המשנה השמינית וענינה לבאר בה החלק הרביעי והוא שאמר מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל וכל תנאי שהוא מעשה בתחלתו תנאו בטל וכל שאפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים אמר הר"ם וכבר ידעת כי נושא שכר והשוכר חייבין לשלם אבדה וגנבה וחייבים שבועה על האונס ולפיכך אמר שאם התנה שלא ישלמו מה שהם חייבים לשלם ולא ישבעו על מה שחייבים עליו לישבע כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אלא אם היה התנאי בדבר שבממון כמו שבארנו משנתנו זו בדבר שאינו של ממון כל תנאי שהמעשה בתחלתו הוא שיהיה המעשה שנופל עליו התנאי קודם התנאי כגון שיתן גט לאשתו ואמר לה הרי זה גיטך ואחר כך יחזור ויאמר לה אם יהיה כך וכך תנאי זה אינו קיים וכל שאפשר לו לקיימו בסופו הוא שיתנה בדבר שיוכל לעשותו אבל אם התנה בדבר שהוא מן הנמנע כגון מי שאומר לאשתו הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע או תרדי תהום או תפליגי קנה בן מאה אמה כל אלה התנאים בטלים והרי גט כשר וכל אלה עקרים קיימים מוסכם עליהם והלכה למעשה בכל דין:
אמר המאירי מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה ר"ל שכל שיאמר שלא פשע יהא נאמן בכך ומ"מ אם יודה שפשע או שיש עדים חייב שאינו מתנה שיזיקנו ומ"מ אם התנה כן על מנת לפטור אף בזו פטור כמו שביארנו בסוף פרק החובל אלא סתמן של דברים אין אדם מתנה בכך אבל דרך שומר חנם להתנות ליפטר משבועה וכן מתנה השואל ליפטר מלשלם והוא הדין מלישבע אם מתה מחמת מלאכה וכן מתנין שומר שכר ושוכר ליפטר משבועה באונסין ומלשלם בגנבה ואבדה ואע"פ שמתנה על מה שכתוב בתורה הרי בדבר שבממון תנאו קיים ולא עוד אלא שאף לדעת האומר תנאו בטל מ"מ לא נעשה זה שומר גמור אלא שומר במקצת והרי בהא ביתא קמך הוא נעתק מכל דין שמירה והילכך מתנה כמה שירצה ואין צריך בתנאי זה קנין ואף לא עדים אם הוא מודה לו בכך:
כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל פי' בדבר שאינו של ממון הא כל שבממון או בשבועה שבממון תנאו קיים כמו שביארנו במשנה זו:
כל תנאי שיש בו מעשה מתחלתו ר"ל שהמעשה קודם לתנאי תנאו בטל שאין התנאי תנאי בשום מקום הן קדושין וגרושין הן מקח וממכר ושאר דיני ממונות אלא אם כן תנאי קודם למעשה על דרך אם יעברו ונתתם ויש חולקין אף בזו בממון כמו שביארנו במסכת קדושין וכל תנאי שאפשר לו לקיים בסופו והתנה עליו מתחלתו תנאו קיים הא אם התנה בדבר שאי אפשר לקיימו התנאי בטל והמעשה קיים שאינו אלא כמפליגה בדברים מעתה האומר הרי זה גיטיך על מנת שתעלי לרקיע הרי זה גט ואין התנאי כלום:
זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמ' אלו הן:
האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל לענין עונה וקיים לענין שאר וכסות:
כשם שהשומר יכול להתנות על עצמו כך בעל הפקדון יכול להתנות להחמיר על השומר כגון שומר חנם להיות כשומר שכר או כשואל ואין צריך קנין או עדים שכל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין ועוד שבהנאת מה שהוא נאמן אצלו גומר ומשעבד עצמו וכן יראה שהשואל מתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה ויש לפקפק בה אם צריך קנין אם לאו:
הרבה דברים הוזכרו במקומות אחרים בענין התנאי שלא הוזכרו כאן והריני כותב בכאן מקצתן או רובן אחר שהתחלנו בביאורן התנאי צריך שיהיו בו הרבה דברים שאם יחסר אחד מהם אינו תנאי והמעשה קיים הראשון שיהא תנאי כפול כלומר אם תעשה כך יהיה כך ואם לא תעשה לא יהיה ויש מי שאומר שלא נאמר כן אלא בגיטין וקדושין ואף גדולי המפרשים נוטים בה לומר כן וראיה לדבריהם שהרי אף אומדנא וגלויי דעתא מעכבין בו תנאי בפירוש אע"פ שאינו כפול לא כל שכן ומ"מ אפשר לומר שכל שיש שם אומדנא לכל העולם הוא יתר מתנאי שאינו משלימו כראוי והם נסמכים עוד לדבריהם מצד שסתם ממון יש בו קנין וכל שיש בו קנין וצא כמעכשו וכמו שאמרו בפרק מי שמת שבהקנאה אינו צריך מהיום אבל גדולי המחברים כתבו שאף בממון כן וראיה לדבריהם שהרי מתנאי בני גד ובני ראובן למדוהו והרי תנאי זה בדבר שבממון היה ומ"מ אינה ראיה שכל שעל פי הדבור ורוח הקדש באיסורין הוא או שמא ר' מאיר הוא שסובר כן אף בממון אלא שאין אנו פוסקין כמותו אלא בגיטין וקדושין וכבר הארכנו בדברים אלו בשלישי של קדושין מ"מ יש מי שאומר לדעת זה שלא נאמר כן אלא בשקובע התנאי לאחר אם תעשה אם יעשה אבל כל שקובע התנאי לעצמו כגון אם אוביר ולא אעביד אין צריך לתנאי כפול ויש אומרים דאם אוביר שאני שאפילו לא התנה ראוי לומר כן ואי משום דקאמר בדמיטבא לא דוקא אלא שפירושו כראוי וכן יש מי שאומר שאין אומרים כן אלא לענין אוקומי ממונא אבל הוצאת ממון אין עושין עד שיקיים תנאו אע"פ שאינו כפול:
השני שיהא הן קודם ללאו כלומר אם תתני לי מאתים זוז תתקדשי לי ואם לאו אל תתקדשי אבל אם אמר אם לא תתני לי מאתים זוז אל תתקדשי ואם תתני התקדשי התנאי בטל ואף לדעת האומר בממון שאין צריך לתנאי כפול אם כפלו מ"מ והקדים את הלאו הפקיע את התנאי ויש חולקין בזו שלדעת האומר שאין בממון צורך לתנאי כפול אף לאו קודם להן אין מפקיעו וכן בכל דיני התנאי היוצאים מתנאי בני גד ובני ראובן ולאו והן שהזכרנו ענינו על לאו והן של מעשה אבל לאו והן של תנאי אין בו קפידא אם הן קודם אם לאו כמו שביארנו בשלישי של קדושין:
השלישי שיהא תנאי קודם למעשה והוא שהוזכר במשנתנו וענינו שיאמר אם תתני לי מאתים זוז התקדשי לי ואם לאו אל תתקדשי אבל אם אמר התקדשי לי אם תתני מאתים זוז אין התנאי כלום וגדולי המחברים פרשו בו ענין אחר והוא שיקדים את התנאי כלו בכל הלכותיו קודם שיעשה המעשה ר"ל אם תתני מאתים זוז תתקדשי ואם לאו אל תתקדשי ויתן לה אח"כ הדינר והרי היא מקודשת אם תתן מאתים זוז אבל אם אמר התקדשי לי ונתן לה הדינר והשלים אחר נתינת הדינר לומר בתוך כדי דבור אם תתני לי מאתים זוז התקדשי ואם לא תתני לא תתקדשי אין התנאי כלום שכבר קדם המעשה לתנאי והדברים זרים מפני שדבר זה לא הוצרכנו ללמדו מתורת דינין שבתנאי אלא מתורת דין אחר הידוע במקומו שאין אומרין בקדושין וגרושין תוך כדי דבור כדבור:
הרביעי הוזכר גם כן במשנתנו והוא שיהא תנאי שאפשר לקיימו אע"פ שאסור לקיימו הואיל ומ"מ אפשר לקיימו כגון אם תאכלי בשר חזיר התקדשי לי ואין אומרין המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל בכל שאינו דבר ממון אלא בשהתנה לעצמו לזכות במה שמנעה תורה ממנו או ליפטר במה שחייבתהו תורה או שהתנה בגופה להתחייב במה שפטרה אותה תורה כגון שהתנה שלא לקיים בה מצות עונה או שקדש יפת תואר והתנה להתעמר בה אבל זה שהתנה שאם תאכל חזיר תהא מקודשת או תאכלנו או לא תתקדש ומ"מ אם יאמר לה דבר שאי אפשר כגון לעלות ברקיע וכיוצא בה אין התנאי כלום וכן אם התנה עמה בעשיית איסור של אחרים כלומר שיתנה לעשות פלוני עברות כך וכך שאין בידה להביאם לידי אסור אבל בדבר אחר של אחרים כגון שיתן לי פלוני חצרו או שישיא בתו לבני או תפייסהו עד שיעשה כן או לא תתקדש:
החמישי אתה למד אותו מזה הרביעי והוא שאע"פ שאפשר לקיימו צריך שלא יהא מתנה לעצמו ליפטר ממה שחייבתהו תורה בדבר איסור או לזכות במה שמנעתהו תורה מצד איסור הן להקל לעצמו על הדרכים שביארנו כגון ליפטר מעונה ולזכות ביפת תואר בהתעמר בה הן להקל לה כגון מה שאמרו בתלמוד המערב בעל מנת שאם ימות לא תהא זקוקה ליבם שהתנאי בטל אבל בדבר שבממון תנאו קיים כמו שבארנו בשאר כסות וכן דין ודברים אין לי בנכסיך וכן מה שאמרו בתלמוד המערב שיכול להתנות עם אשתו שלא יירשנה ואע"פ שאמרו בני בכורי לא יטול פי שנים פלוני בני לא יירש עם אחיו אינו מועיל כמו שיתבאר במקומו שאני נחלות שכתוב בהן והיתה לבני ישראל לחקת משפט ולא עוד שאינו מתנה עם הבנים הא אם התנה עמהם ומחלו הרי זה מועיל:
הששי תנאי שאפשר לקיימו על ידי שליח ויתבאר מענין חליצה מוטעת בענין מה שאמרו במסכת כתבות חליצה מוטעת כשרה ואיזו היא חליצה מוטעת שאומרין לו חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז ואמרו עליה שהיא כשרה ופירשו שם הטעם מפני שכל דיני תנאי אנו למדים מתנאי בני גד ובני ראובן ומה התם תנאי שאפשר לקיים מעשה שהתנאי בא עליו על ידי שליח אף בכל תנאי כן וחליצה אי אפשר לקיימה על ידי שליח וטעם הדבר הוא שכל שאפשר לקיימו על ידי שליח מעשה חלוש הוא והתנאי יכול לבטלו אבל מעשה שאי אפשר לעשותו על ידי שליח אלא על ידי עצמו ועשאו מעשה חזק הוא ואין תנאי יכול לבטלו ובני גד ובני ראובן הרי המעשה היה יכול להתקיים על ידי שליח שהרי אפשר שיחזיקם באותם הארצות על ידי שליח וגדולי הרבנים פרשו בענין זה במסכת כתבות דברים שלא נראו לנו וכן יש אומרים שכל שעל ידי שליח אין צרך לתנאי כפול ואף בשאלתות מצאוה כן בפרשת מטות וטעם הדבר שאין אדם ממנה שליח אלא למה שאומר לו:
השביעי תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר אבל אם הכל בענין אחד אין התנאי כלום כמו שיתבאר מסוגית הרי זה גיטיך והנייר שלי במסכת גיטין ומה שאמרו באתרוג על מנת שתחזירהו לי על מנת שאני כמו שנבאר:
השמיני שיתנה בדבר שבא לעולם התשיעי בדבר שיש בו ממש:
העשירי שלא יהא כענין פטומי מילי כמו שביארנו והוא כשמתנין אחר מעשה או שהתנה מי שאין התועלת שלו בתנאי זה ויש דברים אחרים בתנאי הגט כמו שיתבאר במקומו:
דברים אלו רובם כשנאמר התנאי בלשון אם אבל אם אמר על מנת או מעכשו אם תעשי וכו' אין צריך לכפל התנאי ולהן קודם ללאו ולתנאי קודם למעשה ולכיוצא בהם אבל צריך הוא לדבר שאפשר לקיימו והוא צד רביעי וחמישי ולדבר שיש בו ממש ושבא לעולם ונמצא לדעת זה שכל דיני התנאים בשאין שם מעכשו ולא על מנת אלא לשון אם ונמצא שאין לשון אם קרוי אסמכתא אלא כשהוא דרך גזום כמו שכבר ביארנו וכן הדברים נראין ויש אומרים שכל דיני התנאי אמורים בעל מנת או מעכשו אבל בלשון אם אינו קונה לעולם אפילו היה שם כל דינים אלו ואין הדברים נראין ואע"פ שבהרבה מקומות בתלמוד אתה מוצא קצת דיני התנאים בשמועות שהם בעל מנת או מעכשו שיטפת הלשונות הוא ואינו בא בדקדוק או שמא הם שנויות לדעת ר' מאיר שסובר כן אף בעל מנת ומעכשו אלא שאין אנו פוסקין כמותו באלו כמו שביארנו בשלישי של קדושין ואע"פ שבגט של שכיב מרע יש בו מהיום על כל פנים שאם לא כן הרי אין גט לאחר מיתה ואעפ"כ התקינו בו תנאי כפול והן קודם ללאו לרווחא דמילתא התקינו כן הואיל ור' מאיר סובר כן כמו שביארנו שם:
ונשלם הפרק ת"ל:
השואל את וכו' זה הפרק יסוד הכונה בה להשלים מה שהתחיל בפרק השוכר את הפועלים מעניני ארבעה שומרים ובפרט מענין השואל ולבאר עוד ענין החלק הששי והוא ענין שכירות בתים ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לחמשה חלקים הראשון לבאר דין השואל השני במחלוקות שארעו בין השואל או שאר השומרין ובין המפקיד השלישי לבאר בו על איזה צד נקרא שואל ומאיזו שעה הרביעי בא ע"י גלגול לבאר בענין לוקח שאירע לו מחלוקת עם אותו שלקח ממנו החמישי יבאר בו ענין החלק הששי והיא שכירות בתים זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיבאו בו דברים על ידי גלגול שלא מן הכונה כמשפט סוגית התלמוד כמו שקדם:
והמשנה הראשונה ממנו אמנם תיוחד לבאר ענין החלק הראשון והוא שאמר השואל את הפרה ושאל בעלה עמה השוכר את הפרה ושכר בעלה עמה שאל את הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם אבל שאל את הפרה ואחר כך שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שנאמר בעליו אין עמו שלם ישלם אמר הר"ם מפי השמועה למדנו שזה שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם ר"ל אם שאל בעליו עמו בשעת שאלה והעקר אצלנו באלו הדינין היה עמו בשעת שאלה אינו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה חייב ולא נאמר בזה בעליו עמו ומן העקרים גם כן בששאל פרה ובעליה אפילו פשע בה פטור:
אמר המאירי השואל את הפרה ושאל בעלה עמה כגון ששאלו לסייעו לחרוש עמו עם הפרה או אפילו ששאלו למלאכה אחרת כגון ששאלו להשקות מים או לעדור עמו ונעתר לו על זה והשאילו בהמתו באותה שעה או ששאל את הפרה ושכר את הבעלים אם באותה מלאכה כגון לחרוש עמו אם למלאכה אחרת או ששאל את הבעלים תחלה ואח"כ שאל את הפרה בעוד ששאלת הבעלים קיימת ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם ויתבאר בגמרא שכן הדין בשומר שכר או שוכר או שומר חנם ששאלו את הבעלים או שכרום שפטורים אפילו מן הפשיעה כללו של דבר כל שבשעה שנעשה זה שומר הן חנם הן שכר הן שאלה היו בעלים אלו של פרה שאולים או שכורים לשומרים פטורים השומרים שהרי בעליו עמו הן לאותה מלאכה הן למלאכה אחרת הן שנעשו הבעלים שאולים או שכורים מקודם אבל אם שאל זה או שכר את הפרה או קבלה בשמירת חנם ואח"כ שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שזהו בעליו אין עמו שהרי באותה שעה שנעשה זה שומר לא היו בעלים עמו הא כל שהבעלים עמו אפילו לא שאלו או לא השכירו אלא לטעון עמו במשאוי או להתקין לו את הבהמה או איזה דבר נעשה בעליו עמו ופטור והוא הדין אם נעשה לו שומר גם כן באותה שעה כמו שביארנו בשמור לי ואשמור לך:
זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:
