בקרבן אליבא דר"ש השיעור דגורם לממון הוא דאונסים דה"ה בחמץ לענין ב"י וב"י. ושני הדינים מקורם בגזיה"כ "לא ימצא", דהא אין ההלכה כר"ש בשאר דיני התורה, וצ"ע.
²³² ולפי"ז במסרו לו קרקע ולבסוף נעשה תלוש פטור שהרי קרקע מופקעת מהמסירה הראשונה לרשות שומר ואינו חלות פטור בעלמא. עיין בשיעורים למס' שבועות (דף מב: בתוס') ד"ה ואין בהן וכו'.
²³³ עיין בקצות החושן סי' רצ"א אות א'.
²³⁴ ברם צ"ע שכבר מבואר בשם הגר"ח זצ"ל שבעליו עמו הו"ל הפקעת שמירה מעיקרא ולא פטור תשלומין בעלמא, ולפי"ז לכאורה ספק בבעלים הול"ל בגדר איני יודע אם נתחייבתי, וצ"ע. ועיין בנתיבות (רצ"א: ל"ד). וע"ע לקמן בשיעורים (דף צו.) ד"ה שאל משותפין וכו' ומש"כ שם בהערה.
²³⁵ סברה זו היא לכאורה כנגד סברת הגר"ח זצ"ל הנ"ל דביאר דלרמב"ם חיוב האחריות דשומר בגניבה אבידה ואונסין חל בהקנאה ובמסירת הפקדון לרשות השומר, והא השומר בנכסי קטן חייב באחריות אליבא דהרמב"ם, וקשה ליכא הקנאה ומסירה מהקטן וצ"ע.
²³⁶ עיין ברשימות שיעורים למס' בבא קמא ח"א ע"מ שי"ז - שי"ח.
²³⁷ יש לתרץ דבנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ג"כ יש חסרון בטענתו, דהא חלק של הטענה הוא שהפקיד הפקדון אצלו, אך אז היה קטן בלי כח הטענה, ומה שהגדיל לבסוף אינו מכשירו לבר טענה, דהא טוען על מה שעשה כשהיה קטן.
²³⁸ ברם עיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים א' דף ר"א וברשימות שיעורים למס' סוכה דף קכ"ב דהגר"מ זצ"ל עצמו ביאר דלמ"ד שואל שלא מדעת גזלן אין לו קניני גזילה - ושלא כגזלנים אחרים. ולפי"ז יש לדחות הראיה הכתוב כאן.
²³⁹ ועיין בשיעורים לקמן (דף צד.) ד"ה בענין בבעלים מחמת שאלה אות ב'.
²⁴⁰ יל"ע לפי הרמב"ם דס"ל דיש חלות שמירה בנכסי קטן - מהו הדין בנוגע בעליו עמו. דעיין בשיעורים לקמן (דף צד.) בד"ה בענין בבעלים - התעסקות או התחייבות, דמבואר שם דחל פטור בעליו עמו או בהתעסקות או בהתחייבות. והנה יתכן התעסקות גם בבעל קטן ובדרך זו שפיר חל דין בבעלים. אך יל"ע בדין בעליו עמו דחל בדרך התחייבות, דלראב"ד ההתחייבות צ"ל התחייבות דחלה מדיני ממונות כמו דחלה בהתחייבות דפעולה. והרי קטן לאו בר דעת הוא ואינו יכול להתחייב בחיוב פועלים, ולכן דין בבעלים בדרך התחייבות כזו דלא יחול בבעל קטן, ועיי"ש בשיעורים ואכמ"ל.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

מפני שאמרו. כלומר לפיכך הזקיקוהו לכל אלה לחללו תחילה במעות וחוזר ומחלל המעות ולא אמרו שיטול היפה שבהן ויאמר אם זו של מעשר הרי טוב ואם זו של חולין הרי של מעשר מחוללת על זו מפני שאמרו: מחללין כסף על נחושת מדוחק אבל כסף על כסף לאו דרך חילול הוא ואפי' מדוחק נמי לא וכיון דאף כסף על נחושת לא התירו אלא בדוחק הלכך לא שיקיים כן שבזיון מעשר הוא ועוד שהפרוטות מחלידות: קתני מיהת. גבי מעשר ודאי מדוחק אין שלא מדוחק לא וכיון דאמר כסף על נחושת מדוחק אין שלא מדוחק לא וגבי דמאי תנא מחללין אלמא לרבי מאיר לא עשו בו חיזוק: מחמיר הוא באכילתו. של מעשר שני של דמאי ומתניתין באכילה קאי: לא התירו למכור דמאי. לא התירו לחבר הלוקח דמאי שימכרנו לאחרים עד שיעשר: אלא לסיטון בלבד. סיטון חבר לא הצריכוהו לעשר אלא מוכרו כשהוא דמאי והלוקחו ממנו יפריש מעשרותיו שהכל יודעין שהסיטון מכמה עמי הארץ לוקח שהסיטון מן המשפיעין למכור במדה גסה הוא דרכו לקנות פירות מרובין ומוכרן לחנוונים: ובעל הבית. הלוקח מעם הארץ: בין כך ובין כך. בין שבא לחזור ולמכור במדה גסה לחנוונים כסיטון בין שבא לחזור ולמכור במדה דקה כחנוונים בחנות פרוטה פרוטה צריך לעשר קודם שימכור לפי שהלוקח ממנו סבור שהן מפירות ארצו וכיון שהוא חבר מחזיקין אותו בחזקת שעישר ואין מפרישין: וחכמים אומרים אחד סיטון ואחד בעל הבית. שבא למכור במדה גסה כדרך המשפיעין וכדרך הסיטונות מוכר ושולח לחבירו שחזקה כל המוכרים ונותנין במדה גסה בחזקת שלא עישרו דמאי הם והלוקח מהם מעשר ואוכל ובמסכת דמאי (פ''ב מ''ה) מפרש איזו מדה גסה ביבש שלשה קבין בלח. שוה דינר: מן הנחתום. עם הארץ: מעשר דמאי מן החמה כו'. ואפילו מן דפוסין הרבה אין הככרות דומות זו לזו וי''ל שנחתום הזה לקח ככרות של דפוס זה מאיש אחד וככרות של דפוס זה מאיש אחר ועמי הארץ יש מהם שמעשרין ויש מהן שאין מעשרין ושמא זה לא עישר וזה עישר והמפריש מזה על זה מפריש מן החיוב על הפטור ואין שם מעשר חל עליו ונתן טבל לכהן או מן הפטור על החיוב ואין שם מעשר חל עליו ונמצא שאין שכנגדו מתוקן לא חיישינן בדמאי להכי ותלינן למימר מחד גברא זבין ואי עשו חיזוק כשל תורה בשלמא מן הצוננת על החמה אע''פ שהחמה יפה מן הצוננת לא חיישינן כדרבי אילעאי: אלא מן דפוסים הרבה ניחוש דלמא מפריש מן הפטור כו': קשיא לא גרסינן דאביי תרוצי קא מתרץ: אמר אביי ר' אלעזר דקשיא ליה. וכי עשו חיזוק כו' שפיר קשיא ליה: ושמואל דשני. הא מני ר' מאיר היא ואייתי ראיה מן המביא גט: לא שפיר שני ליה. כדמפרש ואזיל: דקשיא ליה לרבי אלעזר. וכי עשו חיזוק בתרומת מעשר של דמאי שהיא קלה שאפילו תרומה ודאית אינה אלא במיתה בידי שמים זר האוכלה: ומשני ליה שמואל. שעשו חיזוק לדבריהם באשת איש שאיסור תורה שבה מיתה בידי אדם והיא חמורה: ורב ששת. דאותביה לשמואל מחילול שלא עשו בו חיזוק בחילול של דמאי: לאו שפיר אותביה. דהא חילול כי לא עביד ליה שפיר. לאו בעלמא הוא דלא תוכל לאכול וגו': ולמאי דאותיב רב ששת רב יוסף שפיר שני ליה. דאע''פ שמיקל ר''מ בפדיונו כו': פלטר. הוא לענין ככרות כסיטון לענין תבואה לוקח ככרות הרבה ומוכר לחנוונים ולנחתומים: מעשר מכל דפוס ודפוס. אלמא חייש דלמא אתי לאפרושי מן החיוב על הפטור: אלא מאי אית לך למימר. מאי שנא דחייש על הפלטר משום דמתרי תלתא זבין: נחתום נמי. דלא חייש ליה ר''מ לא תקשי לך דקסבר נחתום מתוך שאינו לוקח הרבה ביחד. תלינן למימר מחד גברא זבין ויש אדם אחד עושה ככרות בדפוסין חלוקין: מתני' אלו דברים שאין להם אונאה. בגמרא מפרש טעמא: השטרות. המוכר שטרות לגבות חוב שבתוכו ויטלנו לעצמו: וההקדשות. גזבר המוכר הקדש או המוכר עולתו שנפל בו מום: ולא תשלומי ארבעה וחמשה. אם טבח או מכר ומשום הקדשות אצטריך למיתנייה דאילו עבדים ושטרות וקרקעות לא שייך למימר דאילו תשלומי ארבעה וחמשה אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד: אינו נשבע. שלא פשע שלא הזקיקתו תורה לישבע עליהן: אינו משלם. אם נגנבו ממנו:

לא התירו למכור דמאי אלא לסיטון בלבד. וא''ת דבפרק הספינה (ב''ב דף פח. ושם) אמרינן הלוקח ירק מן השוק כו' גמר בלבו לקנות קנה ונתחייב במעשר ואי אפשר להחזירו אלא א''כ יעשר אלמא אין מוכרין דמאי לעם הארץ וי''ל דהכא איירי למכור לחבר ותו י''ל כמו שהתירו להאכיל לעניים ולאכסנאים דמאי כך התירו למכור לסיטון ולבעל הבית כשמוכרה במדה גסה: הלוקח מן הנחתום. הכי איתא מתני' דדמאי פ''ה הלוקח מן הנחתום מעשר מן החמה על הצוננת ומן הצוננת על החמה ואפי' מדפוסים הרבה דברי ר''מ רבי יהודה אוסר שאני אומר חטים של אמש היו משל אחד ושל היום משל אחר הלוקח מן הפלטר מעשר מן כל דפוס ודפוס דברי רבי מאיר רבי יהודה אומר מאחד על הכל והשתא קשה מאי קאמר בשלמא מן הצוננת כו' אלא מדפוסים הרבה אמאי אדרבה מן הצוננת על החמה קשה טפי דמיקל מרבי יהודה דרבי יהודה אוסר אבל אדפוסים הרבה לא פליג כדקתני שאני אומר חטים של אמש היו משל אחר משמע דלא פליג אלא אצוננת ועוד דאפילו בפלטר דאסר ר' מאיר שרי ר' יהודה מאחד על הכל כ''ש בנחתום וי''ל דה''פ דמתניתין הלוקח מן הנחתום מעשר מן החמה על הצוננת אפילו הן החמה והצוננת מדפוסים הרבה דברי ר''מ ר' יהודה אוסר בצוננת על החמה היכא שהם מדפוסים הרבה שאני אומר של אמש דהיינו הצונן משל אחר כיון דאיכא נמי דפוס משונה משל היום והשתא פריך שפיר בשלמא צונן וחמה מדפוס אחד כדרבי אילעאי דשרי בדיעבד בודאי ולכך בדמאי מעשר אף לכתחילה אלא כשהחמה וצוננת בדפוסים הרבה אמאי שרי הלא רבי יהודה אוסר שם אלמא רבי מאיר מיקל טפי מרבנן ורבינא ידע שפיר דאסר ר''מ בפלטר משום דמתרי ותלת זבין אלא דמ''מ פריך מכח דמיקל ר' מאיר מרבנן ואביי משני דלאו בקולא וחומרא תלי טעמא דר''מ אלא ברגילות ומנהג דנחתום מחד גברא זבין ולוקח פעמים ב' מיני תבואות והכל דאחד ועושה אותם בשני דפוסין כדי לידע איזו מתבואה רעה ואיזו מטובה ורבי יהודה סבר כיון שהיא חמה וצוננת וגם הדפוסים משונים מוכח מילתא דמשני בני אדם לקח אבל בשינוי של דפוסים לחוד אפי' בפלטר לא חייש רבי יהודה: נשיאות חטא למה. ואם תאמר דלמא נשיאות חטא משום דאוכלו בלא הפרשה אחרת וי''ל דמשמע קרא דאהפרשה גרידא הוי נשיאות חטא':