דף צד - ב
אבל, אם שאל את הפרה, ואחר כך שאל את הבעלים או שכרן, ואחר כך מתה הפרה - חייב השואל לשלם, כי בשעת שאלת הפרה לא היה המשאיל שכור או שאול לשואל, שנאמר "בעליו אין עמו שלם ישלם". [3]
גמרא:
שנינו במשנה את הפטור של "בעליו עמו" בשני אופנים, האחד, השואל את הפרה, ושאל בעליה עמה [רישא], והשני, שאל את הבעלים, ואחר כך שאל את הפרה [סיפא].
ודנה הגמרא: מדקתני סיפא "ואחר כך שאל את הפרה", מכלל זה אתה למד, דרישא, דקתני בה "השואל את הפרה, ושאל בעליה עמה", מדובר בה בכגון ששאל אותה ואת בעליה עמה ממש, באותו הזמן.
ואם כן, קשה: "עמה", שהוא באותו זמן ממש, מי משכחת לה?! איך תיתכן אפשרות שכזאת? והרי הפרה נעשית שאולה לשואל רק במשיכה אליו, ולפני שמשך אותה ועשה בה מעשה קנין, אין לו בה זכות של שאילה. [4] ואילו הבעלים של הפרה נעשים שאולים או שכורים לו, רק באמירה, 4א שאמרו והסכימו להיות שאולים או שכורים, שהרי אין מקום למעשה קנין בבני חורין! [5]
ומתרצינן: איבעית אימא, אם תרצה, אמור, יש אפשרות שהבעלים יעשו שאולים או שכורים על ידי אמירה, וגם הפרה תעשה שאולה בזמן האמירה, כגון דקיימא פרה, [שהפרה נמצאת] בחצירו דשואל, לפני ששאל אותה, דלא מחסרא משיכה, שאז אין צורך במשיכה, אלא היא נקנית ב"קנין חצר" להיות שאולה לו, בשעה שהמשאיל הסכים להשאיל אותה ולהשאל לו. ונמצא ששאלת הבעלים ושאלת הפרה היו באותו זמן ממש, שבאותו דיבור אמר "אני ופרתי מושאלים לך". [6]
איבעית אימא, יש אפשרות ששאל את הפרה על ידי קנין משיכה, וגם הבעלים נעשו שאולים באותה שעה, וכגון דאמר ליה שואל למשאיל: את גופך, אתה בעצמך לא תשאל לי, עד שעת משיכת פרתך על ידי. ונמצא ששאלת הפרה ושאלת הבעלים היו באותו זמן ממש. [7]
ומביאה עתה הגמרא משנה מהפרק הקודם, העוסקת בחילוקי דינים של השומרים, כי משנתנו, שהיא המשך המשנה ההיא, מביאה מקור מפסוקי התורה לדין האמור בה.
ועתה הגמרא באה להשלים ולדרוש מפרשיות השומרים שבתורה, את הדינים שנאמרו במשנה בפרק השוכר את הפועלים. [8]
תנן התם [לעיל צג א]: ארבעה שומרים הם: [א] שומר חנם [ב] והשואל [ג] נושא שכר [שומר שכר] [ד] והשוכר.
ושלשה דינים חלוקים נאמרו בהם: [9]
א. שומר חנם, אם אינו מחזיר את הפקדון, נשבע [10] על הכל [11], בין שטוען שנגנב, או נאבד, או נאנס הפקדון - חייב להשבע על כך, ואז נפטר מלשלם את דמי הפקדון.
ב. והשואל, משלם את הכל [12], אף אם נאנס החפץ.
ג. נושא שכר והשוכר, דין אחד להם, נשבעים על השבורה ועל השבויה ועל המתה, אם טוענים שנשברה הבהמה, או נשבתה, או מתה, שהיא טענת אונס, נשבעים על כך, ונפטרים.
ומשלמים את האבידה ואת הגניבה.
ודנה הגמרא: מנא הני מילי, מנין לנו מן התורה דינים אלו?
דתנו רבנן: שלש פרשיות סמוכות נאמרו בתורה לגבי דיני השומרים בפרשת משפטים. [שמות כב פסוקים ו - יד]:
פרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם, וכתוב בה, שאם נגנב הפקדון - נשבע השומר ונפטר מלשלם [13].
פרשה שניה נאמרה בשומר שכר, וכתוב בה, שאם מת השור המופקד, או נשבר או נשבה - חייב השומר להשבע. ואם נגנב השור - חייב לשלם.
פרשה שלישית נאמרה בשואל, וכתוב בה, שאם נשבר או מת השור המושאל, חייב השואל לשלם, ואם שאל גם את הבעלים פטור מלשלם.
ומעתה יש לדון בדברי הברייתא: בשלמא, ברור הדבר שפרשה שלישית מדברת בשואל, שהרי נאמר בה במפורש "וכי ישאל איש מעם רעהו, ונשבר או מת, בעליו אין עמו שלם ישלם".
אלא מה שאמרה הברייתא, שפרשה ראשונה בשומר חנם, ופרשה שניה בשומר שכר, מנין לה זאת, איפוך אנא! אולי זה הפוך?!
ומתרצינן: מסתברא שפרשה שניה עוסקת בשומר שכר, שכן כתוב בה שהשומר חייב בגניבה ואבידה בתשלומים, ובפרשה הראשונה כתוב שהשומר פטור בשבועה כשטוען שנגנבה. ומסתבר שהפרשה המחמירה יותר עוסקת בשומר שכר, שבו ראוי להחמיר יותר.
אך יש להקשות: אדרבה, יש לומר שפרשה ראשונה אמורה בשומר שכר, שכן יש בה גם חומרא, שאמנם פטור השומר מלשלם אם נגנב, אך מאידך, נאמר בה חומרא חדשה, שאם נשבע השומר לשקר, ובאו עדים שהוא עצמו גנבה, משלם השומר תשלומי כפל ב"טוען טענת גנב", [14] ואילו בפרשה השניה כתוב שמשלם קרן, והוא לא בא לידי תשלומי כפל!
ומתרצינן: אפילו הכי, חמור הנאמר בפרשה שניה יותר מהנאמר בפרשה ראשונה, שכן קרנא בלא שבועה, עדיפא מכפילא בשבועה!
הקרן שחייב לשלם השומר, ואינו יכול לפטור עצמו על ידי שבועה, חמור הוא לשומר יותר מתשלומי כפל, שהם רק תוצאה מהשבועה שנשבע לשקר. לכן יש להעמיד את הפרשה השניה בשומר שכר.
וראיה לדבר: תדע, שתשלום קרן בלא אפשרות שבועה, חמור הוא מתשלומי כפל כשנשבע לשקר, דהא, שואל כל הנאה שלו, שהרי בחינם הוא עושה את מלאכתו בחפץ, ולמשאיל אין כל הנאה מכך, ולפיכך ראוי להחמיר בדינו יותר משומר שכר, ואף על פי כן, לעולם אינו משלם אלא קרן, והוא לא בא לידי כפל, ולא פטרה אותו התורה משלשם כשטוען טענת גניבה, עד שישלם כפל אם ישבע לשקר.
ומקשינן: וכי השואל, כל הנאה שלו, ולכן ראוי להחמיר בו יותר משומר שכר, והא בעיא מזוני, הרי הבהמה זקוקה למזונות, והשואל חייב במזונותיה, ונמצא שיש הנאה גם למשאיל שנפטר ממזונות!
ומתרצינן: יש אופן שכל ההנאה שלו, כגון דקיימא, [שנמצאת] הבהמה באגם ונזונת שם, ולא צריך לתת לה מזונות. ודין השואל נאמר אף באופן זה.
אך עדיין יש להקשות: והא בעיא נטירא, הרי הבהמה זקוקה לשמירה, והשואל שומר עליה, ונמצא שגם המשאיל נהנה מהשאלה!
ומתרצינן: יש אופן שאין השואל צריך לשמור את הבהמה, כגון במקום שיש נטר מתא [שומר העיר] ששומר את כל הבהמות. וכיון שיש שואל שכל ההנאה שלו, ואין שואל שמשלם תשלומי כפל, יש לנו ללמוד שתשלומי כפל לא נחשבים לחומרא.
ואיבעית אימא, יש לנו להוכיח אף משואל בהמה, וזן אותה ושומר עליה, ולא תימא [אינך צריך לומר] כל הנאה שלו כדי להגיד שראוי להחמיר בו יותר משומר שכר, אלא אימא רוב הנאה שלו [15], שאינו נותן שכר כפי הרגילות, ודי בזה כדי לומר שראוי להחמיר בו יותר משומר שכר, שאין רוב ההנאה של השומר, אלא הנאת השומר שוה להנאת המפקיד.
ואיבעית אימא, אפשר לומר, שכל ההנאה של השואל ולא רק רוב ההנאה, ואין צריך להעמיד את זה בשואל בהמה באגם וכשיש שומר עיר, אלא בשאילת כלים שאין צריך להאכילם ונשמרים בביתו חינם.
שנינו במשנה בפרק הפועלים: נושא שכר והשוכר נשבעים על השבורה ועל השבויה ועל המתה, ומשלמים את האבידה ואת הגניבה.
ודנה הגמרא: בשלמא מה ששומר שכר חייב לשלם על גניבה, מפורש הדבר בתורה, דכתיב בפרשה השניה שהיא פרשת שומר שכר "אם גנוב יגנב מעמו ישלם לבעליו". אלא מה שחייב לשלם על אבידה, מנא לן? [מנין לנו]?
ומביאה הגמרא ברייתא דתניא: נאמר בתורה בפרשת שומר שכר "אם גנוב יגנב מעמו ישלם לבעליו". אין לי אלא גניבה שחייב לשלם עליה, על אבידה מנין שחייב? תלמוד לומר "אם גנוב יגנב מעמו ישלם לבעליו". משמע מכפילות הלשון "יגנב", מכל מקום, לרבות את האבידה.
ומקשינן: הניחא למאן דאמר, אפשר לומר כך לפי התנא שסובר, לא אמרינן דברה תורה כלשון בני אדם, ובכל מקום שיש כפילות לשון כגון "הענק תעניק" [16] או "העבט תעביטנו" [17] אנו דורשים זאת ללמוד הלכה, אף כאן יש לנו לדרוש "גנוב יגנב" לרבות חיוב באבידה,
אלא למאן דאמר, אמרינן דברה תורה כלשון בני אדם, ולא כתבה התורה לשון כפול בשביל דרשה, [18] מאי איכא למימר? [מה יש לומר?] מנין ששומר שכר חייב באבידה לדעה זו?
ומתרצינן: דעה זו לומדת חיוב אבידה בשומר שכר מסברא, כדאמרי במערבא שיש ללמוד קל וחומר: ומה גניבה שקרובה לאונס, שהרי נעשית על ידי אחרים [19], בכל זאת שומר שכר משלם. אבידה שקרובה לפשיעה, שהרי נעשית ממילא, לא כל שכן? ומקשינן: ואידך! אותו תנא שדרש מהפסוק ששומר שכר חייב באבידה, מה הוא צריך לזה, הרי באמת אפשר ללמוד מקל וחומר!
ומתרצינן: כלל יש בידנו, מילתא דאתיא בקל וחומר, טרח וכתב לה קרא, דבר שאפשר ללמדו מקל וחומר, לפעמים הוא נכתב בתורה.
שנינו במשנה בפרק הפועלים: והשואל משלם את הכל.
ודנה הגמרא: בשלמא זה שהשואל חייב על שבורה ומתה, מפורש הדבר בתורה, דכתיב "וכי ישאל איש מעם רעהו ונשבר או מת, בעליו אין עמו שלם ישלם". אלא מה שחייב לשלם על שבויה בשואל, מנלן?
וכי תימא, נילף, נלמד זאת, משבורה ומתה שהשואל חייב באונסין אלו, וכמו כן יש לחייבו באונס השבויה.
הרי יש לדחות: מה לשבורה ומתה שהשואל חייב עליהם, שכן אונסא דסליק אדעתא הוא, אונס שעולה על הדעת הוא, ועל מנת להתחייב באונס זה שאל את הפרה, [20] שאם לא כן, היה צריך להתנות שלא יתחייב על שבורה ומתה. תאמר כך בשבויה - שכן אונסא דלא סליק אדעתא הוא! ניתן לומר, שלא התנה על השבויה, מפני שלא העלה אפשרות זו על דעתו, כי אינה מצויה.
אלא ילפינן הכי: נאמרה שבורה ומתה בשואל, שנאמר "וכי ישאל ... ונשבר או מת ... שלם ישלם". ונאמרה שבורה ומתה בשומר שכר, שנאמר "כי יתן איש אל רעהו חמור" וכתוב שם "ומת או נשבר או נשבה ... ולא ישלם". מה להלן, בשומר שכר - שבויה כתובה יחד עמו, עם שבורה ומתה, ודין אחד להם, אף כאן בשואל - שבויה עמו, עם שבורה ומתה, ודין אחד להם.
ודחינן: איכא למיפרך, מה לשומר שכר שלא חילקה בו התורה בין מתה לשבויה, שכן דינו לפטור, ובכל אונס פטרה אותו התורה [21]. תאמר בשואל, שבאים להשוות בו דין שבויה לדין מתה, שכן דנים אותו לחיוב! ניתן לומר, שהתורה חייבה בשואל רק באונס מיתה שעולה על דעתו, ולא באונס שבויה שלא עולה על דעתו.
אלא ילפינן כרבי נתן. דתניא: רבי נתן אומר: כתוב בשואל "ונשבר או מת", במקום "ונשבר ומת".
"או" בא לרבות שבויה, שחייב עליה.
ותמהינן: האי "או" מיבעיא ליה לחלק, הרי "או" זה, צריך אותו כדי להפריד בין נשבר למת ! דסלקא דעתך אמינא עד דמיתברא ומתה לא מיחייב, ואם הבהמה נשברה אינו חייב לשלם, אלא אם כן היא תמות, קא משמע לן תיבת "או", שעל שבורה בלבד - חייב.
הניחא [אין קושיא] לרבי יונתן, הסובר בכל מקום שאין צורך בתיבת "או" כדי לחלק, ואף אם כתוב ונשבר ומת, המשמעות היא: או נשבר או מת. לפי דעתו אפשר לדרוש מ"או" לרבות שבויה.
אלא לרבי יאשיה, החולק עליו, מאי איכא למימר!
ומביאה הגמרא פלוגתייהו דרבי יאשיה ורבי יונתן:
דתניא: כתוב בתורה [ויקרא כ ח] "איש אשר יקלל את אביו ואת אמו מות יומת". אין לי חיוב מיתה אלא במקלל אביו ואמו בבת אחת [22], אם קלל אביו בלא אמו, או אמו בלא אביו, מנין שחייב מיתה? תלמוד לומר, לכן נאמר בהמשך הפסוק "אביו ואמו קלל". נסמכה קללה לאביו בתחילת הפסוק, ונסמכה קללה לאמו בסוף הפסוק, וכאילו הכתוב אומר "אביו קלל" בנפרד, "אמו קלל" בנפרד, דברי רבי יאשיה.
רבי יונתן אומר: כל מקום שהזכירה התורה שני דברים, ויש ביניהם אות וי"ו החיבור, כגון אביו ואמו [23], משמע שניהם כאחד,
הערות
[3] ישנם שני פסוקים בתורה: א. "בעליו אין עמו שלם ישלם" ב. "אם בעליו עמו לא ישלם" אחד מהפסוקים הללו מיותר, כי אם כתוב שחייב לשלם כשאין בעליו עמו, משמע שאם היה עמו הוא פטור. וכן אם כתוב שהוא פטור כשבעליו עמו, משמע שאם אין בעליו עמו הוא חייב. מכפילות זו, לומדים את דין המשנה. בגמרא מתבאר באריכות, איך לומדים מהפסוקים את דיני המשנה. (צה ע"ב)
[4] הגמרא להלן מביאה ברייתא שאומרת, שמועילה המשיכה בשומרים כמו בלקוחות. (ב"מ צ"ט ע"א) תוספות אומרים, שהמשיכה מועילה רק לשוכר ושואל, לענין זה שהמשאיל או המשכיר לא יוכל לחזור בו, ולקחת בחזרה את הבהמה. אבל שומר חנם או שומר שכר שקבלו שמירה, מתחייבים בפשיעה או בגניבה ואבידה משעה שאמרו הנח לפני. (שם ד"ה כך תקנו) הרא"ש הוסיף, שאף השואל חייב באונסין ללא משיכה. (פרק השואל סימן ט"ו) אבל הרמב"ם מפרש, שאף לענין חיוב אחריות, צריכים כל ארבעת השומרים למשיכה. (פ"ב מהלכות שכירות ה"ח) שתי הדעות הובאו בשלחן ערוך. (חו"מ סימן רצ"א ס' ה', וסימן ש"מ ס' ד') יש אחרונים שסוברים, שלדעת התוספות והרא"ש, אף לענין שאלה בבעלים, שעת קבלת האחריות היא שעת השאלה, ואם היה המשאיל במלאכת השואל בשעה זו, נפטר השואל (ב"ח חו"מ ס' שמו ס' ג') בסוגיא זו כתוב, ששעת המשיכה היא הקובעת לדין שאילה בבעלים, ועיין בספר גידולי שמואל שתירץ את הסוגיא לפי שיטה זו. (דף צ"ד ע"ב ד"ה אמנם) 4א. עיין הערה 7.
[5] אין הפירוש, שבאמירה נעשה הבעלים משועבד לעבוד, ואין יכול לחזור בו, כמו שהפרה נעשית משועבדת לשואל על ידי משיכה. שלעולם הבעלים יכולים לחזור ולא לעבוד, ואף אם התחילו במלאכה. ומכיון שאין לגבי הבעלים דבר המחייב, כמו לגבי הפרה. לכן אנו מוכרחים להגיד שהם נשאלים באמירה. (נמוקי יוסף, נ"ד ע"ב מדפי הרי"ף ד"ה ואמרינן) ועיין הערה 7.
[6] ואף על פי, שאמר פרתי ואני נשאלים לך, הרי זה כאילו אמר אני ופרתי נשאלים לך. (נמוקי יוסף על המשנה)
[7] מצאנו בראשונים כמה דרכים בהבנת דברי הגמרא "בעלים באמירה" וגם דברי הגמרא "לא תשאל עד שעת משיכת פרתך" יתפרשו באופן שונה לפי השיטות הללו. שיטה א': לא האמירה עצמה היא הקובעת, אלא התחלת המלאכה היא הקובעת, אבל אין צריך שיתחיל במלאכה עצמה, ואף לא צריך שילך לעשות המלאכה, אלא מה שמכין עצמו לעשות המלאכה, חשוב כתחילת המלאכה. והכוונה "בעלים באמירה" היא, שאומר ומתכונן למלאכה, אף שעדיין לא יצא מביתו. (שיטה מקובצת בשם הראב"ד בפירושו הראשון דף צ"ד ע"ב ד"ה עמה) לפי שיטה זו, דברי הגמרא מובנים בפשיטות, שאם אמר שיהיה שאול לאחר זמן, אינו מכין עצמו לעבודה בזמן האמירה. שיטה ב': האמירה עצמה היא הקובעת את היות המשאיל במלאכת השואל, שמשעה שאמר נחשב כשאול לו למלאכתו, ואף שאין יכול לתובעו בדין מחמת שאמר, מכל מקום יש לו עליו תרעומת שלא עמד בדיבורו, כמו שכתוב במשנה בפרק האומנים (דף עה ע"ב) ומחמת זה נחשב שאול לו למלאכתו (שיטה מקובצת שם בשם הראב"ד בפירושו השני) לפי שיטה זו, שאמירה לבד קובעת, צריך לפרש, שכל שנאמר במפורש שלא יתחיל במלאכתו עד זמן מסוים, אין נעשה במלאכתו אלא מאותו זמן. שיטה ג': דעת הגר"א בדעת הרמב"ם, שנקרא בעליו עמו רק אם התחיל במלאכה. (חו"מ ס' שמו ס"ק ג') והערוך השלחן מפרש לפי זה את לשון הגמרא "בעלים באמירה" שבעוד שהפרה צריכה משיכה, אין הבעלים צריכים לקנין, אבל לא די באמירה, וצריך להתחיל בעבודה. (שמ"ו ס"ק ה') ולפי זה מתפרשת הגמרא כאן, שאמר לו את לא תשאל עד שעת משיכה, ועשה כך והתחיל לעשות מלאכה בזמן ההוא. ועיין אבן האזל פרק ב מהלכות שאלה ופקדון ה"א שתמה על הגר"א. ועיין הערה 91.
[8] תוספות ד"ה תנן התם.
[9] על פי הגמרא בפרק הפועלים. (צ"ג ע"א)
[10] אמר רב ששת: שלש שבועות משביעים אותו, שבועה שלא פשעתי בה, שבועה שלא שלחתי בה יד, שבועה שאינה ברשותי. (ב"מ ו' ע"א)
[11] פירוש - על כל המאורעות הכתובות בשאר שומרים לחיוב, הוא נשבע שכך עלתה לו ופטור. אבל בפשיעה הוא חייב. (רש"י במשנה דף צג ע"א, וכעין זה כתבו תוספות בד"ה שומר חנם)
[12] פירוש - בכל מה שמוזכר בתורה בפרשת שומרים, השואל חייב, אבל הוא פטור במתה מחמת מלאכה, ודבר זה נלמד מסברא להלן. (צ"ו ע"ב) ועל כן לא דברה בזה המשנה.
[13] וכן יש ללמוד מהפרשה, ששומר חנם חייב בפשיעה. שכן כתוב בה שהשומר נשבע "על כל דבר פשע", ומזה שהוא נשבע שלא פשע, משמע שאם פשע חייב לשלם. (רש"י דף צ"ה ע"א ד"ה אש?ח)
[14] דין התורה, ששומר שטוען טענת גנב, ונשבע על כך ובאו עדים שהוא גנבה - חייב כפל, הוא דוקא בטוען טענת גנב. אבל הטוען טענה אחרת ונפטר על ידה, ונמצא שהוא גנב - אין חייב כפל. לקמן בגמרא יבואר יותר דין זה.
[15] כתב הר"ן: השואל ספר מחבירו, אין השואל חייב באונסין. מפני שהמשאיל עושה מצוה בהשאלת ספרים, ועל ידי זה שמשאיל - נפטר מלתת פרוטה לעני, ונהנה מההשאלה, ואין כל ההנאה של השואל. (תשובות הר"ן סימן י"ט, הובאו דבריו בסמ"ע סימן ע"ב ס"ק כ"א, והש"ך שם כתב שיש פוסקים כרבה שפרוטה דרב יוסף לא שיח) והמחנה אפרים הקשה על הר"ן: מה בכך שיש למשאיל הנאה, הרי מבואר בגמרא, שאף שרוב ההנאה של השואל, והמשאיל נהנה גם כן מהמזונות, השואל חייב באונסין. (הלכות שאלה סימן ג') והאור שמח תירץ, שבאמת יסוד דין שואל הוא שכל ההנאה שלו, אף על פי שנותן מזונות. שהרי בזמן השאילה נוהג השואל בבהמה כאילו היא שלו, ולבהמתו הוא צריך לתת מזונות. והמשאיל לא מקבל את המזונות, שכן בזמן השאילה יש להתייחס לבהמה כאילו אינה שלו מבחינת ההנאה שיש לו בה. אבל ההנאה שנהנה שנפטר מפרוטה, אין זה כתוצאה מכך שהשואל מתנהג בבהמה כבעלים, ונחשב כמו שקבל שכר כל שהוא על הבהמה. (חידושי רבינו מאיר שמחה על השס דף צ"ו ע"ב) בספר פנים יפות על התורה (פרשת משפטים על הפסוק "אם כסף תלוה") הוכיח מדברי הר"ן שבכל השאלת חפץ אין משום מצוה, ורק בהלואה יש מצוה. ועיין בהערה 48.
[16] הגמרא בפרק אלו מציאות (לא ע"ב) אומרת, שלומדים מכפילות הלשון "הענק תעניק", שיש להעניק מתנות לכל עבד עברי, ולא רק לעבד שנתברך הבית הגללו. הגמרא שם אומרת, שלדעת רבי אלעזר בן עזריה החולק על זה, וסובר שאם לא נתברך הבית בגללו אין מעניקים לו, אין דורשים את הכפילות כי דברה תורה כלשון בני אדם.
[17] הגמרא בפרק אלו מציאות (ל"א ע"ב) דורשת מהכפילות "העבט תעביטנו", שמצוה להלוות אף לאדם שיש לו ממון, ואינו רוצה להתפרנס ממנו אלא מממון אחרים. רבי שמעון חולק על זה, ולא דורש את הכפילות, ואומר דברה תורה כלשון בני אדם.
[18] נחלקו הראשונים בדעת התנאים הסוברים "דברה תורה כלשון בני אדם" דעת התוספות, שגם תנאים אלו מודים שניתן לדרוש את הכפילות. לכן מצינו הרבה הלכות שלומדים אותם מכפילות הלשון, ולא מצינו חולק עליהם. אמנם, אין לדרוש מ"הענק תעניק", שיש להעניק לעבד שלא נתברך הבית בגללו, מפני שמהפסוק "אשר ברכך" שכתוב בפרשת הענקה, משמע שהתורה מדברת בעבד שנתברך הבית בגללו, ואין לנו לדרוש מהכפילות להוציא ממשמעות הפסוק, ואומרים "דברה תורה כלשון בני אדם". וכן אין לדרוש מ"העבט תעביטנו" שיש להלוות לאדם שיש לו ממון, כי מלשון הפסוק שכתוב "די מחסורו" משמע שמדובר באדם שחסר לו. (תוספות ב"מ ל"א ע"ב ד"ה דברה) הרמב"ן חולק על התוספות, והוכיח מגמרא זו, שהסובר "דברה תורה" לא דורש את הכפילות אפילו במקום שאין משמעות בפסוק נגד הדרשה. שהרי אין משמעות בפסוק ששומר שכר פטור באבידה, ובכל זאת הגמרא אומרת שאין לדרוש מ"גנב יגנב" ששומר שכר חייב באבידה, להסובר "דברה תורה כלשון בני אדם" (רמב"ן שם ד"ה ולרבי שמעון) התוספות בסוגיתנו תרצו קושיא זו וכתבו, שלסובר "דברה תורה" אין לרבות מהכפילות אלא דבר שמשמע מהפסוק, ומ"גנב יגנב" אין לרבות אלא בענין גניבה, ולא אבידה. (תוספות ד"ה אלא) ועיין ריטב"א כאן.
[19] ריטב"א. ובשיטה מקובצת הביא פירוש אחר בשם ר"ח.
[20] המחנה אפרים חוקר: האם חיוב השואל באונסין הוא משום שמן הסתם דעת השואל להתחייב באונסין, או שהתורה חייבה את השואל באונסין מפני שכל ההנאה שלו, ואף אם ידוע לנו שלא היה בדעתו להתחייב, התורה מחייבת אותו באונסין. מגמרא זו - שאומרת שיש לחלק בין שבורה ומתה לשבויה, מפני שלא חשב להתחייב על השבויה - יש ראיה שהחיוב תלוי בדעת השואל. המחנה אפרים דוחה את הראיה ואומר, שבאמת היה מקום לומר שהתורה מחייבת באונסין מפני שכך דעת השואל, ועל שבויה לא היתה דעתו להתחייב. אבל לאחר שהתורה חידשה שהשואל חייב באונס של שבויה, ניתן לומר, שטעם הדבר הוא משום שאין חיוב האונס תלוי בדעתו (מחנה אפרים הלכות שאלה ופקדון, סימן א) ועיין הערה 72.
[21] הקשה התורת חיים, מפני מה כתבה תורה שבויה בשומר שכר, אם על שבורה ומתה - פטור, כל שכן שפטור בשבויה! ותירץ, שאף על פי שהגמרא אומרת סברא לפטור בשבויה יותר מבשבורה, יש גם סברא לחייב בשבויה יותר משבורה, לכן הוצרכה התורה לפטור שומר שכר משבויה. לא באר התורת חיים, מהי הסברא שיש להחמיר בשבויה יותר משבורה.
[22] לשון "בבת אחת" נמצאת בספרא, דהיינו שלולא הדרשה, היה חייב רק המקלל אהביו ואמו בבת אחת, ואם קללם בזה אחר זה פטור.
[23] לדעת רבי יונתן, מהפסוק "איש אשר יקלל את אביו ואת אמו מות יומת" משמע שאם קלל אחד מהם - חייב מיתה. לדעתו, סוף הפסוק "אביו ואמו קלל" מיותר. רש"י מביא גמרא בסנהדרין האומרת, שלפי רבי יונתן לומדים מכאן, שהמקלל אביו ואמו לאחר מיתתם - חייב מיתה.
גמ'. פרה במשיכה.
א.
בעליו עמו בשעת משיכה
בגמרא מבואר דחל דין בעליו עמו בשעת משיכת הפרה לשאלה, ולכאורה צ"ע בזה דהרי רוב הראשונים ס"ל דא"צ משיכה להתחייב שואל באונסין (עיין בתוס' דף צט. ד"ה כן וברא"ש סימן ט"ו וברמ"א חו"מ סימן ש"מ סעיף ד') דס"ל דחל אחריות דשמירה משעת סילוק הבעלים בשעה שאמר השומר "הנך לפני", והא דבעינן משיכה היינו רק כדי שלא יוכלו הבעלים והשומר לחזור בהם, וא"כ צ"ע מדוע אינו חל הפטור דבעליו עמו בשעת חלות האחריות של השואל דהיינו משעת סילוק הבעלים כשאמר השומר "הנך לפני". ונראה לבאר עפי"מ שנתבאר לעיל בשיטת הרמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון ה"א) דיש ב' דינים בדין בבעלים: א) דין התחייבות כשיש צירוף לדעת אחת להשאיל את החפצא לשואל והתחייב בב"א למלאכתו, ב) דין התעסקות בפועל במלאכה בשעת השאלה.16 ונראה דחלות דין פטור בעליו עמו דהתחייבות תלוי בחלות קניני שאלה ולא בחלות חיוב אחריות שאלה. והטעם בזה הוא משום דצריך שיחול צירוף בין התחייבות הבעלים למלאכתם ושאלת הפרה, דאם חל מעשה אחד של שאלת הבעלים והפרה בב"א אזי חלה הפקעה בעצם המחייב של חובת שמירה. דע"י התחייבות למלאכה בשעת משיכת השומר חלין בב"א דעת מקנה של התחייבות הבעלים למלאכה ביחד עם דעת המקנה שלהם להשאיל את בהמתן וחל צירוף בין התחייבות הבעלים למלאכה וחלות שאלת הפרה, וחלה הפקעה בעצם המחייב דשאלה מדין בעליו עמו, משום דחשיב לחד מעשה של שאלת הבעלים והפרה ביחד - דבשעת מסירת הפרה התחייבו הבעלים נמי למלאכה. אולם חלות קבלת אחריות דאונסים ב"הנך לפני" חלה ממילא ע"י סילוק הבעלים ואינו מצטרף לשאלת הבעלים למלאכה, דליכא מעשה קנין לצרפם, ומשו"ה חלות דין בעליו עמו תלוי דוקא בשעת המשיכה ולא בשעת סילוק הבעלים ב"הנך לפני" דרק ע"י מסירת הבעלים בשעת משיכה חל מעשה אחד של שאלת הבעלים והפרה ביחד וחלה הפקעה מחיובי השמירה.17
וי"ל דכ"ז נכון לגבי הדין של בעליו עמו שחל בב"א עם השאלת החפץ, דהפטור חל מחמת התחייבות הבעלים למלאכה בבת אחת עם השאלה, דכשחלה התחייבות הבעלים למלאכה בב"א עם שאלת הפרה אזי פקע המחייב דשמירה. משא"כ לענין הדין דבעליו עמו במלאכתו שאם הבעלים עסוקים במלאכה ממש בשעת השאלה אזי השומר פטור מלשלם, י"ל דדין זה תלוי רק בקבלת האחריות בלבד, דאין הפטור חל מחמת התחייבות הבעלים ביחד עם השאלה, ויסוד הפטור חל משום שהיו הבעלים עסוקים עמו במלאכה בפועל ממש, ולפי"ז יתכן דאף אם היו עסוקים במלאכה כשאמר "הנך לפני" בשעת סילוק הבעלים וחלות חיוב האחריות נמי חל דין פטור דבעליו עמו, וצ"ע.
ב.
הנך לפני ומשיכה בשומרים
עיין בגמ' ב"ק (דף עט.) "כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים" וצ"ב בהשוואת הגמ' להשוות בין תקנת משיכה בלקוחות ותקנת משיכה בשומרים. ונראה דר"ל שבלקוחות תקנו שאין מעות קונות אלא משיכה, דהיינו שמעשה קנין כסף דעלמא אינו מועיל אלא בעינן שיכניס הקונה את הדבר הנקנה לרשותו ע"י משיכה, וה"ה בשומר תיקנו שאין השומר חייב עד שיכניס את הפקדון לרשותו ע"י משיכה.
והנה נחלקו הראשונים בביאור הגמ', דפרש"י (בד"ה תיקנו) וז"ל שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך עכ"ל, ומשמע דס"ל שהשומר חייב באחריות רק ע"י משיכה. מאידך מהרמב"ם משמע שבהנחת הפקדון לפני השומר חייב באחריות אף בלי משיכה, דכתב הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ח) וז"ל כדרך שתקנו חכמים משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים האומר לחבירו שמור לי זה ואמר לו הנך לפני הרי זה שומר חנם עכ"ל. ומשמע דהרמב"ם משווה דין "הנך לפני" לדין משיכה. ונראה דהרמב"ם סובר שאין תקנת משיכה בשומרים חלות דין קנין דא"כ היאך יועיל "הנך לפני" בלי מעשה קנין, אלא המחייב של שומר הוא שהפקדון מסור לו לשומרו. ולפיכך מתחייב השומר ב"הנך לפני" שבכך הפקדון מסור לרשותו לשמור, וכמו"כ משיכה מכניסה את הפקדון לרשות השומר ומחייבו באחריות. ולפי"ז מבואר דלהרמב"ם תקנת משיכה בשומרים אינה תקנה דבעי קנין, אלא שכל מסירת פקדון לרשות השומר מחייבת אותו בשמירה, ולכן השומר חייב בין במשיכה ובין ב"הנך לפני". ונראה דלפי הראשונים דס"ל דקנין משיכה מעכב בחיוב השומר, יש לשומר מקצת קנין בגוף הפקדון, והקנין הזה של השומר מחייב אותו. ויש להביא ראייה דיש לשומר מקצת קנין בגוף הפקדון מהא דקיי"ל שהשומר חמץ בפסח עובר בבל יראה ובל ימצא (פסחים דף ה:), ומשמע דיש לשומר קנין הגוף בפקדון ומשו"ה חייב הוא בב"י וב"י.
והנה בגדר הקנין שיש לשומר בפקדון נראה דמצינו ב' דיני קנין: א) שלו, ב) ברשותו (ב"ק סט א), דדבר הגזול הוי שלו של הנגזל אך אינו ברשותו. וי"ל דחלות דין קנין דשומר היינו דהפקדון הוי ברשותו אך אינו שלו. ולפי"ז ביאר הגר"מ זצ"ל דיש לחלק בין שומר לבין בעל קרבן, דבסוגיא בפסחים (דף ה:) מבואר דשומר עובד בב"י וב"י אפילו למ"ד גורם לממון לאו כממון דמי. ואילו בנוגע לקרבן איתא בירושלמי (פ"ב פסחים ה"ב) שדין ב"י וב"י תלוי בדין גורם לממון. וקשה מ"ש בעל קרבן משומר. וי"ל דאחריות השומר חלה מחמת הקנין שיש לו בגוף הפקדון, ולכן חייב הוא לכו"ע. משא"כ אחריות דבעל קרבן חל מחמת נדרו ולא מחמת שיש לו קנין בקרבן ולפיכך דין ב"י וב"י תלוי בדין גורם לממון כממון דמי.18
והנה שיטת הרא"ש (אות ט"ו) שאחריות דשומר חלה ב"הנך לפני" אלא שיכול לחזור בו עד שימשוך. וז"ל דמשעה שמשך לא מצי למיהדר ביה, אבל להתחייב באונסין אפילו קודם משיכה נמי וכו' וסברא גדולה לחלק בין חיוב חזרה לחיוב אונסין, דלענין חזרה ברשות הבעלים קיימא כ"ז שלא עסק בה השומר דבר הקונה וכו' אבל לענין חיוב אונסין מיד שסלק בעל בהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה עכ"ל. ויוצא דלפי הרא"ש יש ב' דינים בשומר: א) חיוב אחריות שחל בקבלת התחייבות על עצמו בלי קנין ובעלות בחפצא, ב) חלות קנין ובעלות בחפצא ע"י משיכה וכשחל קנין השומר בחפצא של הפקדון אינו יכול לחזור בו.
ועיין בתוס' לקמן (דף צט. ד"ה כך) שכתבו וז"ל ש"ח בלא משיכה חייב בפשיעה וכו' דהנך לפני ש"ח וה"ה ש"ש גניבה ואבידה, ואי אשואל קאי מדאורייתא נמי לא קני אלא במשיכה וכו' אלא לענין חזרה קאמר דשוכר ושואל מיד שמשכו הבהמה אין הבעלים יכולים עוד לחזור עכ"ל. ומבואר דס"ל דש"ח וש"ש מתחייבים באחריות משעת קבלת השמירה על עצמם ואילו שואל מתחייב באונסים רק במשיכה. ונראה דתוס' ס"ל דשואל שאני משומרים דעלמא כי השואל חייב באונסין מחמת קנין השאלה שיש לו בחפצא ולא מחמת התחייבות בעלמא ולפיכך צריך לעשות קנין משיכה כדי להתחייב באונסין.19
ועיין בנימוקי יוסף (לקמן דף צט. דף נז. בדפי הרי"ף) וז"ל ואיכא מ"ד דכי מהניא משיכה בשומרים דוקא בשואל ובשוכר שכיון שהם משתמשין בגופו של כלי הו"ל כמכירה ליומיה ודין הוא שתקנה להם משיכתם כיון שהם זוכים בגופו של דבר, אבל ש"ש וש"ח שאין להם זכיה כלל בגופו של כלי ל"ל דתקנה להם משיכה וכו' עכ"ל. הנ"י מיירי לענין חזרה ושיטה זו סוברת שרק בשוכר ושואל יש חלות קנין ולפיכך אחרי קנין המשיכה אין להם זכות חזרה אבל בש"ח וש"ש אין חלות קנין ולפיכך לעולם יכולים לחזור בהם כפועלים אחרים.
ועוד כתב הנ"י וז"ל מהני משיכתו למשכיר שאין שוכר יכול לחזור בו אבל בשואל לא הוה מסתברא הכי דנהי דמשמשך אין משאיל יכול לחזור בו שואל מיהא יכול לחזור בו דעיקר שאלה לצורכו הוא וכדאמרינן דכל הנאה שלו. אבל הרא"ה ז"ל כתב שאף בשואל השוו מדותיהן ואינו יכול לחזור בו וכו' עכ"ל. לפי הרא"ה חיוב השואל באונסין הוי זכות שקיבל המשאיל בשעת השאלה תחת זכות הקנין שהקנה לשואל להשתמש בחפצא. לפיכך אין השואל יכול לחזור בו כי חיוב אונסים הוי זכות של המשאיל שקנה בעצם השאלה ודומה לזכות המשכיר בדמי השכירות. מאידך לפי הדיעה הראשונה אין למשאיל קנין לאונסים בעצם השאלה אלא שכ"ז שמשתמש השואל בשאלה וכל ההנאה שלו חייב באחריות אונסים. ולכן אם השואל חוזר בו מהשתמשותו פטור מאונסים.
גמ'. מסתברא שניה בשומר שכר שכן חייב בגניבה ואבידה, אדרבה ראשונה בשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב, אפילו הכי קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה. ומבואר בגמ' דס"ד דפרשה ראשונה חמורה ואיירי בש"ח מכיון דמצינו דחייב כפל בטט"ג אף דפטור בגניבה ואבידה, ומסקינן דחיוב גניבה ואבידה יותר חמור מחיוב כפל בטט"ג, כיון דחיוב כפל אינו בא אלא ע"י שבועה, וחיוב קרן דגניבה ואבידה חל בלא שבועה.
והנה יש להסתפק בדין טט"ג דחייב בתשלומי כפל האם החיוב חל מדיני שמירה ופרשת השומרים - דאע"פ דש"ח פטור מגניבה אם הוא עצמו גנב החפץ ונשבע לשקר חייב בכפל מדין חיובי שמירה, והוי חיוב מיוחד מהלכות שומרים. או"ד דבטט"ג חשיב השומר כגנב עצמו וחייב בכפל מדין גניבה בעלמא. ולכאורה מהא דס"ד בגמ' דהדין דש"ח חייב בכפל כשטוען טענת גנב הוי חומרא בפרשת שמירה דש"ח ביחס לש"ש, משמע דחיוב כפל בטט"ג הוי חיוב דחל מדין שמירה ומהלכות שומר ואינו חיוב כפל דחל מדין גנב בעלמא. דאי היה חיוב שחל מדיני גניבה ליכא להוכיח מזה דש"ח חייב לשלם כפל בטט"ג דחיוב שמירה דש"ח חמור יותר מחיוב שמירה דש"ש. ומשמע דחיוב כפל דטט"ג חל מדיני שמירה. אכן י"ל דבהא גופא קא שקלי וטרי בגמ', האם חיוב כפל דטוען טענת גנב חל מדין חיוב שומרים וחמור מחיוב קרן דש"ש דחל מדיני שמירה, או דטט"ג חייב מדין גנב בעלמא ולא מדין שומר ולכן קרנא דש"ש עדיפא. ולפי זה יוצא דלמסקנא דאמרינן דקרנא עדיפא החיוב דטט"ג חל מדין גנב ולא מדין שומר.
ולכאורה תהא בחקירה זו כמה נפ"מ להלכה: א) יל"ע האם ש"ח יכול להתנות שלא יתחייב בטט"ג או לא, דבגמ' לעיל (דף צד.) איתא דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה משום דמעיקרא לא שעבד נפשיה, ונראה דאי חיוב דטט"ג חל מדין שומר ומחיובי שמירה אזי י"ל דשפיר יכול להתנות שלא יתחייב בטט"ג דמעיקרא לא שעבד נפשיה. משא"כ אם החיוב חל מדין גניבה בעלמא אי אפשר להתנות תנאי שלא יתחייב דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ב) עיין בגמ' ב"ק (דף ה.) דשומר נמנה כאחד מכ"ד אבות נזיקין דמשלם מן העידית. אולם הרמב"ם השמיט דין זה, ומשמע דס"ל דשומר משלם מן הבינונית (וכן הוא שיטת המהרי"ט (חו"מ סי' מז) הובא בקצה"ח סי' שפח סק"ז), ואילו גנב משלם מן העידית, (כדפסק הרמב"ם פ"ג מהל' גניבה הי"א). וא"כ תהא נפ"מ האם טט"ג משלם כפל מן העידית כדין גנב דעלמא, דאם חיוב כפל בטט"ג חל מדין גניבה דעלמא אזי הטט"ג ישלם כפל מן העידית. משא"כ אי הוי חיוב מדין חיובי שומרים י"ל דמשלם מן הבינונית כדין שומר. ג) עיין בקצה"ח (סימן רצ"א ס"ק א') שנחלקו הראשונים מתי חל שעבוד נכסים בנכסי השומר אם משעת המשיכה או משעת פשיעה, ולפי"ז יל"ע בטט"ג האם חל שעבוד נכסים על השומר משעת המשיכה או משעה שנשבע, ולכאורה זה תלוי בחקירה הנ"ל דאם החיוב חל מדין חיובי שומר אזי י"ל דחל שעבוד הנכסים משעת המשיכה כשאר שעבודי נכסים דחיובי שומר. משא"כ אי הוי חיוב מהל' גניבה י"ל דלא חל שעבוד הנכסים עד שנשבע דזוהי שעת הגניבה. ד) עוד י"ל דנפ"מ לענין אי חל פטור דבעליו עמו בטט"ג דאי החיוב חל מדיני שומר אזי חל פטור דבעליו עמו, משא"כ אם החיוב הוא מדין גניבה דהשומר עצמו הוי גנב י"ל דליכא פטור דבבעלים בטט"ג20, (ועיין בתוס' ב"ק דף נז: ד"ה נמצא שנסתפקו האם חל דין פטור דבעליו עמו בטט"ג21).
ועיין ברש"י במס' ב"ק (דף נז: ד"ה קרנא) וז"ל שואל עדיף שמתחייב בשבורה ומתה בלא שום שבועת שקר משומר שכר שפטור עליהן ואע"פ שיש בשומר שכר כפל בטוען טענת ליסטים מזויין אין זה חומר דכפל אינו בשומרין עד שישבע לשקר שנגנבה הימנו ואח"כ באו עדים וכו' הלכך קנסא משום שבועה הוא דקנסיה רחמנא עכ"ל. וממש"כ רש"י דהוי קנס מחמת שנשבע לשקר משמע דחיוב כפל בטט"ג אינו חיוב מדיני שמירה אלא חיוב מהל' גניבה. אמנם עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' גניבה ה"א) וז"ל הטוען שנגנב מביתו הפקדון אם נשבע ואחר כך באו עדים ששקר טען ושהפקדון הוא אצלו הרי זה משלם תשלומי כפל שהרי הוא עצמו הגנב עכ"ל. ויש לדייק דמזה שהביא הרמב"ם הלכה זו בהל' גניבה משמע דס"ל דהמחייב דכפל חל מדין גנב, וכן משמע ממש"כ "שהרי הוא עצמו הגנב". ועיין בגמ' (ב"ק דף קו:) דשומר שטט"ג וטבח ומכר חייב בד' וה', ומשמע דחיוב דטט"ג חל מדין גניבה בעלמא דמשו"ה אי טבח ומכר הריהו מתחייב בד' וה' כדין גניבה בעלמא. אולם עיין במשנה בשבועות (מט.) "היכן שורי, ואמר לו נגנב, משביעך אני, ואמר אמן, והעדים מעידים אותו שגנבו, משלם תשלומי כפל". וכתבו התוס' (שם ד"ה והעדים) וז"ל ואר"י הא דלא תנא טבח ומכר משלם ד' וה' אף על גב דאמת הוא, משום דבקרא לא כתיב ד' וה' אלא בגנב עצמו עכ"ל. ומבואר דתוס' דייקו מדוע לא קתני במשנה דטט"ג שטבח ומכר חייב בד' וה' משום דבקרא לא כתיב ד' וה' אלא בגנב עצמו. ודברי התוס' צ"ב דהרי מבואר ברמב"ם דשומר חייב כפל בטט"ג משום שהוא עצמו הגנב וא"כ מדוע לא קתני במשנה חיוב ד' וה' בשומר שטט"ג וטבח ומכר. ועכצ"ל דתוס' ס"ל דשומר חייב כפל בטט"ג מדין חיוב שומר ומשו"ה לא קתני חיוב ד' וה' במשנה. ועוד נראה דמהא דילפינן חיוב ד' וה' בטט"ג מהקישא (עיי"ש בסוגיא ב"ק דף קו:) נמי משמע דחיוב כפל אינו מדין גנב בעלמא אלא הוי חיוב מיוחד מהלכות שומרים, דאל"ה לא בעי הקישא. ויסוד ההיקש הוא דמכיון דמחוייב בתשלומי כפל (אף אם החיוב הוא מדיני שומר) א"כ הריהו מחוייב נמי בתשלומי ד' וה'.
ודרך אגב יש לעיין בסוגיית הגמ' ב"ק (דף קז:) בדין טט"ג, וז"ל אמר ר' חייא בר יוסף הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שישלח בו יד, מ"ט ונקרב בעל הבית אל האלוקים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו מכלל דאי שלח בה יד מיחייב, למימרא דבשלח בו יד עסקינן אמר להו ר' חייא בר אבא הכי אמר ר' יוחנן בעומדת על אבוסה שנו א"ל ר' זירא לר' חייא בר אבא דוקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל השולח בה יד קנה ושבועה לא מהניא ביה כלום או"ד אפילו עומדת על אבוסה קאמר וכו' כיוצא בה שמעתי וכו' הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מ"ט לאו משום דקנה בשבועה ראשונה, א"ל לא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה וכו' עכ"ל. ולכאורה היה נראה לומר בביאור סברת ר' חייא בר יוסף דס"ל שהטט"ג אינו חייב כפל אא"כ שלח בו יד משום שסובר שחיוב כפל אינו חל אא"כ עשה מעשה גניבה - דהיינו שטען ט"ג - וחלו נמי קניני גניבה ע"י ששלח בו יד. אמנם עיי"ש ברש"י (ד"ה בששלח) וז"ל דנמצא רשע בכך שנשבע לשקר שהרי שלח בו יד עכ"ל, דרש"י מבאר דלר' חייא בר יוסף שומר שטט"ג אינו חייב בכפל אא"כ שלח בו יד דאזי נמצא שנשבע לשקר כשנשבע שבועת השומרים שלא שלח בו יד (מלבד השבועה שנשבע לשקר שאינו ברשותו), ומשמע דהמחייב דכפל הוא משום שנשבע לשקר.
ובביאור תירוץ הגמ' "לא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה" כתב רש"י (ד"ה לא) וז"ל התם לאו משום דקמה ליה ברשותיה הוא אלא הואיל ויצא שומר זה ידי בעלים בשבועה ראשונה שמבית דין ראשון נסתלק מידם ושבועה אחרונה זו לאו שבועת הדיינם לחייבו כפל דכיון דנשבע בתחילה שוב לא היה מחוייב שבועה לבעלים עכ"ל. ומבואר דרש"י סובר שחייב לישבע שבועת השומרים רק פעם אחת בלבד ולכן השבועה השנייה שנשבע דנגנבה לא הויא שבועת השומרים המחייבת בכפל. אמנם עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' גניבה ה"ב - ג) וז"ל אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו. וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים בשבועה ראשונה עכ"ל. ודברי הרמב"ם צ"ב דמשמע דס"ל דבטען טענת אבידה ונשבע ואח"כ טען טענת גניבה ונשבע ובאו עדים אינו חייב כפל משום שקנה השומר את החפץ דיצא מרשות הבעלים בשבועה הראשונה, וצ"ע דא"כ מדוע צריך לישבע בפעם הראשונה כדי ליפטר מכפל, והרי אף בלא שבועה יפטר מכפל דהרי קיי"ל דהכופר בפקדון הוי גזלן וקם ליה ברשותיה (עיין ברש"י שם ד"ה מ"ט וכו') וקנה הפקדון מחמת עצם הכפירה בפקדון בלי שבועה. והו"ל כמו מי ששלח בו יד ואח"כ טען טענת גנב דפטור מכפל משום דמששלח בו יד קנה החפץ.
ונראה לבאר דחלין ב' דיני גזילה: א) דין מעשה גזילה, וב) חלות קניני גזילה. ונראה דיש נפ"מ בין הכופר בפקדון בלבד בלי שבועה דאזי חל רק מעשה גזילה וחיובי גזילה, אך לא קנה קניני גזילה בפקדון. ואילו בכופר בפקדון ע"י שבועה חלין נמי קניני גזילה. ולפי"ז יש לבאר את פסק הרמב"ם, דבשליחות יד חל מעשה גזילה וקניני גזילה, דהשולח יד בפקדון הוציא את החפץ מרשות הבעלים וקנה את החפץ בקניני גזילה. ומשו"ה פסק הרמב"ם שאם השומר שלח יד בפקדון ואח"כ טען טענת גנב פטור הוא מכפל משום שקנה את החפץ מששלח בו יד. ומכיון שקנה את החפץ בקנין גזילה ויצא החפץ מרשות הבעלים פקעה השמירה ומשו"ה אם טט"ג אח"כ הריהו פטור מכיון דאינו שומר. משא"כ הכופר בפקדון גרידא בלי שבועה דחל רק מעשה גזילה וחיובי גזילה בלי קניני גזילה, ולכן הכופר בפקדון אינו נפטר מן הכפל דטט"ג אא"כ כפר בפקדון ע"י שבועה, דרק כשכפר ע"י שבועה חלין נמי קניני גזילה ופקעה השמירה, ולכן אם אח"כ טט"ג פטור מכפל. וי"ל דזוהי כוונת הרמב"ם במש"כ "שכבר יצא הפקדון מיד הבעלים משבועה ראשונה" - דכדי ליפטר מן הכפל בעינן שיחולו קניני גזילה ורק ע"י כפירה בשבועה חלין קניני גזילה. וזוהי נמי כוונת הרמב"ם במש"כ "וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל", דהרמב"ם השווה הכופר בפקדון בשבועה ואח"כ טט"ג למי ששלח בו יד ואח"כ טט"ג דבתרווייהו ליכא כפל משום שקנה את הפקדון וחלו קניני גזילה.
ויש להביא ראייה דכופר בפקדון בעלמא חלוק משליחות יד, דבכופר בפקדון גרידא ליכא חלות קניני גזילה ממש"כ רש"י (סנהדרין ב א ד"ה גזילות) וז"ל כופר בפקדון דמששלח בו יד הוי גזלן וכו' עכ"ל. ודבריו צ"ע דמדוע נקט רש"י שהכופר בפקדון נמי שלח בו יד והרי אף הכופר בפקדון בלבד הוי גזלן וחייב בחיובי גזילה. ונראה דרש"י סובר דאע"פ דהכופר בפקדון הוי גזלן מ"מ בכפירה בפקדון בלחוד ליכא חלות קניני גזילה, והדין דדיני גזילות בשלשה חל רק בגזילה שחלו בה קניני גזילה, ומשו"ה נקט רש"י דמיירי ששלח בו יד - דאזי חלין נמי קניני גזילה ומשו"ה בעי ב"ד של ג' מומחין. משא"כ בכופר בפקדון בלחוד לא בעי ב"ד של ג' מומחין מכיון דלא חל בכה"ג קניני גזילה ועדיין חל בחפץ חלות שם פקדון, והתביעה הוי חלות שם תביעת פקדון מהשומר דאינו נידון בג' מומחין כגזילות וחבלות.22
אמנם הראב"ד (פ"ד מהל' גניבה ה"ב) חולק על הרמב"ם וסובר דאם שלח בו יד ואח"כ טט"ג חייב בכפל כדין הכופר בפקדון בלי שבועה ואח"כ טט"ג. ונראה דס"ל דכוונת הגמ' "הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה" הוא כדפרש"י שמכיון דכבר נשבע שבועת השומרים בטענת אבידה ליכא כפל כשטט"ג ונשבע, דכבר נשבע שבועת השומרים שנאבדה ולכן אינו נשבע שבועת השומרים פעם שנית שנגנבה ואין כפל אלא בשבועת השומרים. וי"ל דלשיטת הראב"ד אין חילוק בין הכופר בפקדון בלבד ובין כופר בפקדון ע"י שבועה דבתרווייהו חל קניני גזילה, וס"ל דקניני גזילה אינו מפקיע מחיוב כפל דטט"ג, משום דלא פקע מהחפץ חלות שם פקדון מחמת שחל בו קניני גזילה, ודלא כהרמב"ם.23
גמ'. ומה גניבה שקרובה לאונס משלם אבידה שקרובה לפשיעה לא כל שכן. יש לחקור בגדר ההלכה דשומר שכר חייב בגניבה ואבידה האם יסוד חיובו הוא משום שקיבל השומר על עצמו חיוב אחריות על הפקדון להתחייב בגניבה ואבידה, וחייב מחמת חלות חיוב אחריות, או"ד דחייב משום שביטל חובת השמירה המוטלת עליו, דשומר שכר חייב בשמירה מעולה יותר משומר חנם. והנה לגבי שואל דחייב באונסין נראה דיסוד חיובו הוא משום קבלת אחריות על החפצא של הפקדון ולא מטעם שביטל חובת השמירה המוטלת עליו, דהרי הנזק אירע באונס וא"כ קיים השואל את חובת השמירה המוטלת עליו. ועל כרחך צ"ל דחייב מחמת קבלת אחריות וחיוב השבת הפקדון להבעלים. מאידך בשומר חנם דחייב רק על פשיעה י"ל דחייב משום שביטל את חובת השמירה המוטלת עליו. אולם יל"ע מהו יסוד החיוב דשומר שכר בגניבה ואבידה האם חייב משום קבלת אחריות בדומה לשואל או דחייב מחמת ביטול חובת שמירה בדומה לשומר חנם. ולכאורה מהגמ' שלפנינו משמע דהחיוב דגניבה הוא משום קבלת אחריות עבור הפקדון דאמרינן דגניבה קרוב לאונס, ולכאורה אי הוי קרוב לאונס אזי לא חשיב כביטול חובת שמירה, (דהרי כתבו התוס' לעיל דף פב: ד"ה וסבר דבכה"ג אדם המזיק פטור, ועל כרחך דלא הוי ביטול חובת שמירה דאזי אדם המזיק היה מתחייב כשהזיק באופן שקרוב לאונס), וצ"ל דחייב משום קבלת אחריות. ואילו לגבי אבידה אמרינן בגמ' דקרובה לפשיעה, ומשמע דהחיוב דשומר שכר באבידה הוא משום ביטול חובת שמירה.
אמנם עיין ברמב"ם (פ"א מהל' שכירות ה"ב) וז"ל השואל משלם הכל בין שאבד דבר השאול או נגנב בין שארעו אונס גדול מזה כגון שמתה הבהמה השאולה או נשברה או נשבית וכו' נושא שכר או השוכר שניהם דין אחד יש להן אם נגנב או נאבד הדבר השכור וכו' הרי אלו משלמין ואם אירע אונס גדול מזה כגון שהיתה בהמה ומתה וכו' הרי אלו נשבעין שנאנסה ופטורין עכ"ל. ומלשונו "ואם אירע אונס גדול מזה וכו'" משמע דס"ל דגניבה ואבידה נמי הוי אונס - אלא דמיתה הוי אונס גדול מזה. וא"כ י"ל דסובר דיסוד החיוב דש"ש בגניבה ואבידה חל משום קבלת אחריות ולא משום ביטול חובת שמירה. וכן מבואר משיטת הר"י (שהובא בהגהות מיימוניות שם אות ג') דש"ש חייב בגניבה אף היכא דהיה אונס גמור, ועל כרחך דאין חיובו חל משום שביטל חובת השמירה המוטלת עליו דהרי הוא חייב אף באונס גמור, ומוכח דהר"י סובר דש"ש חייב בגניבה ואבידה מחמת קבלת אחריות. ויש לחקור אי חיוב שמירה שוה בכל הד' שומרים והחילוק ביניהם לענין גניבה ואבידה וכו' הוא משום דחלוקים מהדדי בדין קבלת אחריות או"ד דחל על הד' שומרים חיובים שונים של חיובי שמירה. ולפי מה שנתבאר דגניבה ואבידה נמי הוי אונס וש"ש חייב משום קבלת אחריות לכאורה מבואר דכל הד' שומרים חייבים באותה דרגה של חיוב שמירה ורק חלוקים מהדדי לענין קבלת אחריות. אולם עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' נזקי ממון ה"ד) וז"ל המוסר בהמתו לשומר חנם או לנושא שכר וכו' נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה השומר חייב בד"א בזמן שלא שמרוה כלל אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאת והזיקה השומרין פטורין והבעלים חייבים וכו' שמרה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור ואם שומר שכר או שוכר או שואל הוא חייבין עכ"ל. ומבואר דשומר חנם פטור אם שמרו שמירה פחותה ואילו שאר השומרים חייבין, ומוכח דחלוקים הד' שומרים מהדדי בעצם חובת שמירה שחל עליהן. וכן משמע נמי מהגמ' לעיל (לה:) בסוגיא דשומר שמסר לשומר עיי"ש.
והנה עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) שפסק וז"ל יראה לי שאם פשע השומר וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכו' עכ"ל. ודבריו צ"ב דהרי פשיעה אינה אלא גרמא בעלמא דפטור מחיובי מזיק. וביאר מרן הגר"ח זצ"ל דדוקא בשומר חל דין מסוים דפושע כמזיק הוא24. ונראה להוסיף דיסוד החילוק בין חיוב דשומר בפשיעה לבין חיובו בגניבה ואבידה הוא דבפשיעה יסוד החיוב הוא משום שביטל את חובת השמירה המוטלת עליו, משא"כ יסוד החיוב דגניבה ואבידה חל מחמת קבלת האחריות של השומר על החפצא של הפקדון, שקיבל על עצמו אחריות לשלם אם הפקדון נגנב או נאבד. ונראה דזהו יסוד החילוק בין פשיעה בקרקע לשאר חיובים דגנו"א ואונסין, דהתורה מיעטה קרקע מאחריות שומרים אך לא מיעטה קרקע מחיובי שמירה. ומאחר שחל חלות דין שמירה בקרקע וחיובי שמירה השומר שפשע בקרקע חייב משום דפושע כמזיק. אמנם ש"ש ושואל פטורין הן מחיוב דגנו"א ואונסין בקרקע משום דלא חל בקרקע חיובי אחריות דשומר.
גמ'. אלא שבויה בשואל מנא לן וכי תימא ניליף משבורה ומתה מה לשבורה ומתה שכן אונסיה דסליק אדעתא הוא תאמר בשבויה שכן אונסא דלא סלקא אדעתא הוא. כתב רש"י (ד"ה שכן) וז"ל ועל מנת כן שייליה מדלא אתני על מנת שלא אתחייב בשבורה ומתה תאמר בשבויה דלא הוי ליה לאסוקי אדעתיה ולאתנויי עכ"ל. ומבואר בגמ' דילפנין מריבוי הקרא דשואל חייב על השבויה אע"פ דלא אסיק אדעתיה להתנות להיפטר משבויה. ועיין בגמ' לעיל (צד.) דשומר חנם מתנה להיות כש"ש ולא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה משום דמעיקרא לא שעבד נפשיה, ופרש"י שם (ד"ה אפילו תימא) וז"ל רישא דקתני מתנה שומר חנם להיפטר משבועה ר"מ והאי לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא, אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך אלא בכך, ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה, והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא במקצת ולמה שירד ירד, אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה, וכי אמר לה על מנת שאין לך עלי מתנה על מה שכתוב בתורה, דאין אישות לחצאין וכי תפיס קידושין לגמרי תפיס והוה ליה מתנה על מה שכתוב בתורה עכ"ל. ודברי רש"י צ"ב דמדוע הדגיש דשומר לא נחית לשמירה עד שימשוך, ומכיון שמשך ע"מ שלא להתחייב בשבועה חל תנאו דלא ירד בתורת שומרין אלא במקצת, דמאי איכפת לן דאין שומר נכנס לשמירתו אלא ע"י משיכה ומשך ע"מ שלא להתחייב, הרי מ"מ שינה מדיני התורה ואמאי תנאו קיים. ומהו ההבדל בין תנאי שחל בפרשת שומרים לתנאי דהרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה.
ונראה לבאר דהחיובים דשאר כסות ועונה חלוקים מחיובי שומר, דבקידושין אין צריך דעת מיוחדת להתחייב בחיוב דשאר כסות ועונה, דחיובי שכו"ע אינן חלין ע"י קבלתו, אלא הם נכללים בעצם חלות האישות, דחיוב שאר כסות ועונה הוי חלק מעצם חלות הקידושין. וע"י שנתכוון לקידושין חל עליו ממילא חיוב דשאר כסות ועונה. ולפיכך המקדש אשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוי מתנה על מה שכתוב בתורה, דהריהו רוצה לשנות את עצם חלות הקידושין. משא"כ בשומר דחיוב האחריות אינו חל ממילא מחמת שהשומר מקבל דין שמירה על עצמו, דע"י שחל עליו שם שומר ממילא חל עליו חיובי שומר וחייב בפשיעה וכדומה, אלא השומר צריך לקבל על עצמו התחייבות מיוחדת בעד כל אחד ואחד מחיובי התשלומין בפנ"ע, ואיכא דעת המתחייב לכל חיובי שמירה בפנ"ע, וחיובי שומר אינם חלים ממילא בקבלת השם שומר בלבד. ומשו"ה כשהתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, ולא התחייב בחיובי שומר חנם כפי דיני התורה לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה. ורש"י הוכיח יסוד זה ממה דצריך משיכה בעד חיוב אחריות דשומר, דחזינן דבעינן קנין כדי להתחייב בחיובי שומר, דאי היו החיובים חלין ממילא ע"י קבלת שם שומר אזי לא היה צריך קנין, דהיו חלין ממילא מחמת קבלת שמירה כשאמר "הנך לפני" והא דבעינן קנין הוא משום שחל התחייבות מיוחדת לכל חיוב וחיוב שמירה בפ"ע.
אמנם לפי"ז צ"ע מדוע שואל חייב באחריות דשבויה והא לא אסיק אדעתיה, ולא חלה קבלה מיוחדת להתחייב ע"ז. ונראה דעיין בשיטמ"ק (צד. ד"ה אפילו תימא) שפירש באופן אחר החילוק בין המתנה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה לש"ח שהתנה להיות פטור משבועה וכתב וז"ל והפירוש הנכון בזה בעיני דהא דשומרים לא דמי לאידך דאיתמר בהו מתנה על מה שכתוב בתורה, דבכולהו אידך אזהר רחמנא בהדיא דבאונאה כתיב אל תונו ובשביעית כתיב לא תגוש ובשאר כסות ועונה לא יגרע ובאלו קפיד רחמנא בהו, הילכך כל שמתנה כנגד זה מתנה על מה שהקפידה תורה, אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם, אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי לא קפיד רחמנא כלל וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה עכ"ל. ומבואר לפי"ד השיטמ"ק דלא בעינן קבלה מיוחדת להתחייב בחיובי שומר, דחיובי שומר חלין ממילא ע"י שקיבל על עצמו לשמור, והטעם דאינו מתנה ע"מ שכתוב בתורה כי התורה לא כתבה איסור לשנות מדיני השומרים. ולפי"ז מיושב מדוע שואל מחוייב בשבויה ובשאר אונסים דלא אסיק אדעתיה דאין צריך התחייבות מיוחדת על כל חיוב וחיוב. ועוד כתב השיטמ"ק (שם) בשם הראב"ד וז"ל ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה אבל גבי קידושין כיון דאמר לה הרי את מקודשת מיד אישתעבד לה בשאר כסות ועונה לפי שאין אשה לחצאין, וכיון שהיא אשתו לכל דבר גם הוא משועבד לה בכל דברי אישות, וכי אמר לה לאו כלום קאמר לה, אבל לענין שמירה הרי השמירות חלוקות זו מזו הילכך הכל לפי תנאו עכ"ל25. ונל"ב דר"ל דיש רק חלות שם אחת של קידושין בתורה, ואם התנה שלא להתחייב בשאר כסות ועונה הרי שינה מדין קידושין ואישות הכתוב בתורה. משא"כ בשומרים דאיכא בתורה ד' מיני שומרים ולכן אם שינה ש"ח להיות כש"ש לא חשיב מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ולפי"ז י"ל דחל חיוב אחריות על השומר ממילא מאחר שקיבל על עצמו להיות ש"ח או ש"ש וכו', ואין צריך קבלה מיוחדת על כל חיוב וחיוב, ומשו"ה השומר חייב אף באונסים דלא אסיק אדעתיה.
ויתכן דתהא נפ"מ בין הראב"ד והשיטמ"ק לענין האם יכול שומר להתנות להיות חייב רק בזמן מסוים וכגון שהתנה להיות פטור ביום המעונן, די"ל דלפי"ד השיטמ"ק (הנ"ל) חל תנאי להתחייב בשמירה רק בזמן מסוים, משום דחיוב שמירה תלוי בקבלתו, ואין זה מתנה ע"מ שכתוב בתורה דהתורה לא הקפידה שלא יגרע משמירתו. משא"כ לפי"ד הראב"ד י"ל דאינו חל תנאי להיות שומר רק בזמן מסוים משום דהוי חלות שמירה לחצאין, והא דשומר חנם יכול להתנות להיות כש"ש הוא רק משום שקיבל על עצמו חלות שמירה שלימה דשומר שכר, דנאמר בתורה ד' פרשיות בפ"ע של דין שומר. ולפי"ז י"ל דהא דש"ח מתנה להיות פטור משבועה הוא משום דכה"ג אשכחינן מדאורייתא בש"ח דקרקע דחייב בפשיעה (כדפסק הרמב"ם פ"ב מהל' שכירות ה"ג) ופטור משבועה26. ויתכן עוד נפ"מ האם בעינן שיתנה תנאי לפי משפטי התנאים כשמתנה ש"ח להיות כש"ש, דלפי שיטת הראב"ד שחל תנאו ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה משום דיש בתורה ד' מיני שומרים י"ל דבעינן משפטי התנאים כדי שיחול התנאי. משא"כ לפי השיטמ"ק שביאר דהתורה לא הקפידה בשומרים אם מגרע או מוסיף על חיובן, ומעיקרא שעבד נפשיה לכך דקיבל על עצמו אחריות להיות כש"ש, י"ל דחל קבלת אחריות זו בלי משפטי התנאים, ולא בעינן תנאי כפול.
ומבואר דנחלקו הראשונים האם שומר צריך לקבל על עצמו כל חיוב וחיוב בפ"ע (שיטת רש"י) או דיכול רק לקבל על עצמו חלות שם שומר וממילא מתחייב הוא בדיני שומר (שיטת הראב"ד והשיטמ"ק). ובשלמא להנך ראשונים דס"ל דלא בעינן קבלה מיוחדת נראה דמה"ט קיי"ל דשואל חייב אף באונסים דלא אסיק אדעתיה, דחל אחריות שאלה עליו ממילא מחמת קבלת שם שואל. אמנם לפי רש"י צ"ע מדוע מתחייב שואל באונסים דלא אסיק אדעתיה. ונראה לבאר דאע"פ דרש"י סובר שצריך השומר לקבל כל חיוב וחיוב של אחריות בפ"ע, ויכול לקבל על עצמו להיות פטור מאונס או משבועה משום דחיוב אחריות חל מחמת דעת המתחייב, מ"מ צריך לקבל על עצמו חלות דין שומר כפי גדרי חיובי שומר שבתורה. אבל אין בידו לחלק בין אונס לאונס, ובין גניבה לגניבה, דמכיון שקיבל על עצמו חיוב אונסים כל האונסים הן בכלל קבלתו. דהרי פשיטא דאין בידו לומר דאם תשבר הרגל הימנית של הפרה יהיה חייב ואילו אם נשברה הרגל השמאלית יהיה פטור, דאפי' לרש"י אין בידו לחלק בין אופני החיוב, אלא דבידו לקבל על עצמו עיקר החיוב או לא. ולפי"ז נראה דבסוגין ילפינן מקרא ד"או" לרבות את השבויה - דשבויה הוי בכלל חיוב אונסין, ומאחר שקיבל השואל על עצמו חיוב אונסין ממילא הריהו מתחייב נמי באונס דשבויה ואע"פ דלא סליק אדעתיה, דמאחר שקיבל על עצמו דין שואל להתחייב באונסים הרי כל האונסים בכלל קבלתו, דאינו צריך קבלה מיוחדת להתחייב על כל אופן ואופן של אונס בפ"ע.27
16 עיין בשיעורים לריש פרקין ד"ה השואל את הפרה.
17 לכאורה יש להקשות דבשלמא בשואל שעת המשיכה הוי שעת הקנאה ויש צירוף בשעת המשיכה בין הדעת להקנות את החפצא לשאלה ובין דעת הבעלים להתחייב במלאכה. אך קשה בשומר חנם ובש"ש איזה הקנאה חלה במשיכה והרי שמירתם אינה אלא חלות חיוב אחריות בעלמא. וי"ל עפי"מ דמבואר כמה פעמים בשיעורים בשם מרן הגר"ח זצ"ל דגם בשומר חנם וש"ש חל מסירת הפקדון לרשותם ולא רק דחל חלות חיוב אחריות בלבד, והמסירה לרשותם מהוה חלות הקנאה, ודעת המקנה לרשותם חלה בשעת המשיכה ולא בשעת "הנך לפני".
18 לכאורה צ"ע בדברי הירושלמי מסוגית הגמ' ב"ק (דף עו.) הקובעת דבקרבן מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, ומשמע שיש קנין בעלים בקרבן וכדהוכיח הגר"ח זצ"ל, (עיין בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק דף סב: ד"ה יצא הקדש, ובשיעורים לדף עו. ד"ה מעיקרא תורא דראובן), וא"כ למה לא יעבור בב"י וב"י מחמת קנין זה, וצ"ע. ויתכן לתרץ דבעלות דבעל הקרבן מוגבלת היא רק לענין הקרבתו בלבד דמ"מ הקרבן אינו ברשותו לשאר דינים. משא"כ שומר שקנינו משווה את הפקדון לדבר שברשותו.
19 ועיין בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק (דף יא.) בענין אין שמין לשואל.
20 דהרי שומר בבעלים ששלח בו יד חייב לשלם דשליחות יד מחייב מדין גזילה והפטור דבעליו עמו אינו פוטר אלא מחיובי תשלומין דחלין מדין שמירה.
21 ועיין בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק דף נז: בתוס' ד"ה נמצא (עמ' שכ"א - שכ"ב) שביאר רבינו הספק שבתוס' באופן אחר.
22 ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק עמ' ש"כ - שכ"א שהאריך רבינו זצ"ל בביאור דין מעשה גזילה וקניני גזילה. וע"ע שם (בעמ' תר"ע - תרע"א) מש"נ בשיטת הרמב"ם והראב"ד. וע"ע בס' שיעורי הרב למס' סנה' (דף:).
23 וע"ע ברשימות שיעורים לב"ק בענין טט"ג (עמ' שט"ו - שכ"ב).
24 עיין להלן בשיעורים דף צה. בענין פשיעה בבעלים.
25 וכ"כ התוס' בכתובות דף נו: ד"ה הרי הו מקודשת וכו'.
26 וקשה דהרי הראב"ד עצמו חולק על הרמב"ם וס"ל דהפושע בקרקע פטור מלשלם. וי"ל דיתכן ציור דש"ח שהאמינו בעל הפקדון כבי תרי דאזי פטור הוא משבועה אולם אם פשע חייב לשלם.
27 ועיין לעיל בשיעורים דף צד. ד"ה מתנה.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
205ימים לסיום הש״ס