בבא מציעא פא ע"ב

דף פא - ב

עד דאתא איגניב, שלא בפשיעה גמורה!

אתו לקמיה דרב פפא, חייבינהו לשלם את דמי הגלימה.

אמרו ליה רבנן לרב פפא: למה חייבתם? הא שמירה בבעלים היא, ובשמירה בבעלים אין חולק שפטור השומר, ורק בפשיעה גמורה יש הסובר שאפילו אם בעליו עמו חייב?

איכסיף, לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שיכרא הוה שתי, ולא היתה שמירה בבעלים.

הנהו בי תרי, דהוו קא מסגו באורחא, הלכו בדרך יחדיו, חד מהם אריך, גבוה, וחד גוצא, נמוך.

אריכא, הגבוה רכיב על חמרא, והוה ליה סדינא, חלוק פשתן דק.

ואילו גוצא, מיכסי בסרבלא, היה לבוש בגד צמר עבה, וקא מסגי בכרעיה, הלך ברגליו.

כי מטי לנהרא, כאשר הגיעו לנהר, שקליה נטל הנמוך, המהלך ברגליו, לסרבליה, ואותביה והניחו עילוי חמרא, על החמור, כדי שלא יספוג בגד הצמר העבה מים מרובים.

שקליה לסדיניה דההוא, נטל הגוץ את סדינו של הארוך, הרוכב על החמור, ואיכסי ביה, והתכסה בו, במקום סרבלו, כשעבר במים, היות ובגד דק הוא, ולא יספוג מים מרובים.

שטפוה מיא לסדיניה, ואבד.

אתא לקמיה דרבא, חייביה לשלם לארוך, בעל החמור, את סדינו.

אמרו ליה רבנן לרבא: אמאי חייבתו בדמי הסדין? הרי שאילה בבעלים היא, שהרי בשעה ששאל סדינו, עשה עמו המשאיל במלאכתו, שהרי נשא אז את סרבלו של הגוץ על חמורו. ^[134]

איכסיף רבא.

לסוף, איגלאי מילתא דבלא דעתיה של בעל החמור שקליה, נטל הגוץ את הסדין, ובלא דעתיה של בעל החמור אותביה, הניח עליו הגוץ את סרבלו, ולא נתכוון בעל החמור להשאילו, ולא לשמור לו את סרבלו. וכדין חייבו רבא. ^[135]

מעשה בההוא גברא, דאוגר ליה שהשכיר חמרא לחבריה. אמר ליה המשכיר לשוכר, חזי, ראה, הזהרתיך, שלא תיזול באורחא דנהר פקוד, אל תלך בדרך העוברת לאורך הנהר "פקוד", דאיכא מיא, לפי שיש מים בדרך העוברת לאורך הנהר הזה, ורצוני שתזהר מכך, כדי שלא ינזק חמורי מהמים, אלא זיל באורחא דנרש, דליכא מיא, והדרך שם סלולה ונוחה.

אך השוכר שינה מדעת הבעלים, ואזיל באורחא דנהר פקוד, ומית חמרא. ולא ידוע מחמת מה מת.

כי אתא, כאשר חזר השוכר, אמר: אין, אכן, באורחא דנהר פקוד אזלי, הלכתי.

ומיהו, ליכא שם מיא! ואם כן, אנוס אני במיתת החמור. שהרי כמו שמת במקום זה, יכול היה למות גם בנהרא דנרש.

אמר לו רבא: נאמן השוכר שלא מת החמור מחמת המים אלא מחמת דבר אחר, כי מה, למה ליה לשקר ולומר שהלך שם ולא היו מים.

והרי אי בעי לשקר, אמר ליה: אנא, באורחא דנרש אזלי, כאשר ציוויתני! ואז לא היה יכול המשכיר להכחיש דבריו, והיה פטור, ואם כן, ודאי אמת בפיו. ^[136]

אמר ליה אביי: סברת "מה לי לשקר", במקום עדים המעידים כנגד, לא אמרינן!

ולכן, כאן, שיודעים אנו שתמיד מצויים מים מרובים במקום זה, נחשב הדבר כאילו עדים מעידים שאכן היו שם מים באותה שעה, ואינו נאמן לטעון להיפך, שלא היו שם מים.

שנינו במשנה: אדם האומר לחבירו, שמור לי מטלטלי, ואמר לו הנח אותם לפני, נעשה שומר חינם:

אמר רב הונא: אם אמר לו הנח לפניך, ולא לפני, אינו לא שומר חינם ולא שומר שכר, לפי שכל כוונתו לומר, שב ושמור אתה בעצמך את מטלטליך.

איבעיא להו, אם אמר לו הנח סתמא, ולא אמר לא לפני ולא לפניך, מאי? האם נתכוון להתחייב לשומרם, או לא?

תא שמע, ממה ששנינו במשנה: אמר לו שמור לי, ואמר לו הנח לפני, נעשה הוא שומר חינם.

ומשמע, הא אם אמר סתמא, אינו שומר ולא כלום.

ודחינן: אדרבה, מדאמר רב הונא לעיל, שאם אמר לו הנח לפניך, הוא דאינו לא שומר חינם ולא שומר שכר, כמו שנתבאר, הרי משמע, הא סתמא, שומר חינם הוי. ומסקינן, אלא מהא, ממשנתנו ליכא למשמע מינה אם שומר חינם הוא בסתמא או לא.

והוינן בה: לימא דין זה כתנאי,

שהרי שנינו [ב"ק מז א] "קדר שהכניסו קדרותיו לחצר חבירו, ושברן שורו של בעל הבית, אם הכניס ברשות, בעל חצר חייב בנזקי קדרותיו. שכאשר הרשהו להכניסן לחצרו, נתכוון לומר שמתחייב הוא לשומרן. ^[137]

ולכאורה, אף אם לא אמר לו במפורש שישמרם, חייב לשלם. וכמו כן כאן, שאמר לו הנח, נתחייב לשומרן.

רבי אומר, בכולם [כל אותם מקרים שנתבארו בגמרא שם], אינו חייב עד שיקבל עליו בעל הבית במפורש לשמור.

וסברה הגמרא, שמחלוקתם היא כשאמר לו הנח "סתמא", אם נתכוון לחייב עצמו בשמירתם או לא.

ופרכינן: ממאי, מנין לומר שבכך נחלקו?

דלמא, עד כאן לא קאמרי רבנן התם "חייב בעל החצר", אלא כשהכניסם בחצר, דבת נטורי היא, שגדורה ונעולה, ולכן כי קאמר ליה בעל החצר עייל קדרותיך, כוונתו היא לומר, עייל, דאינטר לך, קאמר ליה. שהיות והשמירה בחצר היא דבר קל, הסכים בכך לשמור.

אבל הכא, כשבקשו לשומרם בשוק, ואמר לו הנח, כיון דשוקא לאו בר נטורי הוא, שהרבה עוברים ושבים שם וטרחה רבה היא לשומרם, כוונתו באומרו "הנח", אנח, ותיב, נטר לך אתה ! קאמר ליה. כלומר, במקרה זה אף רבנן יודו שלא נתחייב לשומרן.

אי נמי, אפשר לבאר להיפך, עד כאן לא קאמר רבי התם, שאינו חייב עד שיקבל עליו בעל הבית לשמור, אלא כשבקשו לשומרן בחצירו, היות דלעיולי, להכניס לחצירו, רשותא קא בעי למשקל מיניה, צריך לבקש רשות, הרי בבקשתו מבעל החצר נתכוון לבקש שירשהו להכניסם שם, וכי יהיב ליה בעל החצר רשותא, באומרו "הנח", רשות לעיולי בלבד, נתכוון לתת לו, להענות לבקשתו, אך לא לעצם השמירה, שלגביה הלשון "הנח" שאמר בעל החצר, משמעותו היא "תיב נטר לך", קאמר ליה.

אבל הכא, ברשות הרבים, הרי להניחם שם אינו צריך לבקש רשותו, שרשות הרבים היא, וכשבקשו להניח לפניו וענה לו "הנח", ודאי נתכוון לומר, הנח, ואנא מנטרנא, קאמר ליה.

דאי סלקא דעתך שכוונתו לומר "אנח, ותיב ושב אתה ונטר" קאמר ליה, הרי אי לאותבה, אם להניח ברשות הרבים, וכי רשותא בעי למשקל מיניה!? אלא ודאי משמעות הדברים, לומר שישמרם.

שנינו במשנה, הלוהו על המשכון נעשה המלוה שומר שכר:

כלומר, אדם המלוה מעות לחברו ונתן לו משכון, ערבון, עבור מעותיו, נעשה המלוה כשומר שכר על המשכון.

וסברה הגמרא, שהוא נעשה שומר שכר מפני שהמשכון ניתן לו לשם גוביינא, במקרה שלא יפרע הלווה חובו בזמן. ולכן, נהנה הוא המלוה מכך שמצוי המשכון בידו, כדי שבבוא העת הוא יוכל לגבות ממנו את חובו. ^[138]

והוינן בה: לימא מתניתין, האומרת שאם הלווהו על המשכון נעשה המלוה לשומר שכר, היא דלא כרבי אליעזר!?

דתניא, אדם המלווה את חבירו על המשכון, ואבד המשכון מתחת יד המלווה, ישבע המלוה שלא פשע בשמירתו, ^[139] [כדין שומר חינם הטוען אבד פקדונך] ויטול מעותיו, פרעון חובו מיד הלווה, דברי רבי אליעזר.

רבי עקיבא אומר: יכול הלווה לומר לו למלווה, הרי כלום הלוויתני אלא על המשכון, ואם כן, כיון שאבד המשכון, אבדו מעותיך!

כלומר, כוונתך בנטילת משכון זה היתה, שאם לא אפרע לך מעותיך, תחזיק אתה משכון זה כפרעון חובך.

ואם כן, כל עוד משכון זה בידך, ולא החזרתיו לי, מחזיק אתה חפץ תמורת מעותיך. ואיני חייב לך דבר אלא אם כן תחזיר לי משכוני.

אבל רבי אליעזר סבר, שלא היתה דעתו מתחילה לגבות חובו ממשכון זה, אלא הוא מחזיקו רק לזכרון דברים בעלמא, שאם יכחיש הלווה ויאמר לא לויתי ממך, יוציא המלוה את המשכון כהוכחה לדבריו. ולדברי רבי אליעזר, שומר חינם הוא, שהרי אינו נהנה משמירתו, שהרי לא יוכל לגבות ממנו.

אבל אם הלוהו אלף זוז בשטר, והניח לו משכון עליהם, דברי הכל, אם אבד המשכון, אבדו מעותיו. כי היות שהלוהו בשטר, ודאי הוא אינו צריך את המשכון לזכרון דברים, שהרי השטר בידו. אלא ודאי לקחו כערבון, לגבות ממנו חובו.

ומשנינן: אפילו תימא, אפשר לומר, שמשנתנו רבי אליעזר היא, ולא קשיא.

כאן, בברייתא, אמר רבי אליעזר שהוא שומר חינם, משום שמדובר באופן שמשכנו בשעת הלוואתו, שאז אנו מפרשים כוונתו שנתנו לו לזכרון דברים.

אבל כאן, במשנה, אמר רבי אליעזר שהוא שומר שכר, משום שמדובר באופן שמשכנו שלא בשעת הלוואתו, שאז, ודאי לא עשה כן לזכרון דברים, ^[140] שאם כן, היה נוטל ממנו משכון כבר בשעת ההלואה. אלא עשה כן לאחר שתבעו פעם אחת בבית דין, ולא היו לו מעות לשלם, וקצב לו זמן מאוחר יותר, ורק אז משכנו, כדי שאם לא יפרע לו עד אותו זמן, יגבה חובו מהמשכון.

ולפי זה, אם משכנו שלא בשעת הלואתו, יודה רבי אליעזר שכוונתו לגוביינא, ושומר שכר הוא.

הא דאמרי' ואימא דרב הונא אלא מהא ליכא למשמע מינה. קשה לי וכיון דמתני' דיקא הכי איכא למשמע מינה דעל כרחיך ועל כרחיה דרב הונא מתני' דיקא, וי"ל דהכי קאמר כיון דרב הונא אמר הכי ש"מ לא נחתי לדיוקא דסתמא אלא עיקר דינא תנוי לפני שומר חנם לפניך ולא כלום סתמא תיבעי לך אי לפני קאמר או לפניך:

שמור לי ואמר לו הנח לפני שומר חנם. מסקינן בגמ' דאפילו בשוקא הוא דאמר הכי. וא"ת ובמה נשתעבד לו לשמור, דודאי שומר לא מיחייב בדיבור בעלמא עד דמשיג, וכדאמרינן (לקמן בבא מציעא צט, ב) כאן שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים. י"ל דמשכחת לה כגון שהניחו בארבע אמותיו בסימטא שהם קונות. אי נמי הכא מיירי בבהמה ואמר לו הכישה במקל והיא תבא, וכדאמרינן לקמן בפרק השואל (שם) הכישה במקל והיא תבא כיון שיצאה מרשות משאיל ומתה הראב"ד והרשב"א ז"ל. [לשון הנמוק"י. והובא ג"כ במ"מ פ"ר ה"ח מה' שכירותי].

אימא דרב הונא הנח לפניך אינו לא שומר שכר ולא שומר חנם הא סתמא שומר חנם אלא מהא ליכא למשמע מינה. ואיכא למידק, כיון דממתניתין שמעינן לה, מאי איכפת לן דרב הונא, הא על כרחין ממתניתין שמעינן לה. וי"ל דרב הונא אמתניתין קאי, ואי ממתניתין שמעינן דסתמא אפילו שומר חנם נמי לא הוי, רב הונא בהכין הוה נקיט, ולא נקיט הנח לפניך, אלא שמע מינה דקים ליה דמתניתין לא נחתא להכי ולא שמעינן מינה מידי. ובעיין לא איפשיטא, הילכך אפילו שומר חנם נמי לא הוי, דהמוציא מחבירו עליו הראיה. (שיטמ"ק).

שמירה בבעלים שאנו פוטרין בה את השומר מן הכל דוקא שהבעלים יודעין בכך ונתרצו בדבר אבל שומר שעשאו לבעל הפקדון שומר בשלו ולא הודיעו כגון שהפקיד בחצרו לשמור ושתזכה לו חצרו אין זה כלום מעשה היה בשנים אחד רכוב ואחד הולך ברגליו והרכוב היה מתעטף בסדין וההולך ברגליו היה מתעטף בסרבל וכשהגיעו לשפת הנהר הניח זה ההולך ברגליו סרבלו על חמורו של זה ושאל סדינו של זה ונתעטף בו ושטפו המים את הסדין והיו פוטרין אותו מצד שהאחר היה במלאכתו ונושא סרבלו עד שנודע להם שלא מדעתו של זה הניחו על חמורו ומתוך כך לא דנוה כשמירה בבעלים:

מה שהביאו בסוגיא זו באחד שהשכיר חמורו ואמר לו לא תלך בדרך נהר פקוד שיש בו מים וכו' כבר ביארנוה בפרק זה למעלה:

הקדר שהכניס קדרותיו בחצרו של בעל הבית ושברתן בהמתו של בעל הבית פטור אף הוא אומר מה לך ולקדרותיך ברשותי ואם הוזקה בהמתו של בעל הבית בהן בעל הקדרות חייב ולא סוף דבר שנכנס שלא ברשות אלא אפילו נכנס ברשות ר"ל שאמר לו הכנס הדין כן שאין לשון זה אלא רשות ליכנס ר"ל הכנס אלא שתהא זהיר בשמירתם אם שלא יזיקו אם שלא יוזקו עד שיקבל עליו בפירוש לשמור והוא שיאמר הכנס ואשמור לך וכבר ביארנוה במקומה בבבא קמא:

איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרא הוה שתי. פירש רש"י שלא הלך לאפות מיד אלא שהלך להשתכר. ואף על פי שהיה במלאכתו בשעת גנבה חייב דלאו שאלה בבעלים דקיימא לן היה עמו בשעת שבורה ומתה צריך שיהא עמו בשעת שאלה. אבל אלו הלך לאפות הפת מיד הרי היה עמהם בשעת שאלה ואף על פי שבשעת גנבה היה משתכר שאלה בבעלים היא דקיימא לן היה עמו בשעת שאלה אין צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה. ומיהו אפילו הלך לאפות מיד לא הוה חשיבא שאלה בבעלים אלא משום דמשעת אמירה נעשה שואל כיון שהלך לעשות מלאכתם מיד בלא הפסקת מלאכה אחרת וכדכתיבנא לעיל. הריטב"א.

וכתב ה"ר יהוסף הלוי אבן מיגש בתשובת שאלה וזה לשונו: וששאלתם על מה שאמרו בפרק האומנים הנהו אהלויי דכל יומא הוה אפי חד מינייהו וכו'. עד לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרא הוה שתי.

תשובה. אין ספק שמה שאמרו ההיא שעתא. אין הכוונה בו ההיא שעתא דאיגנב ביה גלימא לפי שאמרו היה עמו בשעת שאלה אינו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה. אבל הכוונה בההיא שעתא דמשכוה לגלימא למנטרה וזה שאין אנחנו יכולין לומר שכשאמר להם נטורו לי גלימאי שמסר אותה להם באותה העת שאם היה הענין כן לא היתה שמירה בבעלים לפי שאותה העת שמסר אותה להם עדיין לא היה מתעסק באפייה כדי שתהא שמירה בבעלים אבל ההכרח מחייב אותנו לומר שכשאמר להם נטורו לי גלימאי לא מסר אותה להם באותה העת אבל היתה מופקדת באיזה מקום ואמר להם קחו אותה ושמרו אותה לי והלך הוא לאפייה ואחר זמן לקחו הם הגלימא למנטרה שאינם מתחייבים בשמירתה עד שעה שימשכו אותה וכמו שאמרו כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים וטען הטוען דפשיעה בבעלים היא שבשעה שמשכו הגלימא למנטרה כבר התחילו בעליה באפייה שאז היא שמירה בבעלים ואחר כך איגלאי מילתא למפרע דבעידנא דמשכוה לגלימא למנטרה שהוא עת חיובם בשמירתה לא התחיל בעל הגלימא באפייה אבל שכרא הוה שתי. עד כאן.
עוד כתב בתשובת שאלה אחרת וזה לשונו: שאלת ראובן נשתתף עם שמעון ושם כל אחד מהם סך ידוע בתורת קרן והיה לכל אחד מהם פרדה ושם כל אחד פרדתו בסך ידוע והכניס אותה בכלל השותפות אלא שהתנו ביניהם שכל מי שתשאר פרדתו מהם קיימת יקחנה בסך ששם אותה בשותפות ונתפשרו להתעסק שניהם במיני הסחורות וישתמשו בבהמות הנזכרות ואחרי עבור זמן לקח ראובן פרדת שמעון ושלחה לריחים עם נער והיא טעונה חטים שלו לבדו ואין לשותפו בהם דבר ונאבדה הפרדה ותבעו שמעון בכל דמי הפרדה באמרו שעבר במה שנשתמש בה לעצמו בלא רשות ונעשה עליה כשואל שלא מדעת ואמר לו ראובן הלא מנהגנו יחד להשתמש בשתי הפרדות בכל מה שנצטרך ולוקח כל אחד ממנו בהמת חברו ומשתמש בה בכל הצריך לו ואין חברו מקפיד עליו ואנחנו בזה שותפים ובשותפים נאמר שאלה בבעלים פטור להיותנו מתעסקים יחד בשותפות בעת אחת. יורנו אדוננו שורת הדין בזה ואם יש בזה הפרש גם שלא שמו הבהמות על עצמן לפי שהעיקר בידינו הוא שישאיל עצמו לו או ישכרנו בשעת שאלה או בשעת שכירותן ואם היה עמו בשעת שאלה אינו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה ונחשוב אותה שמירה בבעלים ואם כן היאך אמרו איגלאי מילתא דההיא שותא הוי שתי שיכרא והיא שעת שבורה ומתה והלא כבר היתה בתחלה שאלה בבעלים. יבאר לנו זה והשם יתברך יכפיל שכרו.

תשובה. אם האמת כמו שטען ראובן שהיה מנהגם להשתמש כל אחד מהם באותה בהמה במה שהוא צריך לשותפות ובמה שהוא מיוחד להשתמש לעצמו זולת שותפו וזולת השותפות ולא היה מקפיד עליו שותפו בזה אינו שואל שלא מדעת ואם נתברר ששמעון היה מתעסק בדבר מענייני השותפות בין בשעת שאלה בין בשעת שבורה ומתה ראובן פטור מלשלם להיותה שמירה בבעלים. ומה שהקשית על מה שאמרו במעשה דהנהו אהלויי וכו' לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרא הוי שתי מאמרם היה עמו בשעת שאלה אינו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה ואמרת מה הועיל היות ההיא שעתא דאיגניב גלימא דהוה שתי שיכרא וכבר היה בעיקר המעשה שמירה בבעלים. מאד תמהתי מקושייתך זו איך עלתה בדעתך לפי שלא היה צודק שיהיה כאן מתחלה שמירה בבעלים ואין לנו להשגיח על מה שהיה בעידנא דאיגניב גלימא דהוה שתי שיכרא אלא אם היה בעת שנתן להם הגלימא כבר התחיל באפייה אבל הואיל ובעת שנתן להם הגלימא עדיין לא התחיל באפייה אלא שנתן להם הגלימא והלך להתוסק באפייה בעת שנאבדה בה הגלימא ולא היה באותה העת התעסק באפייה אלא שיכרא הוה שתי הנה לא היתה שם שמירה בבעלים כלל לא בעת שלקחו הגלימא לשמירה ולא בעת שנאבדה לפי שבעת שקבלו הגלימא לשמירה עדיין לא התחיל באפייה וגם בעת שנאבדה לא היה מתעסק באפייה אבל שכרא הוי שתי וקושיא זו שהקשית אינה קושיא ואין במאמר דבר שיתקשה במה שביארנו. עד כאן מתשובותיו המועתקות מלשון ערבי.

וזה לשון הראב"ד: לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרא הוה שתי. ואלו היה הולך לאפות הרי הוא כמי שהתחילה שמירתו שההולך לעשות מלאכה כמי שמתחיל בה הוא אבל זה לא התחיל לא במלאכה ולא בדרך לעשותה רק בצרכו היה מתעסק לפיכך אלו שומרי הגנבה שפשעו בה חייבים.
אלא ההוא יומא דלאו דידיה הוא ואמרו ליה זיל אפי לן ואמר להו באגרא דאפינא לכו נטורו לי גלימאי נמצאו הם שומרי שכר כי בתחלה היו סבורים כי יומיה הוה והם שומרי חנם היו בשמירת הגלימא כי בלא שמירת הגלימא היה עליו לאפות נמצא שאינם חייבים על הגלימא אלא מן הפשיעה בלבד על כן היינו צריכים לומר פשעו בה ואגנוב. ולא היה כן אלא שכירים היו על שמירתה והיו חייבים עליה אף באונס גנבה וכיון שמסרה להם מיד נעשו עליה שומרי שכר אף על פי שלא התחיל הוא במלאכת האפייה בענין שמור לי היום ואשמור לך למחר שניהם שומרי שכר זה לזה זה ביומו וזה ביומו מיהו כל זמן שלא התחיל האופה במלאכת האפייה הוא אינו נחשב עדיין השכיר שלהן כדי שנחשוב שמירתן בגלימא שמירה בבעלים לפי שלא היה שכיר יום כי אם באפייה בלבד וכל זמן הרי הוא כמחר שהראשון חייב מיד ביומו והשני אינו חייב עד למחר. ומתחלה שהיו סבורים כי מיד התחיל גם הוא באפייה הקשו לו לרב פפא והא גנבה בבעלים הוא ופטורים בגנבת הגלימא ואיכסיף עד שנודע הדבר שלא היה עוסק באפייה והם היו לו שומרי שכר מיד בשביל החוב שהיה עליו. עד כאן.

דבלא דעתיה שקל ובלא דעתיה יהיב ליה סרבליה נעשה לו שומר על הסדין ואין כאן שאלה בבעלים. וזה ברור. הריטב"א ז"ל.

אמר רבא מה לי לשקר אי בעי אמר באורחא דנרש אזלי אמר ליה אביי מה לי לשקר במקום עדים. כלומר שאין אדם נאמן במיגו במקום שיש עדים כנגד טענתו שהוא טוען והכא מיגו במקום עדים הוא דאיהו אמר דלית תמן מיא ואנן סהדי שאין אותו מקום בלא מים. ותמיהא מילתא היכי אמר רבא שיהא נאמן להכחיש עדים בטענת מיגו. והנכון דודאי לעולם איכא מיא התם וסלקא דעתיה דרבה דכיון דאית ליה מיגו מתרצינן לישניה דהא דקאמר דליכא מיא לאו דליכא מיא אלא שלא מת מחמת מיא וכמאן דליכא מיא דמי ואביי אמר שאין לנו לתפוס אלא לשונו כפשוטו. ודכוותה ההיא דזה אומר של אבותי דפרק חזקת הבתים וכדכתיבנא התם והכא רבה גרסינן בה"א דאי גרסינן רבא קשיא דהתם אמרינן אביי ורבא אמרי תרווייהו מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן ויש גורסים הכא רבא ומפרשי דההיא דהתם בתר דאהדריה אביי הכא וכן כתבו בתוספות ואין צורך. הריטב"א.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל: ומיהו ליכא מיא. כלומר באותה שעה שעברתי שם. נהרא דפסיק הוה והרבה ימים בשנה אין שם מים. אמר רבא עלינו להאמינו משום מיגו דאי בעי הוה יכיל למימר באורחא דנרש אזלי שהרי אין עדים בעולם שיוכלו להכחישו ומיפטר דהא מתה מחמת מלאכה כיון שלא שינה בו. ואמר ליה אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן כלומר מיירי שבאו עדים שבאותו היום היו בו מים וקמשמע לן אביי כיון שיש לנו עדים שבבקר היו שם מים לא אמרינן שמא בחצי היום שעבר זה לשם לא היה שם מים ואין להאמינו על זה ורבא הוה סבירא ליה כיון דנהרא דפסיק הוה יש להאמינו מטעם מיגו אף על פי ששינה ממה שצוה לו. והלכתא כוותיה דאביי דמה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן ואף רבא הדר ביה והכי אמרינן בפרק חזקת הבתים אביי ורבא דאמרי תרווייהו מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. עד כאן.
וכתב עליו הרמ"ך ז"ל וזה לשונו: מפרש ההלכות ז"ל כתב דהוו סהדי התם דההוא יומא דמית חמרא בצפרא הוו ביה מיא הילכך לית לן להימוניה דפלגא דיומא פסקו מיא עד כאן. ואפשר לפרש במקום עדים דודאי ההיא אורחא שכיחי ביה רבים והוה ליה מקום שיש רואין וקיימא לן כוותיה דבמקום שיש רואין או יביא ראיה דלא הוו ביה מיא או ישלם כן נראה. וצריך עיון. עד כאן.
וזה לשון רבינו חננאל ז"ל: פירוש מה לי לשקר במקום עדים כלומר אלו רצה לשקר היה אומר באורחא דנרש אזלי שאין מי שמעיד עליו דבאורחא דבהר פקוד אזול וכן כי אמר באורחא דבהר פקוד אזלי וליכא מיא מהימן. אמר ליה באתרא דאיכא סהדי דאמרי איכא מיא באורחא דנהר פקוד לא מבטלינן סהדותא במה לי לשקר. וכן הוא מפררש בבכורות פרק כל פסולי המוקדשין. עד כאן.
אימא דרב הונא הנח לפניך אינו לא שומר שכר ולא שומר חנם הא סתמא שומר חנם אלא מהא ליכא למשמע מינה. ואיכא למידק כיון דממתניתין שמעינן לה מאי איכפת לן דרב הונא הא על כרחך ממתניתין שמעינן לה. ויש לומר דרב הונא אמתניתין קאי ואי ממתניתין שמעינן דסתמא אפילו שומר חנם נמי לא הוי רב הונא בהכין הוה נקיט ולא נקיט הנח לפניך אלא שמע מינה דקים ליה דמתניתין לא נחתא להכי ולא שמעינן מינה מידי. ובעיין לא איפשיטא הילכך אפילו שומר חנם נמי לא הוי דהמוציא מחברו עליו הראיה. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הריטב"א: ואימא מדרב הונא פירוש דרב הונא ידע במתניתין טפי מינן ודילמא סבירא ליה דמתניתין דקתני הנח לפני אינו אלא למעוטי הנח לפניך או אפשר נמי דאיהו סבר דממעט נמי הנח סתמא וכיון דכן מהא ליכא למשמע מינה. עד כאן.

אלא מהא ליכא למשמע מינה. ורב הונא הנח לפניך דוקא סתמא קרי. אי נמי מתניתין הנח לפני סתמא קרי ליה. הרא"ש ז"ל.
וזה לשון תוספות שאנץ: לא מהא ליכא למשמע מינה ורב הונא סתמא הנח לפניך קרי ליה והכי קאמר שמור לי ושמר לו כמו שהיה אומר הנח לפניך דהיינו סתמא אי נמי מתניתין סתמא כהנח לפני דמי. עד כאן.

מאי לאו בהא קמיפלגי דרבנן סברי בסתמא קביל עליה נטירותא. פירוש והיינו כבעיין דהנח סתמא שומר חנם דסתמא קביל עליה נטירותא. ואם תאמר והא התם איבעיא לן בדכוותה לרבנן אי נטירותא דנפשיה בלחוד קביל עליה שלא יזיקנו הוא וממונו או נטירותא דעלמא נמי קביל עליה ולא איפשיטא והכא אם תמצא לומר דהנח סתמא שומר חנם נטירותא דעלמא קביל עליה אם נגנב או נאבד בפשיעה. ויש לומר דכל שהוא בפשיעתו הרי זה בנזקיו ובכלל נטירותא דנפשיה הוא וכדאמרינן התם שמירת קדרות קבל עליו ואפילו נשברו כלומר בפשיעתו וכדפרישנא התם. הריטב"א.

מתניתין: הלוהו על המשכון שומר שכר. בגמרא מפרש טעמא. ואיכא מאן דסבר לאוקמה למתניתין דקתני הכא דטעמא מדרבי יצחק דאמר בעל חוב קונה משכון ושמע מינה דאפילו לרבי יצחק אינו אלא שומר שכר ואינו חייב באונסין כדפרישנא בגמרא וטעמא דמילתא דלא קני ליה לגמרי שיהא עליו כלוקח להתחייב באונסין שאינו אלא שקונה אותו לעניו שלא ישמט בשביעית ושאינו נעשה מטלטלין אצל בניו של לוה כדאיתא לקמן במכלתין ושיכול לקדש בו את האשה בזכות שיש לו בו ומשום הא אינו נעשה לוקח ולא שואל להתחייב באונסין ומצינו שהאומן קונה בשבח כלי ואפילו הכי אינו אלא שומר שכר שאין קנינו עושה אותו לוקח כלל ואף על גב דקנין דהכא עדיף מכל מקום כל שלא קנאו לגמרי או כההיא ברייתא דלעיל דתניא כוותיה דאמימר אינו מתחייב באונסין. הריטב"א.

רבי יהודה אומר הלוהו מעות שומר חנם הלוהו פירות שומר שכר. ירושלמי אמר רבי יוחנן רוצה הוא ליתן כמה ולמכור פירותיו למי שיפייסנו על ידי משכון. הרשב"א.

גמרא: ישבע הלה ויטול מעותיו. פירש הקונטרס ישבע שלא פשע דקסבר רבי אליעזר דלאו לגוביינא נקיט ליה אלא לזכרון דברים בעלמא ורבי עקיבא סבר דלגוביינא נקיט ליה הילכך הוי עליו שומר שכר. אבל הלוהו בשטר והניח משכון דברי הכל אבד משכון אבדו מעותיו. פירוש אפילו רבי אליעזר אמר דלגוביינא נקיט ליה דליכא למימר דלזכרון דברים נקיט ליה דלמה ליה משכון הא קאי שטרא. ולא נהירא חדא דלרבי אליעזר הואיל ולאו לגוביינא נקיט ליה למשכון אם כן מאי טעמא דמלוה על המשכון אינו משמט ולא מצינו בשום מקום דפליג רבי אליעזר על דין זה. ועוד דמה סברא הוא לומר משום דלגוביינא נקיט ליה הוי עליה שומר שכר. ועוד קשה דהא תלמודא שקיל וטרי מאי טעמא דרבי עקיבא ואמאי לא בעי למימר דטעמא דרבי עקיבא הוי משום דקסבר דלגוביינא נקיט ליה אלא שמע מינה. דטעמא דלגוביינא לא הוי לענין דחשבינן ליה שומר שכר משום מאי טעמא. לכך נראה לרבי יצחק דרבי אליעזר נמי סבר דלגוביינא נקיט ליה ומשום הכי אינו משמט ומכל מקום משום הכי לא הוי שומר שכר ומשום הכי קאמר רבי אליעזר דהוי שומר חנם. ורבי עקיבא דאמר שומר שכר הוא לאו היינו משום דלגוביינא נקיט ליה אלא היינו טעמא משום דמפרש לקמן או משום דשמואל או משום דרבי יצחק. אבל הלוהו אלף זוז בשטר וכו' בפירוש התוספות. תלמיד הר"פ.
והריטב"א כתב וזה לשונו: לימא מתניתין דלא כרבי אליעזר דתניא המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון ישבע הלה שאבד ויטול מעותיו דברי רבי אליעזר. פירש רש"י ישבע שלא פשע דשומר חנם עליו דקסבר רבי אליעזר דלאו לגוביינא תפיס ליה אלא לזכרון דברים בעלמא ורבי עקיבא סבר דהוי שומר שכר דלגוביינא תפיס ליה. אבל הלוהו אלף זוז בשטר והניח לו משכון עליהם דברי הכל אבדו מעותיו ואפילו רבי אליעזר מודה דשומר שכר הוא דליכא למימר דלזכרון דברים תפיס ליה כיון דבלאו הכי איכא שטרא. עד כאן.
והקשו בתוספות דאם איתא דרבי אליעזר סבר דלזכרון דברים הוה ליה למימר שהוא משמט בשביעית כדמוכח בפרק הזהב ואלו אנן קיימא לן דמלוה על המשכון אינו משמט ולא אשכחן לרבי אליעזר דפליג בהא. ועוד דמשום דתפיס ליה לגוביינא אמאי לימא רבי עקיבא דהוי עליה שומר שכר שהרי תחת המשכון שהוא תופס נתן הוא מעותיו. ועוד דהא לקמן בסוגיין פירשו טעמא דרבי עקיבא משום דשמואל או דרבי יצחק או דרב יוסף ולא אדכרו האי טעמא דמרן. ואין שתי תשובות אלו האחרונות עולות כל כך דלעולם אימא לך דטעמא דרבי עקיבא משום דלגוביינא תפיס ליה ולא דמי לאומן שאמר גמרתיו דהתם גלי אדעתיה דלא תפיס ליה אזוזי אבל הכא שלא רצה להלוות לו אלא על המשכון גלי אדעתיה דתפיס ליה אזוזי וכאלו אינו סומך אלא על המשכון הזה ונעשה עליו שומר שכר והא דאדכרו לקמן בדרבי עקיבא טעמי אחריני ולא אדכרו האי טעמא אדרבה זו ראיה לרש"י דהשתא בסוגיין לית לן חד מהנהו טעמי אלא טעמא דרש"י ז"ל ולבתר דאמרינן מחוורתא מתניתין דלא כרבי אליעזר אתינן למידק אי פליגי במידי אחרינא ובטעמא אחרינא. ומיהו קושיא קמייתא קשיא. וטעמא דרבי אליעזר היינו משום דסבירא ליה דלא תפיס ליה מלוה אלא לכוף לבו לפרעו ולעולם סמך שלו על נכסי הלוה הוא ואינו נעשה עליו שומר שכר. אי נמי סבירא ליה דאף על גב דלגוביינא תפיס ליה אינו נעשה עליו שומר שכר כיון שאין לו הנאה אחרת בגופו של משכון ולא בהלואה זו ואינו דומה לאומן דנהנה בכלי זה להרויח בו שכר מלאכתו ורבי עקיבא סבר דכיון דלגוביינא תפיס ליה נעשה עליו שומר שכר. ומיהו מודה רבי עקיבא דבאונסים פטור ואם טוען שנאנס ישבע ויטול מעותיה דנאנס לרבי עקיבא דומיא דאבד לרבי אליעזר וכן הלכתא וכן כתב הרמב"ם. עד כאן.

דברי הכל אבד המשכון אבדו מעותיו. וטעמא משום דבעל חוב קונה משכון. ומכל מקום אם נאנסו אינו יכול לומר אבד המשכון אבדו מעותיו דלא קני בעל חוב למשכון כולי האי דשיהא חייב באונסיה מפי רבי. תוספות שאנץ.

אפילו תימא רבי אליעזר ולא קשיא כאן שבשעת הלואתו משכנו וכאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו. פירוש דמתניתין כשמשכנו שלא בשעת הלואתו ולפיכך נעשה עליו שומר שכר. יש שפירש דטעמא משום דרבי יצחק דאמר בעל חוב קונה משכון ודוקא בשמשכנו שלא בשעת הלואתו כדאמרינן לקמן. ולא נראה מדלא אדכרו בהדיא כדלקמן. והנכון כדפירש רש"י דמתניתין שמשכנו שלא בשעת הלואתו וסבירא לן דהשתא לגוביינא דלכולי עלמא תפיס ליה ועליה בלבד הוא סומך כיון שלא פרעו הלוה בזמנו והוצרך למשכנו ונעשה עליו שומר שכר וברייתא במשכנו בשעת הלואתו.

ואם תאמר אדקתני סיפא דמודה רבי אליעזר בשהלוהו בשטר לפלוג וליתני בדידה דמודה בשמשכנו שלא בשעת הלואתו. ויש לומר דהא עדיפא ליה לאשמועינן דאפילו הלוהו על המשכון כיון דאיכא שטרא כמשכנו שלא בשעת הלואתו חשיב. הריטב"א ז"ל.

תוס' בד"ה אבד כו' ועוד דאי מתניתין מיירי בשטר לא הוה פליג ר"י כו' אר"א ורבי עקיבא כו' עכ"ל אבל למאי דמוקי מתני' במשכנו שלא בשעת הלואתו לא קשה לפ"ה דר"י לא פליג אר"א ור"ע אלא דפליג את"ק דאמר לכ"ע במשכנו שלא בשעת הלואתו דהוי ש"ש וקאמר איהו דר"א ור"ע פליגי נמי בהא וסבר ר"י שפיר כר"א אבל אי מתני' איירי בשטר ע"כ דר"י פליג אר"א ור"ע דבהדיא קתני בברייתא דלכ"ע אבד המשכון אבדו מעותיו מיהו התוספות לא חשו לזה דלפירושם למאי דמוקי מתניתין במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"כ דר"י פליג אר"א ור"ע דבהדיא קתני בסיפא דברייתא דלכ"ע אבד המשכן אבדו מעותיו ודו"ק:

בא"ד ושלא בשעת הלואה הוי ש"ש אע"ג דאיכא שטרא כו' עכ"ל לפי דרכו איכא למימר לרבותא נקט שטר בסיפא גבי שלא בשעת הלואה דאפי' בשטר הוי ש"ש מיהו ה"מ למימר נמי איפכא בסיפא בשעת הלואה בשטר לד"ה אבד המשכון לא אבדו מעותיו ודו"ק:

רש"י ד"ה לימא הנח סתמא תנאי הוא כצ"ל:

תוס' ד"ה דברי הכל אבד המשכן אבד מעותיו וכו' ועוד אמאי קאמר מתניתין מחוורתא דלא כרבי אליעזר לוקמה בשטר וכו' ומיהו יש לתרץ וכו' ועוד דאי מתני' איירי בשטר לא הוה פליג רבי יהודה וכו' דלא יחלוק ארבי אליעזר ורבי עקיבא וכו' וכן לקמן בד"ה נימא בדלא שוה שיעור זוזי כתבו התוס' ומיהו י"ל דלא מצי לאוקמה מתני' בדשוי וככולי עלמא דאין סברא שיחלוק רבי יהודה על ר' אליעזר ורבי עקיבא וכו'. ויש להקשות א"כ מה משני המתרץ אפ"ת ר' אליעזר ולא קשיא כאן שמשכנו בשעת הלואה כאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו תקשה נמי כיון דמתני' איירי שלא בשעת הלואתו דמודה בה ר"א ור"ע דהוי ש"ש א"כ איך יחלוק רבי יהודה עלייהו ואמר הלוהו מעות ש"ח הוא וי"ל דלפי סברא זו ס"ל להגמ' דוקא בשטר וכן לקמן בדשוי שיעור זוזי אין סברא לומר שיחלוק ר' יהודה אר"א ור"ע דמסתבר טעמייהו וסברא פשוטה היא דלא שקלי אלא לגוביינא. ופשוט הוא דמדנקטי ר"א ור"ע מלתייהו בלא שטר וכן בדלא שוין מכללל דבשטר וכן בשוי שיעור זוזי כולי עלמא מודו דשומר שכר הוה לא מסתבר לומר שיחלוק עליהם ר' יהודה אבל הא דמחלקי' בין משכנו שלא בשעת הלואה למשכנו בשעת הלואה לא מסברא מחלקינן הכי אלא מדר' יצחק לקמן דיליף ליה מקרא דולך תהיה צדקה יכול להיות דפליג על זה רבי יהודה שפיר וסבירא ליה דאין לחלוק בזה וגם ר"א דאמר ישבע ויטול סבירא ליה לרבי יהודה דלא שני ליה בין משכנו בשעת הלואה או משכנו שלא בשעת הלואה וק"ל ועוד י"ל דבמסקנא דמלתיה דקאמר אלא מחוורתא מתני' דלא כר"א בההוא מסקנא הוא דסבירא ליה האי סברא דלא מסתבר לן לומר שיחלוק ר' יהודה אר"א ואר"ע. ולכך ניחא ליה טפי לומר דמתני' דלא כר"א אבל המתרץ דשני לעיל לא קשיא כאן שמשכנו בשעת הלואתו כאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו לא אסיק אדעתיה האי סברא וכי פריך לעיל והא אידי ואידי הלוהו על המשכון קתני הוי מצי למפרך אי הכי דמתני' איירי במשכנו שלא בשעת הלואתו א"כ יחלוק ר' יהודה אר' אליעזר ור"ע אלא דבלאו הכי פריך ליה שפיר:

רש"י בד"ה טול דאינטר כו'. בתמיה כצ"ל הס"ד:

רש"י ד"ה לימא. הנח סתמא כו'. כצ"ל:

תד"ה דברי. ובה"ג דר"י גאון כו' וסברי דהל' כשמואל. ובשבועות (מג ב) ד"ה אבל כ' בשמו דא"ה כשמואל וכן ברא"ש שם וצ"ל דשם הוא ה"ג אחר דר"ש קיירא עסה"ד:

א"ל אביי מה "לי״. צ"ל ״לו":

כל האומנין ש"ש הן דקדק לומר כל האומנין לאפוקי ממ"ד דאומן קונה בשבח כלי חייב באונס ומתניתין מיירי דאגרי' לביטשא ביטשא עי' ש"ך סס"י פ"ט:

גמ'. אמר אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן.
עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' שכירות הל"ג) ז"ל מעשה באחד שהשכיר חמור לחבירו ואמר לו לא תלך בו בדרך נהר פקוד שהמים מצויין שם אלא בדרך נרש שאין בה מים הלך בדרך נהר פקוד ומת החמור ולא היו שם עדים שמעידים באי זה דרך הלך אלא הוא מעצמו אמר בנהר פקוד הלכתי ולא היו שם מים ומחמת עצמו מת ואמרו חכמים הואיל ויש עדים שהמים בנהר פקוד מצויין חייב לשלם שהרי שינה על דעת הבעלים ואין אומרים מה לי לשקר במקום עדים עכ"ל. ומבואר ברמב"ם שלא העידו העדים שהיו שם מים, אלא העידו שהמים מצויין שם, כלומר שקבעו רובא דליתא קמן ואומדנא דמסתמא היו שם מים בשעה שהלך שם. ואביי קבע דלא אמרינן מיגו כנגד רובא דליתא קמן כי האומדנא מכריע כנגד המיגו.
ולכאורה צ"ע דהא קיי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב כדי להוציא ממון מידי המוחזק, ולמה כאן מועיל הרוב להוציא ממון מהשוכר. ונראה דמשו"ה דייק הרמב"ם בלשונו והוסיף "שהרי שינה על דעת הבעלים", כלומר דשאני כאן דמחמת ששינה מדעת הבעלים הולכים בתר הרוב לחייבו ממון ואע"פ שבדרך כלל לא מחייבים ממון עפ"י רוב. וי"ל דזהו דין מיוחד דחל בדיני שוכרים.
ועוד י"ל דדין הוא דחל בחיובי השומרים דהא נשבעים שומרים אף על טענת ספק ואע"פ ששאר הנשבעים זקוקים לטענת ודאי כדי לחייבם לישבע. דהיינו דכמו שמצינו שהתורה החמירה על שומר לישבע על טענת ספק ושאם אינו נשבע משלם, ה"ה דהחמירה התורה לחייבו לשלם עפ"י דין רוב, ואע"פ שבשאר המקרים לא מחייבים את המוחזק לשלם ממון עפ"י רוב.
בענין שעת המחייב של שומר
א.
בביאור מחלוקת רבי ורבנן
עיין בסוגיא וז"ל איבעיא להו הנח סתמא מאי כו', לימא כתנאי אם הכניס ברשות בעל חצר חייב רבי אומר בכולם אינו חייב עד שיקבל עליו בעל הבית לשמור, ממאי דלמא עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחצר דבת נטורי היא וכי קאמר ליה עייל עייל דאינטר לך קאמר ליה, אבל הכא שוקא לאו בר נטורי הוא אנח ותיב נטר לך קאמר ליה, אי נמי עד כאן לא קאמר רבי התם אלא בחצירו דלעיולי רשותא קא בעי למשקל מיניה וכי יהיב ליה רשותא לעיולי תיב ונטר לך קאמר ליה אבל הכא הנח ואנא מנטרנא קאמר ליה, דאי ס"ד הנח ותיב נטר קאמר ליה אי לאותבה רשותא בעי למישקל מיניה עכ"ל. ומבואר דמלכתחילא הגמרא השווה את הדין בהנח סתמא לגבי חלות שמירת פקדון עם המחלוקת שבין רבי והרבנן בכניסת שור הניזק לרשות המזיק בדאמר ליה עייל סתמא. ויפלא דלכאורה הרבנן ורבי פליגי בדבר אחר, דהיינו דלרבנן דין דשור המזיק חל אף ברשות המזיק אלא שאם הניזק נכנס שלא ברשות המזיק פטור, ואילו בנכנס ברשות בעלמא שור המזיק חייב. ומאידך רבי סובר דליכא חלות שם ודין שור המזיק ברשות המזיק, ומשו"ה שור המזיק פטור שם ואפילו כשנכנס שור הניזק לשם ברשות. וקשה דא"כ אין קשר לדין הנח סתמא בדין שומר דעלמא וצ"ע בהשוואת הגמרא.
ובהכרח צ"ל דלא פליגי הרבנן ורבי בזה, כי לכ"ע רשות המזיק מופקע מכל חלות שם ודין של שור המזיק, אלא בדא"ל עייל קבל בעל המזיק על עצמו להיות שומר על הגוף דשור הניזק. ולכן כשהשור הניזק הוזק בעל שור המזיק חייב לשלם מדין שומר של שור הניזק שלא שמרו כראוי מנזקין. ולפי"ז י"ל דהשוואת הגמרא היא דכמו שיש לדון בהנח סתמא האם דבור זה מהווה קבלת שמירה או לא, ה"ה דיש לדון בעייל סתמא האם חלה שמירה או לא, דבזה פליגי רבי והרבנן אי שמירה חלה על גופא דהשור הניזק או דלא חלה וה"ה דפליגי בהנח סתמא בקבלת שמירה בעלמא בשוק.
ונראה לבאר את הספק בהנח סתמא דהספק הוי האם שמירה חלה בסילוק הבעלים או במסירה לשומר, דבהנח סתמא הבעלים מסתלקים אך ליכא מסירה לשומר, דרק בהנח לפני יש מסירה לשומר.
ובזה מבואר את הבחנת הגמרא דבציור דשור הניזק אף בעייל סתמא השור נכנס במציאות לרשות השומר, וא"כ י"ל שאף בעייל סתמא יש חלות מסירה לשומר המחייבתו. משא"כ בהנח סתמא בשוק.
ב.
דין משיכה בשומרים
עיין במס' ב"ק (דף עט.) וז"ל כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים, עכ"ל. וצ"ב בהשוואת הגמרא בין תקנת משיכה בלקוחות ובין תקנת משיכה בשומרים. ונראה דר"ל שבלקוחות תקנו שאין מעות קונות אלא משיכה דהיינו שמעשה קנין כסף דעלמא אינו מועיל אלא בעינן שיכניס הקונה את הדבר הנקנה לרשותו ע"י משיכה. דה"ה בשומר תיקנו שאין השומר חייב עד שיכניס את הפקדון לרשותו ע"י משיכה.
והנה נחלקו הראשונים בביאור הגמ'. יש ראשונים הסוברים ששומר חייב באחריות רק ע"י קנין משיכה (עיין ברש"י שם ד"ה תיקנו)⁷². מאידך מהרמב"ם משמע שבהנחת הפקדון לפני השומר חייב באחריות בלי משיכה שהרי כתב בפ"ב מהל' שכירות (הל"ח) וז"ל כדרך שתקנו חכמים משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין. האומר לחבירו שמור לי זה ואמר לו הנח לפני הרי זה ש"ח עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם השווה את דין "הנח לפני" לדין משיכה. ונראה שהרמב"ם סובר שאין תקנת משיכה בשומרים דין של חלות קנין שא"כ היאך יועיל "הנח לפני" בלי מעשה קנין. אלא המחייב של שומר הוא שהפקדון מסור לו לשומרו. ולפיכך מתחייב השומר ב"הנח לפני" שבכך הפקדון מסור לרשותו לשמור, וכמו"כ משיכה מכניסה את הפקדון לרשות השומר ומחייבתו. ויוצא לפי"ז דלפי הרמב"ם תקנת משיכה בשומרים אינה תקנת קנין אלא שכל מסירת פקדון לרשות שומר מחייבת אותו בשמירה, ולכן ס"ל דהשומר חייב בין במשיכה ובין ב"הנח לפני". ונראה דלרש"י קנין משיכה מעכב בחיוב השומר דס"ל דיש לשומר מקצת קנין בגוף הפקדון, והקנין הזה של השומר מחייב אותו. והראייה שיש לשומר קנין כל שהוא בפקדון יוצאת מהדין ששומר חמץ בפסח עובר על בל יראה ובל ימצא (פסחים דף ה:), ומשמע שיש לשומר קנין המחייבו באיסור חמץ⁷³.
ולפי"ז ביאר הגר"מ זצ"ל שניתן לחלק בין שומר לבין בעל קרבן. שהרי איתא בפסחים (שם) ששומר חמץ בפסח עובר על בל יראה ובל ימצא אפילו למ"ד גורם לממון לאו כממון דמי. ואילו בנוגע לקרבן איתא בירושלמי (פרק שני דפסחים הל"ב) שדין בל יראה ובל ימצא תלוי בדין גורם לממון. וקשה מ"ש בעל קרבן משומר. וי"ל דאחריות השומר חלה מטעם הקנין שיש לו בגוף הפקדון, ולכן חייב לכ"ע. מאידך אחריות דבעל הקרבן חלה מחמת נדרו ולא מחמת שיש לו קנין בקרבן ולפיכך דין ב"י וב"י בקרבן תלוי בדין גורם לממון⁷⁴.
והנה שיטת הרא"ש (פ"ח אות ט"ו) היא שאחריות השומר חלה בהנח לפני אלא שיכול לחזור בו עד שימשוך. דכתב וז"ל דמשעה שמשך לא מצי למיהדר ביה. אבל להתחייב באונסים אפילו קודם משיכה נמי כו' וסברא גדולה לחלק בין חזרה לחיוב אונסין, דלענין חזרה ברשות הבעלים קיימא כ"ז שלא עסק בה השומר דבר הקונה כו' אבל לענין חיוב אונסין מיד שסלק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה עכ"ל. ונראה דהרא"ש סובר שיש ב' דינים בשומר: א) חיוב אחריות שחל על השומר בקבלת התחייבות על עצמו בלי קנין ובעלות בחפצא; ב) חלות קנין ובעלות דחל בחפצא ע"י משיכת השומר וכשחל קנין השומר בחפצא של הפקדון אינו יכול לחזור בו.
והנה כתבו התוס' לקמן (דף צט. ד"ה כך) וז"ל ש"ח בלא משיכה חייב בפשיעה כו' דהנח לפני ש"ח וה"ה ש"ש בגניבה ואבידה, ואי אשואל קאי מדאורייתא נמי לא קני אלא במשיכה כו' אלא לענין חזרה קאמר דשוכר ושואל מיד שמשכו הבהמה אין בעלים יכולים עוד לחזור עכ"ל. ומבואר דשיטת התוס' היא שש"ח וש"ש מתחייבים באחריות משעת קבלת השמירה על עצמם, ואילו שואל מתחייב באונסים רק במשיכה. ובפשטות י"ל דס"ל דשואל שאני משומרים דעלמא כי השואל חייב באונסים מחמת קנין השאלה שיש לו בחפצא ולא מחמת התחייבות בעלמא ולפיכך צריך לעשות קנין משיכה כדי להתחייב באונסין⁷⁵.
ועיין בנמוקי יוסף לקמן (דף נז. בדפי הרי"ף) שהביא כמה שיטות אחרות:
א) וז"ל ואיכא מ"ד דכי מהניא משיכה בשומרים דוקא בשואל ובשוכר שכיון שהם משתמשין בגופו של כלי הו"ל כמכירה ליומיה ודין הוא שתקנה להם משיכתם כיון שהם זוכים בגופו של דבר, אבל ש"ש וש"ח שאין להם זכיה כלל בגופו של כלי ל"ל דתקנה להם משיכה כו' עכ"ל. הנ"י מיירי לענין חזרה, ושיטה זאת סוברת שרק בשוכר ושואל יש חלות קנין ולפי' אחרי קנין משיכה אין להם זכות חזרה, אבל בש"ח וש"ש אין חלות קנין ולפיכך תמיד יכולים לחזור בהם.
ב) ועוד כתב וז"ל שהשוו חכמים מדותיהם בשוכר דכי היכי דמהני ליה לשוכר משיכתו שאין המשכיר יכול לחזור בו ה"נ מהני משיכתו למשכיר שאין שוכר יכול לחזור בו אבל בשואל לא הוה מסתברא הכי דנהי דמשמשך אין משאיל יכול לחזור בו שואל מיהא יכול לחזור בו דעיקר שאלה לצורכו הוא וכדאמרי' דכל הנאה שלו. אבל הרא"ה ז"ל כתב שאף בשואל השוו מדותיהן ואינו יכול לחזור בו כו' עכ"ל. לפי הרא"ה חיוב השואל באונסים הוי זכות שקיבל המשאיל מהשואל בשעת השאלה תחת זכות הקנין שהקנה לשואל להשתמש בחפצא. לפיכך אין השואל יכול לחזור בו כי חיוב האונסים הוי זכות של המשאיל שקנה בעצם השאלה ודומה לזכות המשכיר בדמי השכירות. מאידך לפי הדיעה הראשונה אין למשאיל קנין לאונסים בעצם השאלה אלא שכ"ז שמשתמש השואל בשאלה וכל ההנאה שלו חייב באחריות אונסים. ולכן אם השואל חוזר בו מהשתמשותו הריהו פטור מאונסים.⁷⁶
ג.
בדין שמירת נזקין דשומרים
בגמרא ב"ק (דף מה.) איתא וז"ל ארבעה נכנסו תחת הבעלים ואלו הן ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר, הרגו תמין נהרגין ופטורין מן הכופר, מועדין נהרגין ומשלמין את הכופר עכ"ל. ויל"ע מתי נכנס השומר תחת הבעלים לענין שמירת נזקין - האם הוא בו בזמן שמתחייב בשמירת גוף השור שהופקד אצלו או בשעה אחרת. ונראה ששאלה זו תלויה בשאלה אחרת, האם שומר פקדון חייב בשמירת נזקין בגלל שהתחייב לבעליו לשמור את שורו מלהזיק או דחל עליו החיוב דשמירת נזקין מבלי שיתחייב לשמור את השור מלהזיק, אלא דממילא נעשה לבעל המזיק המחוייב בשמירת המזיק שהופקד אצלו. דלכאורה אם השומר חייב מחמת התחייבות שקבל על עצמו מסתבר דמתחייב בב"א עם התחייבותו לשמור את גוף הפקדון, אך אם החיוב חל ממילא בלי התחייבותו אזי יתכן דחל בשעה אחרת.
ונראה דהשאלה האם חיוב שמירת הנזקין חל מחמת התחייבות השומר או דחל ממילא תלויה במחלוקת הראשונים. דיעויין במס' ב"ק (דף י.) וז"ל מסר שורו לחמשה בני אדם ופשע בו אחד מהן והזיק חייב. היכי דמי אלימא דבלאו איהו לא הוה מינטר פשיטא דאיהו קעביד, אלא דבלאו איהו נמי מינטר מאי קעביד עכ"ל. ועיי"ש בתוס' (דף י:) ד"ה מאי קעבד וז"ל בכולה שמעתין צ"ל מאי קעביד טפי מאחריני וישלם כל אחד חלקו עכ"ל. ואילו רש"י סובר שפטור לגמרי וז"ל מאי קעביד ואינו חייב כלום עכ"ל. והוא באופן שגם בלעדיו היה נשמר שכן נסתלק משמירתו ומסר את שמירתו לד' השומרים האחרים. וכן כתב הרא"ש וז"ל ופטור לגמרי וכגון שאחרים לא סלקו עצמם משמירת השור כשפשע האחד ולא רצה לשמור יותר וכיון שנשארו בשמירת השור ויכולין לשומרו בלא האחד הן חייבין והוא פטור שהרי מסר לכולן שורו לכל מי שיכול לשומרו ונתרצו לשומרו אפילו בלא חברם, אבל אם אמרו לו אם אינך רוצה לשמור גם אנו מסלקים עצמנו משמירתו כולן חייבין וכו' עכ"ל. ומסתבר שהרא"ש לא התכוין שהאחרים קבלו על עצמם במפורש לשמור את הבהמה עבור האחד שהסתלק דא"כ פשיטא שהוא פטור והם חייבים ולמה יחלקו עליו התוס'. אך מדובר כאן כשאחד מהם הסתלק והאחרים לא אמרו כלום ועכ"ז הוא פטור והם חייבים, כי השומר יכול להסתלק מהשמירה ולהשאיר את אחריות השמירה בידי האחרים. אמנם עלינו לברר מנין לשומר הזכות הזאת להסתלק משמירתו בלי שהאחרים יתחייבו במפורש לשמור בשבילו, אטו בחמשה שומרי פקדון דעלמא יכול אחד מהם להסתלק ולחייב את האחרים לשלם את חלקו בלי התחייבות מפורשת מצידם. ובכן למה חייבים ארבעה השומרים הנשארים לשמור מנזקין בעבור הא' שהסתלק בלי התחייבות מפורשת מצידם לשמור בשבילו.
ונראה דהנה התוס' בב"ק (דף נו: ד"ה פשיטא וכו') דנים ביסוד החיוב של גזלן בשמירת נזקין וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה וכו' עכ"ל. ונראה שהסבר התוס' בחיוב הגזלן שייך גם לחיוב שומר בשמירת נזקין. השומר חייב בשמירת נזקין לא מחמת התחייבות מפורשת מצידו לשלם בעד הנזקין אלא משום שנטל על עצמו לשמור את גוף הבהמה שנמצאת ברשותו כפקדון ובידו לשומרה מנזקין וממילא חייב בשמירתה מדין בעלים "דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה", ואם הזיקה חייב לשלם מדין בעלים. ועפי"ז מוסברת שיטת רש"י והרא"ש כי מאחר שהשומר הא' הסתלק באופן שהבהמה איננה עוד ברשותו והיא נמצאת אפוא תחת ידיהם וברשותם של ד' השומרים שנשארו לבדם, אזי ממילא הד' שומרים האחרים לבדם חייבים כבעלי המזיק בחיוב שמירה מלאה לשומרה. ואע"פ שלא התחייבו בהתחייבות מפורשת לשלם במקום השומר שהסתלק הרי הם הבעלים החייבים על נזקי בהמתם. ונראה שבכך חלוק דין שמירת נזקין מדין שמירת גופו. כי שומר חייב בשמירת נזקין מדין בעלים לפי שהבהמה נמצאת ברשותו ותחת ידו. מאידך, חובת שמירת גופו של הפקדון, חלה רק ע"י התחייבות מפורשת מצד השומר לשלם. ובאופן שה' שומרים התחייבו בשמירת גופו של הפקדון וא' הסתלק אין האחרים חייבים לשלם בעדו בלי שיתחייבו בכך בפירוש, ואם לא התחייבו לשלם והפקדון נאבד כולן חייבין לשלם ואף הראשון שהסתלק משמירה.
ויוצא שחלוקים התוס' עם רש"י והרא"ש ביסוד גדר החיוב של השומר בשמירת נזקין. אליבא דתוס' חיוב השמירה חל מחמת התחייבות מפורשת של השומר לשלם, ואין אחד מהם יכול להסתלק בלי התחייבות מפורשת מצד השומרים האחרים לשלם תחתיו. אולם רש"י והרא"ש ס"ל שחובת שמירת הנזקין חלה על השומר מדין בעלים מאחר שבידו לשמור את הבהמה שנמצאת ברשותו, ואם הסתלק שומר אחד אזי השומרים האחרים חייבים לשמור השור במקומו כבעלים ואף בלי התחייבות מפורשת לשלם.
ופעם נפגש הגר"ח זצ"ל עם הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל ודנו בענין שמירת נזקין בשומר אבידה שהוא נעשה שומר אבידה בלי התחייבות מפורשת, אלא משום שהתורה הטילה עליו את חובת שמירתה. ולפי מש"נ מבואר ששאלת שומר אבידה בנוגע לשמירת נזקין תלוי' במחלוקת בין רש"י ותוס'. דאליבא דרש"י חלה חובת שמירת הנזקין מדין בעלים על כל מי שבידו לשומרה. והואיל והאבידה ברשות המוצאה ובידו לשומרה מסתבר שהוא חייב בשמירת נזקיה כבעלים. ואילו לתוס' דוקא התחייבות מפורשת לשלם מחייבת בשמירת נזקין כשם שהיא מחייבת שומר בשמירת גופו של פקדון דעלמא. ובכן שומר אבידה פטור משמירת נזקין שהרי לא התחייב במפורש בשמירת נזקיה.
והנה ש"ח חייב לשמור פקדון הנמסר אליו לשמירת גופו בשמירה פחותה. מאידך שור תם מחייב בעליו בשמירה מעולה. ולפי דברינו מסתבר לומר שלדעת רש"י והרא"ש ש"ח שקיבל על עצמו שמירת גופו של בהמה תמה המופקדת אצלו למרות שחייב לשמור את גופה בשמירה פחותה, עכ"ז יהיה חייב לשמור אותה מנזקין בשמירה מעולה, כי חיוב שמירת נזקיה אינו נובע מהתחייבות מפורשת מצד השומר אך חל כחיוב בעלים עקב שהבהמה ברשותו ובידו לשומרה. ברם עיין ברמב"ם (בפ"ד מהל' נזקי ממון הל"ד) שקבע שש"ח ששמר בהמה תמה בשמירה פחותה פטור השומר מנזקיה. ולפי"ז פסקו מתנגד לשיטת רש"י והרא"ש. ואף לא קבל את שיטתם במסר שורו לחמשה ופסק דאין א' מהם יכול להסתלק וכל חמשתם חייב לשלם (שם פ"ד הל"ז). ואמר הגר"מ הלוי זצ"ל דאליבא דהרמב"ם חיוב שמירת נזקין חלה מחמת התחייבות השומר בשעת קבלת התחייבותו על עצמו לשמור את גוף השור. ואילו לרש"י אינו תלוי בהתחייבות השומר אלא דהוי חיוב שחל ממילא מן השמים. וא"כ יתכן אליבא דרש"י דמתחייב שומר בשמירת נזקין לא בשעת התחייבותו לשמור את גוף הפקדון אלא בשעה אחרת. ואמר הגר"מ זצ"ל דנ"מ בהנח סתמא, די"ל דעדיין לא התחייב בשמירת גופו מדלא אמר הנח לפני וחסרה מסירה אליו, ומ"מ יש בזה הסתלקות הבעלים דהניחו את בהמתם והסתלקו ובאותה שעה בידי השומר לשומרו וממילא הריהו חייב בשמירת הנזקין ואע"פ שעדיין פטור משמירת גופו, והוא חידוש.
ולכאורה י"ל גם להיפך דבהנח לפני קבל השומר על עצמו והתחייב בשמירת גוף הפקדון, ומ"מ עדיין פטור משמירת הנזקין כל זמן שלא משך את הבהמה שרק עם המשיכה כשקנה קנין בגוף השור ממילא נעשה השומר לבעליו לענין נזקין דאז הוי ברשותו עם קנין ממון ובכן ממילא מתחייב בשמירת נזקי השור בתורת בעלים.
ד.
דיון התוס' בב"ק בשמירת נזקין בגזילה
והנה בדין שמירת נזקין בשומר עיין בדברי התוס' בב"ק (נו ב ד"ה פשיטא). וז"ל דליכא למימר דכי היכי דמסרה לשומר חנם והשואל נכנסו תחת בעלים ה"ה גזלן דדלמא שומר הוא דמחייב אבל גזלן לא דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצת כו' דגזלן אמר לו הרי שלך לפניך כו' אפילו בפשיעה דלא קבל עליו שמירה אבל שומר כו' יתחייב בכחשה דהדרא כו' כיון דקבל עליו שמירה כו' שאין השומר קונה בשינוי כו' עכ"ל. ונראה שדיונם של התוס' אם לדמות גזלן לשומר תלוי בחקירה ביסוד החיוב דשומר בשמירת נזקין: האם החיוב נובע מהתחייבותו של השומר לשמור, דאזי לא יתכן לדמות גזלן לשומר, כי לגזלן אין דעת המתחייב לשמור. גזלן חייב רק בהשבה ואם אינו משיב את הדבר הגזול חייב לשלם. בהתאם לכך אם הרקיבו מקצת הפירות אפילו בפשיעה הגזלן הריהו פטור שכן החפץ הגזול עדיין בר השבה הוא⁷⁷. ואילו שומר שפשע והרקיבו מקצת הפירות חייב לשלם מדין אחריות עבור כל ההפסד שנגרם ע"י פשיעתו. ובכן אם נניח ששומר חייב בנזקין עקב ההתחייבות שלו לשמור אין לדמות אותו לגזלן. מאידך אם ננקוט שמאחר שהמזיק ברשותו נעשה השומר לבעל המזיק אזי יש לדמות אליו את הגזלן ולומר שאף גזלן הוא בעל המזיק בגלל שהמזיק נמצא ברשותו.
בא"ד. ואפי' שואל דקי"ל דאף לשואל שמין עכ"ל. יעויין בשיעורים לסוגיית שמין לשואל (עיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף יא.) שנתבאר שאם אין שמין לשואל חיובו חל מטעם קנין השאלה שיש לו, ודומה לגזלן המחוייב משום קניני גזילה. מאידך אם שמין לשואל אינו מחוייב מחמת קנין השאלה אלא משום קבלת אחריות והתחייבות כשאר השומרים.
בא"ד. ואין לומר דמתחייב לפי שאינן יכולין לקיים בה מצות השבה דמשתלם מגופו דבשן ורגל איירי מתני' כו' עכ"ל. לכאורה צ"ע אם הגזלן אינו בעל מזיק מ"ש בקרן תם דמשתלם מגופו משן ורגל שהגזלן פטור.
ונראה שאף בה"א תפסו התוס' שהגזלן אע"פ שאינו בעל המזיק חלה בו חובת שמירה בגלל האיסורים של נזקין⁷⁸. ולפיכך מצויה נ"מ בין תם לשן ורגל. שן ורגל מחייבת את בעל המזיק לשלם עם חיוב ממון והואיל וגזלן אינו בעל המזיק בדיני ממונות אינו חייב לשלם. מאידך תם משתלם מגופו ואין צורך שיחול בתם דין בעל מזיק בדיני ממונות וחיוב ממון על בעליו אלא דרוש שתהיה הנגיחה במקום שחל חיוב שמירה דעלמא ואפילו מחמת איסורים, ומאחר שהגזלן חייב בשמירה דעלמא חל דין יוחלט השור שישתלם ח"נ מגופו. ונראה שהתוס' אזלי לשיטתם (ב"ק דף לג. בד"ה הקדישו ובד"ה איכא בינייהו) שהשור הוחלט לניזק ממילא בשעת הנגיחה לפני ההעמדה בדין אף בלי חובת בעלים לשלם, שהרי חובת הבעלים תלויה לכאורה בשעת העמדה בדין⁷⁹. וגם בנידון דידן חל דין יוחלט השור אע"פ שהגזלן אינו בעלים ואין לו ממון לשלם מדין בעלים⁸⁰.
בא"ד. וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה עכ"ל. ר"ל השם בעל המזיק אינו תלוי בשלו בדיני ממונות אלא בכך שהמזיק ברשותו, ומשום כך גם הגזלן נחשב לבעל המזיק.
והנה הגר"ח זצ"ל והגאון ר' מאיר שמחה בעל אור שמח זצ"ל דנו בנוגע לשומר אבידה האם חייב בשמירת נזקין או לא. והגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל נקט דשומר אבידה חייב בשמירת נזקין הואיל והאבידה ברשותו. דכשם שגזלן ושומרים אחרים חייבים בשמירת הנזקין כמבואר בתוס' שלפנינו "אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה", ה"ה שומר אבידה כל זמן שהיא אבידה אין הבעלים הראשונים יכולים לשומרה. משום כך שומר אבידה שבידו לשומרה נכנס תחת הבעלים וחייב בשמירת הנזקין⁸¹.
אך הגר"ח זצ"ל השיב לו שלדעתו אין לדמות דינו של שומר אבידה לגזלן. דשאני גזלן ושומרים דעלמא דהוציאו את המזיק מרשות הבעלים ולפיכך לא יכלו הבעלים לשמור את המזיק. ומשום כך נכנסו הם תחת הבעלים וממלאים את מקומם, כי בידיהם בלבד לשמור את המזיק. מאידך, בעל האבידה לא היה יכול לשמור את המזיק מאז שנאבדה והמוצא את האבידה לא הוציאה מתחת יד שמירת הבעלים. ולפיכך לא נכנס מוצא האבידה תחת הבעלים לשמירת הנזקין. וכן מורה לשון התוס' וז"ל דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה כו' יש על הגזלן לשומרה עכ"ל. ואילו שומר אבידה לא הוציא את האבידה מרשות הבעלים ולכן פטור משמירת נזקין.
בא"ד. ולא דמי לתפסו ניזק לר"ע דאפי' ש"ח אינו על חלק חבירו דשותף אין מתכוין להחזיק רק בשלו ואינו בא להוציא חלק חבירו מרשותו כמו גזלן עכ"ל. ר"ל שתפיסת הניזק היתה בהיתר, ולכן אינו חייב על חלק הבעלים. אמנם גזלן שתפס באיסור חייב על חלק הבעלים, וכן שומר דעלמא שהרי הבעלים מסרו את המזיק לרשות השומר ועל דעת העברת הרשות מהבעלים לשומר בא המזיק לרשותו ולכן השומר נכנס תחת הבעלים. כ"ז ע"פ הסברת הגר"ח זצ"ל הנ"ל בכוונת דברי התוס'.
בא"ד. ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף והכי משמע לישנא דקמה ברשותייהו לכל מילי מה שהוא ברשותו לכל מילי יש לו להועיל כאן עכ"ל. ר"ל שהמחייב דגזלן הוא קנין הגזילה שיש לו בחפצא הקובע את הדבר הגזול לממונו לעינן נזקין. והרי לגזלן יש קנין בנוגע להלכות שונות כגון לענין חיוב אונסין, דיני שינוי קונה, קנין יאוש ושינוי רשות, ופטור הגזלן מלשלם ממון עבור תשמישין. ולפי"ז שואל שלא מדעת למ"ד שהוא גזלן או הגונב ע"מ לאבד פטורים משמירת נזקין כי למרות שחייבים בחיובי אחריות והשבה של גזלן עכ"ז אין להם קניני גזילה⁸², וקנין הגזילה הוא העושה את הגזלן לבעל המזיק.
ולכאורה תהיה נ"מ בין שתי הדיעות בתוס' לענין חיוב השומר בשמירת נזקין. די"ל דלפי הדעה הראשונה שבתוס' הואיל והמזיק ברשותו חייב השומר בתורת בעלים וחיובו דומה לחיוב הגזלן בנזקין. אך לדעה השניה שבתוס' רק הגזלן חייב בתורת בעלים שכן יש לו קנין גזילה במזיק. ואילו השומר שאין לו קנין ממון בחפצא דמזיק אינו חייב מדין בעלים. חיוב השומר נובע מן ההתחייבות שלו לשלם עבור הנזקין. ומאחר שעיקר ההתחייבות של השומר הוא למפקיד לשלם לו עבור דמי הנזק, נחשב המפקיד לבעל המזיק וחייב הוא לניזק. אכן השומר אינו בעל המזיק שהרי אין לו קנין במזיק ואין לו חיוב כבעל מזיק לשלם לניזק.
ויתכן שתהיה נ"מ בשור תם שנמסר לשמירה אצל שומר חנם. והנה ש"ח דעלמא חייב בשמירה פחותה ואילו שור תם מחייב את בעליו לשומרו בשמירה מעולה כדי שלא יזיק. ובכן אם השומר חייב בנזקין עקב התחייבותו למפקיד אף כאן התחייב לשמור את השור תם בשמירה פחותה בלבד ולא בשמירה מעולה. אך אם השומר נעשה לבעל המזיק חייבתו התורה בכל חיובי השמירה של נזקין. ולפיכך אם יש לו שור תם ברשותו חייב הש"ח לשומרו בשמירה מעולה ע"פ דינו מן התורה כבעל המזיק. אמנם הרמב"ם כתב בפ"ד מהל' נ"מ (הל"ד) וז"ל המוסר בהמתו לש"ח או לנושא שכר או לשוכר או לשואל נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר כו' שמרוה שמירה פחותה אם ש"ח הוא פטור ואם ש"ש או שוכר או שואל הוא חייבין עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דש"ח ששמר שור תם בשמירה פחותה פטור. ונראה דההסבר בזה הוא שלרמב"ם אין השומר נחשב לבעל מזיק דעלמא, אלא חייב בגלל ההתחייבות שקיבל על עצמו. אולם לפי הראשונים⁸³ החלוקים על הרמב"ם ש"ח ששמר תם בשמירה פחותה בלבד חייב. ונראה דס"ל שמעיקרא דדינא שומר נחשב לבעל מזיק, ולפיכך אף ש"ח חייב לשמור תם בשמירה מעולה כדין בעל מזיק דעלמא.
והנה מבואר בגמרא ב"ק (דף מה.) וז"ל ארבעה נכנסו תחת הבעלים ואלו הן ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר, הרגו תמין נהרגין ופטורין מן הכופר, מועדין נהרגין ומשלמין את הכופר עכ"ל. ויש לדון, בשלמא אם השומר נחשב לבעל המזיק חייב לשלם גם כופר, אך אם השומר אינו עיקר בעל המזיק אלא שהתחייב מדין קבלת אחריות לשלם למפקיד עבור הנזק מדוע משלם השומר כופר ליורשי המת. וצ"ל שבנוגע למיתה וכופר הכל מודים שהשומר נחשב לבעלים כי בידו לשמור את השור ההורג שברשותו ומעיקרא דדינא מוטל עליו לשומרו שלא ימית. לעומת זאת לענין נזקין יתכן שאין השומר נחשב לעיקר בעל המזיק והוא חייב מדין אחריות בלבד ע"פ ההתחייבות שלו למפקיד. החילוק הזה מתבאר לאור היסוד שעיקר המחייב דנזקין הוא העובדא שממונו הזיק, וכשיש בעלים שהמזיק הוא ממונם אין השומר חייב מדין בעלים אלא מדין התחייבות בלבד. אולם לענין מיתה עיקר המחייב הוא אי - השמירה והפשיעה, וכשהשור המית נחשב כאילו זה שפשע בו בעצמו המית ולפיכך חייב מיתה בידי שמים ובכופר⁸⁴. משום כך כשהשור שברשות השומר הרג אשר היה בידו לשומרו ולא שמרו נחשב כאילו השומר בעצמו הרג וחייב מיתה בידי שמים ובכופר⁸⁵.
ע"כ ענין שעת המחייב של שומר
גמ'. לימא מתני' דלא כר' אליעזר. עיין בפרש"י (ד"ה ישבע) שכ' וז"ל דאין אדם נוטל משכונו לגוביינא אלא להיות בטוח במעותיו שלא יוכל לכפור ולעולם ש"ח הוא עליו עכ"ל. ועוד כתב (בד"ה אבל) ז"ל דהא משכון ודאי לגוביינא שקל לגבות הימנה כו' הלכך לאו לזכרון דברים נקטיה עכ"ל. ויוצא דלרש"י יש שני דינים במשכון: א) משכון דהוי לזכרון דברים ולבטיחות. ב) משכון דהוי לגוביינא ולפרעון. ולהלן בסוגיא אמרו דיתכן דר"א ור"ע פליגי בדשמואל דאמר האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ואנח ליה קתא דמגלא עילוייהו אבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי. וכ' ע"ז רש"י (דף פב. בד"ה בדלא) וז"ל דלר"א לית ליה שמואל דאמר אבוד אלפא זוזי וסבר דקביל לגוביינא, הא לית ליה לר"א, דכיון דלא שוי לזכרון דברים בעלמא הוא דנקיט ליה ושומר חנם הוא, ור"ע אית ליה דשמואל ואמר סבר וקביל בתורת משכון וכל כמה דלא מיהדרי ליה לא לגבי עכ"ל. רש"י ביאר דאליבא דשמואל משכון חל מדין פרעון, וכל זמן שהמשכון בידי המלוה אע"פ שהמשכון אינו שוה כשיעור ההלוואה מ"מ הריהי נחשבת לפרועה ואין חיוב על הלוה לשלם. ורק אחרי שמחזיר המלוה את המשכון ללוה אזי חל חיוב תשלומין על הלוה לשלם את ההלוואה.
ועיין עוד ברש"י למס' שבועות (דף מג: ד"ה אבד אלפא זוזי) שכתב וז"ל דסבר וקביל אבל כל זמן שהן קיימין על כרחו גובה חובו אם מלוה סתם הוא סתם מלוה שלשים יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמנו יפרע ולא מצי למימר סברת וקבלית דאי לשם משכון קבליה לשם פרעון לא קבליה וכיון דקבליה לשם משכון כל כמה דלא מהדר ליה משכוניה לא גבי ולא מצי פטר נפשיה בדמי שווין עכ"ל. ונראה דהוקשה לרש"י הקושיא דאם שמואל ס"ל דמשכון הוי חלות דין של פרעון אזי למה יכול המלוה להחזיר את המשכון כשמגיע זמן הפרעון ולגבות את החוב מנכסים אחרים. ותירץ דמשכון הוי חלות פרעון דחל מדין משכון, דהיינו כל זמן שלא הגיע עיקר זמן פרעון החוב, אך משהגיע זמן פרעון החוב זכותו של המלוה להחזיר את המשכון ללוה ולהפקיע את חלות דין הפרעון ולהפרע כעיקר דין החוב משאר נכסיו.
ברם יעויין לקמן (דף פב.) בתוס' ד"ה נימא דהרבה לדון בשיטת רש"י, והקשה דמ"ש לר"א אליבא דרש"י בין משכון דשוי שעור זוזי דאם אבד את המשכון אבד את כל מעותיו לבין משכון דלא שוי דאינו אלא ש"ח עליו ואינו מפסיד אפילו כנגד שווי המשכון. ומשו"ה דחו התוס' את פרש"י וסברי דהחילוק אליבא דר"א אינו אלא בין משכון בשעת הלואתו דאינו חלות פרעון אלא חלות בטיחות בעלמא, לבין משכון שלא בשעת הלואתו דחל מדין גוביינא ופרעון. וע"ע בתוס' (דף פא: ד"ה דברי) דג"כ כתב כנ"ל.
ובביאור שיטת רש"י נראה דחלוק דין הפרעון דמשכון מדין הפרעון דחל כשמשלם הלוה זוזי למלוה. דכשמשלם הלוה מקצת זוזי פשיטא דחל במקצת הזוזי מקצת פרעון החוב. דעצם החוב מתחלק, דפקע שעבודו מחצי החוב ששלם, ושאר החוב ושעבודו עדיין מוטלים על הלוה. משא"כ בחלות דין הפרעון דחל במשכון דאינו חלות קיום פרעון בעלמא כדחל כשמשלם זוזי, אלא דהוי חלות דין מסוים מעצם דין משכון - דחל במשכון חלות דין פרעון. ברם חלות דין הפרעון דמשכון חל רק במשכון שחל על כל החוב, ובאופן שהמשכון נתפס בידי המלוה על כל החוב כולו ולא כשתופס את המשכון רק על מקצת החוב בלבד. אמנם אליבא דשמואל במשכון ששווה מקצת החוב חל חלות דין משכון על כל החוב, ולכן חל דין פרעון מדין משכון על כל החוב. אך ר"א חולק בזה על שמואל וסובר דרק במשכון השווה ככל שווי החוב חל חלות דין משכון על כל החוב וחלות פרעון על כל החוב, אך לא במשכון ששווה רק כמקצת החוב בלבד שאינו בגדר משכון דפרעון אלא בגדר משכון דבטיחות בעלמא, ובכן לא חל בו חלות דין פרעון כלל ואפילו אמקצת החוב. ונראה דר"א ושמואל תרווייהו ס"ל דמשכון על כל החוב מהווה פרעון על כולו, אלא דפליגי האם משכון על מקצת החוב מהווה משכון על כל החוב (שמואל), או שאינו משכון על החוב כולו (ר"א). אך בזה שניהם מסכימין דמדין פרעון דמשכון א"א להיות פרעון על מקצת החוב בלבד. אלא דלשמואל משכון כל שהוא חל על כל החוב, וחל מחמתו חלות פרעון על כל החוב. משא"כ לר"א דאינו משכון על כל החוב אלא על מקצתו, וחלות דין פרעון דמשכון אינו חל כלל, דפרעון דמשכון חל רק על כל החוב כולו ואלא"ה אינו חל כלל. ועוד י"ל דס"ל לר"א דמשכון אמקצת החוב לא בא לידי המלוה לשם פרעון אלא לזכרון דברים ובטיחות בעלמא וכדמבואר ברש"י לקמן (פא ב ד"ה ישבע) ומשו"ה לא חל אפילו מקצת פרעון, וככה פי' בתוס' את שיטת רש"י, עיין בלשונם.
ועלינו לעיין אליבא דרש"י כשהמשכון נאנס מי מפסיד - המלוה או הלוה. והוא ספק בכוונת ר"ע שכשאמר "יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבד מעותיך" האם מיירי שנאבד באונס או רק כשנאבד מחמת חסרון שמירה. ובתוס' (דף פב. ד"ה נימא) נקטו דנאבד דוקא מחמת חסרון שמירה ולא מחמת אונס. דבאונס, הלוה חייב ואילו המלוה פטור. אך לפי שיטת רש"י שדין אבד המשכון אבד מעותיו הוא משום חלות דין פרעון שבמשכון, לכאורה היה מהראוי שיאבד את החוב אף כשאבד את המשכון באונס, ואילו מפשטות הסוגיא משמע שרק בגניבה ואבידה סובר שמואל שאבד החוב ולא באונס.
אמנם נראה שבאמת רש"י אינו לומד כפשטות הסוגיא, אלא מפרש דר"ע מחייב את המלוה אף בנאבד באונס. דכ"כ רש"י בפירוש לקמן (דף פב. בד"ה שקונה משכון) אליבא דר' יצחק וז"ל לכל מילי להתחייב באונסין עכ"ל. והגמרא רצתה לאוקמי את ר"ע כר' יצחק, ויוצא אליבא דרש"י דכוונת ר"ע באבד הוא שהמשכון נאבד באונס. וא"כ ה"ה י"ל אליבא דהאוקימתא דר"ע ס"ל כשמואל דנאבד המשכון היינו באונס, ושזוהי שיטת שמואל שגם באונס מפסיד המלוה. ונראה שהביאור בזה הוא שדין משכון אליבא דשמואל חל מדין פרעון, היא הלכה מסוימת בהלכות החוב ומשכון, דכל זמן שהמלוה אינו מחזיר את המשכון החוב הוא פרוע, ולכן אם אינו מחזירו אפילו מחמת אונס החוב פרוע הוא והמלוה מפסיד. וכן נמי משמע מלשונו של רש"י לקמן (דף פב.) בד"ה בדלא שוי וז"ל ור"ע אית ליה דשמואל ואמר סבר וקביל בתורת משכון וכל כמה דלא מיהדר ליה לא לגבי עכ"ל, ומשמע דאפילו בנאבד באונס משום שהמלוה אינו מחזירו אינו גובה את החוב.
אך יתכן להתעקש ולדחוק שרש"י מחייב את המלוה באונסי המשכון רק אליבא דר' יצחק ולא אליבא דשמואל, וצ"ע א"כ למה אם נאבד המשכון באונס המלוה פטור מאחר דלרש"י המשכון חל מדין פרעון.
אמנם לפי מה שביאר רש"י כי חלות הפרעון תלויה באי ההשבה, דבהשבת המשכון פקע דין הפרעון וחזר דינו להיות כנכסים המשועבדים דעלמא⁸⁶, י"ל דה"ה בנאבד המשכון באונס דבכה"ג פקעה מהמשכון חלות דין הפרעון וחזר דינו להיות כנכסים משועבדים דעלמא, שהרי נאנס המלוה באי השבת המשכון, ורק אי ההשבה באשמת המלוה קובעת חלות דין הפרעון.
א"נ יש לומר כי בנוגע לאונסין חשוב כאילו המשכון לא היה ברשות המלוה כלל אלא ברשות הלוה. ודמיון לדברינו: הרי ידועה החקירה בחיוב השומרים - האם משלמים עבור מעשה הפשיעה או"ד השומרים חייבים בהשבה (כמו גזלן) ומאחר שלא השיבו את הפקדון חייבים לשלם. (ולכאורה השאלה אם שומרים משלמים משעת משיכה וקבלת הפקדון או משעת פשיעה תלויה בחקירה הזאת. אם חייבים מדין השבה משלמים משעת משיכה כמו גזלן המשלם משעת גזילה. ואם השומרים משלמים משעת פשיעה אזי מעשה הפשיעה הוא מחייב. ועיין בקצוה"ח סי' רצ"א אות א'). ואם נוקטים ששומרים חייבים בהשבה אז עלינו לבאר מדוע פטורים מלשלם באונס. וצ"ל שבנוגע לאונסין לא נכנס הפקדון לרשותם ונחשב כאילו נשאר הפקדון בבית המפקיד, ולפיכך בזה לא התחייב השומר בהשבה. וי"ל דה"ה במשכון אליבא דשמואל דאם נאנס המשכון הו"ל כאילו לא הועבר מלכתחילה למלוה אלא למפרע היא ברשות הלוה, ואין בזה חלות שם פרעון.
ברם בפשטות שיטת רש"י היא דהמלוה חייב באונסין, ולפי"ז יש לומר דהמשנה דאמרה דמלוה על המשכון ש"ש שלא כר"ע היא, דאי לר"ע הרי הוא מחייב את המלוה באונסין ולא רק בגניבה ואבידה. וצ"ל דהמשנה כר' יוסף דס"ל דהוי ש"ש מחמת מצות ההלוואה ופליגא אשמואל ועל ר' יצחק⁸⁷. ומה שהגמרא דחתה דהמשנה שלא כר"א אינה ר"ל דהמשנה דוקא כר"ע אלא דיתכן דהוי כר"ע די"ל דר"ע מחייב רק בגו"א ולא באונס, אך באמת שיטת ר"ע היא לחייב אף באונס ושלא כהמשנה.
רש"י ד"ה ישבע.
וז"ל דאין אדם נוטל משכונו לגוביינא אלא להיות בטוח במעותיו שלא יוכל לכפור עכ"ל. ונראה שיש לפרש את כוונת רש"י במש"כ "שלא יוכל לכפור" בשני אופנים: א) דר"ל דבהיכי תמצי הלוה לא יכפור דיפחד דא"כ המלוה לא יחזיר לו את משכונו. ב) דמיירי במשכון מדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר ואזי עפ"י דין לא יכול הלוה לכפור, שכמו שכשיש שטר ביד המלוה יש לו טענת "שטרך בידי מאי בעי" דאז הלוה אינו יכול לכפור בהלוואה, ה"ה כשיש למלוה משכון בידו וטוען "משכונך בידי מאי בעי" שאין הלוה יכול לכפור בהלוואה ואע"ג דהוי מלוה בעל פה. ומלשונו דרש"י משמע נמי כפירוש השני.
ויש להביא ראייה דפרש"י כפירוש השני ממש"כ (בד"ה הלוהו) דכשיש שטר חוב לא צריך המשכון לבטיחות אלא לגוביינא דהא בטוח במעותיו מחמת השטר. והראייה דלרש"י משכון מועיל לבטיחות כמו שטר חוב דהלוה אינו יכול לכפור בחוב כל זמן שיש למלוה משכון דא"ל "משכונך בידי מאי בעי", והוא חידוש.
⁷² ממש"כ בשיעורים משמע דרש"י סובר שאחרי שתקנו משיכה בשומרים אזי "הנח לפני" אינו מחייבו כל זמן שלא משך וז"ל (שם) שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך עכ"ל, וצע"ק מסתם משנה שלפנינו.
⁷³ בביאור טיב הקנין דשומר נראה לדמותו לקנין הגזלן בדבר הגזול דמחמת קנינו הנגזל אינו יכול להקדישו משום דאינו ברשותו. דה"ה בשומר דקונה את הפקדון להיות ברשותו ואע"פ שאינו שלו. ועיין בנתיבות המשפט (חו"מ סי' נ"ח אות ד').
⁷⁴ צ"ע על הירושלמי מסוגית ב"ק (דף עו.) הקובעת שבקרבן מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, ומשמע שיש קנין בעלים בקרבן וכדהוכיח הגר"ח זצ"ל, וכפי שהובא הרבה פעמים בשיעורים, וא"כ למה לא יעבור בב"י וב"י מחמת קנין זה, וצ"ע. וי"ל דקנין הקרבן הוי קנין בשלו אבל מ"מ אין הקרבן ברשותו. ואילו שומר קונה את הפקדון להיות ברשותו אע"פ שאינו שלו וכדי לעבר על ב"י וב"י החמץ צ"ל ברשותו ואכמ"ל.
⁷⁵ עיין בשיעורים לעיל (דף פא.) ד"ה בענין בבעלים מחמת שאלה אות ב'.
⁷⁶ וע"ע ברשימות שיעורים לב"ק דף עט. ד"ה כדרך שתיקנו משיכה (עמ' תפ"ח - ת"צ).
⁷⁷ עיין בקצות החושן (שנ"ד: ב') ובנתיבות (שם: סק"ג) ובקצות ונתיבות (רצ"א: א').
⁷⁸ לכאורה רבינו זצ"ל ר"ל שחייב לשמור בגלל האיסורים של "ולא תעמוד על דם רעך" "ולא תשים דמים בביתך" וכדומה להם, אך חובת שמירה ע"פ הפסוק של "ולא ישמרנו בעליו" לא חלה.
⁷⁹ כי שעת העמדה בדין היא השעה שבי"ד מטיל את חיוב הקנס על הבעלים. עיין בשיעורים לב"ק בענין קנס (דף טו:).
⁸⁰ עיין בחידושי רע"א ואף בקצוה"ח (ת"א: א') ובאור שמח (פ"ב מגניבה הל"א) וע"ע בשיעורים לב"ק (דף לו.) בבעל המאור אות ב).
⁸¹ עיין באור שמח לפ"ד מהל' נזקי ממון (הל"ד) וע"ע באור שמח לפ"א מהל' טוען ונטען (הל"ח). סיפור השיחה שהתנהלה הגר"ח זצ"ל עם בעל אור שמח זצ"ל שמע רבינו זצ"ל מאביו הגר"מ זצ"ל שהיה עד ראייה ושמיעה לשיחה זו.
⁸² כדמבואר בשיעורים לב"ק לריש פ' מרובה.
⁸³ עיין ב"ק (דף מה) בתוס' ר"פ בפסקי רי"ד ובמאירי. ע"ע באור שמח על פסק הרמב"ם הנ"ל.
⁸⁴ עיין באבן עזרא וברמב"ן בפרשת הכופר שבחומש.
⁸⁵ עיין ברש"י ב"ק (דף מה.) ד"ה כלתה ומדוייק הוא כדברי רבינו זצ"ל.
⁸⁶ יש לעיין האם דין הפרעון פקע משעת השבת המשכון מכאן ולהבא או"ד שפקע למפרע ונ"מ בקידש אשה לפני ההשבה.
⁸⁷ עיין בש"ך (חו"מ סימן ע"ב אות ט') דנקט כרש"י בדר"י וקבע דהמשנה דלא כר' יצחק.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.