בבא מציעא פ ע"א

דף פ - א

מתניתין:

השוכר מחברו את הפרה, אם שכרה על מנת לחרוש בהר, ושינה מתנאי השכירות, וחרש עמה בבקעה, ^[97] אם נשבר הקנקן, יתד המחרישה שחודו ננעץ בקרקע ועושה אותה תלמים תלמים, פטור, ^[98] משום שאדמת בקעה קלה יותר לחרישה מאדמת ההר.

ואם נשבר הקנקן בבקעה, ודאי הוא שהיה נשבר גם אם היה חורש בהר, ואין הנזק מחמת ששינה מתנאו של בעל הבית.

אבל אם שכרה על מנת לחרוש בבקעה, שבה הקרקע רכה יותר, וחרש עמה בהר, אם נשבר הקנקן, חייב. שהרי אם לא היה משנה מתנאו של בעל הבית, יש להניח שלא היה נשבר הקנקן, משום שקרקע ההר קשה יותר, ואם היה חורש בבקעה לא היה נשבר.

ודין נוסף מתבאר במשנה:

השוכר את הפרה כדי לדוש בקטנית, ודש בתבואה, והחליקה הפרה והוזקה, פטור. משום שקטנית חלקה מהתבואה, ולא בא הנזק מחמת ששינה, אלא להיפך, אם לא היה משנה הסבירות גבוהה יותר שתחליק.

אבל אם שכרה לדוש בתבואה, ושינה ודש בקטנית, חייב. מפני שהקטנית מחלקת, ואם לא היה משנה מתנאו של בעל הבית, לא היתה מחליקה.

גמרא:

והוינן בה: היכא דלא שני בה, כגון ששכרה לחרוש בהר וחרש בהר, ונשבר הקנקן, מאן משלם את דמי הקנקן? האם אשם בדבר המנהיג את הבהמה, או הפועל האוחז ביתד המחרישה? ^[99]

אמר רב פפא: המנהיג, דנקיט פרשא, שתופס את המוסרה, משלם, לפי שאם היה מוליכה יפה בתוך התלם, לא היה נשבר הקנקן.

רב שישא בריה דרב אידי אמר: דנקיט מנא, האוחז ביתד המחרישה משלם, שאם לא היה מעמיק כל כך את חוד המחרישה בקרקע, לא היה נשבר.

והלכתא: דנקיט מנא, משלם.

ואי מקום החרישה הוא דוכתא דמחזקא גונדרי, מקום אבנים וטרשים, תרוויהו משלמים, משום שבמקום זה יכול הדבר לקרות גם באשמת המנהיג וגם באשמת החורש, וספק הוא, ומספק חולקים את התשלום ביניהם. ^[100]

אמר רבי יוחנן: המוכר פרה לחבירו, ואמר לו בשעת מכירה, דע לך, כי פרה זו נגחנית היא, נשכנית היא, בעטנית היא, רבצנית היא, כל המומין האלו יחדיו, ובאמת היה בה מום אחד מהן בלבד, וסנפו, הזכירו המוכר בין המומין שלא היו בה, כגון שהיתה בעטנית, ואמר לו "רבצנית היא, בעטנית היא, נגחנית היא", הרי זה מקח טעות. לפי שיכול הלוקח לטעון, נוכחתי שאינה רבצנית ונגחנית, וסבור הייתי שבכולן שיקרת, ואף נגחנית אינה, ועתה נתברר שנגחנית היא, ועל דעת כן לא קניתי.

אבל אם אמר לו המוכר בשעת מכירה, יש בה מום זה, ^[101] כגון נגחנית, ומום אחר, ולא פירש לו מהו אותו מום אחר, ואכן נתברר שנגחנית היא, אף אם אין בה מום אחר, אין זה מקח טעות, שהיה לו לבדוק אם נגחנית היא, שהרי מום זה אמר לו במפורש. ^[102]

תניא נמי הכי: המוכר שפחה לחברו, ואמר לו המוכר בשעת מכירה, שפחה זו שוטה היא, נכפית היא [מחלת נפילה] , משועממת היא, משוגעת, ויש בה כל המומין האלו יחדיו, ^[103] והיה בה מום אחד מהם בלבד, כגון שהית שוטה, וסנפו, הזכירו המוכר בין המומין שמנה, כגון שאמר לו "שוטה היא, משועממת היא, נכפית היא" כדלעיל, הרי זה מקח טעות, שיכול הלוקח לטעון, נוכחתי שאינה נכפית, וסבור הייתי שמשקר היית בכל ואין בה מומין כלל,

אבל אם אמר לו מום זה יש בה, כגון שוטה, ומום אחר, ולא נקב במום מסוים, אין זה מקח טעות, ואינו יכול לטעון נוכחתי שאין בה מום אחר, שהיה לו לבדוק אם שוטה היא, שהרי זה אמר לו במפורש.

אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי: המוכר שפחה לחבירו, ומנה לו את כל המומין דלעיל, ואכן היו בה כל המומין הללו, והוא אינו מקפיד אלא על מום אחד מהם, מהו?

האם יכול הוא לטעון, סבור הייתי שאתה מונה מומין רבים, מה שיש בה ומה שאין בה, ואילו ידעתי שמום זה אכן יש בה, לא הייתי קונה, או לא? ^[104]

אמר ליה רב מרדכי לרב אשי: הכי אמרינן משמיה דרבא, היו בה כל המומין הללו, אין זה מקח טעות. ^[105]

מתניתין:

השוכר את החמור על מנת להביא עליה חיטין, והביא עליה שעורין, שהם קלים מהחיטין, והוסיף על כמות השעורים שעליה עד שהגיעו למשקל חיטין בכמות שרגילה היא לשאת בחיטין, וניזוקה הבהמה, חייב. ^[106]

וכן אם שכרה להביא עליה תבואה, והביא עליה תבן, שמשקלו הוא קל מן התבואה [תבואה היא החלק העליון של השיבולת עם הגרעינים, והתבן הוא החלק התחתון שאינו אלא קש], והוסיף על כמות התבן עד שהגיע למשקל התבואה שרגילה היא לשאת, חייב.

מפני שהנפח של המשא, קשה לבהמה כמשאוי, כלומר, אף שמשקל התבן פחות, אם הוסיף על הנפח, קשה עליה המשא, אפילו שמבחינת המשקל שווה הוא עתה למשקל התבואה שהיא רגילה לשאת.

אבל אם שכרה להביא עליה לתך [חצי כור] חיטין, ^[107] והביא עליה לתך שעורים, פטור, שהרי לא הוסיף בנפח. ואם מוסיף על משאו חייב. כמו שנתבאר.

וכמה יוסיף על משאו ויהא חייב.

סומכוס אומר משום רבי מאיר: סאה לגמל, שלושה קבין לחמור. אבל בפחות משיעור זה, אף שהוסיף מעט על הנפח פטור. ^[108]

גמרא:

איתמר, מה ששנינו, שהנפח קשה לבהמה,

אביי אמר, קשה כמשאוי תנן.

רבא אמר, קשה למשאוי תנן.

ומפרשינן: אביי אמר קשה כמשאוי תנן, כלומר קשה הנפח לבהמה כמשאוי - כמשקל, והיינו נפחא כתקלא - הנפח כמשקל הוא, וכיון שנפחם של השעורים שווה לנפחם של חיטין, אין לו להוסיף משקל נוסף, שאין לו להגדיל את הנפח.

ואי מוסיף שלושה קבין, לדעת אביי אפילו אם עדיין יהיה משקל המשא קל ממשקל חיטין שרגילה לשאת, חייב! משום שהנפח קשה לה כמשקל.

רבא אמר: קשה למשאוי תנן, כלומר, אם ירבה את הנפח עד שיגיע המשקל למשקל חיטין שרגילה לשאת, חייב. משום שתקלא כתקלא, משקלם בשעה זו לאחר התוספת זהה, ונפחא הוי תוספת, ומקשה הוא עליה במה שהוסיף על הנפח.

כלומר, לפי רבא דוקא אם יוסיף במשקל המשא עד שיגיע למשקל חיטין, דוקא אז חייב משום תוספת הנפח. אבל אם קל המשא ממשקל החיטין, אף שבנפח רב הוא מאוד, פטור.

ומוכיחה הגמרא ממשנתנו כאביי:

תנן, השוכר את החמור להביא לתך חיטין, והביא לתך שעורין, פטור. שהרי לא הוסיף, וודאי אונס הוא, שהרי השעורים קלים מן החיטים. ואם הוסיף על משאו של החמור עוד שעורים, חייב.

והוינן בה: מאי לאו, מדובר באופן שהוסיף שלושת קבין, וחייב למרות שאף לאחר התוספת קל המשא ממשא חיטים, ומוכח כאביי, המחייב בתוספת נפח אפילו אם המשקל פחות ממשקל חיטין שסיכמו ביניהם, [לתך].

אך דוחה הגמרא: לא, מדובר במשנה בכגון שמוסיף סאה, ואז משקל השעורים הוא כמשקל החיטין, וחייב משום תוספת הנפח אף לרבא.

ומקשה הגמרא: כיצד יתכן לפרש דברי המשנה כשהוסיף סאה לחמור?

והא עלה, על מה שנאמר אם הוסיף חייב, קתני במשנתנו: וכמה יוסיף על משאו ויהא חייב? סומכוס אומר משום רבי מאיר, סאה לגמל, שלושה קבין לחמור.

ואם כן מבואר במשנתנו כאביי, שאם הוסיף שלושה קבין לחמור חייב, אפילו שמשאו קל ממשא חיטין!? ^[109]

ומתרצינן: הכי קאמר התנא במשנתנו: היכא דלא שני, אלא כגון, חיטין והביא חיטין, או שעורין והביא שעורין, כמה יוסיף על משאו ויהא חייב? סומכוס אומר משום רבי מאיר, סאה לגמל שלושה קבין לחמור. כלומר, אם התנה עמו להביא חיטין במשקל מסוים, והביא במשקל רב יותר, אם שיעור התוספת הוא סאה לגמל או ג' קבין לחמור, חייב בנזקי הבהמה. אבל אם שינה, כגון חיטין והביא עליה שעורין, הרי אם קל המשא ממשא חיטין, אף שהוסיף הרבה פטור, כדעת רבא.

תא שמע ממה ששנינו: השוכר את החמור להביא לתך חיטין,

השוכר את החמור להביא עליה חטין והביא עליה שעורין חייב . פי' שכרו להביא עליה לתך חטים שהוא כדי משאו של חמור והוא הביא עליה לתך שעורים והוסיף על משאו חייב אבל אם שכרו להבי' עליה חצי לתך חטין והבי' עליה יותר שעורים או חטים עד כדי משאוי כל חמור כיוצא בו אע"פ שאין לו לעשות כן באמרי' לרכוב עליה איש לא תרכב עליה אשה מיהו אם עבר ועשה אינו חייב לשלם שמאחר שדרך כל חמור לישא לתך אינו יכול לומר לחצי לתך שכרתי לך ובשביל התוספת מתה שהרי דרך כל חמור לישא כך וכן אם הוסיף על הדרך כגון ששכרה לחמשה מילין והלך עשר מילין כיון שדרך כל חמור לילך י' מילין אם מתה פטור.
ואי קשיא הא דתנן שמתה מחמת אויר התם ה"פ כגון שידוע הוא שחמור זה אינו רגיל לילך בבקעה ומ"ה אפשר שמחמת אוירא מתה הואיל ולהוליכה בהר שכרה לו.
וכן פרש"י יכול לומר לו מחמת אויר מתה שלא היתה למודה לגדל בהר. א"נ התם כגון שמתה ודאי מחמת אויר שנצטננה ומתה שכיון שודאי אויר המית אותה ואלו לא בא באויר דרך זו לא מתה עכשו אע"פ שדרכ' בכך פשיעתו גרמה אבל מתה סתם אין תולין בדבר שאינו ממית כדאקשי' ליה אביי בפ' המפקיד ואמאי לימא אויר דהר קטלה א"נ אובצנא אלמא לרבא לא אמרי' הכי הילכך בתוספת משאוי הואיל ואנו רואין חמור זה שדרכו לישא משאוי זה או שכל כיוצ' בו נושאין משאוי כיוצ' בו אף זה השוכ' פטו' אא"כ מתה ודאי מחמ' המשאוי כנ"ל דאלת"ה למה לי תקל' כתקל' ונפח' לתוס' אפי' בתוס' כל דהו ליחייב ועוד ראי' לדבר הא דאמרי' בגמ' ת"ש להביא לתך חטין והבי' שש עשרה שעורין חייב הא ג' קבין פטור קשיא לאביי ואמאי לא אוקימנא בגמל דתוס' שלו סאה אלא ש"מ דגמל אם הוסיף סאה אלתך פטור שדרך כל גמל ליש' יותר מלתך ואם הוסיף עליו פטור עד שיוסיף כדי משאו, וזו גירסתו של רש"י.
אבל ר"ח גורס: והביא י"ו שעורים פטור וקשיא לאביי פי' דלרבא אפש' דסאה נמי לא הוי תוספת דליכא תיקלא כתקלא ודאמרן [פי' מעיקרא בסוגיא] לא סאה לישנ' דגמ' הוא [פי' ולפ"ז גם רבא יעמיד הברייתא במחיקא] א"נ לאו דוקא אלא לאפוקי מג' קבין ומאן דמפרש לרבא ל"ק דמוקי לה בגמל אבל לאביי קשיא דלדידיה סאה לגמל דקתני מתני' מחטין ושעורין קתני ואמאי פטור לא דק ומה הועיל בפירושו דאכתי צ"ל דסאה לא הוי תקלא כתקלא והדר ביה ממאי דאמרי' לא סאה והך בריתא בחמור היא שנויה בתוספ' דתני בה השוכר את החמור להבי' לתך חטין והביא י"ו שעורים פטור:

אביי אמר קשה כמשאוי תנן נפחא כתקל'. תימה הוא לאביי היכי אפש' דנפחא כתקלא והלא גלוי וידוע לכל שהחמור מוליך כפלי כפלים תבן מהתבואה. והרב ר' אברהם בר רב דוד פי' דאביי בגדושות מוקי' לה ומ"ה חייב מפני שהשעורי' גודש שלהם גדול מגודש אחטים ובתוס' ג' קבים ונפחא חייב והיינו דאמרי' תרגמ' במחיקת' ואע"פ שתקן מעט חטין ושעורין לא תקן תבוא' והביא תבן אלא משמע דלאביי כל המשנה ידו על התחתונה ותולין לו בדברים שאין דרכן בכך ואזדא לטעמיה דאמר בפשע בה ומתה כדרכה חייב ולית הילכתא כוותיה:

גמ': אביי אמר קשה כמשאוי תנן נפחא כתקלא. תימה הוא לאביי היכי אפשר דנפחא כתקלא והלא גלוי וידוע לכל שהחמור מוליך כפלי כפלים תבן מהתבואה. והרב רבי אברהם בר רבי דוד פירש דאביי בגדושות מוקים לה ומשום הכי חייב מפני שהשעורים גודש שלהם גדול מגודש החטים. ובתוס' שלשה קבים ונפחא חייב והיינו דאמרינן תרגמא במחיקתא ואע"פ שתקן מעט חטין ושעורין לא תקן תבואה והביא תבן אלא משמע דלאביי כל המשנה ידו על התחתונה ותולין לו בדברים שאין דרכן בכך ואזדא לטעמיה דאמר בפשע בה ומתה כדרכה חייב ולית הלכתא כוותיה, הרמב"ן. והרשב"א כתב וכל אינו מספיק. ע"כ.

להביא לתך חטין והביא ט"ז שעורים חייב. כך גירסת רש"י, וקשה לאביי. גריס והביא ט"ז שעורים פטור, ולפי גירסא זו יש אומרים דלתרווייהו מקשה, דאפילו רבא מודה במוסיף סאה שהוא חייב, וכדאמרינן לעיל דאקשינן ליה ממתניתין דקתני ואם הוסיף על משאו חייב מאי לאו ג' קבין, ופריק לא סאה, אלמא מודה הוא בסאה דחייב. ויש מפרשים דלרבא לא קשיא, דאפילו סאה של שעורים אינו משוה את המשקל ללתך חטין, וסאה דקאמר לעיל לאו דוקא, אלא בכדי משקלו קאמר. ונראה לי לפי פירוש זה, דלפי ששנו במשנתנו שתי מדות בתוספת ג' לוגין וסאה, והקשו עליו מאי לאו ג' לוגין, אמר איהו, לא השיעור הגדול שהוא במשנתנו דהיינו סאה, ולאו דוקא. (שיטמ"ק).

המשנה השלישית והכונה בה ככונת מה שלפניה ואמר השוכר את הפרה לחרוש בהר וחרש בבקעה ונשבר הקנקן פטור לחרוש בבקעה וחרש בהר ונשבר הקנקן חייב לדוש בקטנית ודש בתבואה פטור בתבואה ודש בקטנית חייב שהקטנית מחלקת אמר הר"ם קנקן שם המחרשה ואמרו פטור ר"ל שלא ישלם השוכר לבעל הפרה אלא האומן שחרש והיה תופש המחרשה ושברה הוא ישלם לבעל הפרה:

אמר המאירי השוכר את הפרה לחרוש בהר וחרש בבקעה ונשבר הקנקן והוא ראש המחרשה העקום החופר את הקרקע פטור השוכר שהרי כל שכן שהיה נשבר בהר אבל שכרו לחרוש בבקעה וחרש בהר ונשבר הקנקן חייב השוכר ולפי מה שיתבאר בגמרא שבירת הקנקן אינו אלא בפשיעה ומאחר שכן אף בלא העברת דעת בעלים יש כאן חיוב אלא שהיה מנהגם שהמשכיר את הפרה לחרוש היו נשכרין עמה צפרה וכליה ושני עבדים אחד לתפוש בידו המרדע לנחץ בו השוורים והוא הנקרא מלמד הבקר לכוין הפרה לתלמיה ואחד שתופש בידו המחרישה לשמרה שלא תתעות אילך ואילך ואם לא שנה כלל אלא ששכר לחרוש בהר וכן עשה ונשבר הקנקן השוכר פטור בלא ספק אבל בעל הפרה חוזר בדמי קנקן על אחד משני אלו ונחלקו בגמ' על איזה מהם יש מהם שאמר שהתופש את המרדע הוא הפושע והוא שאמרו דנקיט פרשא משלם שנעצה יותר מדאי והבהילה ועל שם מעשה הנעיצה הוא קורא אותו בלשון פרשא מלשון כצפעוני יפריש וכן מלמד הבקר תרגומו בפרשת תורא ויש שאמרו שהתופש את הכלי משלם שלא שמרה מעוות והעות הוא סבת השבירה והוא שאמרו דנקיט מנא משלם וכן הלכה נמצא בשלא שינה שהשוכר פטור ודין בעל הפרה עם זה שתפש את המחרישה ואם היתה הקרקע עשויה מעלות מעלות אף התופש את המרדע חייב מפני שהרבה היה להם להזהר ואף בששנה שני אלו מ"מ לא נמלטו מפשיעה ואם שכרה לחרוש ב"ר וחרש בבקעה שאמרו עליה שהשוכר פטור דין בעל הפרה מ"מ עם שני אלו שחרשו וגובה מהם דמי קנקן ואם שכרו לחרוש בבקעה וחרש בהר שביארנו עליה שהשוכר חייב דין השוכר מ"מ לחזור בו על אחד משני אלו על הדרך שהזכרנו אם יש להם לשלם ויש מי שפירש שהעבדים פטורים מן הסתם שאין כאן פשיעה ומחמת מלאכה הוא וכשחייב השוכר אינו חוזר עליהם ומ"מ אם אירעה להם פשיעה שעל ידה נשברה חייבים וכן כשלא שינה אין העבדים חייבים אלא אם כן בפשיעה אבל מן הסתם אין אומרים שלא נשברה אלא בפשיעה וזה ששאלו בגמ' היכא דלא שני מאן משלם פירושו היכא דלא שני ואירעה להם פשיעה שעל ידה נשבר הקנקן מי משלם משני אלו ועל הדרך שביארנו וכן הדברים נראין:

שכרה לדוש בקטנית ודש בתבואה והוחלקה פטור שאם הוחלקה בתבואה כל שכן שהוחלקה בקטנית שכרה לדוש בתבואה ודש בקטנית והוחלקה חייב שהקטנית מחלקת:

זהו ביאור המשנה וכלה על הצד שביארנוה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא יתר ממה שלא ביארנו מהם במשנה אלו הם:

המוכר פרה לחבירו והתחיל מספר בגנותה וגלה ללוקח עליה הרבה מומין דרך ליצנות כאדם האומר אינה שוה כלום אלא שאם תרצה בה כך וכך תשלים עליה ובאותם המומין שמנה הבליע בהם אחד שהוא בה ואף הוא סבור לומר שאחר שהזכירו לא יהא מקח טעות בא עכשו ללמדנו שזה מקח טעות שמאחר שזה ראהו מאריך בספור הרבה מומין שאינן בה היה סבור שאף הכל לא אמר אלא דרך ליצנות והרי זה מקח טעות מעתה אמר לו פרה זו נשכנית היא רבצנית היא בעטנית היא אינה סובלת משא והרבה כיוצא בדברים אלו ונמצא שיש בה אחד מאלו שהזכיר הרי זה מקח טעות הואיל ואין בה הרבה מאותם המומים שהוא מזכיר אף הוא היה סבור על זה שלא היה שם הא אם היו בה כל אותם המומין אין זה מקח טעות ואי אפשר לומר לו סבור הייתי שדרך ליצנות היית אומר כך הזכיר לו זה המום לבד בפרט ובכלל ספר לו שהיא בעלת מומין הרבה וראה שאין שם שאר מומין הואיל ומ"מ מום זה הזכיר לו בפרט אין זה מקח טעות וכן הדין במוכר שפחה לחברו וכיוצא באלו מכאן כתבו גדולי המחברים שהמוכר חפץ לחברו במאה דינרין ואמר לו חפץ זה אינו שוה אלא זוז אחד על מנת שאין לך עלי אונאה יש לו עליו אונאה וכבר כתבנוה בפרק הזהב נמצא שזה שאמרו כאן סנפו בין המומין פירושו שחבר מום זה בדבריו עם שאר המומין שלא היו שם ויש מפרשים סנפו בין המומין שלא הזכירו וכן פירשו מום זה ומום אחר בדרכים אחרים ועיקר הדברים כמו שכתבנו:

המשנה הרביעית והכונה בה בביאור החלק השלישי ואמר על זה השוכר את החמור להביא חטים והביא שעורים תבואה והביא תבן חייב שהנפח קשה כמשאוי להביא לתך חטים והביא לתך שעורים פטור ואם הוסיף על משאו חייב כמה יוסיף על משאו ויהא חייב סמכוס אומר משום ר' מאיר סאה לגמל ושלשה קבין לחמור אמר הר"ם כשפסק עמו להביא חטים והביא עליו שעורים חייב לפי שהמשא של שעורים כמשא של חטים והנפח יותר ואם הביא עליה פחות ממשקל שעורים ואע"פ שמדתו יותר ממדת החטה פטור לפי שלא יהא הנפח יותר אלא כשיהיה המשקל במשקל שלשת קבין לחמור וסאה לגמל הוא חלק משלשים על מה שפסק עמו חייב ואם הוסיף פחות מזה אינו חייב כלום אלא נותן שכר על הנוסף בלבד ואינו חייב לשלם לפי שהלכה כסמכוס:

אמר המאירי השוכר את החמור להביא עליה חטים והביא עליה שעורים באותו משקל בעצמו ונמצא ממשא של חטים למשא של שעורים כל שהוא במשקל שוה יש למשא השעורים תוספת הנפח והנפח קשה ומקלקל את החמור ומתוך כך חייב וכן שכרה לשעורים והביא עליה תבן במשקלה חייב מפני שהנפח קשה כמשאוי ופירשו בביאורו בגמ' לדעת רבא למשאוי תנן תיקלא כתיקלא וניפחא תוספת ר"ל שכל שהתנה משקל ידוע בחטים והביא שעורים שהם קלים מהם באותו משקל בעצמו כגון שהוסיף בהם אחד מחמש עשרה והוא שהתנה בלתך חטים שהוא ט"ו סאין והביא שעורים שש עשרה סאין שהוא משקל לתך חטים הרי הנפח נעשה תוספת וחייב אם מתה ומ"מ כל שפוחת המשקל מעט אין הנפח נעשה תוספת ואם התנה בלתך חטים והביא שעורים לתך וחצי סאה או ארבעה קבין פטור ואין אומרין שהנפח קשה כמשוי ר"ל ניפחא כתיקלא והוא שאם התנה בלתך חטים והביא לתך שעורים שנאמר הואיל והם נפוחים יותר מן החטים אף מדה במדה שוים הם אע"פ שאין המשקל שוה ויש מצרפים בטעם זה אחר שהם גדושות ומפני שהשעורים מקבלים גידוש יותר מן החטים והוא שהם היו נוהגים למכור במדה גדושה ותוספת גודש השעורים עם הנפח שלהם עושה אותם שוים עם החטים אף מדה במדה אע"פ שאין המשקל שוה ושאם הוסיף על לתך השעורים שלשת קבין יהא כאלו הביא לתך חטים כמו שהתנה שאם הוסיף עליהם שלשה קבין חייב כמו שיתבאר אלא אינו חייב עד שישוה את משקלם על הדרך שביארנו:

שכרה להביא לתך חטים והביא לתך שעורים פטור ומ"מ נותן שכרו משלם ואינו מנכה לו מצד מה שלא הוכחשה הבהמה כל כך ואם הוסיף על משאו חייב ותוספת זו לדעת רבא סאה שהושוה בה משקל זה למשקל מה שהתנה ולדעת אביי שלשת קבין כמו שביארנו שהוא שונה קשה כמשאוי והלכה כרבא:

וכמה יוסיף על משאו ויהא חייב וכו' פירושה לדעת רבא שלא שינה ממין למין אלא לתך חטים התנה ולתך חטים הביא והוסיף על המשא בכמה משא הוא חייב ואמר על זה סאה לגמל ושלשת קבין לחמור ר"ל שכל שהתנה במשא והוסיף עליו כשיעור זה או שהתנה בחטים והביא חטים ולא התנה כמה שהדבר מסור למנהג המדינה והוסיף כשיעור זה ר"ל סאה לגמל שמשאו כור ושלשת קבין לחמור שמשאו לתך ונמצא התוספת אחד משלשים במשא ומתה חייב פחות מכן פטור אלא שמ"מ כתבו גדולי המחברים שנותן שכר התוספת:

זהו ביאור המשנה וכלה על הצד שביארנוה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא כך הוא:

מתניתין. השוכר את הפרה לחרוש בהר וחרש בבקעה ונשבר הקנקן פטור. לחרוש בבקעה וחרש בהר ונשבר הקנקן חייב. פירש בערוך קנקן הוא המנא שנזכה בגמרא והוא את כדכתיב איש את מחרשתו ואת אתו ואת קרדומו. ואת מחרשתו דומה כי הוא הברזל שחורשין בו מחרשתו הכתוב בתחלת הפסוק הוא מכלי החרש של עצים ומחרשתו האמור בסוף הפסוק הוא מחרישת הקרקע. וממה שכתוב במקום אחר וכתתו חרבותם לאתים וחניתותיהם למזמרות ידעתי כי האת היוצא מאתים הוא מברזל וגם מזה הפסוק עצמו שכתוב בו וירדו אל פלשתים ללטוש איש את מחרשתו ואת אתו ואת קרדומו ואת מחרשתו ללטוש אינו אלא במעשה המתכות. ואיני יודע שני כלים של מתכת בצורך המחרישה ואם את הוא הקנקן כמו שפירש בעל הערוך מה יהיה מחרשתו האמור עוד בפסוק. רק נראה כי אתו הוא מן הסכינים הגדולים שקוצצים בהם ענפי האילנות והוא במקום מזמרות לגפנים ואינו קנקן רק הקנקן הוא של עץ והוא המקבל המחרישה של ברזל ושוכב עליו ואיני יודע למה נקרא קנקן אם מפני שהוא מקבל כל עצי הצמד הצריכים לחרישה ועליו מתחברים ונתקעים או שמא קנקן הוא העץ הגס העקום העשוי כמין ברך שבו מתחברים כל עצי הצמד ונקרא קנקן על שם קנוקנות וכן קנקן הנגרר הנזכר בעירובין הוא יתד המחרישה שתוקעין בו את הדלת כשהם מעבירין אותו מן המחרישה ונקרא קנקן כי הוא אחד מן הקנוקנות שבה וכל העצים כשהם מחוברים עם הברזל נקראים צמד כגון ויצמד ישראל. ושיילינן בגמרא היכא דלא שני מאן משלם. פירוש היכא דלא שני מבקעה להר אלא שאירעה הפשיעה בחרישתם כגון שנשמטה הפרה וברחה לה ושברה את העצים ושאלנו מי פושע בבריחתה ובשמיטתה. רב פפא אמר דנקיט פרשא משלם. פרשא משורש כצפעוני יפריש פוני"ר בלעז והוא העץ הארוך ובראשו כמו מתג לנחץ בו השוורים והוא הנקרא מלמד הנקר ונקרא מרדע והוא הפושע בהם בשמיטתם ובריחתם כי הכה אותם יותר מדאי. ורב שישא בריה דרב אידי אמר דנקיט מנא משלם והוא התופס כלי מחרשה בידו וחורש. והוא עץ אחד עקום מעט שנכנס בתוך הברך העקום הרבה ואינו עבה כמו הברך והוא מדריך את הבקר לתלמים וחורשים. והלכתא כרב שישא בריה דרב אידי כי פעמים שאינו נזהרו ובהפיכתם מתלם לתלם כשמגביה את הצמד מכה בעקב הפרה בחודה של מחרישה ומסתבכת בה ובו הפשיעות מצויות מן האחר. וארעא דמחזקא בגרונדי תרווייהו משלמי. גרונדי כמו גריד והוא קרקע שמצויים בו סלעים קטנים שמעכבים המחרישה וצריכים שניהם להזהר בה מפני שתקלה מצויה שם. הראב"ד.

וזה לשון ה"ר יהונתן: פרשא לשון תרגום של מלמד הבקר דמתרגמינן בפרישא דתורא ומלשון וכצפעוני יפריש ופירושו נוקב העור. עד כאן.

כתוב בתוספות וכיון דליכא קלא ליכא למיחש להכי וכו'. וכתוב בתוספות שאנץ ומכל מקום אם ימצא שישנו מוכתב למלכות וליסטים מזויין אומר לו הרי שלך לפניך כדתניא בהדיא בריש המוכר פירות והכי משמע לישנא דקאמר עלה בקידושין פרק קמא מאי אמרת ליסטים מזויין כו' סמפון בעבדים ליכא דנמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו.

מאי אמרת. פירוש הי סמפון מצית למימר דהוה לן למימר ליה משום דלא הגיעו ליסטים מזויין או מוכתב למלכות דבהנהו תניא אומר לו הרי שלך לפניך הנהו קלא אית להו ולא שכיח דזבני להו לפי שממון ידוע לכל. אבל לפירוש הקונטרס קשה למה אמר מאי אמרת על אלו יותר מעל הראשונים מפי רבי. עד כאן.

היה בו מום אחד וסנפו בין המומין האלו. פירוש שלא הזכירו הרי זה מקח טעות שלא תאמר הואיל וקבל עליו מומים גדולים שהזכיר לו אפילו הזכיר לו המום האחר כמו כן היה מקבלו אלא הואיל ולא הוכירו מקח טעות אף על פי שלא פרשו. ושאלנו אם היו בה כל המומין הללו שהזכיר לו והוא יודע כן ואף על פי כן קבל עליו אם היה בו מום אחר ולא הזכירו יהיה מקח טעות או לא דכי אמרינן רישא דהוי מקח טעות הני מילי בשאינו רואה בה אותן המומין שהזכיר דסברן כשם שאין בה מומין הללו כך אין בה עוד שום מום ואם היה אומר לו שיש בה מום אחר לא היה קונה אותם אבל אם הוא יודע שיש בה מומין ואף על פי כן קבל עליו כשלא הזכיר לו שיש בה מום אחר מי הוי מקח טעות או לא. ופשט ליה שאם היו בה מומין הללו והוא יודע כן אין זה מקח טעות וכל שכן אם אמר לו מום זה ומום אחר. וה"ר יצחק פירש בענין אחר והמבין יבין. הראב"ד.

וזה לשון הריטב"א: פרה זו נגחנית רבצנית היא. פירוש ולא היה בה אחד מן המומין האלו. אבל אם היה לה מום אחר פירוש שאינו ניכר וסנפו בין המומין הרי זה מקח טעות שיכול לומר הייתי סבור כי להשביח מקחו אומר ששוה הדמים אפילו היו בה כל המומין ההם והייתי סבור כי כמו ששקר באידך מומין שקר גם בזה. מום זה ומום אחר. כלומר שאם הראה לו מום אחר ניכר וסנפו למום אמר בין המומין אין זה מקח טעות כי היה לו לחוש שאומר אמת בזה כשם שאמר אמת באותה שהראה לו והוא הדין אם הכיר הוא מעצמו באחד מן המומין שהיו בה. היו בה כל המומין הללו מהו פירוש אם היו בה כל המומין אבל אם לא היה אחד מהן ניכר מהו מי אמרינן הוה ליה ללוקח לחוש שאומר אמת או דילמא סבור הוא דלהשביח מקחו הוא אומר כיון דמפריז במומין כולי האי אמר ליה אין זה מקח טעות. וכבר כתבתי בפרק הזהב מה שהרמב"ם דקדק בענין אונאה. עד כאן.
וזה לשון ה"ר יהונתן: המוכר פרה לחברו ואמר לו פרה זו נשכנית היא נגחנית היא רבצנית היא ולא היו בה מכל אלו המומין כלום והיה בה מום אחר בודאי וסנפו והזכירו עמהן עם אלו המומין שלא היו בה כלל אבל לא הכירו שהיה בה זה המום בשעה שמכרה לו ואחר כך היה ניכר הרי זה מקח טעות ואף על פי שהזכיר לו זה המום לפי שסבור זה הלוקח כי היכי דהני ליתנהו בה הכי נמי האי מומא לית בה ולפיכך הוה זבין לה. אבל אם אמר לו פרה זו מום זה יש לה ואותו מום היה ניכר ונראה לעינים וגם היה בה עוד מום שלא היה ניכר לעין והזכירו לו כיון שקבל עליו את כולם אין זה מקח טעות כלומר שמא יאמר הלוקח אותו מום שהכרתי קבלתי אבל זה שלא היה ניכר אם הייתי יודע שהיה בה לא הייתי מקבל אותו עלין אך הייתי סבור כיון שלא היה ניכר שלא היה בה כללו להוציא אותך מכל תרעומת הזכרת אותו קמשמע לן כיון שהזכיר אותו לו היה לו להעלות בלבו כי היכי דהאי מום יש בה כמו כן נמי יש בה האי מום. בעי רב אשי וכו' היו בה כל המומין האלו שהזכיר לו בשעת מכירה שאמת היה שנשכנית ונגחנית ורבצנית היא אך זה הלוקח לא הכירם מי אמרינן הואיל ולא הכירם מקח טעות הוא דמשום דלא הכירם כסבור היה הלוקח שלא יהיו בה אלו המומין או דלמא אמרינן הואיל ולא הכירם הרי לא הטעהו שהרי לא הזכיר לו אלא אותם המומין שהיו בה ואינו מקח טעות דסבר וקביל. ויש מפרשים שכל אלו נשכנית ונגחנית ורבצנית הזכיר לו וקבלם עליו בפירוש והיה בה מום אחר שלא הזכיר לו בפירוש ולא בסתם ועכשיו רוצה הלוקח לחזור בשביל אותו מום שלא הזכיר לו מהו מי אמרינן מצי טעין מוכר כיון שראיתיך שלא היית מקפיד על מומין לא רציתי להזכיר זה המום האחר או דילמא מצי למטען לוקח זה המום הוא כבד עליו מכל מום שבעולם. ופסקינן דאין זה מקח טעות דמי שאינו מקפיד בהני כמה מומין גדולים אינו מקפיד בשום מום שבעולם ומפני הזול שהוא מוזיל לו מן הפרה הוא נכנס ליקח אותה. עד כאן.

לרבינו האיי גאון. וכן נמי אם לא הזכיר לו שום מום כלל אלא שאמר לו מומין יש בה אין זה מקח טעות עד כאן. הרמ"ך.

כתוב בתוספות היו בה כל המומין הללו מהו ברייתא דקתני וכו'. וכתוב בגליון והיה בה מום אחד וסנפו בין המומין היינו היה מום אחד שזה מקפיד עליו וסנפו בין מומין אחרים שאינו מקפיד ולעולם כולן נמצאו בה. עד כאן.

מתניתין: להביא חטים והביא שעורים תבואה והביא תבן חייב מפני שהנפח קשה כמשאוי. פירוש זה הענין בגדוש לפי שכל סאה של שעורים מקבל גודש הרבה יותר מן החטים ובשהוסיף על המדות קא מיירי כדמפרש בסיפא דמתניתין וסיפא לפרושי רישא דהא דאמרינן ברישא להביא עליה חטים והביא עליה שעורים חייב כגון שהוסיף במדתו הוא אבל מדה במדה כגון לתך בלא תוספת שלשה קבין לחמור פטור אף על פי שהנפה יותר גדול מפני הגודש לפי שאין תוספת משאו די לגודש שישלים המשא ואפילו לאביי דאמר נפח כתיקלא. הראב"ד.

וכמה יוסיף על משאו ויהא חייב וכו'. ודוקא נקט על משאו כלומר על הראוי לו שאלו שכר חמור שראוי להוליך לתך על מנת שיוציא בו מצי לתך והוציא בו לתך ומת פטור כי בודאי לא מת מחמת תוספת זו והכי מוכח בגמרא. והוא הדין נמי במי ששכר סוס לילך בו חמשה מילין והוא ראוי לעשרה מילין והלך בו עשרה מילין שהוא פטור אם מת אלא שחייב לפרוע לו שכר על מה שהוסיף. מפי רבי. הריטב"א.
וזה לשון הרמב"ן: השוכר את החמור להביא עליה חטין והביא עליה שעורין חייב פירוש שכרו להביא עליה לתך חטים שהוא כדי משאו של חמור והוא הביא עליה לתך שעורים והוסיף על משאו חייב אבל אם שכרו להביא עליה מצי לתך חטין והביא עליה יותר שעורים או חטים עד כדי משאוי של חמור כיוצא בו אף על פי שאין לו לעשות כן כדאמרינן לרכוב עליה איש לא תרכב עליה אשה מיהו אם עבר ועשה אינו חייב לשלם שמאחר שדרך כל חמור לישא לתך אינו יכול לומר להצי לתך שכרתי לך ובשביל התוספת מתה שהרי דרך כל חמור לישא כך. וכן אם הוסיף על הדרך כגון ששכרה לחמשה מילין והלך עשרה מילין כיון שדרך כל חמור לילך עשרה מילין אם מתה פטור. ואי קשיא הא דתנן שמתה מחמת אויר. התם הכי פירושו כגון שידוע הוא שחמור זה אינו רגיל לילך בבקעה ומשום הכי אפשר שמחמת אוירא מתה הואיל ולהוליכה בהר שכרה לו וכן פירש רש"י יכול לומר לו מחמת אויר מתה שלא היתה למודה לגדל בהר. אי נמי התם כגון שמתה ודאי מחמת אויר שנצטננה ומתה שכיון שודאי אויר המית אותה ואלו לא בא באויר דרך זו לא מתה עכשיו אף על פי שדרכה בכך פשיעותה גרמה אבל מתה סתם אין תולין בדבר שאינו ממית כדאקשי ליה אביי בפרק המפקיד ואמאי לימא אויר דהר קטלה אי נמי אובצנא אימא לרבא לא אמרינן הכי הילכך בתוספת משאוי הואיל ואנו רואין חמור זה שדרכו לישא משאוי זה או שכל כיוצא בו נושאין משאוי כיוצא בו אף זה השוכר פטור אלא אם כן מתה ודאי מחמת המשאוי כן נראה לי. דאי לא תימא הכי למה לי תקלא כתקלא ונפחא לתוספת אפילו בתוספת כל דהו ליחייב. עוד ראיה לדבר הא דאמרינן בגמרא תא שמע להביא לתך חטין והביא לתך שעורין חייב הא שלשה קבין פטור קשיא לאביי ואמאי לא אוקימנא בגמל דתוספת שלו סאה אלא שמע מינה דגמל אם הוסיף סאה אלתך פטור שדרך כל גמל לישא יותר מלתך ואם הוסיף עליו פטור עד שיוסיף כדי משאו וזו גירסתו של רש"י. אבל רבינו חננאל גורס דהביא שש עשרה שעורים פטור וקשיא לאביי. פירוש דלרבא אפשר דסאה נמי לא הוי תוספת דליכא תקלא כתקלא ודאמרן לא סאה לישנא דגמרא הוא אי נמי לאו דוקא אלא לאפוקי משלשה קבין. ומאן דמפרש לרבא לא קשיא דמוקי לה בגמל אבל לאביי קשיא דלדידיה סאה לגמל דקתני מתניתין מחטין ושעורין קתני ואמאי פטור לא דק ומה הועיל בפירושו דאכתי צריך לומר דסאה לא הוי תקלא כתקלא והדר ביה ממאי דאמרינן לא סאה. והך ברייתא בחמור היא שנויה בתוספתא דתני בה השוכר את החמור להביא לתך חטין והביא שש עשרה שעורים פטור. עד כאן.

גמרא: אביי אמר קשה כמשאוי תנן נפחא כתקלא. תימה הוא לאביי היכי אפשר דנפחא כתקלא והלא גלוי וידוע לכל שהחמור מוליך כפלי כפלים תבן מהתבואה. והרב רבי אברהם בר רבי דוד פירש דאביי בגדושות מוקים לה ומשום הכי חייב מפני שהשעורים גודש שלהם גדול מגודש החטים ובתוספת שלשה קבים ונפחא חייב והיינו דאמרינן תרגמא במחיקתא. ואף על פי שתקן מעט חטין ושעורין לא תקן תבואה והביא תבן אלא משמע דלאביי כל המשנה ידו על התחתונה ותולין לו בדברים שאין דרכן בכך ואזדא לטעמיה דאמר בפשע בה ומתה כדרכה חייב ולית הלכתא כוותיה. הרמב"ן. והרשב"א כתב וכל זה אינו מספיק. עד כאן.

וזה לשון הריטב"א: אביי אמר קשה כמשאוי תנן נפחא כתיקלא. ואי מוסיף שלשה קבין לחמור חייב. והיינו כפשטה דמתניתין דקתני סיפא דלתך בלתך בתוספת שלשה קבין לחמור חייב ואף על פי שצריך סאה יותר להשואת המשקל. ורבא אמר קשה למשאוי תנן תקלא כתקלא ונפחא הוי תוספת למשאוי במקום שלשה קבין הילכך בעינן תוספת סאה לחמור להשלים השואת המשאוי והנפח יהיה תוספת במקום שלשה קבין שהן תוספת לחטים בחטים ולשעורים בשעורים כדמפרש רבא לקמן. ורישא הכי קאמר להביא עליה חטים והביא עליה שעורים משקל במשקל חייב שהנפח הוי תוספת בשלשה קבין לחמור אבל לתך בלתך פטור שלא הושוה משקל משאו בנפחו ולדעת רבא לא פרשה המשנה כמה יהא התוספת לתך בלתך. עוד קשה לי לדעת רבא אם הוסיף על משאו דקתני חייב מאי היא והלא עדיין משאו לא הושוה. ואולי יאמר דאחטים בחטים קאי כסיפא. תא שמע להביא. לתך חטים והביא שש עשרה שעורים בגמל פטור אף על פי שיש תוספת סאה תיובתא דאביי. לרבא ודאי ניחא הא דקתני במתניתין דסאה לגמל הוי תוספת הא אוקמה רבא דלחטים בחטים ולשעורים בשעורים קאי אבל לחטים בשעורים בעינן סאה יותר תוספת לחמור וסאתים לגמל כפלים בחמור כמו שהוא נושא משא כפלים בו כי משא החמור לתך ותוספתו שלשה קבין אחד משלשים חטין בחטין ומשא הגמל כור ותוספתו סאה חטים בחטים אבל חטים בשעורים בעינן טפי מסאה לחמור וסאתים לגמל ואם לא הביא אלא שש עשרה פטור. ואף על גב דאמר רבא לעיל לא סאה דאלמא בתוספת סאה הושוה משקל לתך בלתך ונפחא הוי תוספת. לא דק דבעי טפי. מיהו קשה לי מתניתין דקתני לתך בלתך פטור הוה ליה למימר אפילו שש עשרה פטור. ומשום האי קושיא מפכינן לה למתניתא וגרסינן חייב ודייקי הכי הא שלשה קבין פטור וקשיא לאביי והוא עיקר. תרגמה אביי במחיקתא שאין שם נפח יותר הילכך בעינן סאה תוספת ופטור. עד כאן.

וזה לשון הרשב"א: להביא לתך חטין והביא שש עשרה שעורים חייב. כך גירסת רש"י וקשיא לאביי. ורבינו תם גריס והביא שש עשרה שעורים פטור. ולפי גירסא זו יש אומרים דלתרווייהו מקשה דאפילו רבא מודה במוסיף סאה שהוא חייב וכדאמרינן לעיל דאקשינן ליה ממתניתין דקתני ואם הוסיף על משאו חייב מאי לאו שלשה קבין ופריק לא סאה אלמא מודה הוא בסאה דחייב. ויש מפרשים דלרבא לא קשיא דאפילו סאה של שעורים אינו משוה את המשקל ללתך חטין וסאה דקאמר לעיל לאל דוקא אלן בכדי משקלו קאמר. ונראה לי לפי פירוש זה דלפי ששנו במשנתנו שתי מדות בתוספת שלשה לוגין וסאה והקשו עליו מאי לאו שלשה לוגין אמר איהו לא השיעור הגדול שהוא במשנתנו דהיינו סאה ולאו דוקא. הרשב"א ז"ל.

בפרש"י בד"ה השוכר את כו' ונעריו הולכים עם בהמתו כו' עכ"ל עיין בפירוש דבריו בנ"י:

בד"ה היו בה כל המומין הללו ואינו מקפיד אלא על הא' כו' עכ"ל דע"כ אי בכה"ג הוי מקח טעות הברייתא נמי איירי בה בהיו בה כל המומין וא"כ ע"כ הא דקתני בה והיה מום א' וסנפו כו' היינו דאין מקפיד רק על האחד וכצ"ל בתוספתא שהביאו התוס' דאם א"ל אותו המום כו' היינו המום שהוא מקפיד ודו"ק:

תוס' בד"ה היכא דלא שני כו' כי הייתי סבור שלא יחרוש כו' עכ"ל ר"ל אף כי דעתו שיעשו כמו שירצה בעל הבית מ"מ התנו עמו לחרוש בבקעה כי היית סבור שלא יחרוש אלא בבקעה וק"ל:

בד"ה שפחה זו כו' וכן משמע לישנא דמאי אמרת כו' עכ"ל ר"ל דקאמר מעיקרא או גנב או קוביוסטוס הגיעו ולפ"ה הא בליסטים מזויין כו' נמי הגיעו ולישנא דמאי אמרת משמע דלא הגיעו ודו"ק:

בד"ה היו בה כל המומין כו' ומדהא ליתא הא נמי ליתא כו' עכ"ל ולא ניחא להו למימר בפשיטות דמסתמא כל הני ליתנהו והייתי סבור שזה שאני מקפיד אין בה דאין לנו לתלות בדעתו במה שהוא מקפיד בזה כיון שהזכיר לו כולם דאע"ג דמסתמא כל הני ליתנהו אימא דמום אחר אין בה וע"כ הוצרכו להוסיף בזה דמדהא ליתא הא נמי ליתא והייתי סבור דכולהו ליתנהו בה וא"כ לא יהא בה מום זה שאני מקפיד ודו"ק:

בא"ד בתוס' דכתובות כו' דהכי תניא עד ל' יום יעמיד כו' א"ל אותו המום ומום אחר כו' עכ"ל כצ"ל ור"ל דלפי התוספתא אין לנו צריכין לומר ולדחוק הא דקתני מום זה ומום אחר דה"ה בהזכיר לו כל המומין כו' אלא דלרבותא נקט הכי מום זה ומום אחר בהזכיר לו שניהם ואחד מהם אין בו אפי' הכי אין זה מקח טעות והכי מוכח מדקתני התם שהזכיר לו ג' מומין שוטה שעמומי' ונכפי' ועלה קאמר אם א"ל אותו המום ומום אחר כו' דע"כ ה"פ אם הזכיר לו באלו מומין אותו מום שהוא מקפיד בו ועוד מום אחר עמו שאין כו' ואפ"ה אין זה מקח טעות אלא דוקא שסנפה בין הרבה מומין שאין בה ודו"ק:

ד"ה היכי דלא שני וכו' דמיירי שהמשכיר את הפרה הוא שוכר את הפועלים וכו' ולהכי לא משלם דאמר ליה למשכיר אנו לא התנינו עמך וכו'. הלשון קצת מגומגם ועיין באשר"י דמבואר שם יותר:

ד"ה שפחה זו שוטה היא כו' וא"כ משכחת סימפון בעבדים וכו' משום דשם בכתובות לענין תרומה איירי דקאמר התם דארוסה של כהן אינה אוכלת בתרומה משום דשמא ימצא בה סימפון ויהיה מקחו מקח טעות ופריך אלא עבד כהן לא יאכל בתרומה ומשני סימפון בעבדים ליכא וכו' ולכך מקשי התוס' והרי משכחת סימפון בעבדים ואיך יאכלו בתרומה ולפי' פי' רש"י משמע דלא נמצא מקח טעות בעבדים והרי בשמעתין קאמר דהוי מקח טעות בהני מומין ונראה לר"ת לפרש הנהו קלא אית להו ואי איתא דהוה מוכתב למלכות וכו' וכלל העולה דלר"ת אין ה"נ משכחת סימפון בעבדים כדאמרינן הכא אלא דאפ"ה כשכהן קונה עבד אוכל בתרומה דכל כמה דלא נשמע דאית ביה הנהו מומין לא חיישינן שמא אית בהו דקלא אית להו וק"ל:

רש"י ד"ה והיכא דלא שני. והאוחז היתד שכירים כו'. כצ"ל וכ"ה בנ"י:

תד"ה ואי. וא"נ דלא קי"ל כסומכוס כו'. לפמש"כ התוס' בב"ב (סב ב) ד"ה איתמר ובבכורות (מח) ד"ה דאמר שיש דברים שאפי' לרבנן חולקין ע"ש מיושב קצת גם פרש"י דהכא:

תד"ה ואי דוכתא וכו' ואי הוי ספק היו שניהם פטורים. יש להקשות מה מקשו תוס' הא י"ל כיון דשניהם קבלו לחרוש הויין כמו ערב זה לזה, וא"כ גובה מכל א' החצי בממנ"פ או שהוא פושע, או שהוא מחייב מדין ערב. וי"ל דהן אמת ב' שקבלו יחד הוו ערבים זה לזה כמבואר בש"ע חוה"מ (סי' עו), אבל הכא בנ"ד דומה למה דאמרי' בכורות (דף מח) בב' יב"ש שקנה שדה מחבירו, ושט"ח יצא על אחד מהן דא"י לגבות מזה שקנה בממנ"פ. או שהוא שהלוה או שלקח שיעבודו דנכסי דבר אינש אינון ערבי. וכיון דא"י לגבות מהלוה א"י לגבות מהערב ע"ש. וה"נ כן. אף שהוא ערב בעד חבירו מ"מ הא מחבירו גופא א"י לגבות דמצי לדחות שמא לא פשע ממילא א"י לגבות מהערב, אף למה שהעלה האו"ת (סס"י מט) דבב' יוסף ב"ש והא' ערב בעד חבירו דמצי לגבות ממנו בממנ"פ, או שהוא הלוה או שהוא ערב כיון שאם הוא טוען שהוא לא לוה הוא מודה שחבירו לוה. וא"כ הוי כמו ערב דעלמא שהלוה אומר להד"ם והערב מודה דצריך לשלם כמבואר (בסימן קכט בהגה) ושאני בההיא דלקח שדה כיון דמצי מדחי ליה הוי רק מע"פ ע"ש:
מ"מ נלענ"ד דשאני התם דהערב מודה שחבירו חייב ואלו טען חבירו האמת היה מחוייב בב"ד לשלם ממילא החיוב מוטל על הלוה, רק כשכופר, מש"ה צריך הערב לשלם, משא"כ הכא דהספק באמת אם הפשיעה בפרשא או במאן דתפס במנא ומדינא פטור כל א' לשלם דספק ממונא. וא"כ גם הערב אינו מודה דחבירו חייב. דהערב בעצמו טוען שחבירו פטור מצד ספיקא. ומש"ה א"י לגבות מא' ממנ"פ דשפיר יכול לומר שמא לא פשעתי, ואעפ"כ אינו חייב מדין ערב דהא חבירו ג"כ מדינא פטור מספיקא. וכיון שהוא פטור גם הערב פטור, כנלענ"ד נכון לדינא:

גמ'. היכא דלא שני לן מאן משלם.
יעויין בגמרא ברש"י ובתוס' ד"ה ואי. ובגמ' דנה היכא דלא שני בה מאן משלם, ופליגי בזה האמוראים, וההלכה כמ"ד דמאן דנקט מנא משלם. וצ"ע, מהו הביאור במחלוקתם, דאטו פליגי במציאות, דמהיכי תיתי שנדע מי הוא שבאמת פשע לבדו בשעת החרישה.
ונראה דבסוף הסוגיא איתא דבדוכתא דמחזקא גונדרי תרוייהו משלמין. וכ' רש"י (ד"ה תרוייהו) ז"ל שהיה להם להזהר מאד ובדבר מועט שעיוות אף המנהיג הוא נשבר והוי דבר המוטל בספק עכ"ל. ותמהו עליו בתוס' (ד"ה ואי) דהא לא קיי"ל כסומכוס אלא כרבנן, ופרשו בתוס' דשניהם פשעו, ומשו"ה שניהם משלמים.
ונראה לבאר דלרש"י אין הספק כאן מי הוא שפשע לבדו, דא"כ באמת היה הדין תלוי במחלוקת בין סומכוס והרבנן, אלא דפשיטא לן דתרוייהו פשעו, והספק הוי איזו פשיעה גרמה את ההפסד. דההפסד נגרם מפשיעת שניהם אך אנן לא יודעים למי מהם לבדו להתייחס את ההפסד. ומאחר דא"א לנו לדעת כלל למי לבדו להתייחס את כל ההפסד, לכן ע"פ דין אנו מייחסים את ההפסד לשניהם ביחד, וכל א' חייב לשלם את חצי ההפסד, מכיון דבין שניהם פשעו ובכך נגרם ההפסד לחפצא, והחיוב חל על שניהם ביחד. ונראה דלפי רש"י אין כאן דין רוצה מזה גובה כולו או רוצה מזה גובה כולו, כי כל א' הוי שותף עם חבירו להתחייב ביחד על כל ההפסד, ולכן כל א' משלם חצי ההפסד מדין ודאי. ואין זה שייך לדינא דסומכוס, דשם משלם כל אחד חצי הממון בתורת ספק ולא בתורת ודאי. דדינא דסומכות מיירי כשיש ספק האם חייב לשלם כלל. משא"כ כאן דביחד שניהם בודאי חייבים והספק הוא בנוגע לכל א' וא' לבדו, דהספק בדבר הוי האם אפשר לייחס את ההפסד לאחד מהם לבדו או דא"א לעשות כן, וזהו הספק אליבא דרש"י. ונראה דבכך מבוארת את המחלוקת שבתחילת הסוגיא, דכ"ע מודי דשניהם פשעו, אלא דפליגי למי להתייחס את ההפסד, ולהלכה מייחסים אותו למאן דנקיט מנא. ונראה שהוא משום דס"ל דפשיעתו היתה גדולה יותר מפשיעת מאן דנקיט פרשא, ומכיון דפשיעתו גדולה יותר מייחסים אליו לבדו את כל ההפסד, והשני פטור⁵⁵.
אך תוס' (ד"ה ואי) חולקים על רש"י, וס"ל דמאחר ששניהם פשעו שניהם חייבים בכל החיוב כל א' וא' לבדו, ואין צורך להתייחס לכל אחד ואחד לבדו את כל ההפסד כדי לחייבו. דלתוס' עיקר המחייב דשומר הוי החסרון בקיום השמירה כשפשע, והרי שניהם פשעו וחייבים כל א' וא' לבדו לשלם את כולו מחמת פשיעתו. ולכן לתוס' הדין הוא דרוצה מזה גובה כולו או רוצה מזה גובה כולו. ואילו לרש"י עיקר המחייב דשומר הוי ההפסד שגרם ושמתייחס אליו לבדו, ולא רק החסרון בקיום השמירה, וכאן ההפסד מתייחס לשניהם ביחד ולא לכל א' וא' לבדו. ברם צ"ע אליבא דהתוס' מהו ביאור המחלוקת שבתחילת הסוגיא האם מאן דנקט פרשא משלם או מאן דנקט מנא משלם. ואולי י"ל אליבא דתוס' דכשיש א' שפשע פשיעה גדולה והשני פשע פשיעה קטנה חל דין קדימה בגבייה להקדים ולגבות מזה שפשע פשיעה גדולה. אבל אם אינו משלם אזי גובים מהשני שפשע פשיעה קטנה, ופליגי מי שפשע פשיעה ועתה גדולה, וצ"ע בזה.
ועיין בקצות החושן (חו"מ סי' שפ"ג אות א') שהשווה את שיטת רש"י כאן עם פסק הרמב"ם (בפ"ו מהל' חובל ומזיק הל"ד) וז"ל חמשה שהניחו חמש חבילות על הבהמה ולא מתה ובא זה האחרון והניח חבילתו עליה ומתה, אם היתה מהלכת באותן החבילות ומשהוסיף זה חבילתו עמדה ולא הלכה האחרון חייב. ואם מתחילה לא היתה מהלכת האחרון פטור, ואם אין ידוע כולן משלמין בשוה עכ"ל. דלכאורה קשה דאם אינו ידוע מי הזיק, א"כ למה כולן משלמין בשוה ולא אמרי' שהמע"ה ושיהיו כולן פטורין.
וצ"ל דבחבילות כולם עשו את מעשה ההיזק ביחד וגרמו ביחד את ההיזק, ומאחר דא"א לייחס את הנזק לא' מהם לבדו לא לראשונים שהניחו חבילות ולא לאחרון, אנו מייחסים את הנזק לכולם ואמרינן שכולם ביחד הזיקו, ושכל א' וא' חייב לשלם את חלקו בנזק. אך לא אמרינן דכל א' וא' חייב על כל הנזק לבדו אלא דחייב על חלקו בנזק ביחד עם האחרים שג"כ השתתפו בנזק כמוהו. וכמו שרש"י מפרש בשני פועלים שומרים שפשעו דמספק מייחסים את ההפסד לשניהם ביחד, ה"ה הרמב"ם סובר בשנים שהזיקו דמספק מייחסים את הנזק לשניהם ביחד, ושניהם חייבים לשלם כל אחד ואחד חצי הנזק.
אמנם נראה דיתכן לומר אליבא דתוס' דאע"פ שהתוס' חולקים על רש"י בסוגיין, מ"מ שפיר יתכן דס"ל כשיטת הרמב"ם. דיש לחלק בין שומר לבין מזיק, די"ל דעיקר המחייב בשומר הוא חסרון קיום שמירה שכל שומר ושומר חייב לקיימה לבדו. ולכן ס"ל לתוס' דשני השומרים הפועלים שפשעו חייבים כל א' וא' לבדו על כל הפקדון, והדין הוא דרוצה מזה גובה את כל החיוב או רוצה מזה גובה את כל החיוב. משא"כ במזיק, דעיקר המחייב אינו מעשה המזיק אלא הנזק והפסד הממון, ובחבילות הפסד הממון מתייחס לשני המזיקים ביחד, ומשו"ה משלמים ביניהם, ואין אחד מהם לבדו חייב ולא אמרינן רוצה מזה גובה את כל החיוב ורוצה מזה גובה את כל החיוב, אלא כל א' וא' מהמזיקים חייב בחצי הנזק וביחד משלמים את כל הנזק.
ברם כבר הבאנו כמה פעמים בשיעורים דשיטת הרמב"ם היא לחלק בין פשיעה לשאר חיובי השומר, ודס"ל ששומר שפשע חייב מטעם מזיק, ולא מחמת חסרון בקיום השמירה. ולכן מסתבר לומר שהרמב"ם יקבל את שיטת רש"י בשומרים שפשעו ביחד דחייבים ביחד מדין מזיק ודינם איפוא שוה לדין שני מזיקים שהזיקו ביחד בחבילות⁵⁶.
תוס' ד"ה היכא.
וז"ל וא"ת היכא דשני נמי אמאי לא משלם א' מן הפועלים שפשע בשבירת הקנקן ותיבעי נמי מאן משלם, וי"ל דהיכא דשני לא משלם דמיירי שהמשכיר את הפרה הוא שוכר את הפועלים לילך עם פרתו ולעשות מלאכת השוכר ולהכי לא משלם דא"ל למשכיר אנו לא התננו עמך אלא לחרוש בבקעה ולא קבלנו שמירת הקנקן בהר אלא בבקעה ואם היינו חורשים בבקעה לא היינו שוברים, ומ"מ שכירות שלנו לא נפסיד כי דעתך היה שנעשה כמו שירצה בעל השדה כי היית סבור שלא יחרוש אלא בבקעה עכ"ל. תירוצם של התוס' לכאורה מרפסין איגרא וצע"ג, דאם הפועלים מקבלים שכר מהמשכיר להיות פועליו ללכת ולעבד גם בהר, למה אינם נמי חייבים להיות השומרים שלו בהר.
ונראה מזה דשאני חיובי פעולה משמירה, דבשמירה החיובים תלויים בהתחייבות מפורשת שהתנו המפקיד והנפקד מדעתם. ולכן בעובדא ששינה השוכר מבקעה להר מכיון דליכא התחייבות מפורשת לשמור שם, לכן הפועל אינו נחשב לשומר בהר, מכיון דליכא התחייבות וקבלת שמירה מפורשת מדעתו. משא"כ בחיובי פעולה, דמספיק שיתחייב בהסכם כללי לעבוד כפועל ואע"פ שאינו במפורש, ואחרי שהבעה"ב השכיר את הפועל באופן כללי בלי תנאים מפורשים, יש לפועל הזכות לפרש את דעתו של בעה"ב כפי שהבין הפועל אותו, ובכן בעובדא דידן יש לפועל את הזכות לומר שהבין בלי שיגיד לו בעה"ב במפורש שרצונו שיעבד עם השוכר אף בהר. ולפיכך הדינים מתחלקים, שבהר הריהם פועלים אך אינם שומרים. והוא חידוש בהלכות שומרים ופועלים⁵⁷.
אולם עדיין צ"ע דנהי שאינם שומרים בהר, מ"מ למה אינם חייבים לשלם על היזקם מדין אדם המזיק. ובתירוץ לקושיה זו קיימת מחלוקת בראשונים. דעיין בתוס' (ב"ק דף כז: ד"ה ושמואל אמר) דתירצו שפועלים אינם חייבים מדין אדם המזיק כי הזיקו באונס כעין גניבה, ואדם המזיק חייב רק על אונס כעין אבידה. ואילו מדין שומרי שכר הריהם חייבים אף על אונס כעין גניבה. ודבריהם צ"ע, דמשמע דס"ל דאדם המזיק חייב מדין שמירת גופו ולא מחמת מעשה הנזק שעשה, וא"כ קשה מהכ"ת שעל גופו אינו חייב לשמור כשיעור שומר שכר בפקדון דעלמא המחוייב לשמור גם כנגד גניבה, ואילו אדם המזיק פטור מלשמור גופו כנגד אונס כעין גניבה, וצע"ק.
ברם הרמב"ן (בקונטרס הגרמי) תירץ דפועלים פטורים מדין אדם המזיק מכיון דקבלו את החפצא עם רשות הבעלים כדי לעבוד איתו בפעולתם, ולכן פטורים מדין אדם המזיק שהרי הזיקו ברשות, ומזיק חייב רק כשאינו ברשות, וחיובם משו"ה חל רק מדין שומרים. וע"ע בשיעורים לקמן (דף פב:) בענין אדם המזיק.
והנה יל"ע באיזה תירוץ נקט הרמב"ם. ונראה שהרמב"ם ס"ל כתירוצו של הרמב"ן ודלא כהתוס', ולכאורה יש להביא ראייה לזה ממה שפסק הרמב"ם (בפ"ו מהל' חובל ומזיק הל"א) שהמזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק בין כשהזיק בשוגג ובין כשהזיק באונס, ומשמע דמחייב מזיק אף באונס כעין גניבה, ופוטרו רק באונס גמור (שם הל"ד) כשהוא "מכה בידי שמים". ועוד יש לדייק דהרמב"ם הביא את כל ההלכות דסוגיין בהלכות שכירות (פ"ד) ולא בהלכות חובל ומזיק. ומשמע דס"ל דליכא חלות חיוב אדם המזיק בפועלים אלא רק חלות חיוב שומרים בלבד.
ועוד יש להביא ראייה לזה מדברי הרמב"ם (פ"ד מהל' שכירות הל"א) וז"ל שכרה לחרוש בבקעה וחרש בהר ונשבר הקנקן השוכר חייב ודניו של שוכר עם האומנים עכ"ל. וצ"ע דלמה פסק שבעה"ב אינו גובה ישיר מהאומנים שהזיקו, אלא רק משתלם מהשוכר, והשוכר גובה מהאומנים. אך אם ננקוט שאין האומנים חייבים מדין אדם המזיק יש לומר דהאומנים חייבים לשלם רק מדין שומרים, והשוכר חייב לשלם לבעלים מדין שומר שלהם ששינה ופשע, והאומנים חייבים לשלם לשוכר מדין שומר שמסר לשומר, שדין האומן דהוי השומר השני הוא עם השומר הראשון השוכר, והראשון השוכר דינו עם הבעלים, ודו"ק.
גמ'. המוכר פרה לחבירו ואמר לו פרה זו נגחנית היא נשכנית היא בעטנית היא וכו' והיה בה מום אחד וסנפו בין המומים הרי זה מקח טעות. יעויין בפרש"י בתוס' (ד"ה היו) ובשיטות ר' יהונתן והראב"ד בשיטה מקובצת ובפירושיהם בסוגיא דדנה בדיני מום ומקח טעות ובאיזה אופנים אמרינן שהלוקח מוטעה וחוזר בו ובאיזה אופנים אמרינן דסביר וקבל את המומין ואינו חוזר בו.
א.
יעויין ברמב"ם (בפט"ו מהל' מכירה הל"ו - י"א). ויש לעיין בדבריו שהוא כתב (שם הל"ו) וז"ל כל הלוקח סתם אינו לוקח אלא הדבר השלם מכל מום. ואם פירש המוכר ואמר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום הרי זה חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח. או עד שיאמר לו כל מום שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו, שהמוחל צריך לידע הדבר שימחול לו בו ויפרש אותו כמו המפרש בהונייה עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק שמחילת מומין צ"ל מחילה מפורשת ואילו מחילה סתם בלי פירוט מפורש אינה מועלת והוי מקח טעות.
ונראה דהרמב"ם נאמן בכך לשיטתו בנוגע לשני דינים אחרים. דבדיני אונאה נמי פסק הרמב"ם שרק מחילה מופרשת מועלת בתנאי ע"מ שאין לך עלי אונאה. עיין (בפי"ג מהל' מכירה הל"ג - ד') וז"ל האומר לחבירו ע"מ שאין לך עלי אונאה יש לו עליו הונייה. בד"א בסתם שאין יודע כמה הונייה יש בו כדי שימחול כו' אבל במפרש אין לו הונייה שכל תנאי שבממון קיים. כיצד מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני נותן במאתים יודע אני שאינו שוה אלא מנה על מנת שאין לך הונייה אני מוכר לך אין לו עליו הונייה. וכן לוקח שאמר למוכר חפץ זה שאני לוקח ממך במנה יודע אני ששוה מאתים ע"מ שאין לך עלי הונייה אני לוקח ממך אין לו עליו הונייה עכ"ל. וכמו"כ פסק אצלנו בהלכותיו (בפט"ו מהל' מכירה הל' י"א) וז"ל מכאן אני אומר שהמוכר חפץ לחבירו במאה דינרין ואמר לו חפץ זה אינו שוה אלא זוז אחד על מנת שאין לך עלי אונאה הרי זה יש לו עליו אונאה שהרי אומר כיון שראיתי שאמר שאינו שוה אלא זוז ידעתי שאינו מתכוין אלא להשביח דעתי עד שיפרש כדי ההונייה שיש במקחו בודאי או קרוב לה בכדי שהדעת טועה, שהרי ידע בודאי הדבר שמחל בו, וכזה ראוי לדון עכ"ל.
וכן פסק נמי לגבי דין התחייבות ממון (בפי"א מהל' מכירה הלט"ז) וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד, שזו כמו מתנה ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה, וכן הורו רבותי עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק שאין אדם מתחייב בדבר שאין בו קצבה בדומה למה שפסק שאין אדם מוחל דבר שאין בו קצבה - במומין ובאונאה.
והנה ראשונים אחרים חולקים על הרמב"ם, דעיין בראב"ד (שם בפי"א הלט"ז) שחולק לענין התחייבות. ועיין בטור (חו"מ סי' רל"ב אות ז') דפליג על הרמב"ם בתרתי וז"ל כתב הרמב"ם כו' ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום כו' שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל ויפרש אותו ע"כ, וזה נוטה לצד דבריו שכתב שאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה. ואני כתבתי למעלה שלדעת א"א הרא"ש ז"ל יכול להקנותו והוא הדין שיכול למחול עכ"ל. והנה הטור חולק על הרמב"ם בהתחייבות ממון ובמחילת מומין וס"ל דשניהם חלין אף בדברים שאין בהם קצבה. אך בנוגע לאונאה הסכים הטור (חו"מ סי' רכ"ז אותיות כ"א - כ"ב) עם הרמב"ם דצריך קצבה כדי שתחול מחילה. וצ"ע למה חילק הטור בין אונאה לבין התחייבות ממון ומחילת מומין.
וי"ל דהתחייבות ממון ומחילת מומין חלין בדעת מקנה בעלמא, וס"ל לטור דדעת מקנה חלה מדעת בעלים ויש לבעלים בעלות כדי להתחייב ולמחול אף בדבר שאין לו קצבה. משא"כ במחילת אונאה, דכדי למוחלה חייבים להתנות תנאי ע"מ שכתוב בתורה, דבלי"ז אין בעלות למחול כנגד רצון התורה, ולכן חייבים להתנות התנאי בפירוש על אונאה, דבלי פירוש מפורט חסרה בדעתם להתנות תנאי כנגד התורה.
אך הרמב"ם השווה את כל שלשת הדינים. דעיין בלשונו (בפט"ו מהל' מכירה) דנראה שאף במחילת מום מצריך חלות דין תנאי ע"מ שכתוב בתורה, שהרי כתב (שם בהל"ו) וז"ל ואם פירש המוכר ואמר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום הרי זה חוזר עד שיפרש המום כו' עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם השווה מחילת מום למחילת אונאה דשתיהן חלין רק מדין תנאי ולא מחמת דעת מחילה בעלמא, ומכיון דצריכים חלות דין של תנאי צריכים נמי דעת מפורשת, דבלי"ז חסרה דעת להתנות נגד התורה. ולשיטתו השווה נמי הרמב"ם אונאה ומומין בדין להשביח דעתי (שם הלי"א).
ועיין ברמב"ם (פי"ז מהל' מכירה הל"א - ב) וז"ל מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו ולא המוכר. רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו ולא הלוקח כו' אבל המוכר יין ונמצא חומץ וכו' כל אחד מהן יכול לחזור בו שאין זה המין שאמר המוכר שימכור לו עכ"ל. ונראה שהרמב"ם סובר שביין ונמצא חומץ אין המכירה חלה כלל שאין זה המין שאמר שימכור לו והוי טעות מעיקרא דאין בזה חלות מכירה כלל ולכן שניהם חוזרים בהם. משא"כ ביפות ונמצאו רעות דחלה המכירה אלא שיש למוטעה זכות לחזור בו מהמקח כמו המתאנה ביותר משתות שיכול לחזור בו ולבטל את המקח. וכן נמי פסק במומין (פט"ו ממכירה הל"ג) שרק הלוקח יכול לחזור בו, כי הקנין חל אלא שיש לו זכות חזרה כמו מתאנה. וכמו"כ פסק שאם מוטעה במום והשתמש בבהמה אחרי שראה את המום דמחל את זכותו ואינו חוזר. ועוד פסק (שם הל"ב) בנוגע לטעות במדה במנין דיכול לחזור בו, ומ"מ המוכר יכול להחזיר את הטעות אפילו לאחר כמה שנים ובכך בטלה זכות חזרתו והמקח קיים. ומכל זה יוצא דדין טעות במומין אינו חלות דין ביטול מקח מעיקרא באופן שאין המקח חל כלל, אלא שהמקח חל ויש למוטעה זכות לחזור בו ולבטלו. ונמצא דהחזרה במומין חלה מדין אונאה שהמתאנה יכול לחזור בו מהמקח. ולכן אם רוצים שהמקח יחול גם כשיש מומין צריכים להתנות תנאי ע"מ שכתוב בתורה. כי דין מום במקח חל מדין אונאה, וכמו שבהתנאת תנאי באונאת ממון צריכים אונאה מפורשת כדי שהתנאי יחול ה"ה במומים צריכים פירוט המומין במפורש כדי שהתנאי יחול, וכדי שהלוקח יפסיד את זכותו לחזור בו ולבטל את המקח מן התורה.
ולפי זה א"צ לומר כמו הטור שהרמב"ם לשיטתו בהתחייבות, די"ל דבמום ובאונאה חל דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ולכאורה יש להביא ראייה לזה מהראב"ד דחולק על הרמב"ם בהתחייבות ממון אולם לא השיג עליו במחילת אונאה ומומין. ונראה דהראב"ד סובר דהתחייבות ממון חלה מדין דעת מקנה בעלמא ומשו"ה יש בעלות להתחייב גם בדבר שאינו קצוב. משא"כ באונאה ובמומין, דמחילתם אינה חלה מדעת בעלים בלבד, אלא מדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וכדי להתנות תנאי כזה צריכים דוקא דעת אלימתא ומפורשת.
ב.
עיין בפי' ר' יהונתן בשיטה מקובצת שכתב וז"ל המוכר פרה לחברו ואמר לו פרה זו נשכנית היא נגחנית היא רבצנית היא ולא היו בה מכל אלו המומין כלום והיה בה מום אחר בודאי וסנפו והזכירו עמהן עם אלו המומין שלא היו בה כלל, אבל לא הכירו שהיה בה זה המום בשעה שמכרה לו ואח"כ היה ניכר הרי זה מקח טעות, ואע"פ שהזכיר לו זה המום לפי שסבור זה הלוקח כי היכי דהני ליתנהו בה ה"נ האי מומא לית בה ולפיכך הוה זבין לה כו', בעי רב אחא וכו' היו בה כל המומין האלו שהזכיר לו בשעת מכירה שאמת היה שנשכנית ונגחנית ורבצנית היא אך זה הלוקח לא הכירם מי אמרינן הואיל ולא הכירם מקח טעות הוא דמשום דלא הכירם כסבור היה הלוקח שלא יהיו בה אלו המומין או"ד אמרינן הואיל ולא הכירם הרי לא הטעהו שהרי לא הזכיר לו אלא אותם המומין שהיו בה אינו מקח טעות דסביר וקביל עכ"ל. ופירושו צע"ג דמה הנ"מ אם המוכר דבר אמת והיו בו כל המומין, והרי בכל אופן הלוקח לא הכיר את המומין וסבור היה שהמוכר משקר לו בנוגע למומין ודכולהו ליתנהו, ואם נמצא בו מום א' למה אין כאן מקח טעות כמו בבדק ולא מצא בו מומין דבאמת ליתנהו דיש ללוקח טענת מקח טעות מכיון שסבר דליכא בו מומין כלל והיה בו מום אחד דה"ה צ"ל הדין כאן.
ונראה שאף ר' יהונתן מפרש את הסוגיא מדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וס"ל שאין כאן מחילה בעלמא אלא חלות דין תנאי שחל לשנות את עצם חלות המכירה שתחול בלי זכות חזרה מחמת מומין, וכמו בתנאי ע"מ שאין לך עלי אונאה דחל מדין תנאי שבממון להפקיע דיני אונאה מהמכירה, דה"ה התנאי שבמומין משנה את עצם חלות המכירה.
ולכן יש נ"מ לדינא בין אם המוכר משקר או לא. כי אם המוכר משקר אזי התנאי שלו אינו חל, דהא היה בו שקר והלוקח יכול לטעון דלא התחייב בתנאי שיש בו שקר. משא"כ כשהמוכר אמר אמת אלא שהלוקח לא הכיר אמיתם של המומים וחשב בטעות שאין מומין ושהמוכר משקר, מ"מ קבל הלוקח את התנאי והתנאי היה אמת כי היו בו כל המומין, לכן לית ליה ללוקח טענה לבטל את התנאי ולעוקרו והתנאי קיים, ועל כן אין ללוקח זכות חזרה לבטל את המקח.
ולפי"ז נראה דיתכן דאף זה הוא יסוד פרש"י שפירש דהיו בו כל המומין באופן שהלוקח לא בדק כלל, דהתנאי חל מדליכא בו שקר. ואילו כשבדק ולא היו בו כל המומין - באופן דברייתא - שהמוכר שקר אזי התנאי לא חל, ויש מקח טעות בגלל המום שהיה בו.
אולם נראה דבזה פליג רש"י עם ר' יהונתן. דלר' יהונתן התנאי בטל בכל אופן שהמוכר שקר, ואפילו כשהשקר אינו ידוע ללוקח. ואילו לרש"י רק כשהלוקח בדק וגילה שהמוכר שקר אזי התנאי בטל, ואילו בשקר שאינו ידוע ללוקח התנאי קיים.
אך יתכן לפרש את פרש"י בלי דין תנאי כלל אלא רק מצד אומדנא דמוכח בעלמא, דהיינו כשהשקר ידוע ללוקח אזי איכא אומדנא דמוכח דחשב הלוקח שלא היו בו עוד מום אחד, וכשמתגלה שהיה בו מום הר"ז מקח טעות. ואילו כשהיו בו כל המומין, האומדנא הוי דהלוקח קבל על עצמו את כל המומים מכיון שלא ידע שיש שקר ולכן המקח אינו טעות, ולא צריכים אנו לפרש את פרש"י מדין תנאי. משא"כ בשיטת ר' יהונתן דא"א להולמה ולפרשה מדין אומדנא דמוכח, וצריך לפרש את שיטתו מדין תנאי שבממון שחל רק כשהתנאי אמת ושלא חל כשיש בו שקר.
ולפי"ז נראה לבאר דבמום זה ומום אחר דחל התנאי ואין כאן מקח טעות, משום דמום א' ניכר והמום השני אינו ניכר, דאזי חלין כאן שני תנאים שונים - א' על המום האחד שניכר וא' על המום השני שבסתר, ומשו"ה התנאים חלין ואין כאן מקח טעות, ולא אמרי' שיש תנאי א' כמו שיש כשמונה הרבה מומין ביחד ומתנה עליהם, דתנאי אחד הוא שיש בו שקר ואינו תנאי, משא"כ בשני תנאים נפרדים.
⁵⁵ ואמר רבינו זצ"ל דכ"ז סובר רש"י בשני שומרים ופועלים שפשעו וגרמו הפסד. משא"כ בשנים שגנבו או שלוו דכל א' וא' חייב לבדו והדין הוי דרוצה מזה גובה רוצה מזה גובה. ואף בשנים ששאלו הוי הדין רוצה מזה גובה או מזה גובה דחייב שואל על אונסין ולא מחמת שפשע וגרם הפסד. משא"כ בשני שומרים שפשעו כדמבואר.
⁵⁶ אך עיין בשיעורים לריש פ' השואל שנתבאר בשם הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם אינו ר"ל דשומר שפשע חייב מדין מזיק דעלמא אלא דחייב מדין שומר שביטל את חובת שמירתו, ודלא כדברי רבינו זצ"ל כאן.
⁵⁷ לכאורה עדיין צ"ע היאך יתכן שבהר הריהם פועלים של בעל החמור אך לא שומריו, הרי פועליו צ"ל שומריו. ויתכן לומר דשאני הכא שהשוכר הוא עיקר השומר של החמור ששכרו ושהפועלים טפלים אליו. ובכן בהר במקום שהשכור שינה ושחייב מדין שומר לשלם. הפועלים פטורים מדיני שומר, שהרי השוכר שינה והוא עיקר השומר של החמור.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

מתני' השוכר את הפרה לחרוש וכו'. וכל כלי המחרישה לבעל הבקר ונעריו הולכין עם בהמתו וזה אוחז הדרבן לכוין הפרה לתלמיה וזה הולך אחר המחרישה ומכביד היתד בקרקע שבו הברזל שקורין קולטר''א בלע''ז והוא קנקן דמתני': חייב. שהרים קשים לחרוש שהסלעים שם: ודש בתבואה פטור. אם החליקה: גמ' והיכא דלא שני. ואין לבעל הפרה לתבוע לו כלום ואלו שהיו בפעולתו המנהיג והאוחז יחד שכירים היו איזה מהן פושע בשבירת הקנקן: דנקיט פרשא. מרדע הוא משלם שלא כוון את הפרה יפה ועל ידי שעיוות את השורה של מענה נשבר הקנקן: דנקיט מנא. קנקן: משלם. שהעמיק יותר מדאי בארץ: והלכתא דנקיט מנא משלם. שאילו לא העמיקו יותר מדאי לא היה נשבר בעיוות השורה: ואי דמחזקא בגונדרי. שהיה ידוע להם בהר שמעלה אבנים וצונמא וטרשין: תרוייהו משלמים. שהיה להם להזהר מאד ובדבר מועט שעיוות אף המנהיג הוא נשבר והוי דבר המוטל בספק: היה בה מום אחד. אחד מן המומין הללו היה בה: וסנפו בין מומין אחרים. שלא היו בה: הרי זה מקח טעות. לפי שהכיר הלוקח בשאר מומין שאינן וכסבור הוא בכולן משקר אלא להשליך מעליו תרעומת הוא אומר הילכך מקח טעות הוא דאדעתא דהכי לא זבן: מום זה ומום אחר. שפירש לו שם אותו מום לבדו ואמר לו מום זה בה ועוד מומין אחרים: אין זה מקח טעות. דכיון דאותו המום הזכיר לו לבדו בו היה לו לבדוק: וסנפו. חברו כמו סניפין עשאום דתענית (דף כה.): נכפית. נופלת מחולי: משועממת. משוגעת: היה בה מום אחד. מאלו המומין והשאר אין בה: היו בה כל המומין הללו. ואינו מקפיד אלא על האחד ובא וטוענו כסבור הייתי שאתה כולל בה מה שאין בה ומה שיש בה ואילו ידעתי שזה בה לא הייתי לוקחה מאי: אפילו לא גרסינן והכי גרסינן הכי אמרינן משמיה דרבא היו בה כל המומין האלו אין זה מקח טעות: מתני' והביא עליה שעורין. שהם קלים מחטין: חייב. בקילקולה אם הוסיף ג' קבין ולא אמרינן הואיל והשעורין קלים יש לו להוסיף עד כדי כובד לתך חטין שמשא החמור לתך חטין חצי כור: מפני שהנפח קשה לבהמה כמשאוי. וכיון דנפח לתך שעורים כנפח לתך חטין קשה לה תוספת: והביא לתך שעורים. שלא הוסיף: פטור. אם מתה: גמ' קשה כמשאוי. כדפרישית אף על פי שאין משאן כבד כמשא החטין. הרי נפחן כנפח חטין והנפח כמשאוי: ניפחא כתקלא. נפח קשה כמשקל הואיל וניפחן שוה הרי הוא כמשקל שוה: ואם הוסיף שלשה קבין. דהוא שיעור תוספת לחמור לקלקל חייב: קשה למשאוי. אם השוה כובד השעורין לכובד החטין כגון שהוסיף סאה שלמה על הלתך הרי הרבה הנפח ורוב הנפח קשה למשאוי והוי נפח זה תוספת לקלקול החמור: תיקלא כתקלא. אינו חייב עד שישוה כובד השעורים לכובד החטין דליהוי נפח זה תוספת אבל נפח שוה ומשקל חסר לא אמרינן נפח השוה הרי היא כמשקל וליחייב בתוספת של שלשת קבין דקשה למשאוי תנן ולא קשה כמשאוי: מאי לאו שלשת קבין. כאביי: לא סאה. והכי קאמר להביא לתך חטין והביא לתך שעורין פטור ואע''פ ששינה שהרי שינה להקל ואם הוסיף עד כדי משקל החטין חייב משום תוספת הנפח: הכי קאמר וכו'. ומילי מילי קתני והאי וכמה יוסיף לאו אלהביא חטין והביא שעורין קאי:

היכא דלא שני מאן משלם. וא''ת היכא דשני נמי אמאי לא משלם אחד מן הפועלים שפשע בשבירת הקנקן ותיבעי נמי מאן משלם וי''ל דהיכא דשני לא משלם דמיירי שהמשכיר את הפרה הוא שוכר את הפועלים לילך עם פרתו ולעשות מלאכת השוכר ולהכי לא משלם דא''ל למשכיר אנו לא התנינו עמך אלא לחרוש בבקעה ולא קבלנו שמירת הקנקן בהר אלא בבקעה ואם היינו חורשים בבקעה לא היינו שוברים ומ''מ שכירות שלנו לא נפסיד כי דעתך היה שנעשה כמו שירצה בעל השדה כי. הייתי סבור שלא יחרוש אלא בבקעה: ואי דוכתא דמחזקינן בגונדרי תרוייהו משלמי. פי' בקונטרס משום דהוי ספק מי עשה ואין נראה דלא קי''ל (ב''ק ד' לה:) כסומכוס אלא כרבנן והמוציא מחבירו עליו הראיה ואי הוה ספק הוי שניהם פטורים אלא נ''ל דהכא שניהם פשעו כיון דמחזקא בגונדרי הוא נשבר מאד בקל והיה לכל אחד ליתן לב על חבירו כמו על עצמו ולהזהירו ואחרי שלא הזהירו גם הוא פשע: שפחה זו שוטה היא כו' הרי זה מקח טעות. מכאן קשה לפ''ה שפי' אהא דאמר בכתובות (ד' נח. ושם ד''ה הנהו) סימפון בעבדים ליכא אי מומין שבגלוי כו' מאי אמרת ליסטין מזויין או מוכתב למלכות הנהו קלא אית להו ופירש בקונטרס וסבר וקביל וקשה לר''ת דהא הכא אמרינן דהוי מקח טעות באלו המומין וא''כ משכחת סימפון בעבדים ואיך אוכלין בתרומה ונראה לר''ת לפרש הנהו קלא אית להו ואם איתא דהוי מוכתב למלכות או ליסטים אז היה קול וכיון דליכא קלא ליכא למיחש להכי ובהנהו דהכא נמי קלא אית להו וכן משמע לישנא דמאי אמרת כלומר באיזה סימפון משכחת דלא הגיעו בליסטין מזויין או במוכתב למלכות ובריש המוכר פירות (ב''ב ד' צב: ושם ד''ה ליסטים) תניא בהדיא נמצא ליסטין מזויין או מוכתב למלכות אומר לו הרי שלך לפניך: היו בה כל המומין הללו מהו. ברייתא דקתני הרי זה מקח טעות דלמא מיירי כגון שכל המומין היו בה והוי מקח טעות אע''פ שלא בדק הלוקח אפילו באחד משום דאמר לוקח מסתמא כל הני דקאמר ליתנהו לכולהו ומדהא ליתא הא נמי ליתא ומום זה ומום אחר אין זה מקח טעות כיון שאין מזכיר אלא אחד ולא שייך למימר מדהא ליתא הא נמי ליתא או דלמא הא דקתני הרי זה מקח טעות היינו היכא דליתנהו לכולהו ובדק לוקח בחד מינייהו ואישתכח דליתא ואמר מדמשקר בהך באידך נמי משקר אבל אם כולם אמת לא הוי מקח טעות והא דקתני מום זה ומום אחר ה''ה הזכיר לו כמה מומין כיון שכולם בה אין זה מקח טעות בתוספתא דכתובות משמע דאם הזכיר שני מומין אחת יש בה ואחת אין בה דלא הוי מקח טעות אלא דוקא כי סנפו בין הרבה מומין שאין בה דהכי תניא עד שלשים יום יעמיד פרנס א''ל קדש לי בתך על מנת שאין בה מומין א''ל שוטה היא שעמומית היא נכפית היא אם א''ל אותו המום ומום אחר עמו אין זה מקח טעות היה בה מום אחד וסנפו עם הרבה מומין הרי זה מקח טעות: קשה כמשאוי תנן. לאביי סיפא דקתני כמה יוסיף קאי לפרש רישא [ולרבא רישא] דקתני להביא עליה חטין והביא עליה שעורין היינו בכובד החטין שהוא סאה כדמוכח בשמעתין חייב דניפחא הוי תוספת להביא לתך חטין והביא לתך שעורים פטור אפילו הוסיף ג' קבין לחמור דליכא תקלא כי תקלא והיכא דלא שני אלא שהביא מין שהתנה כמה יוסיף על משאו ויהא חייב סאה לגמל כו':