בבא מציעא צד ע"א

דף צד - א

כך וכך גברי איכא בהדן, יש איתנו כך וכך בני אדם, ואם תבא לגזול, תמות. כך וכך כלבי איכא בהדן, כך וכך זוקתא, מקלעים של אבן פסיקא לן, קבועות לנו שם.

ואזל הגנב לשם, ושקל מיניה [וגנב ממנו], מאי? האם חייב הרועה לשלם או לא? שהרי היה לו לרועה שמירה מן הגנב, ואף על פי כן הצליח לגנוב ומה יעשה.

אמר ליה: חייב הרועה לשלם, שהרי נחשב הדבר כאילו הוליכן למקום גדודי חיה ולסטים. כי לא היה לו לספר לגנב כל זה, ומחמת שסיפר לו, הוא בא לשם.

מתניתין:

א. מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, ואם יקרה נזק לפקדון, יהיה נאמן לומר שלא פשע בשמירה ולא יצטרך להשבע.

והשואל, החייב באונסים, יכול להתנות להיות פטור מלשלם את האונסים

נושא שכר והשוכר יכולים להתנות להיות פטורין משבועה. ואם יקרה נזק יהיו נאמנים לומר שהוא מחמת אונס בלא להשבע, ומלשלם, להיות פטורים מלשלם על גניבה ואבידה, ^[38]

ב. כל המתנה על מה שכתוב בתורה, לעקור דין תורה, תנאו בטל. ובגמרא מפרש באיזה אופן מדובר.

ג. וכל תנאי שיש מעשה בתחילתו, שהקדים לאמירת התנאי את אמירת העשיה, וכגון שאמר חפץ זה קנוי לך [שזהו המעשה שהוא נותן לו החפץ], ואחר כך התנה "אם תעשה לי כך וכך", תנאו בטל. וגם אם לא נתקיים התנאי, המעשה חל.

ד. וכל תנאי שאפשר לו לקיימו בסופו, והתנה עמו מתחילתו, תנאו קיים.

אבל המתנה על מנת שתעלה לרקיע, שלא יתכן לקיים תנאי כזה, הרי הוא מפליג בדברים, ולכן המעשה חל אף על פי שאי אפשר לקיים את התנאי.

גמרא:

דנה הגמרא: אמאי יכולים השומרים להתנות להיות פטורים מן השבועה ומהתשלומים? והרי זה מתנה על מה שכתוב בתורה, כי מפורש בתורה חיוב כל שומר, מי בשבועה ומי בתשלומים, ובהתנאה שלא יתחייבו בהם, הרי הם עוקרים דין תורה, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה לעוקרו, ולהיות פטור ממנו, תנאו בטל. ואף השומרים שהתנו כך, לא היתה התנאתם צריכה להועיל!?

ומתרצת הגמרא: הא מני, משנתנו, הסוברת שמועילה התנאת השומרים להפטר מדין תורה, בשיטת מי היא אמורה? - בשיטת רבי יהודה היא, דאמר, בדבר שבממון [בדיני ממון] האמורים בתורה, תנאו קיים, מועילה ההתנאה לעקור את הדין מן התורה, לפי שכל דיני הממון מסורים הם לבני אדם להתחייב בהם כרצונם, וחיובי התורה נאמרו רק במקום שלא פירשו האנשים במפורש את ה התחייבות.

דתניא, שכך שנינו בברייתא, שלרבי יהודה מועילה התנאה בחיובי ממון:

האומר לאשה "הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי חיוב של שאר, מזונות, כסות ועונה", שאלו הם הדברים שחייבה התורה את הבעל לתת לאשתו, הרי זו מקודשת, ותנאו בטל, וחייב הוא לה שאר וכסות ועונה, כיון שתנאו בא לעקור דין תורה, דברי רבי מאיר.

רבי יהודה אומר: שאר וכסות הם חיובי ממון, ולכן, בדבר שבממון, תנאו קיים. והיא מקודשת, וההתנאה מועילה לפוטרו מחיובי שאר וכסות.

אך תמהה הגמרא: ומי מצית מוקמת לה [כיצד אתה יכול להעמיד] למשנתנו כרבי יהודה?

והרי אימא סיפא: כל המתנה על מה שכתוב בתורה לעקור דין תורה, תנאו בטל.

ובהכרח, אתאן, דין זה הולך לדברי רבי מאיר, הסובר שאי אפשר לעקור דין תורה בתנאי, ומשנתנו בשיטת רבי מאיר היא אמורה, ולא בשיטת רבי יהודה!

ודוחה הגמרא: הא, לא קשיא.

לעולם משנתנו רבי יהודה היא, הסובר שמועיל תנאי לעקור דין מהתורה.

וסיפא, ששנינו בה שאי אפשר לעקור דין תורה בתנאי, מדברת בדבר שאינו של ממון, ואילו דינו של רבי יהודה נאמר רק בתנאי של חיוב ממון, שאפשר לעוקרו אפילו נגד דין תורה.

אך עדיין ממשיכה הגמרא להקשות מהמשך המשנה:

אימא סיפא: כל תנאי שיש בו מעשה בתחילתו, שהקדים את אמירת העשיה, כגון שאמר "הריני מקנה לך חפץ זה" ורק אחר כך המשיך והתנה את הנתינה בתנאי, תנאו בטל, ואף בלי קיום התנאי המעשה חל.

מאן שמעת ליה דאית ליה הא סברא? רבי מאיר.

דתניא, אבא חלפתא איש כפר חנניא אמר משום רבי מאיר: תנאי קודם למעשה, הרי זה תנאי, ואין המעשה חל אלא אם יתקיים התנאי.

מעשה קודם לתנאי, אינו תנאי, והמעשה חל אף אם לא יתקיים התנאי.

ושמע מינה, משנתנו בשיטת רבי מאיר היא.

אלא, כולה משנתנו, בשיטת רבי מאיר היא.

ושאני הכא, מה שמועיל תנאי לשומר לפטור עצמו מחיובים המוטלים עליו בתורה, הוא משום דמעיקרא, מלכתחילה, קודם שנטל את הפקדון והתחייב בשמירתו, לא שיעבד נפשיה. וכל חיובי השומרים הוא רק מחמת שעל דעת החיובים האמורים בתורה לקחו את הפקדון. וזה, שהתנה מראש, הרי לא קיבל על עצמו את ההתחייבות לשמור באופן כזה, ואין זה עוקר דבר מן התורה ^[39] תנא: ומתנה שומר שכר, שכל חיובו מדין תורה הוא רק בגניבה ואבידה, להיות כשואל, להתחייב לשלם אף אם יקרה אונס לפקדון. ^[40]

ומקשה הגמרא: במאי הוא מתחייב, וכי ניתן להתחייב ב"דברים"? והרי צריך לעשות קנין כדי להתחייב! ^[41]

אמר שמואל: בשקנו מידו בקנין סודר על ההתחייבות הזו.

ורבי יוחנן אמר: אפילו תימא בשלא קנו מידו, בכל זאת מועילה התחייבותו, כי בההיא הנאה שבעל הפקדון מהנה אותו, דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא, בזה שהוא מפקיד אצלו וסומך עליו יוצא עליו שם טוב שהוא אדם נאמן, תמורת הנאה זו, גמיר גומר השומר בדעתו, ומשעבד נפשיה להתחייב אף באונסים.

שנינו במשנתנו: וכל שאפשר לו לקיימו בסופו, והתנה עליו מתחילתו, הרי זה תנאי.

אמר רב טבלא אמר רב: זו דברי רבי יהודה בן תימא, הסובר שרק תנאי שיש אפשרות לקיימו הוא תנאי. אבל חכמים אומרים: אף על פי שאי אפשר לו לקיימו בסופו, והתנה עליו מתחילתו, תנאו קיים, והמעשה לא חל, כיון שהוא מותנה בתנאי, ואי אפשר לקיימו.

דתניא, האומר לאשה "הרי זה גיטך על מנת שתעלי לרקיע", או "על מנת שתרדי לתהום", או "על מנת שתבלעי קנה של מאה אמה", או "על מנת שתעברי את הים הגדול ברגליך", שכל אלו תנאים שאי אפשר לקיימם, אם נתקיים התנאי, הרי זה גט. לא נתקיים התנאי, אינו גט.

והיינו, כיון שאי אפשר לקיים את התנאי, הגט בטל.

רבי יהודה בן תימא אומר: גט כזה הרי הוא גט, אף על גב שאי אפשר לקיים את התנאי.

כלל אמר רבי יהודה בן תימא: כל תנאי שאי אפשר לו לקיימו בסופו, לאחר ההתנאה, והתנה עליו מתחלתו, בשעת מעשה, אינו אלא כמפליגה ומקניטה, שתהא סבורה שלא יועיל גט זה לגרשה. ^[42] וכשר הגט, ומתגרשת בו.

אמר רב נחמן אמר רב: הלכה כרבי יהודה בן תימא, שתנאי שאי אפשר לקיימו, אינו תנאי.

אמר רב נחמן בר יצחק: מתניתין נמי דיקא שהלכה כרבי יהודה בן תימא, ממה שסתמה לנו כדעתו. דקתני: כל שאפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו, תנאו קיים.

הא אי אפשר לו לקיימו, תנאו בטל.

ומסקינן: אכן שמע מינה.

הדרן עלך פרק השוכר את הפועלים

פרק שמיני - השואל את הפרה

מתניתין:

השואל את הפרה, ובאותו זמן שאל בעליה עמה, שבקש השואל מהמשאיל שיעסוק עמו במלאכתו בחינם.

או שבאותו זמן שכר בעליה עמה, שלקח אותו שיעבוד אצלו עבור שכר.

וכן אם הקדים השואל, ותחילה שאל את הבעלים של הפרה, או שכרן, ואחר כך שאל את הפרה מהבעלים, ומתה הפרה -

פטור השואל מלשלם למשאיל את דמי הפרה, בכל האופנים הללו. משום שנאמר "אם בעליו עמו, לא ישלם".

וכן הדין בשוכר פרה, ^[2] ושאל בעליה עמה או שכרם, ונגנבה הפרה, שפטור השוכר מלשלם. אלא שהמשנה דברה בשואל, מפני שהתורה כתבה את הדין הזה בשואל.

אפי' תימא ר"מ שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. פי' לא נעשה ש"ש שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קבל זה עליו להיות שומר כאלו אמר הנח לפני ואיני שומר שלך ולא ע"כ הוא חייב לשמור משא"כ גבי הרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות ועונה שאם היא מקודשת לו א"א שלא יתחייב בשאר כסות ועונה וכן נמי ע"מ שאין לך עלי אונאה לר"מ יש לו עליו אונאה הואיל ולקח ממנו וכן נמי בע"מ שלא תשמטנו שביעית כדאיתא בפ"ק דמכות (ג' ע"ב).
ורש"י ז"ל כתב הכא דשומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש ע"מ שאין לו עליו שבועה ולא שעבד נפשיה בשמירת שומרין אלא במקצת ולמה שירד ירד אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי אקדשה לה וכי אמר לה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה מתנה על מה שכתוב הוא שאין אישות לחצאין וכי תפוס קדושין לגמרי תפוס והו"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה, כל זה לשון רש"י ז"ל.
ואינו ברור לי שהתנאי האומ' בקידושין כך אמר לה מעיקרא ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת לי שאל"כ הוה מעשה קודם לתנאי אלא דהכא לא קפיד אלישנא דלאו ההוא דינא אתא לאשמועינן ועוד מ"ש אישות הא ר"מ בכל המתנין על מה שכתב בתורה אמרה. כגון אונאה ושביעית וכדכתיבנא ואיפשר דהכי נמי קאמר שא"א לקדש אשה שלא יתחייב לה בשאר כסות ועונה שהתורה חייבתו ולאו דוק' אישות אלא שאין לך דבר בתור' שאפשר לעשותו לחצאין בתנאי הבא לבטל מקצת ולקיים מקצ' וכדכתיבנ':

אמר שמואל בשקנו מידו. הקשה הראב"ד ז"ל, כיון שתנאי בשעת משיכה הוא, למה לי קנין, והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין, ונשאר לו ז"ל בקושיא. ונראה לי שאין כאן קושיא, שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה, או שנעשה לו שומר שכר. או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה, או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות, ואי נמי בקנין שהוא כחליפין אליבא דהלכתא (לעיל בבא מציעא מז, א) דבעינן כליו של קונה, ואדרבה יש לתמוה, שומר חנם שחייבה תורה אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק, אבל להתחייב באונסין במה יתחייב. והילכך לשמואל עד שיקנו מידו, ולר' יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה, והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן, כן נראה לי. (שיטמ"ק).

המשנה השמינית וענינה לבאר בה החלק הרביעי והוא שאמר מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל וכל תנאי שהוא מעשה בתחלתו תנאו בטל וכל שאפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים אמר הר"ם וכבר ידעת כי נושא שכר והשוכר חייבין לשלם אבדה וגנבה וחייבים שבועה על האונס ולפיכך אמר שאם התנה שלא ישלמו מה שהם חייבים לשלם ולא ישבעו על מה שחייבים עליו לישבע כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אלא אם היה התנאי בדבר שבממון כמו שבארנו משנתנו זו בדבר שאינו של ממון כל תנאי שהמעשה בתחלתו הוא שיהיה המעשה שנופל עליו התנאי קודם התנאי כגון שיתן גט לאשתו ואמר לה הרי זה גיטך ואחר כך יחזור ויאמר לה אם יהיה כך וכך תנאי זה אינו קיים וכל שאפשר לו לקיימו בסופו הוא שיתנה בדבר שיוכל לעשותו אבל אם התנה בדבר שהוא מן הנמנע כגון מי שאומר לאשתו הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע או תרדי תהום או תפליגי קנה בן מאה אמה כל אלה התנאים בטלים והרי גט כשר וכל אלה עקרים קיימים מוסכם עליהם והלכה למעשה בכל דין:

אמר המאירי מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה ר"ל שכל שיאמר שלא פשע יהא נאמן בכך ומ"מ אם יודה שפשע או שיש עדים חייב שאינו מתנה שיזיקנו ומ"מ אם התנה כן על מנת לפטור אף בזו פטור כמו שביארנו בסוף פרק החובל אלא סתמן של דברים אין אדם מתנה בכך אבל דרך שומר חנם להתנות ליפטר משבועה וכן מתנה השואל ליפטר מלשלם והוא הדין מלישבע אם מתה מחמת מלאכה וכן מתנין שומר שכר ושוכר ליפטר משבועה באונסין ומלשלם בגנבה ואבדה ואע"פ שמתנה על מה שכתוב בתורה הרי בדבר שבממון תנאו קיים ולא עוד אלא שאף לדעת האומר תנאו בטל מ"מ לא נעשה זה שומר גמור אלא שומר במקצת והרי בהא ביתא קמך הוא נעתק מכל דין שמירה והילכך מתנה כמה שירצה ואין צריך בתנאי זה קנין ואף לא עדים אם הוא מודה לו בכך:

כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל פי' בדבר שאינו של ממון הא כל שבממון או בשבועה שבממון תנאו קיים כמו שביארנו במשנה זו:

כל תנאי שיש בו מעשה מתחלתו ר"ל שהמעשה קודם לתנאי תנאו בטל שאין התנאי תנאי בשום מקום הן קדושין וגרושין הן מקח וממכר ושאר דיני ממונות אלא אם כן תנאי קודם למעשה על דרך אם יעברו ונתתם ויש חולקין אף בזו בממון כמו שביארנו במסכת קדושין וכל תנאי שאפשר לו לקיים בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים הא אם התנה בדבר שאי אפשר לקיימו התנאי בטל והמעשה קיים שאינו אלא כמפליגה בדברים מעתה האומר הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע הרי זה גט ואין התנאי כלום:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמ' אלו הן:

האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל לענין עונה וקיים לענין שאר וכסות:

כשם שהשומר יכול להתנות על עצמו כך בעל הפקדון יכול להתנות להחמיר על השומר כגון שומר חנם להיות כשומר שכר או כשואל ואין צריך קנין או עדים שכל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין ועוד שבהנאת מה שהוא נאמן אצלו גומר ומשעבד עצמו וכן יראה שהשואל מתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה ויש לפקפק בה אם צריך קנין אם לאו:

הרבה דברים הוזכרו במקומות אחרים בענין התנאי שלא הוזכרו כאן והריני כותב בכאן מקצתן או רובן אחר שהתחלנו בביאורן התנאי צריך שיהיו בו הרבה דברים שאם יחסר אחד מהם אינו תנאי והמעשה קיים הראשון שיהא תנאי כפול כלומר אם תעשה כך יהיה כך ואם לא תעשה לא יהיה ויש מי שאומר שלא נאמר כן אלא בגיטין וקדושין ואף גדולי המפרשים נוטים בה לומר כן וראיה לדבריהם שהרי אף אומדנא וגלויי דעתא מעכבין בו תנאי בפירוש אע"פ שאינו כפול לא כל שכן ומ"מ אפשר לומר שכל שיש שם אומדנא לכל העולם הוא יתר מתנאי שאינו משלימו כראוי והם נסמכים עוד לדבריהם מצד שסתם ממון יש בו קנין וכל שיש בו קנין וצא כמעכשו וכמו שאמרו בפרק מי שמת שבהקנאה אינו צריך מהיום אבל גדולי המחברים כתבו שאף בממון כן וראיה לדבריהם שהרי מתנאי בני גד ובני ראובן למדוהו והרי תנאי זה בדבר שבממון היה ומ"מ אינה ראיה שכל שעל פי הדבור ורוח הקדש באיסורין הוא או שמא ר' מאיר הוא שסובר כן אף בממון אלא שאין אנו פוסקין כמותו אלא בגיטין וקדושין וכבר הארכנו בדברים אלו בשלישי של קדושין מ"מ יש מי שאומר לדעת זה שלא נאמר כן אלא בשקובע התנאי לאחר אם תעשה אם יעשה אבל כל שקובע התנאי לעצמו כגון אם אוביר ולא אעביד אין צריך לתנאי כפול ויש אומרים דאם אוביר שאני שאפילו לא התנה ראוי לומר כן ואי משום דקאמר בדמיטבא לא דוקא אלא שפירושו כראוי וכן יש מי שאומר שאין אומרים כן אלא לענין אוקומי ממונא אבל הוצאת ממון אין עושין עד שיקיים תנאו אע"פ שאינו כפול:

השני שיהא הן קודם ללאו כלומר אם תתני לי מאתים זוז תתקדשי לי ואם לאו אל תתקדשי אבל אם אמר אם לא תתני לי מאתים זוז אל תתקדשי ואם תתני התקדשי התנאי בטל ואף לדעת האומר בממון שאין צריך לתנאי כפול אם כפלו מ"מ והקדים את הלאו הפקיע את התנאי ויש חולקין בזו שלדעת האומר שאין בממון צורך לתנאי כפול אף לאו קודם להן אין מפקיעו וכן בכל דיני התנאי היוצאים מתנאי בני גד ובני ראובן ולאו והן שהזכרנו ענינו על לאו והן של מעשה אבל לאו והן של תנאי אין בו קפידא אם הן קודם אם לאו כמו שביארנו בשלישי של קדושין:

השלישי שיהא תנאי קודם למעשה והוא שהוזכר במשנתנו וענינו שיאמר אם תתני לי מאתים זוז התקדשי לי ואם לאו אל תתקדשי אבל אם אמר התקדשי לי אם תתני מאתים זוז אין התנאי כלום וגדולי המחברים פרשו בו ענין אחר והוא שיקדים את התנאי כלו בכל הלכותיו קודם שיעשה המעשה ר"ל אם תתני מאתים זוז תתקדשי ואם לאו אל תתקדשי ויתן לה אח"כ הדינר והרי היא מקודשת אם תתן מאתים זוז אבל אם אמר התקדשי לי ונתן לה הדינר והשלים אחר נתינת הדינר לומר בתוך כדי דבור אם תתני לי מאתים זוז התקדשי ואם לא תתני לא תתקדשי אין התנאי כלום שכבר קדם המעשה לתנאי והדברים זרים מפני שדבר זה לא הוצרכנו ללמדו מתורת דינין שבתנאי אלא מתורת דין אחר הידוע במקומו שאין אומרין בקדושין וגרושין תוך כדי דבור כדבור:

הרביעי הוזכר גם כן במשנתנו והוא שיהא תנאי שאפשר לקיימו אע"פ שאסור לקיימו הואיל ומ"מ אפשר לקיימו כגון אם תאכלי בשר חזיר התקדשי לי ואין אומרין המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל בכל שאינו דבר ממון אלא בשהתנה לעצמו לזכות במה שמנעה תורה ממנו או ליפטר במה שחייבתהו תורה או שהתנה בגופה להתחייב במה שפטרה אותה תורה כגון שהתנה שלא לקיים בה מצות עונה או שקדש יפת תואר והתנה להתעמר בה אבל זה שהתנה שאם תאכל חזיר תהא מקודשת או תאכלנו או לא תתקדש ומ"מ אם יאמר לה דבר שאי אפשר כגון לעלות ברקיע וכיוצא בה אין התנאי כלום וכן אם התנה עמה בעשיית איסור של אחרים כלומר שיתנה לעשות פלוני עברות כך וכך שאין בידה להביאם לידי אסור אבל בדבר אחר של אחרים כגון שיתן לי פלוני חצרו או שישיא בתו לבני או תפייסהו עד שיעשה כן או לא תתקדש:

החמישי אתה למד אותו מזה הרביעי והוא שאע"פ שאפשר לקיימו צריך שלא יהא מתנה לעצמו ליפטר ממה שחייבתהו תורה בדבר איסור או לזכות במה שמנעתהו תורה מצד איסור הן להקל לעצמו על הדרכים שביארנו כגון ליפטר מעונה ולזכות ביפת תואר בהתעמר בה הן להקל לה כגון מה שאמרו בתלמוד המערב בעל מנת שאם ימות לא תהא זקוקה ליבם שהתנאי בטל אבל בדבר שבממון תנאו קיים כמו שבארנו בשאר כסות וכן דין ודברים אין לי בנכסיך וכן מה שאמרו בתלמוד המערב שיכול להתנות עם אשתו שלא יירשנה ואע"פ שאמרו בני בכורי לא יטול פי שנים פלוני בני לא יירש עם אחיו אינו מועיל כמו שיתבאר במקומו שאני נחלות שכתוב בהן והיתה לבני ישראל לחקת משפט ולא עוד שאינו מתנה עם הבנים הא אם התנה עמהם ומחלו הרי זה מועיל:

הששי תנאי שאפשר לקיימו על ידי שליח ויתבאר מענין חליצה מוטעת בענין מה שאמרו במסכת כתבות חליצה מוטעת כשרה ואיזו היא חליצה מוטעת שאומרין לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז ואמרו עליה שהיא כשרה ופירשו שם הטעם מפני שכל דיני תנאי אנו למדים מתנאי בני גד ובני ראובן ומה התם תנאי שאפשר לקיים מעשה שהתנאי בא עליו על ידי שליח אף בכל תנאי כן וחליצה אי אפשר לקיימה על ידי שליח וטעם הדבר הוא שכל שאפשר לקיימו על ידי שליח מעשה חלוש הוא והתנאי יכול לבטלו אבל מעשה שאי אפשר לעשותו על ידי שליח אלא על ידי עצמו ועשאו מעשה חזק הוא ואין תנאי יכול לבטלו ובני גד ובני ראובן הרי המעשה היה יכול להתקיים על ידי שליח שהרי אפשר שיחזיקם באותם הארצות על ידי שליח וגדולי הרבנים פרשו בענין זה במסכת כתבות דברים שלא נראו לנו וכן יש אומרים שכל שעל ידי שליח אין צרך לתנאי כפול ואף בשאלתות מצאוה כן בפרשת מטות וטעם הדבר שאין אדם ממנה שליח אלא למה שאומר לו:

השביעי תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר אבל אם הכל בענין אחד אין התנאי כלום כמו שיתבאר מסוגית הרי זה גיטיך והנייר שלי במסכת גיטין ומה שאמרו באתרוג על מנת שתחזירהו לי על מנת שאני כמו שנבאר:

השמיני שיתנה בדבר שבא לעולם התשיעי בדבר שיש בו ממש:

העשירי שלא יהא כענין פטומי מילי כמו שביארנו והוא כשמתנין אחר מעשה או שהתנה מי שאין התועלת שלו בתנאי זה ויש דברים אחרים בתנאי הגט כמו שיתבאר במקומו:

דברים אלו רובם כשנאמר התנאי בלשון אם אבל אם אמר על מנת או מעכשו אם תעשי וכו' אין צריך לכפל התנאי ולהן קודם ללאו ולתנאי קודם למעשה ולכיוצא בהם אבל צריך הוא לדבר שאפשר לקיימו והוא צד רביעי וחמישי ולדבר שיש בו ממש ושבא לעולם ונמצא לדעת זה שכל דיני התנאים בשאין שם מעכשו ולא על מנת אלא לשון אם ונמצא שאין לשון אם קרוי אסמכתא אלא כשהוא דרך גזום כמו שכבר ביארנו וכן הדברים נראין ויש אומרים שכל דיני התנאי אמורים בעל מנת או מעכשו אבל בלשון אם אינו קונה לעולם אפילו היה שם כל דינים אלו ואין הדברים נראין ואע"פ שבהרבה מקומות בתלמוד אתה מוצא קצת דיני התנאים בשמועות שהם בעל מנת או מעכשו שיטפת הלשונות הוא ואינו בא בדקדוק או שמא הם שנויות לדעת ר' מאיר שסובר כן אף בעל מנת ומעכשו אלא שאין אנו פוסקין כמותו באלו כמו שביארנו בשלישי של קדושין ואע"פ שבגט של שכיב מרע יש בו מהיום על כל פנים שאם לא כן הרי אין גט לאחר מיתה ואעפ"כ התקינו בו תנאי כפול והן קודם ללאו לרווחא דמילתא התקינו כן הואיל ור' מאיר סובר כן כמו שביארנו שם:

ונשלם הפרק ת"ל:

השואל את וכו' זה הפרק יסוד הכונה בה להשלים מה שהתחיל בפרק השוכר את הפועלים מעניני ארבעה שומרים ובפרט מענין השואל ולבאר עוד ענין החלק הששי והוא ענין שכירות בתים ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לחמשה חלקים הראשון לבאר דין השואל השני במחלוקות שארעו בין השואל או שאר השומרין ובין המפקיד השלישי לבאר בו על איזה צד נקרא שואל ומאיזו שעה הרביעי בא ע"י גלגול לבאר בענין לוקח שאירע לו מחלוקת עם אותו שלקח ממנו החמישי יבאר בו ענין החלק הששי והיא שכירות בתים זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיבאו בו דברים על ידי גלגול שלא מן הכונה כמשפט סוגית התלמוד כמו שקדם:

והמשנה הראשונה ממנו אמנם תיוחד לבאר ענין החלק הראשון והוא שאמר השואל את הפרה ושאל בעלה עמה השוכר את הפרה ושכר בעלה עמה שאל את הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם אבל שאל את הפרה ואחר כך שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שנאמר בעליו אין עמו שלם ישלם אמר הר"ם מפי השמועה למדנו שזה שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם ר"ל אם שאל בעליו עמו בשעת שאלה והעקר אצלנו באלו הדינין היה עמו בשעת שאלה אינו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה חייב ולא נאמר בזה בעליו עמו ומן העקרים גם כן בששאל פרה ובעליה אפילו פשע בה פטור:

אמר המאירי השואל את הפרה ושאל בעלה עמה כגון ששאלו לסייעו לחרוש עמו עם הפרה או אפילו ששאלו למלאכה אחרת כגון ששאלו להשקות מים או לעדור עמו ונעתר לו על זה והשאילו בהמתו באותה שעה או ששאל את הפרה ושכר את הבעלים אם באותה מלאכה כגון לחרוש עמו אם למלאכה אחרת או ששאל את הבעלים תחלה ואח"כ שאל את הפרה בעוד ששאלת הבעלים קיימת ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם ויתבאר בגמרא שכן הדין בשומר שכר או שוכר או שומר חנם ששאלו את הבעלים או שכרום שפטורים אפילו מן הפשיעה כללו של דבר כל שבשעה שנעשה זה שומר הן חנם הן שכר הן שאלה היו בעלים אלו של פרה שאולים או שכורים לשומרים פטורים השומרים שהרי בעליו עמו הן לאותה מלאכה הן למלאכה אחרת הן שנעשו הבעלים שאולים או שכורים מקודם אבל אם שאל זה או שכר את הפרה או קבלה בשמירת חנם ואח"כ שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שזהו בעליו אין עמו שהרי באותה שעה שנעשה זה שומר לא היו בעלים עמו הא כל שהבעלים עמו אפילו לא שאלו או לא השכירו אלא לטעון עמו במשאוי או להתקין לו את הבהמה או איזה דבר נעשה בעליו עמו ופטור והוא הדין אם נעשה לו שומר גם כן באותה שעה כמו שביארנו בשמור לי ואשמור לך:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

מתניתין. מתנה שומר חנם להיות פטור מן השבועה. כלומר אם תגנב או תאבד או תשבר או תשבה או שתמות על ידי מלאך המות שהצריכתו תורה לישבע עליהן ולא האמינה אותו תורה אלא בשבועה ואם התנה עתה עם בעל הבהמה שיאמינהו בדיבורו הקל כשאירעו לבהמתו אונסין כאלו תנאו תנאי אבל לא קתני להיות פטור מתשלומין כמו דתני בשואל לפי שאין שטות כזה עולה על דעת אדם שיתנה שיהיה פטור מפשיעה שאם כן לא נקרא שומר אלא מזיק ולא מסרה לו כי אם לשמרה אלא עלה על דעתו שיפטרנו מדבר שבא לו על ידי אונסין. וכן נמי שואל אינו רוצה שיפטרוהו מפשיעה אלא מאונסין שהוא חייב יותר משומר חנם שלא היה נאמן אפילו בשבועה ורוצה עתה ומתנה עמו שיהיה נאמן בדיבורו הקל. וכן נושא שכר והשוכר נמי לפטרו אפילו משבועה בגנבה ואבדה שיהיה נאמן בדיבורו הקל ומשבורה ושבויה ומתה שלא יהא נאמן אלא בשבועה לפטור עצמו והוא מתנה עתה שיהא נאמן בדיבורו ויפטר מאונסין כאלו כיון שאינם באין בפשיעתו אבל אי פשע בהן אין אחד מכל אלו ארבעה שומרים שיתנה לפטור עצמו. ה"ר יהונתן.
אבל בהגה"ת אשר"י כתוב בשם ה"ר ברוך מרינגנשפורק מדלא נקט גבי שומר חנם להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי שומר שכר משמע דלא מיפטר אם פשע אפילו התנה מא"ז. ע"כ.

כל תנאי וכו'. זה ששנינו כל תנאי שהוא מעשה מתחלתו תנאו בטל אף על גב דלא אשכחן לה אלא לרבי מאיר דאמר תנאי קודם למעשה תנאו קיים מעשה קודם לתנאי תנאו בטל הלכתא בהא כרבי מאיר משום דתני לה גבי הלכתא דהא מתניתין סתמא היא וכלהו הלכתא נינהו. רבינו חננאל ז"ל.

גמרא: אתאן לרבי מאיר דתניא אבא חלפתא אומר משום רבי מאיר וכו'. ואם תאמר ומאי קושיא ודילמא כולה רבי יהודה היא ומודה רבי יהודה לרבי מאיר דבעינן תנאי קודם למעשה דהא לא אשכחן בשום דוכתא דפליג עליה. ותירצו בתוספות דבפרק השולח דתנן המוציא את אשתו משום איילונית רבי יהודה אומר יחזיר וחכמים אומרים לא יחזיר אמרינן עלה בגמרא מאן חכמים רבי מאיר היא דאמר בעינן תנאי כפול ומשום דלא כפליה לתנאיה ורבי יהודה דפליג עליה סבר דלא בעינן תנאי כפול ומסתמא כי היכי דפליג רבי יהודה בתנאי כפול דלא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן הכי נמי פליג בתנאי קודם למעשה דהא רבי מאיר תרווייהו מבני גד ובני ראובן גמר להו. ועוד דכיון דקתני בברייתא אבא חלפתא אומר משום רבי מאיר מכלל דרבנן פליגי עליה ומסתמא היינו רבי יהודה בר פלוגתיה. ובודאי דהא לאו קושיא גמורה היא דפריך תלמודא דהא אפשר דהאי תנא סבר לה כרבי יהודה בחדא ופליג עליה בחדא אלא כל היכא דאפשר לאוקמה אליבא דחד תנא טפי עדיף. הריטב"א.

אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. פירש רש"י דרישא לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא שאמר אי אפשי להיות שומר שלך וכו' ואינו מחוור חדא דמתניתין דקתני מתנה שומר חנם סתמא קתני ואפילו כשהתנה בשעה שמשך ומתניתין דהרי את מקודשת לי אפילו כשהתנה קודם הקידושין וקדש על התנאי ההוא ועל כרחך נמי הכי הוו דהא רבי מאיר תנאי כפול בעי והכי אמר לה אם יהיה ליך עלי שאר כסות ועונה לא תהיי מקודשת ואם לאו תהיי מקודשת. ומאי דקאמר אין אישות לחצאין הא אפשר שתהא כאן אישות ולא יהיה חייב שאר וכסות ואם תאמר גזרת הכתוב שאין אישות בלא שאר וכסות הכא נמי נימא גזרת הכתוב שלא יהיה שומר שלא יתחייב בדיני שומרים. והפירוש הנכון בזה בעיני דהא דשומרים לא דמי לאידך דאיתמר בהו מתנה על מה שכתוב בתורה דבכלהו אידך אזהר רחמנא בהדיא דבאונאה כתיב אל תונו ובשביעית כתיב לא תגוש ובשאר וכסות כתיב לא יגרע ובאלו רחמנא קפיד בהו הילכך כל שמתנה כנגד זה מתנה על מה שהקפידה תורה אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי לא קפיד רחמנא כלל וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה. ולפירושו קשה מאי דמעיקרא לא שעבד נפשיה דקאמר. ועיין בכתובות פרק אף על פי בתוספות (דף נ"ו ע"ב).

וזה לשון רבינו חננאל ז"ל: ודחינן לה ואוקימנא ואפילו לרבי מאיר ומודה רבי מאיר במתנה שומר חנם להיות פטור וכו'. ומתניתין דברי הכל היא דמעיקרא לא שעבידו נפשייהו. פירוש כיון שהתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל מלשלם וכו' דלא ירדו לה בשמירה של תורה ולא שעבדו עצמן ואינם חשובין מן השומרים של תורה וכגון הנח ותיב נטר דמי ואינו דומה למקדש את האשה שתלו עליו קידושין וכשמתנה שלא תזון ושלא לכסות בא לבטל הכתוב לפיכך תנאו בטל. עד כאן.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: אלא כולה רבי מאיר היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה אבל גבי קידושין כיון דאמר לה הרי את מקודשת לי מיד אשתעבד לה בשאר כסות ועונה לפי שאין אשה לחצאין וכיון שהיא אשתו לכל דבר גם הוא משועבד לה בכל דברי אישות וכי אמר לה על מנת לאו כלום קאמר לה אבל לענין שמירה הרי השמירות חלוקות זו מזו הילכך הכל לפי תנאו. עד כאן.
וזה לשון הרמב"ן ז"ל: אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. פירוש לא נעשה שומר שכר שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קבל זה עליו להיות שומר כאלו אמר הנח לפני ואני שומר שלך ולא על כרחו הוא חייב לשמור מה שאין כן גבי הרי את מקודשת על מנת שאין לך עלי שאר וכסות ועונה שאם היא מקודשת אי אפשר לו שלא יתחייב בשאר כסות ועונה וכן נמי על מנת שאין לך עלי אונאה לרבי מאיר יש לו עליו אונאה הואיל ולקח ממנו וכן בעל מנת שלא תשמטנו שביעית כדאיתא בפרק קמא דמכות. ורש"י ז"ל כתב הכא דשומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה וכו'. ואינו ברור לי שהתנאי האמור בקידושין כך אמר לה מעיקרא על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת לי שאם לא כן הוה מעשה קודם לתנאי. אלא דהכא לא קפיד אלישניה דלאו ההוא דינא אתא לאשמועינן. ועוד מאי שנא אישות הא רבי מאיר בכל המתנין על מה שכתוב בתורה אמרה כגון אונאה ושביעית וכדכתיבנא. ואפשר דהכי נמי קאמר שאי אפשר לקדש אשה שלא יתחייב לה בשאר כסות ועונה שהתורה חייבתו ולאו דוקא אישות אלא שאין לך דבר בתורה שאפשר לעשותו לחצאין בתנאי הבא לבטל מקצת ולקיים מקצת וכדכתיבנא. הרמב"ן ז"ל.

וזה לשון הרא"ש: מעיקרא לא שעבד נפשיה. והתורה לא חייבה השומרים אלא כל אחד לפי הנאתו ודעתו ולא דמי לכל דוכתא דחשבינן מתנה על מה שכתוב בתורה היינו היכא דחייבתו תורה על ידי דבר אחר לא מחמת שהעלה בדעתו ליתן כגון שאר כסות ועונה דחייבה תורה לכל מקדש אשה בסתם. עד כאן.

אמר שמואל בשקנו מידו. ואם תאמר על מה חל הקנין קנין דברים בעלמא הוא. ויש לומר דחל הקנין על גופו דגופו משועבד להיות כשואל. תלמיד הר"פ ז"ל.
הקשה הראב"ד ז"ל כיון שתנאי בשעת משיכה הוא למה לי קניה והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ונשאר לו ז"ל בקושיא. ונראה לי שאין כאן קושיא שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו שומר שכר או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות ואי נמי בקנין שהוא כחליפין אליבא דהלכתא דבעינן כליו של קונה ואדרבה יש לתמוה שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתה הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונסין. במה יתחייב. והילכך לשמואל עד שיקנו מידו ולרבי יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן כן נראה לי. הרשב"א.

וזה לשון הראב"ד בסוף הפרק בהשמטה: בשקנו מידו. קשיא ליה כיון דתנאי בשעת מעשה הוא למה לי קנין והלא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ולאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטלה ומשיכתה לשומר בטלה וכל שכן שיהיה פטור לפיכך צריך קנין. עד כאן.

ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה וכו'. ואם תאמר והא לעיל אמר רבי יוחנן דאינו בא בהקדש לכלל חיוב אלא אם כן קנו מידו אבל בדברים לא ואמאי לא אמרינן בההיא הנאה וכו'. ויש לומר דדוקא הכא קאמרינן הכי משום דמעיקרא היה שומר חנם והיה חייב בפשיעה משום הכי אמרינן שפיר בההיא הנאה וכו' לאחשובי ליה שואל אבל לעיל דמן הדין אינו בא לכלל זה כלל אלא אם כן קנו מידו לפיכך אינו יכול לבא לכלל חיוב אלא אם כן קנו מידו. ועוד יש לומר דבהדיוט שייך למימר בההיא הנאה וכו' דכולי עלמא לא מהימני ליה אבל גבי הקדש מבדל בדילי אינשי מיניה ולא שייך ביה הימנותא תלמיד הר"ף. ועיין בפרק הזהב (בבא מציעא דף נ"ח א').

אמר רב נחמן הלכה כרבי יהודה בן תימא. ולא קשה מאי דקיימא לן בעלמא דלית הלכתא כרבי מאיר דאמר בעינן תנאי כפול והן קודם ללאו כדכתיבנא בדוכתי אחריני. שאין כל דקדוקי תנאי שוין דבתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה אפשר דלא קיימא לן כרבי מאיר ובהא דבעינן תנאי שאפשר לקיימו קיימא לן כוותיה דהא לאו משום דגמרי לה מתנאי בני גד אלא משום דמשמע לן טעמא דמסתבר דכל תנאי שאי אפשר לקיימו אינו חשוב תנאי אלא כמפליג בדברים בעלמא. ותדע דהא מודו רבנן דבעינן תנאי דאפשר לקיים המעשה על ידי שליח ואי לאו אינו תנאי ומזה הטעם אין תנאי בחליצה כדאיתא ביבמות וכן בפרק המדיר. ואמרינן דבעינן דומיא דתנאי בני גד דאפשר לקיים המעשה על ידי שליח משום דמשמע לן טעמא דמסתבר דכל היכא שהמעשה אלים כולי האי שאי אפשר לקיימו על ידי שליח כי חייל לגמרי חייל ואין כח בתנאי לבטלו ותדע כי מה שהתנה משה בתנאי בני גד שיהא תנאי שאפשר לקיימו ושיהא המעשה על ידי שליח בעל כרחו היה צריך לאמרו דהא אי אפשר התנאי אלא בהעברת הירדן ואי אפשר לעשות מעשה אלא בנתינה להם ארץ הגלעד דבשלמא בתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה נראה שאינו קפידא ולפיכך אמר רבי מאיר דגמרינן מינייהו לעלמא ורבנן סברי דאף אותם דקדוקים צריך היה לאמרם על כל פנים ולא גמרינן מינייהו אבל בתנאי שאפשר לקיימו ומעשה שאינו על ידי שליח צריך היה לומר כן על כל פנים ואם כן מאן דגמר מהתם אינו אלא מסברא דמשמע ליה דהוי טעמא דמסתבר או דגמיר לה הילכך אף על גב דלית הלכתא כרבי מאיר בתנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה אפשר שיהא הלכה לענין תנאי שאפשר לקיימו על ידי שליח. הריטב"א.

אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא. ואם תאמר והא כבר אמרה רב טבלא בשם רב מדקאמר זו דברי רבי יהודה בן תימא. ויש לומר דרב נחמן בר יצחק לא אמרה על דברי רב טבלא אלא על הברייתא ומה שפסק רב הלכה כרבי יהודה אלא שהתלמוד הביאה כשהביא הברייתא לסיוע דברי רבינו בלא שם רב. ואם תאמר מכל מקום מאי אשמועינן רב נחמן בר יצחק דהא פשיטא וזיל קרי ביה רב הוא דהכי דייקא מתניתין. ויש לומר דדילמא הוה אמינא דהא דקתני מתניתין תנאו בטל לאו למימרא דהתנאי בטל והמעשה קיים אלא שניהם בטלים ממש והא קמשמע לן דתנאו בטל לאלתר ואף על פי שקבע זמן להשלים תנאו דאנן סהדי שאי אפשר לקיימו וכיון שכן הרי הוא כאלו נאמר לענין שהוא בטל מעכשיו ושיהא גם כן המעשה בטל קמשמע לן רב נחמן בר יצחק דכיון דלא קתני תנא אלא שתנאו בטל לישנא דאיק שהתנאי לבדו בטל אבל המעשה קיים. וקרוב לזה תירץ הראב"ד. מפי רבי. הריטב"א.

וזה לשון הראב"ד: אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא וכו'. הא אי אפשר תנאי בטל. ואי איתא דאורחא דמילתא קאמר לפי שאין דרך בני אדם להתנות על הדברים המופלגים אם כן לא ליתנייה כלל אם כן ליתני כל תנאי שהתנה עליו מתחלתו תנאו קיים דהא ודאי הוה מפיק מדרבי יהודה בן תימא אלא ודאי מדיוקיה נקט לה ורבי יהודה בן תימא וסתם לן כוותיה. עד כאן.

אמר רב נחמן בר יצחק מתניתין נמי דייקא וכו'. אפשר אין לא אפשר לא וכו' ככתוב בתוספות. ורבינו שמואל היה מפרש דרב נחמן בר יצחק קאי אדרב טבלא אמר רב זו דברי רבי יהודה בן תימא וקאמר ליה את אמרת זו דברי רבי יהודה בן תימא ומשמע מדבריך דפשטא דמתניתין אתיא כרבי יהודה בן תימא אדרבה משמע לפום ריהטא דאתיא כרבנן דאי כרבי יהודה בן תימא הוה ליה למתני סיפא בכי האי גוונא דקתני דהנך דקא נקיט בהו תנאו בטל הכא נמי הוה ליה למימר כל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו תנאו בטל ומדלא נקט הכי שמע מינה רבנן היא ולדידהו לא הוה מצי למתני תנאו בטל דסבירא להו תנאו קיים. והא דלא תנא במתניתין כל תנאי שאי אפשר לקיימו תנאו קיים והוה שמעינן מינה דכל שכן דתנאו קיים היכא דאפשר לקיימו בסופו טפי מהיכא דאי אפשר משום דכי לא אפשר הוה ליה כמפליגו בדברים. מכל מקום סבירא להו לרבנן דטפי אית לן למימר תנאו קיים היכא דלא אפשר מהיכא דאפשר דהיכא דאפשר אינו חושש אם לא יקיים שהתנה עמו דבר שיכול לעשות אבל היכא דלא אפשר קפיד אתנאו ואינו רוצה לעשות מעשה אם לא יתקיים התנאי שלכך התנה עמו תנאי שלא יוכל לעשות כיון שלא יתקיים המעשה. אלא מכל מקום איכא למידק דאתיא כרבי יהודה בן תימא מדקתני כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו וקתני בתריה והתנה עליו מתחלתו הא תו למה לי הא תנא ליה רישא וכל תנאי שיש בו מעשה בתחלתו תנאו בטל דמינה שמעינן שצריך תנאי קודם למעשה אלא על ההיא רישא קא מהדר דמשמע מינה הא תנאי קודם למעשה תנאו קיים ועלה קאמר הא דאמרת תנאי קודם למעשה תנאו קיים היינו היכא דאפשר לקיימו בסופו אבל אי אפשר תנאי קודם למעשה תנאו בטל אלמא רבי יהודה בן תימא היא דאלו רבנן בין אפשר בין אי אפשר תנאו קיים. והשתא אין להקשות אמאי לא תנא בסיפא תנאו בטל בשיטה דהנך דהא לפרושי רישא אתא והשתא ליכא למימר רבנן היא. והכי מפרש לה לרישא הא דאמרת תנאי קודם למעשה תנאו קיים היינו בין אפשר לקיימו בסופו בין אי אפשר לקיימו בסופו והוא כל שאפשר וכל שכן אי אפשר תנאו קיים כדפירשתי דכיון דפסק וקתני כמו שהוכחנו דאתא לפרושי רישא ולומר דכל תנאו שקיים היינו בין אפשר לקיימו בין אי אפשר לקיימו הוה ליה לפרושי בהדיא תרווייהו אפשר ולא אפשר. ואין נראה לרבי כלל חדא דלישנא דמתניתין נמי דקא משמע דאתו לסיועי לגמרי. ועוד מאי קאמר דאפילו אתיא כרבי יהודה בן תימא לא קשיא מידי הא דלא קתני תנאו בטל בסיפא בשיטה דרישא כיון דלפרושי רישא אתא. מכל מקום תיקשי אמאי איצטריך לפרושי רישא ליתני בבא בפני עצמה כל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו תנאו בטל. ועוד דבגיטין פרק בתרא מוכח דלא קאי רב נחמן בר יצחק אדרב טבלא אלא אדרב נחמן אמר רב הלכה דמייתי התם עלה לההיא דרב נחמן בר יצחק ולא מיירי התם בההיא דרב טבלא כלל. תוספות שאנץ.

כתוב בתוספות אבל קשה דהוה ליה למיתני כל שאי אפשר לו לקיים וכו'. ונראה לומר דרב נחמן הוה ידע וכו'. וקשה שעדיין לא תירצו בכל זה קושית האבל קשה שאמרו. ולבי אומר לי דעל כרחך פשטא דמתניתין בדוכתיה קאי דדבר והפכו תנינן דאי מילתא תליתאה באנפי נפשה קתני הוה ליה למנקט סירכא דרישא לומר וכל שאי אפשר לו לקיימו וכו' תנאו בטל דמאי שנא דבאינך תני ביטול ובהאי תני איפכא אלא דתנא מילתא אגב אורחיה קמשמע לן מדתני כל דלאו דוקא שאי אפשר לקיימו מצד הפך הדת תנאו בטל דהוא הדין נמי היכא שאי אפשר לו לקיימו מצד הדבר במציאותו דהיינו פלוגתא דרבנן ורבי יהודה בן תימא והיינו לישנא דדאיק שאינו בפירוש המשנה אלא מייתורא דכל דייקינן דאי סיומא דרישא בלחוד הוא לא הוה ליה למתני כל אלא ואם אפשר לו לקיימו. והיינו נמי מאי דאתא לאשמועינן רב נחמן דאתא לפרושי מנא ליה לרב דמתניתין כוותיה דרבי יהודה בן תימא דהא איכא למימר דמתניתין ככולי עלמא וכו'.

ואם תאמר מה הוצרך התנא לדבר והפכו והא מכלל לאו אתה שומע הן ומכלל הן אתה שומע לאו. יש לומר דטעמא הוא דקיהיב מאי טעמא המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל דאדרבה אית לן למימר שהמעשה בטל כיון שהתנה תנאי שאי אפשר להתקיים מצד הדת אם כן המעשה שהיה באותו התנאי נתבטל מאליו משום הכי קאמר תנא דליתא אלא דכל תנאי שהוא אפשר להתקיים הוא תנאי ומה שאינו אפשר להתקיים אינו תנאי וכמאן דליתיה דמי ואגב זה תנא נמי והתנה בתחלתו ואף על גב דלא יהיב ביה טעמא אלא שצריך שיהא התנאי בתחלת המעשה. ואי קשיא בלאו דיוקא דכל נמי אלא שנאמר דסיומא דרישא הוא שמעינן דמתניתין כרבי יהודה בן תימא מדיהיב טעמא למתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל משום דבעינן תנאי שהיה אפשר לההקיים בסופו מינה דעל מנת שתעלי לרקיע דאי אפשר להתקיים כלל דלאו תנאי הוא כל שכן דהוא יותר אי אפשר להתקיים מצד הענין עצמו ממה שאפשר להתקיים מצד עצמו אלא שמצד הדת אי אפשר להתקיים. יש לומר דכשהתנה על מה שכתוב בתורה הא נחית לקיים המעשה אם יתקיים אותו תנאי כיון דאפשר להתקיים אם ירצה לעבור על דברי תורה וכיון דכן אף על פי שלא יתקיים התנאי יהיה קיים המעשה דאנן תנאי שיהיה אפשר להתקיים מצד הדת בעינן והוא נמי מעיקרא נחית לקיום מעשה מיהת כדפירשתי ובהא אפילו רבנן דרבי יהודה בן תימא מודו. אבל כשהתנה תנאי שאי אפשר להתקיים בסופו כלל מצד הענין בעצמו לא סליק אדעתיה דהאי קיום מעשה כלל דהא אי אפשר לעלות לרקיע וממילא לא שיער במחשבתו שבשום צד יהיה קיום אל המעשה ואם כן לא נתכוון אלא לצחק בה מה שאין כן במתנה על מה שכתוב בתורה דסליק אדעתיה שתעבור היא על מה שכתוב בתורה כדי שיתקיים המעשה וכיון דמעיקרא סליק אדעתיה קיום המעשה אמרינן אנן אף על פי שלא יתקיים התנאי יהיה המעשה קיים שאינו חוץ מדעתו לגמרי וליה הוצרך התנא ליתן טעם לדבר. באומר דאנן בעינן תנאי שיהא יכול להתקיים על פי התורה דלאו כל כמיניה דהאי גברא לעקור דבר תורה ושתאמר שאם כן לא יתקיים המעשה אי אפשר דהוא לקיום מעשה נחית וכדפירשתי אלא שהיה רוצה שתעבור זו על דבר תורה ולא שמעינן ליה. כן נראה לי.

עוד כתבו בתוספות אם כן ודאי אתא למידק וכו'. והכא ליכא למפרך ליתני כל שאי אפשר לו לקיים תנאו בטל כי אינך דרישא משום דהוה אמינא דיהיב טעמא לרישא כדאמרינן לעיל ואתיא ככולי עלמא ומדתנא כל שאפשר לו לקיימו וכו' ולא תנא כל שאי אפשר לו לקיימו וכו' הא ודאי מילתא באנפי נפשה היא ולמידק דאתיא כרבי יהודה בן תימא דאי יהיב טעמא ואתיא ככולי עלמא ליתני כל שאי אפשך לו לקיימו כאינך דרישא או ליתני ואם אפשר לו לקיימו תנאו קיים והוה אמינא הא אי אפשר לקיימו מדאורייתא תנאו בטל ויהיב טעמא לרישא ומדלא תנא הכי שמע מינה לדיוקא אתא ואתיא כרבי יהודה. וליכא למפרך דלימא נמי ואם אי אפשר לקיימו תנאו בטל אי הוה יהיב טעמא ומדקאמר כל שאי אפשר לקיימו אתיא כרבי יהודה בן תימא והדרא קושיא לדוכתין דלא מצית לתת טעם בלשון ואם שהוא הפך מלשון כל דמתניתין אם כן אי הוה יהיב טעמא הוה ליה למימר כל שאי אפשר לו לקיים תנאו בטל ומדלא קאמר הכי ולא קאמר נמי ואם אפשר לו לקיים תנאו שמע מינה כדאמרן. עד כאן. גליון. נראה שהוא מיסוד מורנו הרב ר"י קארו נ"ר.

ירושלמי. זה הכלל שהיה רבי יהודה בן תימא אומר כל דבר שאי אפשר להתקיים כגון על מנת שתעלי לרקיע וכו' וכיוצא בהן והתנה עמה לא נתכוון אלא להפליגה בדברים והגט כשר בין התנה בפה בין בכתב. כל המתקיים בפה מתקיים בכתב. רבינו חננאל ז"ל.
סליק פרק שביעי השוכר
פרק שמיני

תוספות בד"ה אמר רב נחמן ב"י כו' שאינו בפירוש במשנה אבל ק' דה"ל כו' עכ"ל דבריהם אינם מובנים לכאורה דאגופה דמתניתין ה"ל להקשות כן גם לפי דרכם שכתבו ונראה לומר דרב נחמן הוה ידע כו' לא יתיישב קושייתם זאת והנראה לדקדק בדבריהם שהוא סיומא דריש דבריהם שאמרו שהדיוק אינו בפירוש במשנה משום שהוא קשה דה"ל למיתני נמי אהך בבא כל שא"א כו' תנאו בטל כדתני באינך דרישא ולכך אצטריך ליה לאשמועינן הך דיוקא ויש להגיה בדבריהם ונראה עוד לומר דרב נחמן כו' וק"ל:

סליק פרק השוכר את הפועלים

תוס' ד"ה אמר רב נחמן וכו' אבל קשה דהוי ליה למיתני כל שאי אפשר וכו' עד ונראה לומר וכו' ויש לדקדק מ"מ לא מיתרצא קושי' דאבל קשה שהקשו לעיל מזה. ויש להשיב דס"ל לתוס' דמתני' תרתי משמע מדלא קתני ואם וקתני כל שאפשר ודאי שום חידוש אתא לאשמועינן ואתא למידק אפשר אין לא אפשר לא ומדלא קתני כל שאי אפשר לקיים תנאו בטל קאי נמי ארישא דקתני כל המתנה על מה שכתוב בתורה ויהיב טעמא משום דכל תנאי שאי אפשר לקיימו הוי תנאו בטל:

תוס' ד"ה פרה במשיכה וכו' עד אבל משעת אמירה של קודם פיסוק מלאכה וכו'. נראה דכך צריך לגרוס אבל משעת אמירה של פיסוק קודם מלאכה וכו' ופירוש שהוא פוסק עמו ומבטיחו בדברים לעשות מלאכתו באותה אמירה ובאותן דברים לא חשיב שאילה בבעלים. וצ"ל לפי' התוס' דהא דקאמר בגמרא בעלים באמירה ר"ל היינו אמירה שמכין עצמו למלאכה אלא שלפי זה יש לדקדק מאי פריך בגמרא עמה ממש מי משכחת פרה במשיכה בעלים באמירה הא כיון דהא אמירה רוצה לומר שהבעלים מכינים עצמם למלאכה הא איכא למימר שהבעלים הכינו עצמם למלאכה בשעה שמשך זה וא"כ משכחת שפיר עמה ממש וצריך לומר דאי אפשר לצמצם דמכל מקום שאילה בבעלים כיון דאין צריך מעשה כי אם אמירה שהוא מכין עצמו בלתי ספק שהוא נעשה קודם גמר המשיכה שהיא במעשה בהמשך זמן מה וק"ל:

רש"י בד"ה אפי' תימא כו' איקדשה לה כו' נ"ב ואין נראה דהא כל תנאי לר"מ תנאי קודם למעשה:

תוס' פרק אע"פ דף נו:

בא"ד וכי הדר אמר ליה כו' כצ"ל:

תד"ה פרה. אבל כו' של קודם עסק מלאכה כו'. כ"נ דצ"ל ור"ל הכנת עצמו למלאכה:

גמ' ומתנה ש"ש. בתוס' לעיל נח ע"א ד"ה אר"י היה להם הגירסא פה ש"ח וכן הוא בהגהת אשרי כאן. ולגירסתנו ש"ש י"ל דלרבותא נקט הכי אף די"ל דלאו משום דנפק קלא עביד כמ"ש בהגהת אשרי:

שם בההיא הנאה. עיין לעיל דף נח ע"א תוס' ד"ה אר"י:

מתנה ש"ח וכו' והשואל להיות פטור מלשלם ויל"ד דהו"ל למימר משבועה ומלשלם דהא משביעים אותו שאינו ברשותו כדאמר ר"ה ר"פ המפקיד וי"ל דעיקרא דמתניתין לא אתי אלא לאשמעינן דאע"ג דמתנה על מה שכתוב בתורה מ"מ תנאו קיים או משום שהוא דבר שבממון או משום דמעיקרא לא שיעבד נפשי' ושבועה שאינו ברשותו אינו מה"ת וכ' מהרי"ט דבדרבנן לכ"ע יכול להתנות א"כ אין כאן חידוש:

ובזה ניחא מ"ט לא תנן סתמא מתנים השומרים להיות פטורים מכל חיוביהם משום דאז ה"א דמיירי בכולל כל חיוביהם בדבור א' וה"ל כולל מתוך שחל על חיובי דרבנן חל התנאי נמי על חיובי דאורייתא וסברא זו כ' משנה למלך פ"ו מאישות וע"ש ותבין דברינו על אמיתתן:

וכל תנאי שיש מעשה בתחלתו בגיטין פרש"י דכ"ע מודים בו וע"ש דסתר עצמו מיני' ובי' דבקו' רבא טעמא דכפלי' לתנאו כו' פירש"י דלר"מ בעי תנאי קודם למעשה ולא לרבנן ובמסקנת רבא מסיק רש"י דגם רבנן מודי והנה לפמ"ש שהסכימו כל הראשונים והיא דעת תוס' דגם לרבנן ילפי' מב"ג וב"ר מה שהסברא נותן והנה י"ל סברא אם קדם מעשה לתנאי שיהי' מעשה קיים ותנאי בטל היינו משום שהרי הרי את מקודשת לי אמר בהדיא ושלא תהי' מקודשת אם לא תעשה כך וכך זה לא אמר בהדיא רק אתי מכללי' שהרי לא כפלי' לתנאו א"כ ה"ל כעין דברי' שבלב דלא אתי מחשבה ומבטל מעשה משו"ה צריך להקדים התנאי קודם למעשה אך אה"נ אי הוי כפלי' לתנאו באופן שלא יצטרך ללמוד ההיפוך מכללא אזי אין חילוק בין הקדים תנאי או הקדים מעשה והשתא לר"מ דאמר גזה"כ הוא בעי' כבני גד ובני ראובן א"כ בעי' תרווייהו כפל וקדימת תנאי אבל לרבנן בחדא מינייהו סגי או קדימת תנאי בלא כפל ואמרו מכלל הן אתה שומע לאו או כפל ואז יכול להקדים מעשה לתנאי והתם בקושי' הקשה רבא טעמא דלא כפלי' הא כפלי' וכו' א"כ אי כפלי' בודאי לא בעי לרבנן תנאי קודם ע"כ פרש"י הקו' קאי לר"מ ולמסקנא מוקי לי' בתנאי משום מעשה קודם לתנאי ובדלא כפלי' וככ"ע ואמנם הכא במשנתינו דסתם ואמר כל תנאי שיש מעשה משמע אפי' כפלי' דהרי כייל כל תנאי ע"כ אומרי' ר"מ היא ולא ר' יהודה:

דמעיקרא לא שיעבד נפשי' יראה הכוונה לחלק בין שומר למקדש אשה דבלא תורה וישראל נמי איכא שומרים וכ"א שומר של חבירו בידו וחוקק לו חוקו וחיובו כרצונו ע"כ אם מתנה עמו לא אהי' שומר עפ"י דעת תורה אלא על ענין כך וכך אין זה מתנה עמ"ש בתורה משא"כ קדושין אי ליכא תורה ליכא קדושין ואם יאמר הרי את מקודשת הרי פגע בתורה וכשיאמר ע"מ כך וכך הרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה:

משנה. מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם וכו'.
לכאורה אי אפשר לפרש דהש"ח התנה שפטור מלשלם דא"כ אינו שומר כלל ופשיטא דפטור אלא היה נראה לפרש המשנה דש"ח התנה להיות פטור משבועה דר"ל דבעלמא שבועת השומרים חלה ע"י טענת ספק ויכול השומר להתנות דיהיה שומר חנם המחוייב לשלם אפשיעה אלא שאינו נשבע ע"י טענת ספק והתנאי מועיל לפטור השומר חנם מלישבע ע"י טענת ספק. וכן מבואר מדברי ה"ר יהונתן (בשיטמ"ק ד"ה מתנה שומר חנם וכו') וז"ל כלומר אם תגנב או תאבד וכו' או שתמות על ידי מלאך המות שהצריכתו תורה לישבע עליהן ולא האמינה אותו תורה אלא בשבועה ואם התנה עתה עם בעל הבהמה שיאמניהו בדיבורו הקל כשאירעו לבהמתו אונסין כאלו תנאו תנאי, אבל לא קתני להיות פטור מתשלומין כמו דתני בשואל לפי שאין שטות כזו עולה על דעת אדם שיתנה שיהיה פטור מפשיעה שאם כן לא נקרא שומר אלא מזיק ולא מסרה לו כי אם לשמרה, אלא עלה על דעתו שיפטרנו מדבר שבא על ידי אונסין וכו' אבל אי פשע בהן אין כל א' מכל אלו ארבעה שומרים שיתנה לפטור עצמו עכ"ל. ומבואר מדבריו דבשומר חנם חל התנאי בדין נאמנות שהשומר נאמן בטענתו ואינו צריך לישבע, משא"כ בשואל ובנושא שכר חל פטור תשלומין ע"י התנאי - דהתנאי חל על חיובי ממון של השואל וש"ש, דהוי שומר לשלם אפשיעה אלא שאינו מחוייב כשואל לשלם על אונסין או לשלם כש"ש על גניבה ואבדה. אבל אי אפשר לקבל על עצמו להיות שומר ולהתנות שיהיה פטור מפשיעה דזה הוי תרתי דסתרי דיסוד קבלת שמירה הוא שישמור את החפץ ושישלם אם יפשע, ואי הוי שומר על כרחך שחייב בפשיעה, והתנאי בשומר חנם אינו אלא בנאמנות שיאמניהו בדיבורו ולא יצטרך לישבע.
גמ'. אמאי מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא וכל המתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל הא מני ר' יהודה דאמר בדבר שבממון תנאו קיים. הנה נתבאר מדברי ה"ר יהונתן (הנ"ל) דלגבי שומר חנם חל התנאי לגבי נאמנות - דמתנה ש"ח להיות נאמן בטענה קלה ואינו צריך לישבע, וצ"ע א"כ אמאי מקשה הגמ' דהו"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה והרי בכהת"כ חל תנאי על נאמנות ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, דעיין ברמב"ם (פט"ו מהל' מלוה ולוה ה"ג - ה"ד) וז"ל התנה המלוה על הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו ה"ז נוטל בלא שבועה אע"פ שטען שפרעו וכו' התנה עליו שיהיה המלוה נאמן כשני עדים אע"פ שהביא עדים שפרעו הרי זה גובה ממנו בלא שבועה שהרי האמינו כשני עדים ואפילו הביא מאה עדים שפרעו הרי גובה ממנו בלא שבועה שהשנים כמאה עכ"ל. ומבואר דחל תנאי לגבי נאמנות ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וא"כ צ"ע מהי קושיית הגמ'. ויתכן דהגמ' כאן מקשה רק משואל ושומר שכר דחל בהם התנאי לגבי ההשתעבדות וחיובי ממון, ולא הקשה הגמ' משומר חנם שתנאו חל לענין נאמנות. ועוד נראה לומר דתלוי מה היה התנאי - דאם התנה שיהא שומר ומתנה רק שטענתו יהא נאמן כשבועה או כמאה עדים אזי לא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. דשבועה חלה בתורת נאמנות ואם המפקיד (או המלוה) מקבל טענת השומר ומאמינה אזי הוי טענת השומר כשבועה ולא נחשב למתנה ע"מ שכתוב בתורה. אבל אם התנה שהשמירה לא מחייבת שבועה אזי הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דהתורה קבעה דש"ח חייב לישבע שלא פשע. וע"כ הקשה הגמ' דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דמיירי שהתנה השומר חנם שעצם השמירה לא תחייב אותו לישבע.
גמ'. כולה ר"מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. עיין ברש"י (ד"ה אפילו תימא) וז"ל והאי לאו מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך אלא בכך, ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד, אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה וכי אמר לה על מנת שאין לך עלי מתנה ע"מ שכתוב בתורה דאין אישות לחצאין, וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס והוה מתנה ע"מ שכתוב בתורה עכ"ל. ומבואר מרש"י דיש שמירה לחצאין ולכן לא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה כשמתנה להיות פטור משבועה אבל בקידושין אם התנה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה משום דאין קידושין ואישות לחצאין, וצ"ב מהו יסוד החילוק בין שמירה לקידושין דמאי טעמא חל תנאי בשומר לגרוע מדין שמירתו.
ועיין בשטמ"ק (ד"ה אפילו תימא בא"ד) וז"ל והפירוש הנכון בעיני דהא דשומרים לא דמי לאידך דאיתמר בהו מתנה ע"מ שכתוב בתורה, דבכלוהו אידך אזהר רחמנא בהדיא, דבאונאה כתיב אל תונו ובשביעית כתיב לא יגוש ובשאר וכסות כתיב לא יגרע ובאלו רחמנא קפיד בהו הלכך כל שמתנה כנגד זה מתנה ע"מ שהקפידה התורה אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי לא קפיד רחמנא כלל וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה עכ"ל. ומבואר דהשיטמ"ק סובר דמתנה ע"מ שכתוב בתורה חל דוקא כשיש איסור והתנה לעקור את האיסור.
אמנם יש עוד ביאור בראשונים דהיינו דבקידושין יש פרשה אחת של אישות ואילו בשומרים יש ד' דיני שומרים מה"ת ולכן יכול להתנות בשומרים דין שמירה בפני עצמה, וכן מבואר מדברי התוס' בכתובות (דף נו: ד"ה הרי זו) וז"ל וי"ל דשאני התם כיון שריבתה התורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר וכו' יכול נמי כל א' לפי תנאו עכ"ל. וכ"כ הראב"ד שבשיטמ"ק (ד"ה וז"ל הראב"ד) וז"ל אלא כולה ר"מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה אבל גבי קידושין כיון דאמר לה הרי את מקודשת מיד אישתעבד לה בשאר כסות ועונה לפי שאין אשה לחצאין וכיון שהיא אשתו לכל דבר גם הוא משועבד לה בכל דברי אישות וכי אמר לה על מנת לאו כלום קאמר לה, אבל לענין שמירה הרי השמירות חלוקות זו מזו הלכך הכל לפי תנאו עכ"ל.
ועיין בשיטה מקובצת שכתב בשם הרא"ש (ד"ה וז"ל הרא"ש מעיקרא לא שעביד נפשיה) וז"ל והתורה לא חייבה השומרים אלא כל אחד לפי הנאתו ודעתו ולא דמי לכל דוכתא דחשבינן מתנה ע"מ שכתוב בתורה היינו היכא דחייבתו תורה על ידי דבר אחר לא מחמת שהעלה בדעתו ליתן כגון שאר כסות ועונה דחייבה תורה לכל מקדש אשה בסתם עכ"ל. ובביאור דבריו נראה דבקידושין חל דעת מקנה לקנין האישות והחיוב דשאר כסות ועונה וכתובה חל ממילא ע"י קנין האישות, דעצם הקידושין וחלות האישות היא שהאשה אסורה לעלמא ומותרת לו, ואין חיובי שאר כסות ועונה וכתובה חלין מחמת דעת המתחייב מסוימת לשכו"ע, אלא דחלה התחייבות דשאר כסות ועונה ממילא מחמת חלות האישות. ולכן אי אפשר לקדש אשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דאין אישות לחצאין - דמאחר שחל חלות האישות אזי ממילא חל נמי חיוב שאר כסות ועונה, ואי אפשר להתנות שתחול חלות אישות בלי חיוב שאר כסות ועונה משום דאין אישות לחצאין. משא"כ בשומר י"ל שאין השומר חייב מחמת דעת המתחייב שמקבל על עצמו חלות שם שומר וממילא מתחייב בדיני שומר - אלא דבשמירה חלה דעת המתחייב מסוימת על כל חיובי הממון. דהאומר הנך לפני להיות ש"ח קיבל על עצמו התחייבות ממון להתחייב על פשיעה, וכן המקבל על עצמו להיות ש"ש התחייב מדעת בנגיבה ואבדה כי בשומר חלה דעת המתחייב על חיובי הממון, וע"כ היכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה לא חלה התחייבות הממון ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה.
ולפימש"נ בדברי הרא"ש נראה לבאר מש"כ רש"י "ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד", דר"ל דאם היתה חלה אחריות שמירה באמירת "הנך לפני" גרידא אזי י"ל דחל "בהנך לפני" חלות שם שומר וחלות קבלת שמירה סתם וממילא חלה ההתחייבות דחיובי ממון, דהא ליכא מעשה קנין מצד השומר להתחייב בחיובי תשלומי שומר, ד"הנך לפני" חל להחיל עליו חלות שם שומר וממילא חל חיוב תשלומין, ואזי דין שומר היה שוה לקידושין - דמאחר דחל חלות אישות אי אפשר להתנות שלא יחולו חיובי שאר כסות ועונה דאין אישות לחצאין, והוא הדין בשומר דמאחר שחל חלות דין שומר ממילא חלין חיובי ממון דשמירה וא"כ לא יחול התנאי דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. אולם מהא דשומר בעי קנין משיכה מוכח דבשומר חל דין דעת המתחייב מסוימת להתחייב בחיובי הממון, דמשו"ה בעי קנין משיכה כדי להתחייב בחיובי ממון דשומר - דכשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים - דקנין משיכה בשומרים הוי קנין ממון להתחייב בחיובי ממון, ומשו"ה לא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, דחיובי השומר תלויים בהתחייבות השומר מדעתו ואינן חלין ממילא מחמת חלות שם שומר.
ועיין ברמב"ן (בשיטמ"ק ד"ה וז"ל הרמב"ן) וז"ל אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה. פירוש לא נעשה שומר שכר שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קבל זה עליו להיות שומר כאילו אמר הנך לפני ואני שומר שלך ולא על כרחו הוא חייב לשמור, משא"כ גבי הרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה שאם היא מקודשת אי אפשר שלא יתחייב בשאר כסות ועונה עכ"ל, ונראה דהרמב"ן נמי סובר דהחיובים דשאר כסות ועונה אינן חלין מחמת התחייבות ודעת המתחייב אלא הן חלין ממילא מחמת חלות שם אישות וחלות הקידושין, ומשו"ה חל בהו דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. משא"כ בחיובי שומר דהחיוב תלוי בהתחייבות השומר ובדעת המתחייב ולכן אם השומר מתחייב על פחות ממה שכתוב בתורה אינו חייב אלא על מה שנתחייב בו ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה.
ונראה דכל זה נכון אליבא דמסקנת הגמ' דכולה ר"מ היא, אמנם לפי התירוץ שבגמ' דמשנתנו אזלה אליבא דר"י - דבתנאי שבממון מתנה ע"מ שכתוב בתורה, י"ל דבשומר נמי חל חלות קבלת שמירה בעלמא וממילא חלין חיובי ממון והתחייבות דשמירה, וליכא חלות דעת המתחייב על חיובי ממון, וע"כ הוי בכלל מתנה ע"מ שכתוב בתורה.
גמ'. ומתנה שומר שכר להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ור' יוחנן אמר וכו' בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה. עיין בשיטמ"ק בשם הרשב"א (ד"ה הקשה הראב"ד) וז"ל הקשה הראב"ד ז"ל כיון שתנאי בשעת משיכה הוא למה לי קניה והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין, ונשאר לו ז"ל בקושיא. ונראה לי שאין כאן קושיא שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו שומר שכר או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות, ואי נמי בקנין שהוא כחליפין וכו' ואדרבה יש לתמוה שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה אלא שכיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונסין במה יתחייב והילכך לשמואל בשקנו מידו ולר' יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן עכ"ל.
ובביאור דבריו נראה דהראב"ד הקשה דמאחר דעשה השומר חנם קנין משיכה מדוע צריך לעשות עוד מעשה קנין כדי שיתחייב כשואל דאמאי אינו מועיל התנאי שהתנה בשעת המשיכה להתחייב כשואל. והרשב"א מתרץ דהקנין משיכה מועיל רק לחייב את השומר בחיובי שמירה שהטילה עליו התורה, אולם אם השומר רוצה להתחייב בחיובי שמירה יותר ממה שהטילה עליו התורה וכגון ש"ש דמתנה להיות כשואל אזי אין התחייבות חלה אלא ע"י קנין חליפין או דמשעבד נפשיה עבור הנאה. דקנין משיכה מועיל בשומר כדי לגמור את ה"הנך לפני" דהיינו דע"י המשיכה הפקדון נמסר מרשות הבעלים לרשות השומר וחלה לחייבו בדין שומר כפי דין התורה ולא לחייבו יותר ממה שחייבתו התורה. והא דחל שעבוד והתחייבות יתירה דשמירה הוא רק ע"י קנין חליפין דהוי קנין השתעבדות או ע"י שמקבל הנאה. דיש ב' דינים בקנין חליפין - א) קנין חליפין דחל בתורת קנין החפצא, ב) קנין חליפין דחל בתורת קנין שעבודים.
ובהמשך דבריו כתב וז"ל ואדרבה יש לתמוה שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה אלא שכיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונסין במה יתחייב והילכך לשמואל בשקנו מידו ולר' יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן עכ"ל, ונראה דהרשב"א הקשה דאם המשיכה אינה מחייבת וכדחזינן דבעי עוד קנין כדי להתחייב כשואל א"כ אמאי מתחייב שומר חנם בפשיעה ע"י משיכה. והרשב"א מתרץ דרק בשומר חנם חלה ההתחייבות בפשיעה ע"י המשיכה ואמירת "הנך לפני" - דמאחר שקיבל השומר על עצמו לשמור והבעלים סמכו דעתם עליו חייב בפשיעה - דפושע כמזיק. אמנם נראה דהרשב"א סובר דרק בש"ח חל התחייבות דפשיעה ע"י "הנך לפני" ומשיכה, משא"כ בש"ש ההתחייבות לגניבה ואבידה חלה ע"י הנאת ממון ובשואל ע"י הנאת תשמיש, ולכן אי ש"ח רוצה לחייב את עצמו כש"ש או כשואל צריך לעשות עוד מעשה קנין דחליפין בפ"ע. ויוצא אליבא דהרשב"א דהמסירה לשמירה בהנך לפני מחייבת רק בפשיעה וש"ש שחייב בגנו"א הוא מחמת שמקבל דמי השכירות ושואל שחייב באונסין הוא מחמת דכל הנאה שלו.
ועיי"ש בשיטמ"ק שכתב בשם הראב"ד (ד"ה בשקנו מידו) וז"ל קשיא לי כיון דתנאי בשעת מעשה למה לי קנין והלא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ולאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטלה ומשיכתה לשומר בטלה וכל שכן שיהיה פטור לפיכך צריך קנין עכ"ל. ונראה לומר דהראב"ד מתרץ דבעלמא היכא דחל תנאי אם נתקיים התנאי אזי המעשה קיים ואם לא נתקיים התנאי אזי המעשה בטל, דהתנאי הוא מעשה גברא שבקיומו או ביטולו תלוי החלות. אולם התנאי כאן אינו מעשה גברא שבקיומו או ביטולו תלוי החלות אלא דהתנה הש"ש שיחול עליו חלות חיובי שואל, דאם אינו יכול להתנות להיות כשואל אזי לא חלה השתעבדות שמירה כלל אף להיות כשומר חנם ואינו שומר כלל, ועל כן צריך לעשות קנין חליפין להתחייב. דכדי ששומר חנם יתחייב בשעבודים וחיובים נוספים להיות כשואל דהוי התחייבות יותר ממה שחייבה אותו התורה צריך לעשות ע"ז מעשה קנין נפרד, ואפילו לר' יהודה דבדבר שבממון תנאו קיים בעינן קנין כדי להתחייב יותר ממה ששעבדה התורה. אמנם אם התנה ש"ש להיות פטור מגניבה ואבדה דמתחייב פחות ממה שחייבה התורה חלה ההשתעבדות ע"י התנאי בשעת קבלת שמירה לפי ר' יהודה דס"ל דבדבר שבממון תנאו קיים, דיכול להתנות ע"מ שכתוב בתורה לפטור מחיובי התורה אך א"א להתנות תנאי להתחייב יותר ממה שחייבה התורה. דיש כח להתנות לגרע מזכות התורה אך א"א לחייב יותר מדין תורה, והוא חידוש בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ולפי"ז אע"פ דאליבא דר' יהודה יכול אדם לקדש אשה ע"מ שאין לו שאר כסות ועונה י"ל דא"א לו לקדשה ע"מ שיתחייב כפל מהסכום דשאר כסות ועונה, דהתורה נתנה לו רק רשות לגרע מחיובי קידושין ולא להוסיף עליהם.
אך עדיין צ"ע דבגמ' מבואר דחיובי שומר תלוי בהתחייבותו ובשעבוד נפשיה וא"כ מהי הנ"מ דמדיני תנאים א"א לו להתנות להתחייב יותר עמ"ש בתורה, דלמה אינו יכול להוסיף ולשעבד את עצמו ע"י קנין משיכה בלבד בלי קנין חליפין. וצ"ל דהראב"ד סובר דקנין משיכה אינו יכול להוסיף על חיובי התורה דשומר בעלמא, ואילו לגרע מחיובי התורה יכול השומר להשתעבד במשיכה לבדה משום דלא שעביד נפשיה אלא לפחות ממה שחייבתו התורה, ואילו אם רוצה השומר להוסיף על דיני התורה צריך הוא לעשות קנין חליפין. ויוצא דלהראב"ד יש חלות שם שמירה לדיניה וא"א להוסיף עליהם בלי קנין נוסף דחליפין. אך השומר יכול לגרע מדיני התורה ע"י קנין משיכה בלבד, דאין חיובי השומר חלין בעל כרחו של השומר דלא רצה להשתעבד כל כך כפי דיני התורה. ומשו"ה יכול השומר לגרע מדיני שומר בלי קנין נוסף אך א"א לו להוסיף על דיני התורה אא"כ עשה קנין חליפין. ונמצא דהראב"ד והרשב"א נחלקו בזה, דלפי הרשב"א שומר יכול להוסיף על חיובו אך קנין משיכה אינו אלא התחייבות לפשיעה בלבד. ואילו הראב"ד סובר דמשיכה הוי קנין התחייבות דשומרים אך אינה מועילה להוסיף על דיני השומר.
גמ'. גמיר ומשעבד נפשיה. עיין בתוס' לעיל (דף נח. ד"ה אמר ר' יוחנן בשקנו מידו) שכתבו וז"ל וא"ת דבפ' הפועלים תנא מתנה ש"ח להיות כשואל להתחייב באונסין ופריך במאי מתנה בדברים ומשני אמר שמואל בשקנו מידו ור' יוחנן אמר אפילו תימא לא קנו מידו בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה א"כ מאי בעי קנין וי"ל דהכא דפטור אפילו משבועה לא משעבד נפשיה בלא קנין. א"נ התם כיון שמתחייב כשואל סבורים העולם שהשאיל לו בההיא הנאה משעבד נפשיה עכ"ל. ונראה לבאר דאליבא דהתירוץ הראשון בתוס' מזה דליכא שבועת השומרים בקרקע ופטור השומר אף מפשיעה בקרקע, מוכח דליכא חלות שמירה בקרקע כלל. ובזה נחלקו התוס' על הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) דס"ל דשומר שפשע בקרקע חייב משום דהפושע מזיק הוא. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם סובר שחל דין מסוים בשומר דפושע הוי מזיק ואילו בעלמא פשיעה לא הוי אלא גרמא בנזקין דפטור, ומוכח דהרמב"ם סובר דחלה חלות שמירה על הקרקעות. ונראה דהתוס' חולקים על הרמב"ם וס"ל דליכא חלות שמירה בקרקע כלל ומשו"ה צריך השומר לעשות קנין להתחייב בשמירת קרקעות. משא"כ כשמתנה ש"ח להיות כשואל מאחר שחל עליו חלות דין שמירה בתורת שומר חנם יכול הוא להתחייב להיות כשואל בלי קנין בההיא הנאה בלבד דגמר ומשעבד נפשיה להיות כשואל. ובתירוץ השני ס"ל להתוס' דדוקא הנאה דהוי שואל נחשבת לקנין ולא הנאה דהוי שומר בעלמא. ולכאורה תירוץ זה צ"ע קצת דלקמן (דף צו.) בעי רמי בר חמא האם שאלה ליראות בה הו"ל שואל ופרש"י שם שההנאה היא שיהא נראה כעשיר, ולכאורה זוהי עצם ההנאה דמיירי בה בתירוץ התוס', ובשלמא אם ליראות בה הוי שואל ניחא תירוץ התוס' אך אם ליראות בה אינו שואל קשה קצת למה הוי שואל כאן.
ונראה דשאני הכא דלפחות הוי שומר חנם ורוצה להתחייב יותר ולהיות חייב כשואל דאזי אף ההנאה ליראות בה מועלת להוסיף על התחייבותו כש"ח להיות כשואל. משא"כ בספק דרמי בר חמא שאינו שומר כלל ורוצה לשאול הפרה כדי ליראות בה דיתכן דבאופן כזה לא חלה שמירה כלל. והנה מצינו בכמה מקומות "דבההוא הנאה גמר ומקנה" וכגון באחין שחלקו (ב"ב דף קו:). אמנם נראה דהתם נמי חלה החלוקה עכ"פ מטעם ירושה אלא ד"בההיא הנאה" חל נמי חלות דין קנין של לקוחות להוסיף על הקנין דיורשים, ואכמ"ל.
ועיין בקצות החשן (סימן ש"מ ס"ק א') שנסתפק בשואל המתחייב לשלם במתה מחמת מלאכה אם צריך קנין ע"ז או לא. (ועיין מש"כ בזה בשיעורים לקמן דף צו: ד"ה אלא אמר רבא).
גמ'. כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו אינו אלא כמפליגה וכשר. ומבואר בגמ' דאם התנה תנאי שא"א לקיימו אזי התנאי בטל והמעשה קיים. וה"ה בכל משפטי התנאים כגון תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה שאם לא התנה התנאי כדין ובמשפטי התנאים התנאי בטל והמעשה קיים. ועיין ברמב"ם (פ"ג מהל' זכייה ומתנה ה"ז - ה"ח) וז"ל כבר ביארנו שכל תנאין שיש במתנות או במקח וממכר צריך שיהיה תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ויהיה תנאי שאפשר לקיימו, ואם חסר אחד מאלו התנאין בטל וכאילו אין שם תנאי. וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ואינו צריך לכפול התנאי. כך הורו מקצת הגאונים ולזה דעתי נוטה. ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקידושין בלבד ואין לדבר זה ראיה עכ"ל. והשיג הראב"ד וז"ל אע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר דטעם גדול יש לדבר ואיך יתכן דזה מוכר קרקע או נותנו לו או מוכר אא"כ יעשה לי כך וכך ונוציא אותה מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו, אבל בגיטין וקידושין אומדן דעתה הוא מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק או לקרב אא"כ חזקו בכפילו ובכל הענינים שנתפרשו בו כי כולם חיזוק התנאי הם וכו' עכ"ל. ונראה דהרמב"ם והראב"ד פליגי בדיני ממונות דלפי הראב"ד גם בלי חלות דין משפטי התנאים גופא של הדעת מקנה מותנה בקיום התנאי דבלי קיום התנאי ליכא דעת מקנה כלל. ואילו להרמב"ם עצם דעת המקנה ישנה גם בלי קיום התנאי ודוקא מחמת חלות שם תנאי מותנה חלות המעשה בקיום ובביטול התנאי. ואילו בגיטין וקידושין הראב"ד מסכים לשיטת הרמב"ם דעיקר הדעת לקדש או לגרש אינו תלוי בקיום התנאי, דבכל אופן ואף אם נתבטל התנאי יש דעת לקדש ולגרש, אלא שחלות דין תנאי חל לקיים או לבטל את המעשה, ולכן צריך להתנות את התנאי כפי משפטי התנאים, דבלי משפטי התנאים ליכא חלות שם תנאי. אך נראה דכ"ז נכון בשאר משפטי התנאים, אך בדין תנאי שאי אפשר לקיימו גם הראב"ד מסכים להרמב"ם דבכל אופן התנאי בטל והמעשה קיים ואף בדיני ממונות, דאינו אלא כמפליג בדברים, והתנאי אינו שייך לעיקר דעת הגברא להקנות כי התנאי הוא דברי הבל ושטות. אמנם לפי"ז צ"ע בשיטת רבנן דס"ל דתנאי שא"א לקיימו הוי תנאי לבטל את המעשה, וצ"ע דלכאורה אינו אלא כמפליג בדברים ואינו תנאי כלל. וי"ל דס"ל דכמו שבגיטין וקידושין אם התנה כמשפטי התנאים התנאי קיים ואע"פ שמפליג בדבריו דה"ה בתנאי שא"א לקיימו דאע"פ שהוא מפליג בדברים טפי מ"מ אם התנה את התנאי כפי משפטי התנאים התנאי חל כדי לקיים או לבטל את המעשה.
סליק פרק השוכר את הפועלים
משנה. השואל את הפרה ושאל בעליה עמה וכו' שאל הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם.
בדין בעליו עמו לא ישלם
יש להסתפק בביאור ההלכה שבמשנה, האם נאמרה הלכה אחת - דאם היו בעליו עמו במלאכתו בשעת השאלה אזי השומר פטור, ולא שנא אי נתחייבו הבעלים למלאכה בשעת מסירת הפרה לשאלה או שנתחייבו למלאכה לפני השאלה, מ"מ אי חלה התחייבות הבעלים בשעת השאלה חל פטור דבעליו עמו. או"ד דקתני במשנה שתי הלכות נפרדות: א) דין פטור דבעליו עמו היכא דחלה התחייבות הבעלים בשעת השאלה - דהיינו היכא שחלה השאלה והתחייבות הבעלים למלאכה בבת אחת, ב) דין פטור דבעליו עמו היכא שהתחילו הבעלים במלאכה לשואל לפני חלות השאלה, דמכיון דהבעלים היו עמו במלאכתו בשעת השאלה חל פטור דבעליו עמו, והן ב' דינים נפרדים.
ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון ה"א) וז"ל השואל בבעלים אפילו נגנב או אבד בפשיעה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם. ובלבד שישאל הבעלים תחילה עם החפץ. ואחד השואל את הבעלים או ששכרן ואחד ששואל את הבעלים לאותה המלאכה או ששאלן ושכרן למלאכה אחרת וכו' אפילו אמר לחבירו השקיני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה הרי זו שאלה בבעלים ופטור. משך את הבהמה בתחלה ואח"כ השקהו אינה שאלה בבעלים וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. ולכאורה מלשון הרמב"ם משמע קצת דיש שני דיני פטור בדין שמירה בבעלים: א) דין בעליו עמו כשחלה התחייבות הבעלים במלאכה בב"א אם שאילת החפץ, וכמש"כ "ובלבד שישאל הבעלים תחילה עם החפץ". ב) דין פטור בפ"ע דבעליו עמו במלאכתו כשהתחילו במלאכה ואח"כ חלה השאלה וכמש"כ "אפילו אמר לחבירו השקיני מים וכו' והשקהו ונתן לו את הבהמה ה"ז שאלה בבעלים", ומלשון הרמב"ם משמע דמיירי אף בגוונא דהשקהו מים ולאחר שגמר להשקותו מים נתן לו בהמתו בשאלה ואעפ"כ פטור משום דחלה מלאכת הבעלים קודם לשאלה. אמנם יעויין בלשון השו"ע (חו"מ סימן שמ"ו סעיף א') שכתב המחבר "והשאיל לו פרתו בעוד שהוא משקהו", דמשמע שצריך שהבעלים יהא עסוק במלאכה בשעת השאלה בכדי שיחול הפטור דבעליו עמו, ולכאורה צ"ל כן אף בדעת הרמב"ם. ולפי"ז נמצא דישנן שתי דינים בפטור דשמירה בבעלים: א) דין פטור היכא שנתחייבו הבעלים במלאכה בבת אחת עם משיכת החפץ, ב) דין פטור דעמו במלאכתו שחל היכא שהבעלים עוסקים במלאכה לשואל ואח"כ שאל את החפץ.
והנה עיין בגמ' (דף צד:) "פרה במשיכה ובעלים באמירה", דמבואר דחל הדין דבעליו עמו בשעת משיכת הפרה לשאלה, ולכאורה צ"ע בזה דהרי רוב הראשונים ס"ל דא"צ משיכה בכדי להתחייב באונסים (עיין בתוס' דף צט. ד"ה כך וברא"ש סימן ט"ו וברמ"א חו"מ סימן ש"מ סעיף ד'), דס"ל דחלה אחריות דשמירה משעת סילוק הבעלים בשעה שאמר השומר "הנך לפני", והא דבעינן משיכה היינו רק בכדי שלא יוכלו הבעלים לחזור בהם, וא"כ צ"ע מדוע אינו חל הפטור דבעליו עמו בשעת חלות האחריות של השואל דהיינו משעת סילוק הבעלים (כשאמר השומר הנך לפני), ומדוע תלוי הפטור דבעליו עמו בשעת משיכה.
ונראה דחלות דין פטור דבעליו עמו תלוי בקנין השואל לשאלה ובחלות קניני שאלה ולא בחלות חיוב אחריות דשאלה גרידא. והטעם בזה הוא משום דצריך שיחול צירוף בין התחייבות הבעלים למלאכתם ושאלת הפרה, דאם חל מעשה אחד של שאלת הבעלים והפרה בב"א אזי חלה הפקעה בעצם המחייב של חובת שמירה. וע"י המסירה של הפרה מהבעלים ומשיכת השומר חלין בב"א דעת מקנה של התחייבות הבעלים למלאכה ביחד עם דעת מקנה שלהן להשאיל את בהמתן - וחל צירוף בין התחייבות הבעלים למלאכה וחלות שאלת הפרה - וחלה הפקעה בעצם המחייב דשאלה מדין בעליו עמו, משום דחשיב חד מעשה דשאלת הבעלים והפרה ביחד - דבשעת מסירת הפרה התחייבו הבעלים נמי למלאכה. אולם חלות קבלת אחריות דאונסים דחלה כשאמר השואל "הנך לפני" חלה ממילא ע"י סילוק הבעלים ואינו מצטרף לשאלת הבעלים למלאכה דליכא מעשה אחד לצרפם, ומשו"ה דין בעליו עמו תלוי בשעת משיכה ולא בשעת סילוק הבעלים דרק ע"י מסירת הבעלים בשעת משיכה חל מעשה אחד של שאלת הבעלים והפרה בב"א וחלה הפקעה מחיובי שמירה. אולם נראה דכ"ז נכון לגבי הדין דבעליו עמו שחל בב"א עם שאלת החפץ, דהפטור חל מחמת התחייבות הבעלים למלאכה בבת אחת עם השאלה, דכשחלה התחייבות הבעלים במלאכה בב"א עם שאלת הפרה אזי פקע המחייב דשמירה. משא"כ לענין הדין דעמו במלאכתו - דהיינו שאם הבעלים היו עסוקים במלאכה בשעת השאלה אזי השומר פטור מלשלם, י"ל דדין זה תלוי בקבלת אחריות בלבד, דאין הפטור חל מחמת התחייבות הבעלים ביחד עם השאלה, דהרי הבעלים נתחייבו לעשות מלאכה לפני שעת השאלה ויסוד הפטור חל משום שהיו הבעלים עסוקים עמו במלאכה בפועל, ולפי"ז יתכן דאף אם היו עסוקים במלאכה בשעת סילוק הבעלים כשאמר השואל "הנך לפני" דהוי שעת חלות חיוב אחריות נמי חל דין פטור דעמו במלאכתו¹.
והנה עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) שפסק דשומר שפשע בקרקעות חייב מדין מזיק, וז"ל יראה לי שאם פשע השומר וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכו' עכ"ל. והקשה עליו הראב"ד (שם) דאי פושע מזיק הוא צ"ע מדוע פשיעה בבעלים פטור (וכדפסק הרמב"ם בפ"א מהל' שכירות ה"ג). ותירץ מרן הגר"ח זצ"ל דחלוק הדין של עבדים שטרות וקרקעות מהדין דבעליו עמו, דבעצם חל דין שמירה בעבדים, שטרות, וקרקעות אלא דחל בעבדים שטרות וקרקעות דין פטור מתשלומין. ומשו"ה קיי"ל דפשיעה בקרקעות מחייבת את השומר, דתשלומי הפשיעה אינם תשלומי שומר שחלין מדין אחריות שמירה בעלמא, אלא דהוי חלות חיוב תשלומין מדין מזיק, ואע"פ שבקרקע שומר פטור מתשלומים מדין שמירה מ"מ חייב לשלם תשלומין שחלין מדין תשלומי מזיק. משא"כ הפטור דבעליו עמו מהווה חלות הפקעת דין שמירה - דלא חלה חלות חיוב שמירה היכא דבעליו עמו. ומשו"ה קיי"ל דבעינן שהבעלים יהיו עמו במלאכה דוקא בשעת התחלת השאלה וליכא פטור דבעליו עמו אם היו הבעלים עמו במלאכה רק בשעת אונסים (וכדמבואר בגמ' דף צו. "אי לאו שאלה שבורה ומתה במאי עביד"), דמכיון דיסוד הפטור דבעליו עמו מהווה הפקעת חלות שמירה בעינן שיהיו הבעלים עמו במלאכה בשעת השאלה דאזי פקע כל המחייב דשמירה מעיקרא ולא חל דין שמירה על השואל כלל. משא"כ אי היה הפטור דבעליו עמו רק חלות פטור מתשלומין מסתבר דאף אם היו עמו בשעת אונסים היה חל דין פטור תשלומין. ומוכח דהפטור דשמירה בבעלים מהווה חלות דין הפקעה דפקע מהשומר חלות דין שמירה ואינו חלות דין פטור תשלומין בעלמא². ולפי"ז אמר הגר"ח זצ"ל דיש ליישב את קושיית הראב"ד דאע"פ דקיי"ל דפושע כמזיק הוא מ"מ פשיעה בבעלים פטור, משום דיסוד הדין דפושע כמזיק הוי דין מסוים בשומר, דבעלמא פשיעה אינה מחייבת מדין מזיק דלא הויא אלא גרמא בעלמא ואינה היזק בידיים, אלא דנתחדש דין מיוחד בשומר דפשיעה מחייבת שומר מדין מזיק, וחלות דין פושע כמזיק תלוי בחלות שם ודין שומר. ויסוד הדין דפשיעה בבעלים פטור הוא משום דבבעליו עמו חל הפקעה בחלות שם שומר, ומשו"ה אינו מתחייב מדין פשיעה כמזיק³. אמנם לפי"ז י"ל דאי השומר פשע בקרקע הריהו חייב לשלם, דמכיון דחלה חלות דין שמירה בקרקע והפטור דשמירה בקרקע לא הוי אלא חלות פטור מתשלומי שמירה בעלמא י"ל דכשפשע השומר בקרקע חייב הוא לשלם מדין תשלומי מזיק לשלם אף בקרקעות. והגר"ח זצ"ל הוסיף דלפי"ז י"ל דתהא עוד נפ"מ בין דין פטור דשמירה בבעלים לדין פטור דקרקעות, דבשמירה בבעלים חל הפטור רק היכא שהיו הבעלים במלאכה בשעת משיכת השומר (וכדמבואר ברמב"ם פ"א מהל' שכירות ה"ג), משום דחלה מדין הפקעת שמירה מעיקרא. משא"כ דין קרקע דהוי חלות פטור תשלומין בעלמא י"ל דתלוי בשעת אונסים בלבד, ואם מסרו בעלים קרקע לשומר ואח"כ נעשה תלוש, ומשנתלש נאבד י"ל דהשומר יתחייב בתשלומין, דחיוב התשלומין חל בשעת האבידה ובאותה שעה היתה תלושה.⁴
אולם יש להעיר על דברי הגר"ח זצ"ל דבגמ' (דף מא:) איתא דשליחות יד בבעלים חייב ועל כרחך דאע"פ דבעליו עמו חל ביה חלות דין שומר ומשו"ה חייב על שליחות יד, ולכאורה מוכח דחל חלות שמירה ובעליו עמו אינו אלא פטור תשלומין⁵. ונראה דאף לדברי הגר"ח זצ"ל דבבעלים מהווה חלות הפקעת שמירה לא התכוון הגר"ח זצ"ל לומר דבבעליו עמו לא חל בשומר חלות שם שומר וליכא דין שמירה כלל, אלא ר"ל דחל הפקעה בהמחייב של שמירה - דבבעליו עמו פקע המחייב דחיובי שומר, משא"כ בשליחות יד דחל החיוב מדין גזילה קיי"ל דהשומר חייב בבעליו עמו דאע"פ שהיו בעליו עמו וחלה הפקעה מהמחייב דחיובי שומר מ"מ חל חיוב דשליחות יד משום דהוי חיוב מדין גזילה⁶.
ולפימש"נ דיש ב' דינים דבעליו עמו: א) דין בעליו עמו דשאלה כשחלה התחייבות השאלה והבעלים בב"א, ב) דין בעליו עמו במלאכה שחל היכא שהתחילו הבעלים במלאכה ואח"כ שאל את החפץ, יתכן לומר דחלוקים הם ביסוד דינם, דכשנתחייבו הבעלים במלאכה בשעת השאלה אזי חלה הפקעה בעיקר דין שמירה דלא חל על השומר חיובי שמירה, משא"כ הדין דבעליו עמו במלאכה שהתחילו הבעלים במלאכה קודם לשאלה ואח"כ שאל את החפץ דלא הוי אלא חלות פטור תשלומין בעלמא. ולפי"ז י"ל דהיכא שהתחילו הבעלים במלאכה לפני השאלה אזי אם פשע השומר הריהו חייב לשלם, דפושע כמזיק וחייב בתשלומין מדין מזיק, ואע"פ דהוי פשיעה בבעלים. דבכה"ג חל דין בבעלים רק מדין פטור תשלומין, ואינו פוטר מתשלומין שחלין מדין תשלומי מזיק.
והנה עיין בגמ' (דף צד:) דאיתא "ובעלים באמירה", ופרש"י וז"ל משאמר לו הרי פרתי ואני נשאלין לך הוי גופו שאול לו ופרה אכתי מיחסרא משיכה וכו' עכ"ל, ומשמע דהתחייבות הבעלים במלאכה אינו תלוי בדין התחייבות של פועלים בעלמא דהתחייבות פועלים בעלמא למלאכה חלה רק בהתחלת מלאכה, ואילו לרש"י התחייבות דבבעלים חלה באמירה בלבד. אמנם עיין בשיטמ"ק (צד ב ד"ה עמה) שכתב בשם הראב"ד וז"ל האי אמירה לאו אמירה בלחוד היא דהא בעיא התחלה במלאכה או בהליכה למלאכה אלא כיון שאמר לו השאילני פרתך ותשאל לי עמה כיון שהתחיל ללכת עם פרתו אע"פ שעדיין לא יצא מביתו כבר התחיל בשאלתו. אי נמי הא דבעינן התחילו או הלכו ה"מ לאחיובי ממונא אבל תרעומת מיהא אית להו משום דשלא כדין עבדי, אלמא כל היכא דלא הדרי בהו באמירה בעלמא שאולין נינהו וכו' עכ"ל. ונראה לבאר דבתירוץ השני ס"ל להראב"ד דגם בפועלים חלה התחייבות פועלים באמירה לענין דין תרעומת, וס"ל דדין תרעומת הויא דין ממון ואינו חלות דין איסור בלבד. ומבואר מדברי הראב"ד (בתירוץ השני) דדין בעליו עמו חל באמירה ואינה תלויה בהתחייבות פועלים למלאכה דעלמא דחלה בהתחלת המלאכה. משא"כ לפי התירוץ הראשון בראב"ד דין בעליו עמו תלוי בהתחלת המלאכה דהוי קנין פעולה ואינו חל באמירה בעלמא. אמנם עכ"פ לפי ב' הפירושים שבראב"ד א"צ התעסקות ממש במלאכה להחיל דין בעליו עמו אלא רק התחייבות בלבד - דעמו במלאכתו חל או ע"י התחייבות דהתחלת המלאכה (התירוץ הראשון) או ע"י התחייבות דאמירה (התירוץ השני). אולם יעויין בתוס' (דף צד. ד"ה פרה) וז"ל וי"ל דלאו דוקא בעידן עבדתייהו אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנים עצמן לילך ולעשות חשיב בעידן עבדתייהו אבל ודאי משעת אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשוב שאלה בבעלים וכו' עכ"ל. ונראה דהתוס' חולקים על שיטת רש"י והראב"ד וס"ל דדין בבעלים אינו חל בהתחייבות הבעלים למלאכה אלא דבעינן התעסקות במלאכה והזמנה למלאכה חשיבא כהתעסקות במלאכה ממש. ובביאור פלוגתתם י"ל דרש"י והראב"ד ותוס' נחלקו האם במשנה יש רק הלכה אחת - דהיכא דבעליו עמו במלאכה חל פטור דבעליו עמו דאזי יסוד הפטור תלוי בהתעסקות במלאכה ממש (וכדס"ל להתוס'), או"ד דבאמת יש שני דינים במשנה: א) דין בעליו עמו שחל בהתחייבות הבעלים במלאכה בב"א עם חלות השאלה, ב) דין בעליו עמו במלאכתו - שחל היכא דהתעסקו הבעלים במלאכה לפני שחלה שאלת הפרה. ונראה דדין בעליו עמו שחל בב"א עם שאלת החפץ חלוק מדין בעליו עמו היכא שנשאלו הבעלים לפני שאלת החפץ, דדין בעליו עמו שחל בב"א עם השאלה תלויה בהתחייבות הבעלים למלאכה, דבעינן צירוף בין התחייבות הבעלים ושאלת החפץ, דעי"ז שחלה התחייבות הבעלים והשאלה בב"א פקע מהשומר דיני שמירה. ואזי י"ל שדין בעליו עמו חל בהתחייבות הבעלים למלאכה ולא בהתעסקות הבעלים ממש במלאכה וכשיטת רש"י והראב"ד. משא"כ דין בעליו עמו במלאכה תלוי בהתעסקות הבעלים במלאכה ממש.
אמנם באמת צ"ע בשיטת רש"י אי ס"ל דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה או בהתעסקות במלאכה ממש, דהנה עיין ברש"י לקמן (דף צז. ד"ה כשאלה בבעלים דמו) וז"ל אם משהיה זה במלאכתו שאל הימנה בהמה באותה שעה ומתה פטור עכ"ל. ומשמע דחל הפטור דבעליו עמו רק כשהבעלים עוסקים במלאכה ממש בשעת השאלה ואין הפטור חל בהתחייבות למלאכה בלבד. ומאידך עיין ברש"י לעיל (דף פא. ד"ה איגלאי מילתא) וז"ל ולא היה במלאכתן שעדיין לא התחיל לאפות ונמצא שבשעה שנעשו הן שומרין לא מסר עצמו להיות מלאכתן עליו אבל אם נתעסק מיד לאפות ולאחר שאפה שתא שכרא ובאותה שעה אבדה טליתו פשיעה בבעלים נמי הויא הואיל וכשנעשו שומרין היו במלאכתן עכ"ל. וממש"כ "ולא היה במלאכתן שעדיין לא התחיל לאפות וכו' ונמצא שבשעה שנעשו הן שומרין לא מסר עצמו להיות מלאכתן עליו", משמע קצת דס"ל דחל דין בבעלים ע"י התחייבות לעשות מלאכה ולא בעינן שיעסוק ממש במלאכה (ודלא כדנקטו התוס' בדף צד. ד"ה פרה בהך סוגיא). וכן משמע נמי מרש"י (דף צד. ד"ה בעלים באמירה) וז"ל משאמר לו הרי פרתי ואני נשאלין לך הוי גופו שאול עכ"ל. ולפי"ז צ"ע מ"ט נקט רש"י בשתלא דמתא דדין בבעלים תלוי בהתעסקות ממש במלאכה ומדוע ליכא דין בבעלים בשתלא דמתא גם שלא בעידן עבדתייהו מחמת שחלה התחייבות הבעלים למלאכה.
וי"ל דהיכא דחלה התחייבות כללית לעשות מלאכה לכל בני העיר אזי לא חל דין בבעלים אא"כ הריהו עוסק במלאכה ממש עבור השואל עצמו. דהתחייבות לציבור אינה התחייבות גמורה לעבודה משום דלגבי כל יחיד ויחיד יכול הבעלים לטעון שהוא יעבוד עבור אדם אחר ואינו משעובד לו לעבודה, ומשו"ה לא הוי שאלה בבעלים אא"כ הבעלים עוסק ממש במלאכת השואל. א"נ י"ל דרש"י סובר דדין בבעלים דהתחייבות חל רק כשהתחייב בשעת השאלה ואילו הכא חלה ההתחייבות לפני השאלה ומשום הכי מוקמינן לה דמיירי שהיו עוסקים ממש במלאכה בשעת השאלה דאזי חל פטור בבעלים אע"פ שהתחייבו למלאכה לפני השאלה. ולפי"ז יוצא דרש"י חולק על תוס' דסברי דדין בעליו עמו חל רק בהתעסקות במלאכה ולא בהתחייבות גרידא. דלרש"י לפעמים חל דין בבעלים בהתחייבות ולפעמים חל בהתעסקות, ויל"ע עוד בשיטתו, וצ"ע.⁷
תוס' ד"ה פרה
א.
האם דין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה או בהתחייבות למלאכה
יש לעיין בדין בעליו עמו במלאכתו האם הוא תלוי בהתעסקות הבעלים ממש במלאכה בשעת השאלה או דחל פטור בעליו עמו בהתחייבות בעלמא למלאכה בשעת השאלה - ואפילו בלי התעסקות במלאכה. והנה כתבו התוס' (ד"ה פרה) וז"ל דלא דוקא בעידן עבדתייהו אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנים עצמן לילך ולעשות חשוב בעידן עבדתייהו, אבל ודאי משעת אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשוב שאלה בבעלים כדאמרינן בס"פ האומנין (פא.) לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרה הוי שתי ולא הוי פשיעה בבעלים עכ"ל. ונראה דתוס' ס"ל דרק התעסקות במלאכה פוטרת ולא התחייבות למלאכה בעלמא, ומשו"ה ס"ל דחל פטור בעליו עמו אם התחילו הבעלים לזמן את עצמן למלאכה או שהתחילו ללכת למלאכתן, דעי"ז נחשב שהבעלים מתעסקים במלאכה - וע"י ההתעסקות במלאכה חל פטור דבעליו עמו. והתוס' הוכיחו שיטתם מהגמ' (לקמן צז א) "מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא ספר מתא כולהו בעידן עבדתייהו כשאלה בבעלים דמו" דמשמע דחל פטור ע"י התעסקות במלאכה ממש. וכן הביאו ראייה מהגמ' (לעיל פא א) "הנהו אהלויי דכל יומא הוי אפי לה חד מינייהו, ההוא יומא אמרו ליה לחד מינייהו זיל אפי לן, אמר להו נטרי לי גילמאי אדאתא פשעו בה ואגנוב, אתו לקמיה דרב פפא חייבינהו, אמרו ליה רבנן לרב פפא אמאי פשיעה בבעלים היא וכו', לסוף איגלאי מילתא דההוא שעתה שכרא הוי קא שתי", ופרש"י בד"ה איגלאי מילתא וז"ל ולא היה במלאכתן שעדיין לא התחיל לאפות ונמצא שבשעה שנעשו הן שומרין לא מסר עצמו להיות מלאכתן עליו, אבל אם נתעסק מיד ואפה ולאחר שאפה שתי שכרא ובאותה שעה אבדה טליתו פשיעה בבעלים נמי הויא הואיל וכשנעשו שומרין היה במלאכתן וכו' עכ"ל. ומבואר מהגמ' דמאחר שלא היה עוסק במלאכה בשעת התחלת השמירה דליכא פטור דבעליו עמו, ומוכח דדין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה ולא בהתחייבות למלאכה גרידא.
והנה בדין שתלא וטבחא דמתא נחלקו רש"י ושאר הראשונים, דרש"י (לקמן צז. בד"ה כשאלה) נקט דמיירי שהטבח עסוק במלאכת השואל עצמו, שכתב וז"ל אם משהיה זה במלאכתו שאל הימנה בהמה באותה שעה ומתה פטור עכ"ל, ומשמע דרש"י סובר דהתחייבות בעלמא למלאכה לא סגי לשוויה בעליו עמו. ועיין בשיטמ"ק (ד"ה האי שתלא) וז"ל כולהו בעידן עבידתא שאלה בבעלים הוו והשואל מהן פטור מלשלם, והטעם מפני שכל אלו נוטלין שכרן מבני העיר כאחת והרי הן במלאכה אצל כל בני העיר ואפילו כשעושין מלאכה לאחד מהן כאילו עושין לכולן כי לכולן הן נשכרין וכו' עכ"ל. ונ"ל דהשיטמ"ק נמי סובר דיסוד הפטור דבעליו עמו חל מחמת שמתעסק במלאכה ולא מחמת ההתחייבות למלאכה, ואפילו הכי סובר דאע"פ שעוסק במלאכה רק לא' מבני העיר חל פטור בעליו עמו לכל בני העיר, דמכיון שבני העיר משלמין לו שכרו עפ"י דין נחשב כאילו עוסק במלאכה לכל בני העיר.⁸
אמנם עיין ברא"ש (סימן ו') וז"ל ובעידן עבדתייהו פירש הראב"ד ז"ל בזמן הראוי למלאכה קאמר ואע"פ שאין עוסק בה, לפי שאין רשאי להשמט מן המלאכה ההוא. ר"ל כיון שהוא שכור לכל בני העיר למלאכה זו בכל עת שהם צריכים לו בכל עת ובכל שעה הויא שאלה בבעלים לכל בני העיר כיון שאם יצטרך לו מחוייב לעשות מלאכתו עכ"ל. ונראה דלפי הראב"ד הפטור דבעליו עמו חל מחמת ההתחייבות למלאכה וא"צ התעסקות במלאכה כלל, ומשו"ה חל פטור בעליו עמו לכל בני העיר מאחר שחלה התחייבות לכל בני העיר לעשות מלאכה אם יצטרכו לו. ועיין בפלפולא חריפתא (אות כ') שחילק בין אמירה בעלמא דאינה מחילה חלות דין בעליו עמו לבין טבחא דמתא דחל דין בעליו עמו מחמת ההתחייבות למלאכה אף בלי התעסקות במלאכה ממש. ונל"ב דבאמירה בעלמא ליכא התחייבות גמורה דהרי יכול לחזור בו, ולכן ליכא חלות בעליו עמו באמירה גרידא. משא"כ בטבחא דמתה דהוי שכיר ומחוייב בחיוב גמור לעבוד עבור בני העיר חל בו דין בעליו עמו אף בלי התעסקות.⁹
ועיין בשיטמ"ק (דף צד: ד"ה עמה ממש מי משכחת לה פרה במשיכה ובעלים באמירה) שכתב בשם הראב"ד וז"ל האי אמירה לאו אמירה בלחוד היא דהא בעיא התחלה במלאכה או בהליכה למלאכה, אלא כיון שאמר לו השאילני פרתך ותשאל לי עמה כיון שהתחיל ללכת עם פרתו אע"פ שעדיין לא יצא מביתו כבר התחיל בשאלתו. אי נמי הא דבעינן התחילו או הלכו הני מילי לאחיובי ממונא אבל תרעומת מיהא אית להו משום דשלא כדין עבדי. אלמא כל היכא דלא הדרי בהו באמירה בעלמא שאולין נינהו, אבל הפרה אינה נשאלת עד שתצא מרשותו לסימטא ואז היא נקנית לו במשיכה לימי שאלתה ולהתחייב באונסיה ובמזונותיה. ואע"פ שבעל הפרה יכול לחזור בו משאלת גופו שאפילו בחצי היום יכול לחזור בו מכל מקום כל זמן שלא חזר בו אם מתעסק בשמשו עם פרתו נשאל הוי עכ"ל. ונראה דבתירוץ הראשון נקט הראב"ד דהפטור דבעליו עמו תלוי בהתעסקות ממש במלאכה אלא דס"ל דמשהתחיל ללכת למלאכה חשיב כאילו התחיל במלאכה וכשיטת התוס'¹⁰. ואילו בתירוץ השני נקט הראב"ד דדין בעליו עמו חל באמירה דחלה התחייבות באמירה מדין תרעומת (וכדמבואר בגמ' לעיל עו ב). ומבואר מדברי הראב"ד דדין תרעומת אינה טענה בעלמא אלא דחל מחמת תרעומת חיוב ממון, ומכיון שחל התחייבות ממון משו"ה חל נמי דין בעליו עמו.
אמנם יש לעיין בדברי הראב"ד דמה הסברא לחלק בין קנין הפרה לשאלה שאינה חלה אלא במשיכה לבין שאלת הבעלים לפעולה שאמירה מחייבת. ונל"ב דאמירה מחילה חלות התחייבות ממון אולם האמירה רק מחילה התחייבות לענין חיוב פעולה דבאמירה חלה התחייבות לעבוד, משא"כ בקנין פרה דבעינן שיחול חלות קנין בגוף הפרה אין הקנין חל אלא במשיכה, דלא שייך התחייבות להקנות חפצא שהוא בעין דבעינן קנין ממש, ואמירה אינה קנין¹¹. משא"כ לגבי שעבוד פועל לעבודה חלה התחייבות באמירה בלבד. ועוד י"ל דאפילו אם בעלמא שייך להחיל חלות התחייבות להקנות חפצא שבעין באמירה בלבד היינו היכא שחל קנין גמור בחפץ, אך שאלה מהוה נמי חלות דין שמירה, וחלות שמירה לא חל אא"כ החפץ נמצא ברשות השומר, דאי אפשר להתחייב להיות שומר, ולכן אמירה אינה מועילה ואין השאלה חלה עד שימסר את הפרה לרשות השואל, ולכן בעינן משיכה.
והנה בסוף דבריו כתב הראב"ד וז"ל ואע"פ שבעל הפרה יכול לחזור בו משאלת גופו שאפילו בחצי היום יכול לחזור בו מכל מקום כל זמן שלא חזר בו אם מתעסק בשמשו עם פרתו נשאל הוי עכ"ל. ודבריו צ"ב דממש"כ "אם מתעסק בשמשו עם פרתו נשאל הוי" משמע דס"ל דהפטור דבעליו עמו תלוי בהתעסקות ממש, ואילו מדבריו לעיל משמע דס"ל דחל הפטור דבעליו עמו בהתחייבות למלאכה. ונ"ל דהראב"ד סובר דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה וגם בהתעסקות במלאכה, דמכיון שיכול לחזור בו מההתחייבות לעשות מלאכה אין ההתחייבות חלה אא"כ עסק לבסוף בפועל במלאכה דשוב אינו יכול לחזור בו ולבטל למפרע אמירתו והתחייבותו לעבוד. ומשו"ה כתב ד"אם מתעסק בשמשו נשאל הוי" דאזי חלה ההתחייבות לגמרי. ולכאורה נפ"מ בזה שאם התחייב למלאכה בקנין סודר דא"א לחזור בו מההתחייבות אזי י"ל דחל דין בעליו עמו מבלי שיתעסק במלאכה מאחר שחל התחייבות גמורה לעבוד¹².
ב.
שיטת הרמב"ם בדין בבעלים - התחייבות או התעסקות
יש לעיין בשיטת הרמב"ם בדין בעליו עמו האם ס"ל דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה או בהתעסקות במלאכה. ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' שכירות ה"ג) וז"ל המפקיד אצל חבירו בין בחנם בין בשכר או השאילו או השכירו, אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה הרי זה פטור שנא' אם בעליו עמו לא ישלם וגו', בד"א בששאל הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ אע"פ שאין הבעלים שם עמו בעת הגניבה והאבידה או בעת שנאנס. אבל אם נטל החפץ ונעשה עליו שומר תחלה ואחר שבא לרשותו שכר הבעלים או שאלן אע"פ שהיו הבעלים עומדין שם בעת שנאנס הדבר השמור הרי זה משלם שנא' בעליו אין עמו שלם ישלם, מפי השמועה למדו היה עמו בשעת השאלה אע"פ שאינו בעת הגניבה והמיתה פטור, לא היה עמו בשעת השאלה אע"פ שהיה עמו בעת המיתה או השביה חייב, והוא הדין לשאר השומרים שכולן בבעלים פטורין אפילו פשיעה בבעלים פטור עכ"ל. ומבואר מדברי הרמב"ם דחל דין בבעלים רק היכא ששאל השומר את הבעלים למלאכתו בבת אחת עם התחלת שמירת הפקדון, ואם השומר התחיל לשמור ואח"כ שאל הבעלים למלאכתו השומר חייב וליכא פטור דבעליו עמו. וצ"ע דלכאורה אף אם הבעלים התחייבו לעבוד עבור השואל לפני מסירת הפקדון נמי הוי בעליו עמו, וא"כ צ"ע מדוע הרמב"ם דקדק דהתחייבו הבעלים במלאכה בבת אחת עם מסירת הפקדון לשמירה. ועוד צ"ע דממה שכתב "אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום" משמע קצת דס"ל דהפטור דבבעלים חל רק כשהבעלים עובדים במלאכתם יחד עם הפקדון וכגון שהבעלים מחמר אחר חמורו שהשאיל, וכדעת רב המנונא (צה.) דאמר "לעולם הוא חייב עד שתהא פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריה ועד שתהא בעלים משעת שאילה עד שעת שבורה ומתה". ולכאורה הרמב"ם פסק כוותיה במקצת וסובר דבעינן שהבעלים יהיו עוסקים במלאכה עם הדבר השאול. אמנם צ"ע בזה מדברי הרמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון ה"א) שכתב וז"ל השואל בבעלים אפילו נגנב או אבד בפשיעה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם, ובלבד שישאל הבעלים תחלה או עם החפץ כמו שביארנו. ואחד השואל את הבעלים או שכרן ואחד השואל את הבעלים לאותה המלאכה או ששאלן ושכרן למלאכה אחרת או לשום דבר בעולם אפילו אמר לחבירו השקני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה הרי זו שאלה בבעלים ופטור וכו' עכ"ל. ומבואר להדיא דאף כשעוסקים הבעלים במלאכה אחרת לפני השאלה חל פטור דבעליו עמו ואינם צריכים להתחייב לעבוד בב"א עם השואל באותה מלאכה, וצ"ע.
ונראה דיסוד שיטת הרמב"ם היא דדין בבעלים חל רק כשהתחייבות הבעלים למלאכה מצטרפת לדעת הבעלים להפקיד פקדונם לשמירה, וכמו שכתב בהל' שכירות "ששאל את הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ", אמנם הרמב"ם סובר דאף כשהתחייבו הבעלים למלאכה לפני מסירת הפקדון חל נמי דין בבעלים - דהוי כאילו התחייבו הבעלים בבת אחת עם מסירת הפקדון לשמירה. והביאור בזה הוא דמאחר שפועל יכול לחזור בו מההתחייבות למלאכה בכל שעה, משו"ה י"ל דכל זמן שהבעלים לא חזרו מהתחייבותם לעבוד הוי כאילו התחייבו עכשיו באותה שעה בהתחייבות חדשה לעבוד בכל רגע ורגע. ולכן בשעת מסירת הפקדון מכיון שהבעלים המשיכו התחייבותם למלאכה ולא חזרו בהם חשיב כאילו ההתחייבות חלה בב"א עם מסירת הפקדון לשמירה, וההתחייבות למלאכה מצטרפת לתחילת חלות השמירה וחל דין בעליו עמו. ולפי"ז י"ל דאילו הבעל היה מתחייב למלאכתו לפני שעת מסירת הפקדון באופן שאינו יכול לחזור בו מההתחייבות לעבוד לא חל דין בבעלים. דלפי הרמב"ם דין בבעלים חל דוקא כשיש צירוף בין דעת ההתחייבות למלאכה ודעת המסירה לשמירה, והתחייבות שאינו יכול לחזור בו אינה מתחדשת בכל רגע ורגע ומשו"ה אינה מצטרפת לדעת המסירה לשמירה, ולא חל דין בעליו עמו בכהאי גוונא. ונפ"מ לשיטות הראשונים (עיין בשיעורים ריש פרק השוכר את האומנים) דס"ל דאם פועל נתחייב במלאכה בקנין סודר אי אפשר לחזור בו מההתחייבות למלאכה, והא דפועל יכול לחזור בו מיירי כשהתחייב ע"י התחלת המלאכה. ולפי"ז י"ל דאם הבעלים נתחייבו למלאכתם בקנין סודר לפני שעת מסירת הפקדון לשמירה דלא יחול דין בבעלים, דאין ההתחייבות למלאכה מצטרפת למסירת הפקדון לשמירה. אמנם הרמב"ם עצמו לא ס"ל כהנך ראשונים וסובר דאף כשהתחייב הפועל למלאכתו בקנין סודר יכול לחזור בו, וא"כ לשיטתו ההתחייבות לפני השאלה חלה בבת אחת עם שעת מסירת הפקדון.¹³
ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון ה"ב) וז"ל השאיל בהמתו או השכירה למשוי ויצא עמה לסעדה עם השואל או השוכר ולטעון עמו במשאו הרי זה שמירה בבעלים עכ"ל. וצ"ע דמה חידש הרמב"ם בהלכה זו, דכבר פסק דין בעליו עמו בהל' א' שם. ונראה דהרמב"ם מחדש דחל דין בעליו עמו אף כשלא התחייבו הבעלים לעבוד אלא דהבעלים הם מתעסקים באותה מלאכה ממש עם הפקדון משעת המסירה לשומר. ומבואר לפי"ז דלהרמב"ם יש ב' דיני בעליו עמו: א) בהתחייבות למלאכה ואף אם התחייב למלאכה אחרת, ב) בהתעסקות ממש כשעוסק במלאכה אחת עם הדבר הנשאל.
אמנם יש לדקדק בלשון הרמב"ם (בפ"ב הל' שאלה ופקדון ה"א) וז"ל אמר לחבירו השקני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה הרי זו שאלה בבעלים ופטור עכ"ל, וצ"ע ל"ל להשקהו ולמה לא מספיק התחייבותו להשקות לו מים כדי להחיל פטור דבעליו עמו. ומשמע דהרמב"ם סובר דבהתחייבות גרידא בלי התעסקות ממש במלאכה לא חל דין בבעלים. אולם יתכן דהרמב"ם סובר שדין בעליו עמו אינו חל מחמת עצם ההתעסקות, אלא דהתעסקות מהוה שיעור ותנאי בהתחייבות דלאחר שהתעסק במלאכה הויא התחייבות גמורה, ודין בעליו עמו תלוי בהתחייבות גמורה למלאכה.
ועיין (בהל' ג') שם וז"ל מלמד תינוקות והנוטע לבני המדינה והמקיז להם את הדם וכו' ביום שהוא יושב בו לעסוק במלאכתן אם השאיל או השכיר לאחד מאלו שהוא עוסק במלאכתן ה"ז שמירה בבעלים עכ"ל. ויתכן דהרמב"ם סובר דדין בעליו עמו תלוי בהתעסקות וחל פטור בבעלים עבור א' מבני העיר שהפועל עסוק במלאכתו. והרמב"ם אזיל לשיטתו בהשקני מים דמצריך התעסקות ביחד עם התחייבות. ועוד י"ל דהרמב"ם אינו ר"ל דמתעסקים אלא דהשאיל ביום שחייב לעבוד וחל דין בבעלים אף בלי התעסקות, ויוצא דבשתלא דמתה הוי בבעלים לגבי כל א' מבני העיר מכיון דמשועבדים הם למלאכה לכל בני העיר ול"צ התעסקות ממש כדי שיחול הפטור דבעליו עמו. משא"כ בציור דהשקני מים ס"ל להרמב"ם דחל דין בעליו עמו רק ע"י שמשקהו מים דמאחר דליכא בכה"ג התחייבות למלאכה משו"ה ס"ל דרק ע"י התחלת מלאכה חל דין בבעלים.
ועיין בשיטמ"ק (צז א ד"ה נימא) שפירש ה"ר יהונתן דהשקהו מים מאותו כלי שהשאילו. וצ"ע דלכאורה זהו כפי שיטת רב המנונא ולמסקנא לא קיי"ל כוותיה. וי"ל דמיירי שהשקהו מבלי התחייבות למלאכה דאזי ההתעסקות לבדה פוטרת, ומשו"ה בעינן שהשקהו מאותו כלי שהשאיל לו, וכדנתבאר בדעת הרמב"ם. ולפימש"נ לעיל בשיטת הרמב"ם דבעינן שיצטרף דעת ההתחייבות למלאכה עם מסירת הפקדון לשמירה י"ל דבשתלא דמתה חל פטור בבעלים רק כשאחד מבני העיר שאל ממנו והפועל עוסק ממש במלאכה עבורו, דאזי חל הצטרפות בין ההתחייבות למלאכה ובין מסירת הפקדון לאותו בן העיר. ואילו להראב"ד דס"ל דההתחייבות עצמה פוטרת י"ל דבשתלא דמתה דחל התחייבות ושעבוד מלאכה לכל בני העיר חל דין בבעלים לכל בני העיר.¹⁴
ג.
בדין בבעלים בקבלנות ובעבדות
והנה יש לעיין האם חל דין בעליו עמו רק כשהבעלים עובדים בתורת פועל או אף כשהן עובדים בתורת קבלן, ומלשון הרא"ש (בסימן ו') "ר"ל כיון שהוא שכור לכל בני העיר למלאכה זו בכל עת שהם צריכים לו בכל עת ובכל שעה הויא שאלה בבעלים לכל בני העיר כיון שאם יצטרך לו מחוייב לעשות מלאכתו", משמע דליכא דין בעליו עמו בקבלנות, דהרי קבלן אינו שכור לעבוד בכל עת ובכל שעה אלא רק ליצור שבח בחפצא והקבלן משתלם בסוף עבור השבח ולא עבור השעות שעסק במלאכה. ולפי"ז יתכן לומר דיש לדחות ראיית התוס' מהסוגיא (לעיל פא א) ד"איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרה הוי שתי" דבעינן התעסקות ממש במלאכה לדין בעליו עמו, די"ל דהתם מיירי בקבלן דהוי בעליו עמו רק בשעה שעוסק ממש במלאכה, דאילו מצד ההתחייבות אין הקבלן מתחייב לעבוד בכל עת ובכל שעה דנימא דההתחייבות משוויה לבעליו עמו, ורק ההתעסקות ממש במלאכה מחילה דין בעליו עמו. אמנם יש לדון בזה דיתכן לומר דבקבלן ליכא חלות דין בעליו עמו אף בשעה שמתעסק במלאכה לשואל, משום דקבלן אינו משתלם עבור ההתעסקות במלאכה אלא משתלם עבור השבח שיצר לבסוף מלאכתו. וא"כ י"ל דאף בשעת המלאכה אינו עובד עבור הבעה"ב אלא דעובד עבור עצמו, ולפיכך י"ל דליכא דין בעליו עמו בקבלנות דאינו נחשב שעובד עבור השואל אלא עבור עצמו. ולפי"ז י"ל דהסוגיא דההוא שעתא שכרא הוי שתי (פא.) מיירי בפועל ולא בקבלן, ומאחר דההוא שעתא לא עסק במלאכה ליכא דין בעליו עמו אע"פ שחלה התחייבות לעבוד באותה שעה, ומזה הוכיחו התוס' דדין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה ממש ולא בהתחייבות למלאכה.
והנה יש לעיין האם חל דין בעליו עמו בעבד עברי וכגון ששאל ממנו פרתו וקנאו להיות עבד עברי בבת אחת האם חל דין בעליו עמו או לא. ועיין בגמ' קידושין (דף טז.) "עבד עברי גופו קנוי", ונחלקו הראשונים האם כוונת הגמ' היא דחל קנין ממון בגוף העבד או רק קנין איסור, וכדי להפקיע את הקנין איסור בעינן שטר שחרור. ויתכן לומר דאם יש לאדון קנין ממון בגוף העבד ליכא דין בעליו עמו בעבד עברי, דהאדון לוקח את המלאכה מעבדו בתורת שלו, ואין העבד כפועל שנותן מלאכתו לבעל הבית. דאין לבעה"ב קנין בגוף הפועל אלא רק זכות שעבוד שיעבוד הפועל עבורו. אך אם ננקוט דאין לאדון קנין ממון בגוף העבד עברי למלאכה ויש לו רק זכות שעבוד ממון שיעבוד העבד עברי עבורו א"כ י"ל דע"ע שוה לפועל וחל בו דין בעליו עמו, וצ"ע¹⁵.
ונראה דעבד כנעני בודאי אינו בבעלים עם אדונו משום דהעבד קנוי לאדונו כשורו וחמורו ומלאכת העבד קנויה מעיקרא לאדונו וא"א לומר שהעבד נותן את מלאכתו לאדונו כמו שפועל נותן מלאכתו לבעה"ב, אלא שהאדון בעצמו לוקח את מלאכת העבד בע"כ של העבד מכיון דהמלאכה מעיקרא של האדון היא, ופשיטא שאין כאן חלות דין בבעלים, שלא כמו בפועל.
¹ דאם מתה הפרה לפני המשיכה השומר פטור מלשלם מכיון שחל פטור דעמו במלאכתו משעת סילוק הבעלים, ויל"ע בזה.
² ועיין בקצה"ח (סימן רצ"א ס"ק י"ח) ובנתיבות המשפט (סימן רצ"א ס"ק ל"ד, ובסימן ש"א ס"ק א') דנקטו דפטור דבעליו עמו מהווה חלות פטור תשלומין ואינה הפקעת שמירה ודלא כדברי הגר"ח זצ"ל. והקצות נקט דשומר דבעליו עמו חייב לישבע שבועת השומרים, ולכאורה לפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל דאינו נשבע שבועת השומרים. ועיין לקמן בשיעורים לדף צה. בענין פשיעה בבעלים שדן רבנו זצ"ל באריכות בדברי מרן הגר"ח זצ"ל. ועיין בס' שיעורי רבנו חיים הלוי (ב"מ דף צה. ד"ה איתמר פשיעה בבעלים).
³ עיין לקמן בשיעורים (דף צה.) בענין פשיעה בבעלים, ובשיעורי רבנו חיים הלוי ד"ה איתמר פשיעה בבעלים, ובס' ברכת שמואל עמ"ס ב"מ סימן מ"ז אות ג'.
⁴ ועיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ח"ב עמ' עב - ע"ג. והנה בנוגע להקדש פסק הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ה) וז"ל הפקיד הקדש ואח"כ פדהו והרי הוא חולין בעת שנטלו מיד השומר או שהשאילו חולין ואח"כ הקדיש והוא ביד השואל וכן עכו"ם שהפקיד ואח"כ נתגייר כל אלו אין בהן כל דיני השומרין עד שתהא תחילתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל עכ"ל. ומבואר דחל פטור שמירה בהקדש היכא דהוי הקדש בשעת מסירה לשואל אע"פ שבשעת אונסים הוי חולין. ואמר הגר"ח זצ"ל דמשמע איפוא דהפטור דהקדש חל מדין הפקעת שמירה דתלויה היא בשעת המסירה לשמירה, ודומה לדין בעליו עמו דהוי הפקעת שמירה מעיקרא. ולפי"ז י"ל אע"פ דהרמב"ם סובר דשומר שפשע בקרקע חייב מ"מ פשיעה בהקדש פטור, דהקדש מופקע מחלות שמירה, משא"כ דין קרקע הוי פטור תשלומין גרידא, עכ"ד הגר"ח זצ"ל.
⁵ ועיין בקצה"ח סימן שמ"ו ס"ק א' ובנתיבות סימן רצ"א ס"ק ל"ד.
⁶ ויש לעיין האם שומר שבעליו עמו נשבע שבועה שלא שלח בו יד או לא.
⁷ עיין בחו"מ (שמו: ג) דפסק המחבר וז"ל השאיל לו בהמתו או השכירה לו למשוי והלך עמה לסעדה ולהטעינה הוי שאלה בבעלים אע"פ שמעצמו נשאל לו עכ"ל. והשיג הרמ"א וז"ל ודלא כיש חולקין בזה עכ"ל. וכוונתו לשיטת המרדכי שהובא בב"י (סימן שמ"ו) וז"ל דאין נקרא עמו במלאכתו אלא דשואל בקש מהמשאיל עשה לי דבר פלוני אבל אם עשה מעצמו אין זה עמו במלאכתו עכ"ל. וי"ל דפליגי בזה דהמחבר סובר דהתעסקות בלי התחייבות נמי הויא בבעלים ואילו הרמ"א והמרדכי ס"ל דרק התחייבות הויא בבעלים, אך התעסקות לבדה אינה מהווה בבעלים. ומשו"ה צריך להתחייב לבקשת השואל דאל"ה לא הוי בעליו עמו.
⁸ ועיין לעיל בשיעורים ד"ה השואל וכו' מש"כ בשיטת רש"י.
⁹ ואע"פ שאף טבחא דמתא יכול לחזור בו מ"מ אם חוזר בו הריהו חייב לשלם וידו על התחתונה, משא"כ באמירה בעלמא אם הפועל חוזר בו פטור מלשלם ואין עליו אלא תרעומת.
¹⁰ אולם יש לדחות דהראב"ד ס"ל דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה אלא דס"ל דבעינן התחייבות גמורה למלאכה דחלה בהליכה למלאכה המהווה קנין התחייבות דפועל.
¹¹ לכאורה צ"ע בזה מדין דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה (לעיל דף מט.) ועיי"ש בשיעורים.
¹² דבקנין סודר חל התחייבות ממון לעבוד דא"א לחזור ממנה בלי לשלם ולכן התחייבות אלימתא כזו מהווה בעליו עמו גם בלי שיעבוד הבעלים בפועל ממש. משא"כ אמירה דאינה אלא התחייבות קלישא לענין תערומת דיכול לחזור בו לא חשיב בעליו עמו אא"כ עוסק במלאכה בפועל דאזי למפרע הוי בבעלים משעת ההתחייבות למלאכה דהויא התחייבות גמורה.
¹³ ואליבא דהרמב"ם פשיטא דעבד עברי אינו בבעלים עם אדוניו דהא בין אם גופו קנוי בקנין הגוף ובין אם חל בו קנין איסור אין צירוף בין חיובי עבד עברי ובין מסירת הפקדון לשמירה (רבינו זצ"ל).
¹⁴ והנה בפועלי העיר חלה התחייבותם לפני שעת השאלה והרמב"ם פוטרם כאילו התחייבו בבת אחת עם השאלה. וצ"ע קצת דהרי ביארנו דלרמב"ם רק התחייבות שאפשר לחזור ממנה פוטרת כשחלה לפני השאלה, ובפשטות פועלי העיר אינם יכולים לחזור בהם מהתחייבותם. ויתכן דאע"פ שאינם יכולים לחזור בהם לגמרי כי קנו מידם להתחייב אך עיקר יום פעולתם ושעות פעולתם הריהם בידם לחזור בהם, ולכן הם דומין לפועל בעלמא דיכול לחזור בו מהתחייבותו מאחר שהן יכולים לבחור לעבוד ביום אחר. ועוד י"ל דהתחייבותם הוא לכל בני העיר, ורק כשמתחילים לעבוד עבור א' מבני העיר אזי חלה ההתחייבות לעבוד בשבילו והשאילו בשעה שעבדו בשבילו ולכן ההתחייבות אליו חלה בב"א עם שעת השאלה.
¹⁵ יש לעיין מ"ש עבד עברי מאשה העובדת עבור בעלה והו"ל בעליו עמו (כדמבואר בגמ' צו ב). וי"ל דאשה מתחייבת בשעבוד הגוף לעבוד בשביל בעלה בביתו וע"כ חל בזה דין בעליו עמו, משא"כ עבד עברי דאינו מתחייב בשעבוד הגוף לעבוד עבור אדונו אלא דגופו קנוי לאדוניו בקנין הגוף וממילא מחוייב הוא לעבוד עבור אדונו ומשו"ה לא הוי בעליו עמו.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

כך וכך אנשים. עמנו במקום שאנו רועים שם ואם תבוא לגזול תמות: זוקתא. קלעים המקלעים באבן: פסיקא לן. פסוקות וקבועות עלינו להיות עמנו בכל יום: הרי הוליכן. שהזכיר לו המקום שהבהמות שם והשיאו לבא על ידי שגידפו: מתני' כל המתנה על מה שכתוב בתורה וכו'. בגמרא מפרש להו: כל תנאי שיש בו מעשה בתחילתו. שהקדים מעשה שעליו לעשות לתנאי שהוא שואל ממנו כגון הרי מעשה זה שלך אם תעשה דבר פלוני דלא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן אם יעברו ונתתם (במדבר לב) היינו תנאי קודם למעשה אם תעשה לי הדבר הזה אשובה ארעה צאנך (בראשית ל) היינו תנאי ששואל ממנו קודם למעשה שעליו לעשות: תנאו בטל. והוי מעשה מקוים ואע''פ שלא קיים בעל התנאי את התנאי: וכל תנאי שאפשר לו לקיימו תנאו קיים. אם תנאו קודם למעשה הוא הא אי אפשר לקיימו תנאו בטל והמעשה קיים ובגמרא מפרש לה: גמ' בדבר שבממון. שאר וכסות: אפילו תימא. רישא דקתני מתנה שומר חנם להיפטר משבועה ר''מ והאי לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך אלא בכך ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה וכי אמר לה על מנת שאין ליך עלי מתנה על מה שכתוב בתורה דאין אישות לחצאין וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס והוה מתנה על מה שכתוב בתורה: בדברים. בתמיה: זו דברי רבי יהודה בן תימא. דקתני דאפשר לקיומי הא אי אפשר לקיומי תנאו בטל: כמפליגה בדברים. שאין בלבו לשום תנאי אלא להקניטה בעלמא מרחקה ודוחה אותה בדברים: מתני' נמי דיקא. דסתמא לן כרבי יהודה בן תימא: מתני' השואל ה''ג השואל את הפרה . ושאל בעליה עמה או שכר בעליה עמה. לא גרסינן שכירות בכולה מתניתין גבי פרה אלא גבי בעלים דאשמעינן היכא דפרה שאולה כל היכא דהוו בעלים עמו במלאכתו בין בשאילת גופו ובין שנשכר אצלו קרינא ביה אם בעליו עמו אבל בפרה שכורה לא אשמעינן מתניתין דפטור בבעלים אבל מברייתא שמעינן לה:

אימא סיפא כל תנאי שיש מעשה בתחילתו תנאו בטל אתאן לר' מאיר. הכא משמע דלא כפי' הקונטרס דפי' בסוף פרק מי שאחזו (גיטין דף עה. ד''ה משום) דאפילו רבנן דרבי מאיר מודו דבעינן תנאי קודם למעשה גבי הא דקאמר אלא אמר רבא משום דהוי מעשה קודם לתנאי: אמר רב נחמן בר יצחק מתני' נמי דיקא כו'. וא''ת מאי קמ''ל רב נחמן הא רב אמר לעיל זו דברי ר' יהודה בן תימא ועוד מה שייך דיקא מה שהוא בהדיא ואיכא למימר דלא שמיע ליה דרב ושייך נמי דיקא כיון שאינו בפירוש במשנה אבל קשה דהוה ליה למיתני כל שאי אפשר לו לקיים תנאו בטל כי אינך דרישא ונראה לומר [עוד] דרב נחמן הוה ידע להא דרב ומפרש מנליה לרב דמתניתין כוותיה דהא איכא למימר דאתי ככולי עלמא וקאי ארישא דקתני כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ויהיב טעמא משום דכל תנאי שאפשר לקיימו בסופו דוקא הוי תנאי קיים אבל מתנה על מה שכתוב בתורה שאי אפשר לו לקיימו תנאו בטל והתנה עליו מתחילתו נמי קאי ארישא דקתני וכל שיש בו מעשה מתחילתו תנאו בטל דוקא התנה עליו מתחילתו תנאו קיים שהתנאי קודם למעשה ודייק דאתיא כרבי יהודה בן תימא מדקתני כל דאי סיומא דרישא הוא לא הוה ליה למיתני כל אלא ואם אפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו תנאו קיים אלא ודאי סיפא מילתא באפי נפשיה הוא ושום חידוש אתא לאשמועינן אם כן ודאי אתא למידק אפשר אין לא אפשר לא ופי' רבינו שמואל אין נראה לר''י כלל לכך לא כתבתיו: השואל את הפרה: (שייך לע''ב) פרה במשיכה ובעלים באמירה. הק' ריב''ם דאמר לקמן בפירקין (דף צז.) שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כולהו בעידן עבידתייהו כשאלה בבעלים דמו משמע דשלא בעידן עבידתייהו לא הוי שאלה בבעלים וי''ל דלאו דוקא בעידן עבידתייהו אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנים עצמן לילך ולעשות חשוב בעידן עבידתייהו אבל ודאי משעת אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשוב שאילה בבעלים כדאמרינן בס''פ האומנין (לעיל דף פא.) לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרא הוי שתי ולא הוי פשיעה בבעלים: