בבא מציעא צה ע"א

דף צה - א

ומשמע גם כל אחד בפני עצמו, ^[24]  עד שיפרוט לך הכתוב יחדיו, כמו שכתוב בכלאיים, "לא תחרוש בשור ובחמור יחדו" [דברים כב י] שאילו היה כתוב "לא תחרוש בשור ובחמור", היה משמע שאסור לחרוש בשור או בחמור, כתבה תורה "יחדו" להשמיענו שלא נאסר אלא כלאיים ^[25].

נמצא, שלדעת רבי יונתן, המילה "או" מיותרת לדרשה בכל מקום. ולגבי שואל שכתוב בו "ונשבר או מת" אפשר לדרוש מ"או" לרבות שבויה, כמו שדרש רבי נתן. אבל לדעת רבי יאשיה לא ניתן לדרוש את המילה "או" שכן צריך אותה כדי לחלק. ועדיין נשאלת השאלה, מנין ששואל חייב על השבויה?

עונה הגמרא: אפילו תימא רבי יאשיה, גם לפי רבי יאשיה אפשר לדרוש מ"או" לרבות שבויה. שהרי לחלק הכא לא צריך, במקום זה לא צריך "או" כדי לחלק ולומר שחייב על שבורה לבד.

ומסברינן לה: מאי טעמא? סברא הוא, מה לי קטלה כולה, מה לי קטלה פלגא! [מה ההבדל בין מתה כולה למתה במקצת] שנשברו לה אברים, אם חייב כשמתה, יש לחייבו גם כשנשברה! ^[26] וכיון שהסברא נותנת שיש לחייבו או על השבורה או על המתה, יש לנו לפרש כך בתורה, אף אילו היה כתוב ונשבר ומת, והמילה "או" מיותרת היא אף לרבי יאשיה ^[27].

ועתה, הגמרא חוזרת למשנה בפרק הפועלים, ששנינו שם: השואל חייב על הכל. ונכלל בזה גניבה ואבידה. והגמרא דנה מהו המקור לכך:

גניבה ואבידה בשואל שחייב עליהם, מנא לן?

וכי תימא, [ואם תאמר] נילף משבורה ומתה, שכתוב במפורש בתורה שהשואל חייב עליהם. ואם באונסין הוא חייב, כל שכן שחייב בגניבה ואבידה.

ודחינן: מה לשבורה ומתה שיש סברא לחייב עליהם יותר מצד זה, דלא אפשר לו למשאיל למיטרח ואתויי, [לטרוח ולהביא]. תאמר בגניבה ואבידה, דאפשר לו למיטרח ואתויי! ויחפש אחרי הגניבה או האבידה, אולי תמצא ^[28].

אלא ילפינן כי הא דתניא: נאמר בשואל "ונשבר או מת". אין לי [איני יודע] אלא שבורה ומתה שחייב, גניבה ואבידה מנין? אמרת [יש לומר] קל וחומר הוא, ומה שומר שכר שפטור משבורה ומתה, בכל זאת חייב בגניבה ואבידה. שואל שחייב בשבורה ומתה, אינו דין שחייב בגניבה ואבידה?

וזהו קל וחומר שאין עליו תשובה [פירכא].

ודנה הגמרא: מאי אין עליו תשובה? מה היה להשיב, עד שהוצרך לומר שאין עליו תשובה.

וכי תימא, איכא למיפרך, מה לשומר שכר שחמור יותר מהשואל בכך, שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזוין!

כתוב בתורה בפרשת שומר חנם, שכאשר השומר טוען שנגנב החפץ, הוא צריך להשבע על כך, ואם באו עדים והעידו שנשבע לשקר, ובאמת השומר גנב את החפץ - חייב השומר לשלם תשלומי כפל למפקיד.

המשנה בפרק הגוזל עצים [ב"ק קח ב] אומרת שדין זה הוא רק בטוען טענת גנב בפקדון, אבל אם טען טענה אחרת כגון טענת אבידה, ונמצא שנשבע לשקר, אינו חייב תשלומי כפל.

והגמרא בפרק מרובה [ב"ק סג ב] דורשת דין זה מהפסוקים.

לפיכך, אם טען השומר שנגזל ממנו הפקדון, והתברר שנשבע על כך לשקר - פטור מתשלומי כפל.

נחלקו אמוראים [ב"ק נז א] בדין ליסטים מזוין. האם הוא חשוב כגנב, החייב תשלומי כפל על גניבתו, וכן שומר הטוען טענת ליסטים מזוין - חייב תשלומי כפל כטוען טענת גנב, או שהוא חשוב כגזלן, ואין בו כפל.

ליסטים מזוין הוא דבר אמצעי בין גנב לגזלן. הגנב גונב כשבעל החפץ לא רואה אותו. הגזלן גוזל באופן שאין הוא מפחד שיראוהו בני אדם. ואילו ליסטים מזוין לוקח מהבעלים בזרוע, אבל הוא ירא מבני אדם, ואינו גוזל בפרהסיא.

כתוצאה מהמחלוקת הזאת, יש מחלוקת האם מצאנו ששומר שכר משלם תשלומי כפל. שהרי אם שומר שכר טוען שנגנבה הבהמה, הוא חייב לשלם קרן, ואינו נשבע, ואין בו כפל. אמנם אם הוא טוען שנגנבה באונס על ידי ליסטים מזוין, הרי הוא נפטר מלשלם וצריך להשבע, ואז, אם דין ליסטים מזוין כגנב, נמצא שהשומר שכר נשבע לשקר על טענת גנב, והרי זה חייב לשלם תשלומי כפל.

אמנם, שואל לעולם לא יתחייב בכפל לכל הדעות, שהרי אף אם טוען טענת ליסטים מזוין הוא חייב לשלם, שהרי שואל חייב באונסין.

ומעתה, מצינו חומרא בשומר שכר שאין בשואל, שהשומר שכר משלם תשלומי כפל כשטוען טענת ליסטים מזוין, מה שאין כן בשואל.

ואם כן, אפשר לפרוך את הקל וחומר של הברייתא, ולומר, שאין ללמוד ששואל חייב בגניבה ואבידה משומר שכר, שהרי מצאנו איזו חומרא בשומר שכר שאין בשואל. ולכך, אמרה הברייתא שאין לפרוך את הקל וחומר מטעם זה ^[29].

ועתה, יש לנו להבין מדוע באמת אין לפרוך את הקל וחומר של הברייתא מטעם זה.

ויש לגמרא שני דרכים:

א. אפילו הכי, קרנא דשואל עדיפא, אין להחשיב לחומרא את מה שהשומר שכר משלם כפל, כי חיוב כפל נולד מהקולא שפטור מקרן, ודין השואל חמור יותר שחייב בקרן על אונס, וממילא לא בא לכלל כפל.

ב. איבעית אימא, קסבר תנא דברייתא, ליסטים מזוין גזלן הוא, ואין תשלומי כפל בשומר שכר הטוען טענת ליסטים מזוין, כמו שהתבאר.

עתה, הגמרא באה לדון בפטור "בעליו עמו" הנזכר במשנתנו. ידוע לגמרא שדין זה נוהג לא רק אם מתה הבהמה, אלא גם בגניבה ואבידה, ולא רק בשואל אלא גם בשומר שכר. והגמרא דנה במקור לדברים הללו.

שואלת הגמרא: אשכחן לחיוב, למדנו מקל וחומר ששואל חייב בגניבה ואבידה. לפטור "בעליו עמו" בגניבה ואבידה, מנא לן?

וכי תימא נילף משבורה ומתה, שהתורה פטרה בהם כאשר "בעליו עמו".

מה לשבורה ומתה, שכן אונס, ויש להקל יותר באונס ולפטור, ואולי בגניבה ואבידה החמורים - חייבים אף כאשר "בעליו עמו".

אלא, גמר נלמד הדבר משומר שכר, כמו ששומר שכר פטור מגניבה ואבידה אם בעליו עמו, כך שואל פטור מגניבה ואבידה אם בעליו עמו.

ושומר שכר גופיה [בעצמו] שהוא פטור מגניבה ואבידה כשבעליו עמו, מנלן?

גמרי חיובא דשומר שכר מחיובא דשואל, לומדים את חיובו של שומר שכר, שזה בגניבה ואבידה, ובבעליו עמו הוא פטור, מחיובו של שואל, שזה אפילו באונסין, ובכל זאת התורה פטרה שם בבעליו עמו.

ודנה הגמרא: במאי גמר? באיזה מידה שהתורה נדרשת בה, לומדים שומר שכר משואל?

אי במה מצינו, אם לומדים מבנין אב, שמשווים דין שומר שכר לדין שואל בסברא בלבד.

איכא למיפרך כדפרכינן. יש לפרוך זאת כמו שפרכנו קודם, שרצינו ללמוד על שואל בעצמו שפטור בגניבה ואבידה בבעליו עמו, כמו שפטור מאונסין, ואמרנו שאין ללמוד מכך שכן אונס! ויש להקל בו יותר מגניבה ואבידה. וכן, מאותה סיבה אין ללמוד ששומר שכר פטור מגניבה ואבידה בבעליו עמו, משואל שפטור באונסין, שכן יש להחמיר בגניבה ואבידה יותר.

אלא, אמר קרא בתחילת פרשת שואל "וכי ישאל", עם וי"ו החיבור, וי"ו מוסיף על ענין ראשון, וילמד עליון - שומר שכר הכתוב קודם, מתחתון - שואל.

ומסקנת הגמרא היא, שלומדים שומר שכר שפטור מגניבה ואבידה בבעלים ^[30], מהיקש לשואל שפטור מאונסין בבעלים.

ועתה הגמרא חוזרת לפטור השואל בגניבה ואבידה, ומקשה הגמרא:

ואכתי [ועדיין] שואל שפטור מגניבה ואבידה משומר שכר שפטור מגניבה ואבידה בבעליו עמו, לא גמר [אין ללמוד], משום דאיכא למיפרך: מה לשומר שכר, שכן פטור משבורה ומתה אף כשאין בעליו עמו, תאמר בשואל, שחייב בשבורה ומתה! וכיון שדין השואל חמור משומר כשר, אין ללמוד קולא בשואל משומר שכר.

ומתרצינן: אלא גניבה ואבידה לחיובא בשואל מנלן? דגמר משומר שכר, הרי כל החיוב של שואל בגניבה ואבידה, נלמד מקל וחומר משומר שכר. וכיון שכך, דיו לבא מן הדין להיות כנידון. מה גניבה ואבידה דשומר שכר בבעלים פטור, אף גניבה ואבידה דשואל נמי בבעלים פטור.

כלל יש בידנו במדות שהתורה נדרשת בהם, אם למדנו חומרא מסוימת במקום אחד בקל וחומר ממקום אחר, אין לנו להחמיר בחומרא הזאת במקום הנלמד יותר מהמקום המלמד. ואף על פי שהנלמד חמור מהמלמד בדברים אחרים, בדבר הזה, די לו לנלמד להיות חמור כמו המלמד ולא יותר.

וכן אצלנו, למדנו שהשואל חייב בגניבה ואבידה מקל וחומר משומר שכר, לכן אין לחייב בשואל בגניבה ואבידה אף כשבעליו עמו יותר משומר שכר.

ומקשינן: הניחא למאן דאית ליה דיו [אפשר לתרץ כך לדעת הסובר שאומרים דיו] וכן ההלכה.

אלא למאן דלית ליה דיו, לדעת רבי טרפון [בב"ק דף כה], שחולק ולא סובר כלל זה ^[31], מאי איכא למימר?

ומתרצינן: אלא אמר קרא, "וכי ישאל", וי"ו מוסיף על ענין ראשון, וילמד עליון מתחתון, כמו שלמדנו לעיל שהשומר שכר פטור בגניבה בבעלים, ותחתון מעליון, וכן יש ללמוד שואל משומר שכר.

למסקנת הגמרא, שואל נלמד משומר שכר בהיקש לשני דברים:

א. השואל חייב בגניבה ואבידה מהיקש, ואין צורך בקל וחומר משומר שכר ^[32].

ב. השואל פטור בגניבה ואבידה בבעלים מהיקש לשומר שכר. ואין לפרוך ולומר ששואל חמור משומר שכר ואין ללמוד ממנו פטור, לפי שאין משיבים על ההיקש.

איתמר [נאמרה] בבית המדרש מחלוקת בענין פשיעה בבעלים, שומר שפשע בשמירתו, והיו בעלי הפקדון במלאכת השומר. פליגי בה רב אחא ורבינא.

חד אמר חייב, לפי שלא מצאנו פטור בעלים בפשיעה.

וחד אמר פטור ^[33], לפי שיש ללמוד מהפסוקים, שאף הפושע פטור בבעלים ^[34], וכמו שיבואר.

והגמרא מבארת את המחלוקת. ובתחילה הגמרא מסבירה מדוע שומר חנם חייב בפשיעה לדעת המחייב, ואחר כך הגמרא מסבירה מדוע שומר שכר ושואל חייבים לדעתו, ואחר כך הגמרא מסבירה את דעת הפוטר.

מאן דאמר חייב, קסבר: מקרא נדרש לפניו, לומדים דין בעליו עמו שכתוב בשואל, לשומר שכר הכתוב לפניו, על ידי האות וי"ו החיבור שמקישה אותם. ולא לפני פניו, ואין לומדים שומר חנם - הכתוב לפני פרשת שומר שכר שנסמך לשואל - בהיקש, לפי שאין אות וי"ו המחברת בין פרשיות שומר חנם ושומר שכר.

הלכך, "אם בעליו עמו", בשומר חנם לא כתיב לגבי חיוב פשיעה, ומנין לנו לפוטרו? ושומר חנם חייב בפשיעה, שנאמר בפרשה שלו "ונקרב בעל הבית [לשבועה] ... אם לא שלח ידו ... על כל דבר פשע". ממה שהשומר חנם צריך להשבע שלא פשע, משמע שחייב בפשיעה.

ופשיעה נמי, בשומר שכר ובשואל, לא כתיב, לא כתוב בשומר שכר ובשוכר שהם חייבים בפשיעה.

הלכך, בשומר שכר ובשואל לחיוב בפשיעה, אתיא בקל וחומר משומר חנם: ומה שומר חנם שפטור מגניבה, חייב בפשיעה, שומר שכר ושואל שחייבים בגניבה אינו דין שיהוו חייבים בפשיעה!

אבל בבעלים לפטור בפשיעה, אף בשומר שכר ובשואל, שבהם אמור דין הפטור בעלים, לא נאמר זה בפשיעה.

מאי טעמא? כי כתיב "אם בעליו עמו לא ישלם", אשואל ואשומר שכר, רק אהנך חיובי דכתיב בהו בהדיא הוא דמיכתיב [כשכתוב אם בעליו עמו לא ישלם בשואל ושומר שכר, נאמר זאת רק על החיובים שכתוב בהם במפורש], דהיינו גניבה ואבידה ^[35] ואונסין, אבל לא על פשיעה, שהם חייבים עליה מקל וחומר משומר חנם.

ואילו מאן דאמר פטור קסבר: מקרא נדרש לפניו, ולפני פניו, ואף שאין ויו המקישה את פרשיות השומר חנם והשומר שכר, יש לנו לדרוש סמיכות הפרשיות כדי ללמוד אחת מהשניה, וכי כתיב אם בעליו עמו, אשומר חנם נמי כתיב ובפשיעה האמורה בו. ושומר שכר ושואל נלמדים ממנו.

ומקשה הגמרא על מאן דפטר, ממשנתנו:

תנן, השואל את הפרה ושאל בעליה עמה, או השואל את הפרה ושכר בעליה עמה, שאל בעליה או שכרן, ואחר כך שאל הפרה, ומתה, פטור.

ומדייקת הגמרא: במשנה נזכר רק שואל לגבי פטור בעלים, ואילו שומר חנם לא קתני, שנפטר כשפשע בבעלים, ומשמע שהוא חייב בפשיעה אף בבעלים!

ודוחה הגמרא: ולטעמיך [לשיטתך], שאם הוא היה פטור גם בפשיעה בבעלים, היתה המשנה צריכה לומר גם בשומר חנם, תיקשי, שומר שכר, מי קתני!? הרי שומר שכר, פטור בבעלים לכל הדעות!

הא דפרכינן: מה לשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל. אע"ג דבשואל איכא חומרי טפי טובא דחייב בשבורה ומתה ובשבויה, מה שאין כן בשומר שכר, הא לאו למימרא שהיא שומר שכר חמור משואל קאמר, אלא משום דבקל וחומר משומר שכר קאתי השתא לחיובי שואל בגנבה ואבדה, דמדחייב בכאן בקל קל וחומר בחמור, אתי למפרך ואמאי, אע"ג דאשכחן חומרי טפי בשואל משומר שכר, אפילו הכי אפשר דכשם שהחמיר וחייב לענין כפל בשומר שכר טפי משואל, הכי נמי איכא למימר דאע"ג דהחמיר בגנבה ואבדה דעלמא בשומר שכר לחייבו בהם, לא החמיר בשואל לחייבו אלא לפוטרו. (שיטמ"ק).
והראב"ד תירץ דשאני הכא משום דליתיה בתורת שאלה כלל דאיהו לית ליה ממונא לאושולי, ואי שאיל איהו נמי לא מחייב בתשלומין, וכיון דליתיה בהנך מצות לא הוי שליח כדאמרינן (גיטין כג, ב) לגבי גט דלא הוי שליח לפי שאינו בתורת גיטין וקידושין. ע"כ. ואינו מחוור בעיני דעבד ודאי בתורת שאלה איתיה ואי שאיל חייב בתשלומין אלא דהשתא לית ליה, וכדאמרינן בפרק קמא דמכלתין גמ' ראה את המציאה ונפל לו עליה (י, ב) אמר רבינא היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא הוא אבל חצר דלאו בר חיובא הוא מחייב שולחו, ואקשינן אלא מעתה האומר לאשה ולעבד צאו גנבו לי דלאו בר חיובא נינהו הכי נמי דליחייב שולחן, ופריק אשה ועבד בני חיובא נינהו והשתא מיהא לית להו לשלומי דתנן נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבים לשלם, ואינו דומה לגט וקידושין דאינם בני הכי כלל. והנכון מה שתירץ הרמב"ן דה"ק דאפי' למ"ד שלוחו של אדם כמותו וכו'. (שיטמ"ק).

שומר שכר אע"פ שביארנו שהוא חייב בגנבה ומאחר שאינו פוטר עצמו בטענה זו אינו משלם כפל אם נמצא שהוא גנבה יש צדדין שהוא פוטר עצמו בטענת גנבה ושמשלם כפל אם נמצא שהוא גנבה והוא שומר שכר שטען שליסטים מזויין גנבה הימנו שזהו אונס לענין פטור ונקרא גנב לענין חיוב כפל בטענה זו אם נמצא שהוא גנבה וכבר בארנוה בבבא קמא:

אפילו תימא רבי יאשיה לחלק לא צריך קרא מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא. לכאורה נראה דאף על גב דכתב רחמנא ונשבר ומת סברא הוא דנשבר או מת קאמר דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא. אבל אינו נכון דאף על גב דסברא הוא דכיון דכתיב ונשבר או מת בכל התורה כולה לא משמע אלא שניהם הכא נמי הוה דרשינן ליה וגלי קרא דלא נימא סברא. לכך פירש רבינו דהכי קאמר דלא איצטריך רחמנא למכתב אלא ומת לחוד לחיובא והוה אמינא דהוא הדין דנשבר חייב דמה לי קטלה כולה וכו' ומיתורא דכתיב ונשבר או מת היינו לרבות את השבויה דהוה סלקא דעתך שיהא פטור משום דהוי אונסא דלא סליק אדעתא. וכי תימא אם כן לכתוב או ולא לכתוב ונשבר. הא ליכא למימר דלאו אורחא דקרא למכתב או עד דכתב מידי קודם לכן. הריטב"א.

וכי תימא איכא למפרך מה לשומר שכר שכן משלם כפל בטוען טענת ליסטים מזויין. פירוש דקסבר ליסטים מזויין גנב הוא. ומיהו אין שומר שכר משלם עליו את הקרן כיון דגנבה באונס הוא הילכך בנשבע שהוא כן פטור מן הקרן ואם נמצא שהוא ברשותו משלם כפל דבכל טענת גנבה שאדם נפטר מן הקרן בשבועה איכא כפל כשנמצא ברשותו בין שתהא גנבה שלא באונס או גנבה באונס. הריטב"א.

תאמר בשואל שמשלם את הקרן אינו משלם כפל. ואם תאמר ומנלן דשואל חייב בגנבה זו דכיון דאמרת ליסטים מזויין גנב הוא דהא עד השתא לא קים לן שיהא שואל חייב בגנבה ואבדה. ויש לומר דהני מילי בגנבה דעלמא דאפשר לבעלים למטרח בתרה אבל בגנבה שעל ידי ליסטים מזויין דלא אפשר למטרח בתרה קים לן שהשואל חייב בה כשם שהוא חייב על השבויה וכדפרישנא. הריטב"א. וכן כתב הר"ן.

וזה לשון תלמיד הר"פ: תאמר בשואל שאינו משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזויין דהא מחייב קרן. ואם תאמר מאי קאמר והא רוצה לדחות עתה דלא ידעינן גננה ואבדה בשואל ואם כן מנא ליה דשואל חייב בטוען טענת ליסטים מזויין והא גנבה היא על כרחך מדקאמר רחמנא דשומר שכר חייב כפל בטוען טענת ליסטים מזויין דאי אונס הוא לא הוה שומר שכר מחייב כפל בטענתו דאינו משלם כפל אלא בטוען טענת גנב. ויש לומר דאף על גב דגנבה היא מכל מקום ידעינן שפיר דשואל חייב בהאי גנבה דילפינן לה שפיר משבורה ומתה דעד כאן לא שבקינן למילף גנבה ואבדה דשואל משבורה ומתה אלא משום דלאו היינו דומיא דשבורה ומתה דשבורה ומתה לא אפשר למטרח ולאתוייה וגנבה ואבדה אפשר למטרח ולאתוייה ודוקא סתם גנבה הוא דהוי הכי אבל גנבה דליסטים מזויין הוי שפיר דומיא דשבורה ומתה דלא אפשר למטרח ולאתוייה. ומשני אפילו הכי קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה ואפילו פירכא לא שייך למפרך כלל דאדרבה כפל דשומר שכר משלם היינו משום דקל הוא אבל שואל חומרתו גרמה לו דאינו משלם כפל. עד כאן.
ואם תאמר השתא משמע דסבירא לן כפילא ודיפא מקרנא ואם כן לפום מאי דאמרינן חומרו של שומר שכר מביאו לידי קולא וקולא של שואל מביאו לידי חומרא דהא משום דשומר שכר חמור לשלם את הכפל החמור בטוען טענת ליסטים מזויין אתה מיקל עליו שישלם את הקרן הקל בגנבה דעלמא ושואל שהוא קל שמשלם את הקרן הקל בטענת ליסטים מזויין שיהא חמור לשלם את הכפל החמור בגנבה דעלמא. יש מתרצין בתוספות דהכא מאבדה פרכינן דלית בה כפילא והכי פרכינן מה לשומר שכר שכן משלם כפל בטוען טענת ליסטים מזויין הילכך ישלם את הקרן באבדה מכיון דלית בה כפילא תאמר בשואל שמשלם את הקרן שהוא קל בטענת ליסטים מזויין שפוטרו מן הכפל הא ודאי כשם שהוא קל לענין שמשלם קרן כך הוא קל לענין אבדה שיהא פטור אף מן הקרן וכיון דפטור מן האבדה פטור מגנבה דהא איתקש בשומר שכר ואין פירוש זה מחוור לפי לשון הגמרא. והנכון בעיני דכי אמרינן השתא דכפילא חמירא מקרנא היינו טוען טענת ליסטים מזויין דודאי קלא אית לה למילתא וכי טעין הכי בשקרא קרוב הדבר שיתברר שקר שלו ויבא לידי כפל אבל בגנבה דעלמא דלית לה קלא ולא ידיעא מילתא לא מיבריר שקרא דידיה כולי האי וסבירא לו קרנא עדיפא מכפילא. ומהדרינן איבעית אימא דאפילו כליסטים מזויין קרנא עדיפא מכפילא ואיבעית אימא ליסטים מזויין גזלן הוא. פירוש ואין כפל אלא בטוען טענת גנבה. הריטב"א.
וזה לשון הרשב"א: הא דפרכינן מה לשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל אף על גב דבשואל איכא חומרי טפי טובא דחייב בשבורה ומתה ובשבויה מה שאין כן בשומר שכר. הא לאו למימרא שיהא שומר שכר חמור משואל קאמר אלא משום דבקל וחומר משומר שכר קאתי השתא לחיובי שואל בגנבה ואבדה דמדחייב בכאן בקל קל וחומר בחמור אתי למפרך ואמאי אף על גב דאשכחן חומרי טפי בשואל משומר שכר אפילו הכי אפשר דכשם שהחמיר וחייב לענין כפל בשומר שכר טפי משואל הכי נמי איכא למימר דאף על גב דהחמיר בגנבה ואבדה דעלמא בשומר שכר לחייבו בהם לא החמיר בשואל לחייבו אלא לפוטרו. עד כאן.

ואיבעית אימא ליסטים מזויין גזלן הוא. ואם תאמר מכל מקום נהי דלא משכחת כפל בטוען טענת ליסטים מזויין מכל מקום משלם ליה בטוען טענת נגנבה באונס. הא דהכא לא קשה מידי דכל כמה דלא מוכחא לן אכתי גנבה ואבדה בשואל יכול להיות בשואל כפל בטוען טענת גנבת אונס ולהכי לא הוה מצי למפרך מינה מידי. אבל בהכונס צאן לדיר משמע דלא משכחינן גנבה באונס בשומר שכר אלא בליסטים מזויין ודבר תימה הוא. תוספות שאנץ.

איתמר פשיעה בבעלים וכו'. כתוב בתוספות ועוד דאפשר למאן דאמר מקרא נדרש לפניו או אין בדרש לא אמרינן כן בכל מקום וכו' דהכל לפי הענין. וכן מוכח בפרק קמא דראש השנה גבי יובל ובזבחים גבי ונתת באצבעך. הרא"ש.

בהנך חיובי דכתיב בה ובהדיא הוא דכתיב. קצת קשה אם כן שבויה בשואל תתחייב כבעלים. ויש לומר כמאן דכתיב דמי וכמאן דמדמי לה לשבורה ומתה. ועוד דמקל וחומר אתי לה דהשתא הנהו חיובי דסלקא דעתיה פטור בבעלים שבויה דלא סלק דעתיה לא כל שכן שיפטור. ועוד דאתא מגנבה ואבדה דפטירי בין בשומר שכר בין בשואל בבעלים. ולאידך דאמר מקרא נדרש לפני פניו פשיט בשואל ושומר שכר פטור מטעם דיו. ועוד דכיון דלא אשכחן דמחייבת בשום מקום בבעלים לא סלקי. ועוד דילמד תחתון מעליון וכולהו ילפי לה משומר חנם או בבת אחת או בזה אחר זה. שיטה.

וליטעמיך שומר שכר מי קתני פירוש דאף על גב דקתני שכרן היינו שהמשאיל היה שוכר לשואל. אבל לגבי השומר את הפרה לא קתני תנא אלא שואל ולא קתני לא שומר שכר ולא שומר חנם וזה שאמר רש"י דלא גרסינן השוכר גבי פרה אלא גבי בעלים דאלו גרסינן שוכר גבי פרה הא קתני על כרחיך שומר חנם או שומר שכר. הריטב"א ז"ל.

גמרא מה לי קטלא כולה ומ"ל קטלא פלגא כו' לפי פרש"י בפשיטות טפי ה"ל למימר דכיון דקטלא כולה פסיקא ליה לחייב ל"ל למכתב נמי קטלה פלגא אי לאו לחיובי נמי בקטלא פלגא לחוד ויש ליישב דאיכא למימר דאתא למעוטי קטלה פלגא וה"ק דנשברה אינו חייב עד דמתה ודוחק ולולי פרש"י היה נראה לפרש דה"ק מה לי קטלא כולה מעיקרא דהיינו מתה לחוד ומ"ל קטלא פלגא קודם שמתה ולא אצטריך למכתביה אלא לאשמעי' דבשבורה לחוד נמי חייב ודו"ק:

שם הלכך בש"ש ובשואל לחיובא אתיא בק"ו מש"ח אבל בבעלים כו' מגופיה ודאי נמי דהוה שפיר אתי לחיובי פשיעה בשומר שכר ובשואל דלא גרע מגניבה ואבידה בלא פשיעה בש"ש ושבורה ומתה בלא פשיעה בשואל אלא דא"כ ליכא לחיובי אלא שלא בבעלים ומה"ט אצטריך למ"ד פשיעה בבעלים בש"ש דרשה דלפני פניו לפטור נמי בש"ח דאי לאו הכי הוה אתי לחיובי פשיעה בבעלים בש"ש ובשואל מש"ח וק"ל:

ד"ה אתמר וכו' עד לא משום שכן הלכה אלא שלא יקשה לדידיה מהאמוראים ראשונים. ור"ל לא שמקשה ממ"ד דס"ל דחייב ארבא דאיכסיף אלא בהיפוך שמקשה למ"ד דחייב מרבא דאיכסיף דאם איתא שהאמת אתך דחייב לא הוה איכסיף רבא דהוא אמורא ראשון וק"ל ועיין לעיל בתוס' פרק האומנין (בבא מציעא דף פ"א) בד"ה הניחא למ"ד:

תוס' בד"ה אתמר כו' רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל אע"ג דהוי כו' כצ"ל ונ"ב וכן ברי"ף ורא"ש ונ"י וכן בפרק גיד הנשה ע"ש:

גמרא אלא למאן דל"ל דיו מא"ל. תימה דע"כ לא שמעינן ליה אלא בכגון קרן ברה"נ דמהק"ו שפיר מצינן למילף נ"ש כמו בשן ורגל דקילי מיניה אבל הכא הרי לא מצינו בשום צד חיובא בבעלים לא בגו"א דש"ש ולא באונסים דשואל וממה תילף לחיובא ולפי' הרר"ח שבתוס' ב"ב וזבחים בהא דק"ו לשכינה י"ד יום יל"ק וכה"ג מצינו בערכין (כח) במשנה לראב"ע דיליף ק"ו מגבוה להדיוט דלא יבזבז יותר מחומש אף דלגבוה סגי בשיור כ"ש ואולי י"ל דזה דמי לס"ד דר"א מדפתי בב"ק שם דמייתי בק"ו למפץ במת טומאת ז' (והיינו בשאר כלי עץ הפשוטים כמש"כ התוס' שם) מפכין קטנים אע"ג דלא הם במת טמאים ט"ז (ר"ל דאינם נעשים אה"ט) ולא מפץ בזב (אע"ג דנעשה אה"ט דהיינו פשכ"ע) טמא ט"ז רק טומאת ערב אבל מ"מ ל"ד לשם דהתם עכ"פ איתא ט"ז בטומאת מת וחיובא בבעלים ליתא כלל ואפשר משום דפטור בבעלים חידוש הוא כמ"ש התוס' לקמן (צו) ד"ה ונשאל ע"ש ואין לך בו אלא במקום חידושו:

גמ' שם הלכך בש"ש ובשואל לחיוב אתיא בק"ו מש"ח אבל בבעלים לפטור כו' לא כו'. ק"ל דמ"מ נימא דיו דמהיכא ילפת להו פשיעה מק"ו דגנבה ואונס דיה להיות כנידון דבבעלים פטור ואף לדברי המהרש"א דלחיובא שלבב"ע בלא ק"ו מש"ח הוה ידעינן מגופייהו וא"כ מיפרך הק"ו מ"מ לרבנן דר"ט מא"ל ואולי משום דאין זו סברא דש"ח מחוייב בבעלים ובשכר יהא פטור ואין זה אלא כמו גילוי מילתא בעלמא כמו בתו לאביי בסנהדרין (עו) וכן בשואל:

גמ' שם כי כתיבא כו' אהנך חיובי דכתיבי בהו בהדיא כו'. נראה דאף למאן דיליף לעיל אבדה מק"ו דגנבה מ"מ קאי עלה נמי הואיל דהק"ו הוא מינה ובה משא"כ פשיעה דהק"ו הוא מש"ח אך ק"ק דנילף פשיעה ממש ג"כ מגנבה בק"ו כמ"ש הרש"א וליהוי כדכתיבה להדיא והדר לילף פטור בש"ח בק"ו דש"ש וי"ל משום דפשיעת מיתה ליכא למילף מגנבה דאפשר דטרח ומייתי לה ולא יפסיד כמו בהוכר הגנב לעיל (צג ב) אך בשואל דכתיב ג"כ מת קשה:

גמ' שם תנן כו' השואל הפרה ושכר בעליה עמה כו'. במשנה לא נזכר עוד הפעם בשואל גבי ושכר בעליה ונ"ל דהש"ס הוסיף זה לביאור לומר דהשואל דרישא קאי ג"כ על שכר בעליה דלא תימא דלצדדין קתני ואו שכר קאי אשוכר פרה (וע"ד שתירץ רנב"י בב"ק טז ב ברייתא דטרפה בהמה ואכלה ע"ש וכן בש"מ) וזה מוכח מסיפא דלא תני ואח"כ שאל הפרה או שכרה:

רש"י ד"ה ולא לפני פניו. לא איתקש בוי"ו יתירה. כצ"ל:

רש"י ד"ה מקרא נדרש. בסמיכת הפרשיות כו'. לולי פי' הנל"פ דר"ל וי"ו דוכי ישאל דדריש ליה נמי אש"ח דלפני פניו:

תד"ה דאפשר. וי"ל דשבויה ל"א כו'. ונ"ל דמוכרח יותר מהא דלא דחי לעיל בסברא זו דלא אפשר כו' הא דבעי למילף שבויה משבורה ומתה:

תד"ה הניחא. דקאמר הניחא למ"ד דלא מצי כו' אלא למ"ד דמצי כו' מא"ל. כצ"ל ולפ"ז צ"ל בסה"ד ואפ"ה קאמר הניחא למ"ד כו' ועמש"כ לעיל טז ב בס"ד:

אִתְּמַּר פְּשִׁיעָה בַּבְּעָלִים פְּלִיגֵי בָּהּ רַב אֲחָא וְרַבִינָא. הנה בתוספות בדבור המתחיל אתמר, הביאו ראיה לפסק רבנו חננאל ז"ל מחולין (חולין קיח:) דקיימא לן כרבי יוחנן דסבירא ליה מקרא נדרש לפניו ולפני פניו ושוב פקפקו בזה למאן דמוקי התם דפליגי בסברה אין ראיה מהתם.
והקשה לי חכם אחד אמאי לא הביאו ראיה מגמרא דראש השנה (ראש השנה ט:) דאמר רבי יוחנן זו דברי רבי יהודה ורבי יוסי אבל חכמים אומרים שלשתן מעכבות בו קסברי מקרא נדרש לפניו ולפני פניו ולאחריו עד כאן דבריו.
והשבתי לו נראה לי בס"ד דאין מגמרא דראש השנה הנזכר הוכחה לפלוגתא דמקרא נדרש לפניו או אם לפניו ולפני פניו דאמרינן בעלמא יען דאיכא למימר מה שאמר בראש השנה קסברי מקרא נדרש לפניו ולפני פניו לאו על כל מקרא דעלמא קאי אלא קאי על מקרא זה דיובל דוקא וכמו שכתב הגאון טורי אבן על מה שאמרו בגמרא לעיל מזה על רבי יהודה קסבר מקרא נדרש לפניו ולא לפני פניו דהאי אקרא דיובל היא לחודיה קאי ומשום רבויא דיובל אי אפשר לדרוש מיעוטא דהיא אלא אלפניו לחוד אבל בכל מקום סבירא ליה דלפני פניו נמי נדרש עד כאן לשונו. ועל כן גם מה שאמרו כאן על חכמים קסברי מקרא נדרש לפניו ולפני פניו, יש לפרש על האי קרא דיובל היא קאי אבל בעלמא אפשר דלא סבירא ליה נדרש לפני פניו אלא נדרש לפניו דוקא.
ואם תאמר מה טעם מצאו כן למדרש לפני פניו נמי? נראה לי בס"ד משום טעמא דהסביר לן רבי יוסי לפי שאפשר בלא שלוח עבדים ואי אפשר בלי תקיעה דבר אחר זו מסורה לבית דין וזו אין מסורה לבית דין והשתא יש לומר כיון דדרשינן מיעוטא דהיא דקאי אלפניו שהוא שלוח עבדים איך לא דרשינן מיעוטא דהיא גם אלפני פניו שהוא תקיעת שופר דאיך יתכן לומר דלא קפיד רחמנא אשופר השתא ומה שלוח עבדים דאפשר שלא יזדמן עבד עברי שטעון שלוח וגם עוד דאין זו מסורה לבית דין כי אפשר שיזדמן עבד ואין רוצים לשלחו קאמר קרא היא שתעכב וכל שכן שופר דאי אפשר שלא יהיה מצוי שופר בעולם וגם הוא דבר המסור לבית דין דודאי יעכב זה ביובל וקאי מיעוטא דהיא גם על שופר ולכן כיון דאיכא טעמא הכא למדרש אלפני פניו נמי דרשי חכמים להאי קרא גם אלפני פניו אבל בעלמא דליכא טעמא כהאי גונא אין הכי נמי סבירא ליה דאין נדרש אלפני פניו ועל כן ליכא הוכחה מהך דראש השנה הנזכר לענין פלוגתא זו.
ונומיתי עוד לתלמיד חכם הנזכר אשר נתקשיתי בתוספות דגמרא ראש השנה הנזכר בדבור המתחיל מקרא שכתבו והא דמוקמי רבוייא דיובל לפני פניו ולאחריו משום דבעלמא נמי דריש הכי וכו' וקשיא לך כיון דרבי יהודה דריש הכי בעלמא איך סלקא דעתיה דתלמודא במציעא כאן בדף צ"ה הנזכר לומר הא מני רבי יהודה היא מאחר דאית ליה לרבי יהודה מקרא נדרש לפני פניו עד כאן דבריך.
הנה אתה חשבת דכונת התוספות לומר דרבי יהידה דריש בעלמא להדיה אלפני פניו ובאמת זה אינו דלא מצינו לרבי יהודה דדריש להדיה כן בשום מקום אך כוונתם לומר כיון דמצינו בעלמא האי דרשה דאיכא דדרשי אלפני פניו יש לנו לומר דגם רבי יהודה דריש כן בעלמא כמו דדרשי אחרים הכי אבל אין כונתם לומר דנמצא כן להדיה דדריש רבי יהודה אלפני פניו ואם כן מה שייך להקשות על דבריהם אלו מן הסלקא דעתיה דגמרא דמציעא דשוב נדחה דבר זה כי כיון דתלמודא דחי דבר זה דקאמר הא מני רבי יהודה אין הכי נמי יש לומר דרבי יהודה הכי סבירא ליה דנדרש לפני פניו.
ובהיותי מעיין בזה ראיתי מה שאמרו בגמרא דשבת (שבת לב:) במיתת הבנים חד אמר בעון מזוזה וחד אמר בעון ביטול תורה וקאמר בגמרא למאן דאמר בעון מזוזה מקרא נדרש לפניו ולא לפני פניו ולמאן דאמר בעון ביטול תורה גם כן סבירא ליה מקרא נדרש לפניו ולפני פניו דכתיב לפני פניו וְלִמַּדְתֶּם אֶת בְּנֵיכֶם (דברים יא, יט) ועוד אתמר התם פליגי בה רבי מאיר ורבי יהודה חד אמר בעון מזוזה וחד אמר בעון ציצית וקאמר בגמרא בשלמא למאן דאמר בעון מזוזה דכתיב וּכְתַבְתָּם עַל מְזוּזוֹת בֵּיתֶךָ (דברים יא, כ) וכתיב בתריה לְמַעַן יִרְבּוּ יְמֵיכֶם וִימֵי בְנֵיכֶם (דברים יא, כא) אלא למאן דאמר בעון ציצית מאי טעמא? ומשני דכתיב גַּם בִּכְנָפַיִךְ נִמְצְאוּ דַּם נַפְשׁוֹת אֶבְיוֹנִים נְקִיִּים וכו' (ירמיה ב, לד) עיין שם.
ואם כן השתא אפילו אם נאמר דרבי יהודה הוא דסבירא ליה בעון מזוזה מכל מקום משמע דסבירא ליה דדרשינן לפניו ולא לפני פניו דהא לא קאמר בעון ביטול תורה נמי אלא אמר בעון מזוזה דוקא ועל כן קשא איך כאן רבי יהודה עצמו שהוא בר פלוגתיה דרבי מאיר דריש רבויא דיובל אלפני פניו ואלאחריו? וצריך לומר כמו שכתבו התוספות ז"ל דהכא שאני כיון דאיכא היא למיעוטא הפך היובל שהוא רבוייה הוכרח לאוקמי מיעוטא דהיא אלפניו דוקא ורבויא דיובל אלפני פניו דוקא. אי נמי כתירוץ השני של התוספות.
ושוב אמרתי לתרץ הך גמרא דשבת הנזכר שאני משום דפסוק 'וְלִמַּדְתֶּם אֶת בְּנֵיכֶם' דקאי על לימוד תורה אפליג טובא מפסוק 'לְמַעַן יִרְבּוּ יְמֵיכֶם וִימֵי בְנֵיכֶם' (דברים יא, כא) ולהכי בכהאי גונא לא דריש רבי יהודה אלפני פניו.
ברם הא תמיהא לי כיון דיובל שהוא רבוייא מוכרח שיפרשנו רבי יהודה אלפני פניו דוקא ולא אלפניו איך יצוייר כזאת במקראות שיחזור המקרא על לפני פניו ולא יחזור אלפניו והיכן מצינו בכהאי גונא?
ונתיישב אצלי דבר זה בס"ד בפסוק כִּי גֵר יִהְיֶה זַרְעֲךָ בְּאֶרֶץ לֹא לָהֶם וַעֲבָדוּם וְעִנּוּ אֹתָם אַרְבַּע מֵאוֹת שָׁנָה (בראשית טו, יג) דכתב הרא"ם ז"ל (בפרשת לך לך דף ך' ע"ב אות יג) דמוכרח לומר האי 'אַרְבַּע מֵאוֹת שָׁנָה' דנקיט קרא לא קאי על 'וַעֲבָדוּם וְעִנּוּ אֹתָם' דבאמת אפילו מאתיים ועשר שנים שהיו במצרים יש בהם יותר מן שבעים שנה שלא שעבדו אותם אלא קאי אלפני פניו שהוא מאמר 'בְּאֶרֶץ לֹא לָהֶם' דזה נאמר על זמן שהוא מלידת יצחק ואילך שיש בזה ארבע מאות שנה עד שיצאו ממצרים עיין שם. ונמצא איכא כהאי גונא במקרא דנקיט דבר אלפני פניו ולא אלפניו הסמוך לו ולכן גם הכא שפיר אוקמינן רבוייא דיובל אלפני פניו דוקא דמרבה אף על פי שלא תקעו.
והנה מהאי קרא הנזכר ומברייתא דיובל היא הנזכר יובנו היטב דברי הגאון תרומת הדשן ז"ל (חלק א׳ סימן רכ"ח דף סד:) שכתב וזה לשונו דאדרבא אשכחן בכל מקום במקראות ובמשניות דכל היכא דמוכרח הענין דלא קאי אשלפניו ניחא טפי לאוקמי אשלפני פניו וכו' עיין שם.

תוס' ד"ה הניחא וכו' וי"ל משום. עיין בתשובת ריב"ש סימן ע"ב:

עד שיפרוט לך הכתוב יחדיו. עיין מ"ש הריטב"א הובא באסיפת זקנים משם הרא"ה ורבינו פנחס אחיו. והרב נאמן שמואל סימן קי"ו נסחא מוטעת נזדמנה לו בהריטב"א וטרח והגיה והיא נסחא משובשת והעיקר כמ"ש הרב בצלאל בשמו. ועיין מ"ש אני בעניי בספרי הקטן דברים אחדים דף קל"ט ע"ג:

גמ'. איתמר פשיעה בבעלים פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר חייב וחד אמר פטור וכו'.
בענין פשיעה בבעלים
א.
ביאור השגת הראב"ד בפ"ב מהל' שכירות ה"ג
כתב הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) וז"ל יראה לי שאם פשע השומר וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ואם אמת הוא זה שומר חנם למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם, ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואעפ"כ אינו נשבע הרי אמרה תורה כלל ופרט בשומר חנם וכלל ופרט בש"ש מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה, ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל. ונראה לבאר השגתו דהקשה דאם שומר שפשע בעבדים שטרות וקרקעות חייב לשלם מדין מזיק א"כ צ"ע מדוע אינו חייב לישבע על טענתו שלא פשע. דהראב"ד סובר דהא דקיי"ל דאין נשבעין על הקרקעות אין הכוונה דאין שבועה חלה על קרקע כלל, דהרי קיי"ל דנשבעין על הקרקעות בגלגול שבועה (עיין במשנה קידושין כו. ובגמ' לעיל ד א), ועל כרחך דחלה חלות שבועה על קרקע, אלא דליכא חיוב שבועה על קרקע משום דחלות חיוב שבועה תלוי בחלות שם טענה ותביעה וכדחזינן מהא דאין נשבעין אלא על טענת שתי כסף, ואין טענת קטן כלום. ונראה דאין חלות שם טענה המחייבת שבועה חלה בקרקע ומשו"ה ליכא חיוב שבועה על הקרקעות. אמנם נשבעין על הקרקעות בגלגול שבועה משום דחל דין שבועה מכח השבועה הראשונה בלי המחייב של טענה ותביעה. ולכן הקשה הראב"ד דא"כ מדוע אינו נשבע בקרקע שבועת השומרים שלא פשע, דשבועת השומרים חלה בלי חלות שם טענה דהרי נשבעין שבועת השומרים בטענת שמא של המפקיד, וטענת שמא לא הויא טענה, וכי היכי דנשבעין על הקרקע בגלגול שבועה הו"ל נמי לישבע על קרקע שבועת השומרים שלא פשע, דשבועת השומרים חלוקה משבועת מודה במקצת דשבועת מודה במקצת חלה מחמת טענה ותביעה, משא"כ שבועת השומרים חלה בלי חלות שם טענה וא"כ צ"ע מדוע שומר אינו נשבע שלא פשע בקרקע. ועל כרחך הוא משום דחל בקרקע פטור מפשיעה וגניבה ואבידה. וצ"ע בפסק הרמב"ם דשומר שפשע בקרקע חייב לשלם משום דפשיעה כמזיק.
אמנם יעויין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת קטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרים שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת, ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן, ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דנשבעין שבועת השומרים לקטן, ואין זה נחשב לנשבעין על טענת קטן דשבועת השומרים חלה בלי טענה וחלות שם תובע, דהרי נשבעין שבועת השומרים על טענת שמא - אע"פ דטענת שמא לא הוי חלות שם טענה ותביעה, וה"נ נשבעין שבועת השומרים לקטן. והראב"ד חולק על הרמב"ם מכמה טעמים: א) דילפינן מגזה"כ "וכי יתן איש פרט לקטן" דאין נתינת קטן כלום ואינו נחשב לשומר כלל, ואילו הרמב"ם סובר דהדין דאין נתינת קטן כלום הוא דין מסוים לגבי טט"ג בפקדון של קטן וכדפסק בפ"ד מהל' גניבה (ה"ט) וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנא' כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל, אולם אף במסירת קטן לשומר חלה חלות שמירה. והראב"ד הוסיף שאין להוכיח מהא דחל דין שמירה בשומר אבידה דלא בעי מסירה לשמירה בכדי להיות שומר וא"כ אף מסירת קטן מועילה לשוויה לשומר, די"ל דאבידה שאני משום דמ"מ אתיא האבידה מכח בן דעת, משא"כ מסירת קטן לשומר לא הוי מסירה כלל, "ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן". ב) הגזה"כ "איש פרט לקטן" מיירי בשבועת השומרים. ג) ועוד הוסיף הראב"ד להקשות וז"ל על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל, דר"ל דהרי קיי"ל דאין נשבעין שבועת מודה במקצת בטענת קטן וא"כ י"ל דק"ו הוא שאין נשבעין שבועת השומרים על טענת שמא של קטן. והשגתו צ"ע דלכאורה שבועת השומרים חלה בלי טענה וכדמוכח מהא דנשבעין אף על טענת שמא, משא"כ שבועת מודה במקצת בעי טענה וטענת קטן לא הויא טענה. ועל כרחך צ"ל דהראב"ד סובר דאין לומר דחל חיוב שבועת השומרים בלי טענה, דבאמת אף שבועת השומרים בעי טענה - אלא דבנוגע לחיוב שבועת השומרים חידשה התורה דטענת שמא של המפקיד שמה טענה ומחייבת שבועה. ולכן כשהמפקיד הוא גדול ובר טענה הריהו מחייב את השומר לישבע מחמת טענת שמא שלו. משא"כ קטן שאינו בר טענה כלל ואף אינו בר טענת שמא אינו מחייב את השומר לישבע. וצ"ע דלכאורה דברי הראב"ד סתרי אהדדי, דבפ"ב מהל' שכירות (ה"ג) הקשה הראב"ד דכי היכי דנשבעין גלגול שבועה על הקרקעות אע"פ דליכא טענה ותביעה הכי נמי הו"ל לישבע שבועת השומרים שלא פשע דחלה שבועת השומרים בלי חלות שם טענה ותביעה דהרי נשבעין על טענת שמא. ואילו בפ"ב מהל' שכירות (ה"ז) נקט הראב"ד דאף שבועת השומרים בעי טענה אלא דהתורה חידשה בשומרים דטענת שמא חשיב טענה ותביעה. ולפי"ז צ"ע בהשגת הראב"ד בהל' ג' דהו"ל לישבע שבועת השומרים שלא פשע בקרקעות די"ל דליכא חלות שם טענה בקרקע ומשו"ה אינו נשבע. ונראה לומר דכוונת הראב"ד במש"כ בפ"ב מהל' שכירות (ה"ז) "על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין" היינו דקיי"ל דאין נשבעין לקטן, ואין זה משום דיש חסרון בחלות שם טענה ותביעה דהרי שבועת השומרים לא בעי טענה, אלא דיש דין דהשבועה צריכה לחול כנגד הבעל דבר, וקטן לא הוי בעל דבר לחייב שבועה כנגדו. ולפי"ז הדין דאין נשבעין לקטן הוא דין בעצם השבועה ולא מחמת חסרון בטענה ובתביעה. ויש להביא ראייה דהראב"ד סובר דחלה שבועת השומרים בלי חלות שם טענה ותביעה ממה שפסק הרמב"ם (פ"ג מהל' טוען ונטען ה"ו) וז"ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע, שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה, וכן שבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שו"פ וטען שאבדה נשבע וכו' עכ"ל. ומבואר ברמב"ם דחל דין שבועת השומרים אפילו על שו"פ ולא בעינן ב' כסף, ולא השיג עליו הראב"ד ומשמע דהראב"ד נמי סובר דליכא דין דבעינן טענת ב' כסף בשבועת השומרים דשבועת השומרים חלה בלי חלות שם טענה ותביעה. ולפי"ז שפיר השיג הראב"ד בהל' ג' דצ"ע מדוע אין נשבעין שבועת השומרים דלא פשע בקרקעות דחל חיוב שבועת השומרים בלי טענה.
ב.
בגדר דין בבעלים ובדין פושע מזיק הוא
ובסוף דבריו הקשה הראב"ד (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) וז"ל ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל. ובכתבי מרן הגר"ח זצ"ל משיעוריו בוואלאזין למס' ב"מ (עיין בס' שיעורי רבנו חיים הלוי לב"מ דף צה. ד"ה איתמר פשיעה בבעלים) כתב הגר"ח זצ"ל וז"ל וקיי"ל דפטור. והנה לעיל (דף נז:) דאמעוט קרקעות ועבדים ושטרות מחיובי שומרין פסק הרמב"ם (פ"ב הל' שכירות ה"ג) דעל פשיעה חייבין משום דפושע מזיק הוא, וכבר הביא הר"ן בשבועות מב: דהרי"ף והר"י מגאש חולקין עליו, וכן הראב"ד וס"ל דפושע לא הוי מזיק. וכבר הביא הראב"ד (בהל' שכירות שם) דאם פושע מזיק הוא למה פטור בבעלים.
ונראה ליישב דעת הרמב"ם עפ"י מה שכתב הרמב"ם (בפ"ה מהל' טוען ונטען ה"א) דהא דאין נשבעין על עבדים ושטרות וקרקעות היינו משום דילפינן לה משומר חנם והר"י מגאש ס"ל דאיכא ע"ז קרא בפ"ע. ונראה דמדעת הרמב"ם מוכרח דאין הפטור משום שמירת הקרקעות, דא"כ אין זה שייך כלל למודה במקצת ועד אחד, אלא ודאי דגזה"כ הוי דאין החיובים חלין על עבדים ושטרות וקרקעות. ולדעת הר"י מגאש הפטור הוי משום שמירת דברים האלו, וע"כ צריך קרא על מודה במקצת ועד אחד. והנה גבי שאלה בבעלים הא קיי"ל דהיה עמו בשעת שאלה א"צ להיות עמו בשעת שבורה ומתה. ומפרש במ' דף צו משום דאי אין שאלה אונסין מאי קעביד, הרי להדיא דהתם תלוי הפטור מצד השמירה. והנה זה פשוט דמה שכתב הרמב"ם דפושע הוי מזיק הא לא הוי זאת אלא בשומר ולא באחריני. ולפי"ז בבעלים דפטור מצד שמירתו ממילא לא הוי מזיק כלל. אכן כ"ז הוא היכא דהפטור תלוי מצד השמירה, משא"כ בקרקעות ועבדים ושטרות דהפטור אינו מצד שמירה כלל ממילא הוי מזיק. אכן כ"ז הוא לדעת הרמב"ם שהבאנו אבל לדעת הר"י מגאש דגם בקרקע עבדים ושטרות ג"כ הוי הפטור מצד שמירה, וע"כ שפיר הוכיח הראב"ד דאין זה בכלל מזיק עכ"ל.
הגר"ח זצ"ל ביאר דיש לעיין האם חלה שמירה על קרקעות או לא, והביא ראייה מדברי הרמב"ם (פ"ה מהל' טוען ונטען ה"א) וז"ל ואלו דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה הקרקעות והעבדים השטרות וההקדשות אע"פ שהודה במקצת או שיש עליו עד אחד או ששמר וטען טענת השומרים הרי זה פטור שנא' כי יתן איש אל רעהו פרט להקדש כסף או כלים פרט לקרקעות ולעבדים שהוקשו לקרקעות וכו' עכ"ל. ומבואר דילפינן מהא דאין נשבעין שבועת השומרים על הקרקעות דהוא הדין דאין נשבעין שבועת מודה במקצת ועד אחד על הקרקעות, והנה אי נימא דלא חלה שמירה כלל על הקרקעות ומשו"ה אין נשבעין על הקרקעות שבועת השומרים צ"ע איך ילפינן מיניה דה"ה דאין נשבעין שבועת מודה במקצת ועד אחד על הקרקעות. ועכצ"ל דהגזה"כ "כי יתן איש כסף או כלים פרט לקרקעות" אינה ממעטת קרקע מחלות שמירה אלא ממעטת קרקע מחיובי שומר דהיינו משבועת השומרים ומחיובי תשלומי שומר, ושפיר ילפינן דכי היכי דנתמעט קרקע מחיוב שבועת השומרים ה"ה דאין נשבעין על הקרקע שבועת מודה במקצת ועד אחד. ומבואר מזה דחל דין שמירה בעבדים, שטרות, וקרקעות אלא דחל בעבדים שטרות וקרקעות דין פטור מתשלומין ומשבועה. אולם הר"י מגאש סובר דיש גזה"כ נפרדת למעט קרקע משבועת מודה במקצת ועד א' ולא ילפינן לה מהא דאין נשבעין שבועת השומרים על הקרקעות. ונראה דהר"י מגאש סובר דאין חלות שמירה חלה על הקרקעות כלל, ומשו"ה ס"ל דאי אפשר למיליף מהא דאין נשבעין שבועת השומרים על הקרקעות לשבועת מודה במקצת ועד א' ומשו"ה בעינן גזה"כ מיוחדת דאין נשבעין שבועת מודה במקצת ועד א' על הקרקעות.
והנה נראה דיסוד הדין דפושע מזיק הוא הוי דין מסוים בשומר, דבעלמא פשיעה אינה מחייבת מדין מזיק דלא הויא אלא גרמא בעלמא ואינה היזק בידיים, אלא דנתחדש דין מיוחד בשומר דפשיעה מחייבת שומר מדין מזיק, וחלות דין פושע כמזיק תלוי בחלות שם ודין שומר. ומשו"ה קיי"ל דאף פשיעה בבעלים פטור, דבבעליו עמו חל הפקעה בחלות שם שומר, ומשו"ה קיי"ל דבעינן שהבעלים יהיו עמו במלאכה דוקא בשעת התחלת השאלה וליכא פטור דבעליו עמו אם היו הבעלים עמו במלאכה רק בשעת אונסים (וכדמבואר בגמ' דף צו. "אי לאו שאלה שבורה ומתה מאי עביד"), דמכיון דיסוד הפטור דבעליו עמו מהווה הפקעת חלות שם שומר בעינן שיהיו הבעלים עמו במלאכה בשעת השאלה דאזי פקע המחייב דשמירה ולא חל דין שמירה על השואל כלל. משא"כ אי היה דין דבעליו עמו רק חלות דין פטור מתשלומין אזי מסתבר לומר דאף אם היו עמו בשעת אונסים היה חל דין פטור תשלומין. ומוכח דהפטור דבבעלים מהווה חלות דין הפקעה דפקע השמירה ואינו רק דין פטור תשלומין, ומשו"ה פשיעה בבעלים פטור ואינו מתחייב מדין פשיעה כמזיק. משא"כ שומר שפשע בקרקע חייב לשלם, דמכיון דחלה חלות דין שמירה בקרקע והפטור דשמירה בקרקע אינו אלא חלות דין פטור תשלומין י"ל דכשפשע דחייב לשלם תשלומי מזיק ומשו"ה חייב השומר לשלם אף בקרקעות, ולפי"ז מיושבת שפיר השגת הראב"ד. משא"כ לפי הר"י מגאש דליכא חלות שמירה בקרקע כלל אף שומר שפשע בקרקע פטור מלשלם ואינו מתחייב מדין מזיק, עכת"ד מרן הגר"ח זצ"ל.
אולם יש להעיר על דברי הגר"ח זצ"ל דבגמ' (דף מא:) איתא דשליחות יד בבעלים חייב ועל כרחך דאע"פ דבעליו עמו חל ביה חלות דין שומר ומשו"ה חייב על שליחות יד, ולכאורה מוכח דחל חלות שמירה ובעליו עמו אינו אלא פטור תשלומין. ונראה דאף לדברי הגר"ח זצ"ל דבבעלים מהווה חלות הפקעת שמירה לא התכוון הגר"ח זצ"ל לומר דבבעליו עמו לא חל בשומר חלות שם שומר וליכא דין שמירה כלל, אלא ר"ל דחל הפקעה בהמחייב של שמירה - דבבעליו עמו פקע המחייב דחיובי שומר, משא"כ בשליחות יד דחל החיוב מדין גזילה קיי"ל דהשומר חייב בבעליו עמו - דאע"פ שהיו בעליו עמו וחלה הפקעה מהמחייב דחיובי שומר מ"מ חל חיוב דשליחות יד דהוי חיוב מדין גזילה. אך עדיין צ"ע בזה דהא שומר שפשע חייב בתורת חיוב מזיק ומ"מ פטור בבעליו עמו משום דפקעה השמירה והחיוב מזיק הוא דין מסוים בשומר ותלוי בחלות שמירה, וכשבעליו עמו פקעה השמירה דה"נ י"ל אף לענין שליחות יד, דהוי חיוב גזילה מיוחד מהלכות שומרים, וא"כ צ"ע מדוע חל חיוב שליחות יד אף בבעליו עמו דמאי שנא מחיוב פושע כמזיק דפטור בבעליו עמו. וביאר הגר"ח זצ"ל דמש"כ הרמב"ם דשומר שפשע מזיק הוא אין הכוונה דחייב מדין אדם המזיק בעלמא, דהרי משום אדם המזיק הו"ל גרמא בנזקין, אלא הוי חיוב מזיק מיוחד משום שומר. ונראה דהביאור בזה הוא דבשומר חלין ב' חיובים: א) חיובי אחריות דחלין מחובת השבה ופרשת השומרים, וכגון שואל דחייב באונסין וש"ש דחייב בגניבה ואבידה, ב) חיוב שחל מחמת ביטול חובת השמירה וכגון שומר שפשע. וי"ל דשומר שפשע בקרקע פטור מחיוב אחריות דחל מפרשת השומרים ומ"מ חייב לשלם כשפשע משום ביטול חובת שמירה המוטלת עליו. אמנם כ"ז הוא לגבי קרקע דחל בה חלות דין שמירה אך אינה נמסרת לרשות השומר די"ל דמאחר שהקרקע אינה נמסרת לרשות השומר משו"ה ליכא בקרקע חלות חיוב אחריות דשומר ומשו"ה פטור בה השומר מגניבה ואבידה ואונסין, וחייב בפשיעה בקרקע מחמת שביטל את חובת השמירה המוטלת עליו. משא"כ בבעליו עמו דפקע המחייב של חיובי שומר אזי פטור השומר אף מפשיעה דחיוב פשיעה חל מחמת ביטול חובת השמירה המוטלת עליו, ובבעליו עמו פקע מהשומר חיובי שמירה. אמנם לענין שליחות יד בבעלים השומר חייב לשלם משום דחיוב שליחות יד חל מדין גזילה בעלמא ולא הוי חלות שם חיוב מיוחד מדין שומר כמו חיוב פשיעה, ומשו"ה שליחות יד בבעלים חייב ואילו פשיעה בבעלים פטור, ודו"ק.
ועיין בשיעורי רבנו חיים הלוי (ב"מ דף נו.) שכתב הגר"ח זצ"ל וז"ל והנה בהך כלל ופרט דכי יתן איש אל רעהו כסף או כלים יש לבאר בו תרי גווני. או דהתורה מיעטתו מדין שמירה, או דנימא דהתורה מיעטתו דאינו ניתן לשמירה כלל ומקרי שלא קיבלו להחפץ לשמור. ועיין בב"ק (דף קיז) דממעטינן לקרקעות ועבדים ושטרות ג"כ מדין גזילה מכלל ופרט דוכחש בעמיתו בפקדון. ושם הרי פשוט דהמיעוט הוי שאינו נגזל ולא מיעוטא מחיוב גזילה, אלא דכל אלו אינן נגזלין כלל. וראיה לזה מהא דמבואר בב"מ (דף ז.) דבקרקע דאינה נגזלת לא חשיב דבר שאינו ברשותו, ואם נימא דנגזלת אלא דממעטינן לה מדין חיוב גזילה, א"כ מאי ענין זה לקרקע דאינה נגזלת, אלא ודאי דהמיעוט הוי דאינה נגזלת כלל, וא"כ שפיר חשיב ברשותו. ולפי"ז נוכל לומר דהרמב"ם סובר דגם הכא הוי המיעוט כן, דדוקא דבר המטלטל וגופו ממון חשיב כי יתן איש אל רעהו, פרט לעבדים ושטרות וקרקעות והקדשות, דאין נקחין כלל ולא קיבלם לרשותו עדיין. ולפי"ז שפיר חילק הרמב"ם דדוקא על שארי אונסין וגניבה ואבידה הוא דמפטר, דהואיל וכל חיובם הוא מדין השבה, ומאחר שלא קיבלם כלל ע"כ לא שייך גביה חיוב השבה. משא"כ על חיוב פשיעה מאחר שחייב גם מדין היזק חסרון שמירתו, א"כ לא איכפת לנו אם לא באו הדברים לרשותו, מ"מ הוא חייב שקיבלם לשמור עכ"ל.
ובביאור דבריו נראה דילפינן הדין דקרקע אינה נגזלת בגזילה דעלמא מהא דקרקע אינה מחייבת בשבועת הפקדון. והנה אי נימא דאין חלות שמירה על הקרקעות כלל, צ"ע איך ילפינן מהא דאין נשבעין שבועת הפקדון על הקרקע לדין גזילה דעלמא דקרקע אינה נגזלת. ועל כרחך צ"ל דחל חלות שמירה אף הקרקעות והא דאין נשבעין שבועת הפקדון על הקרקעות הוא משום דקרקע אינה נגזלת כלומר דאינה יוצאת מרשות הנגזל ועדיין היא ברשותו, ומשו"ה שפיר ילפינן מינה לדין גזילה בעלמא דקרקע אינה נגזלת. דילפינן מגזה"כ דגזילה חלה רק בדבר המטלטל שהגזלן מוציא את החפץ מרשות הנגזל. משא"כ קרקע אינה נגזלת שאינה יוצאת מרשות הנגזל ואינה מחייבת את הגזלן בחיובי גזילה. והרמב"ם סובר דהוא הדין דהגזה"כ דכי יתן איש כסף או כלים לשמור מחדשת דדין שמירה מדין חובת אחריות דשומר אינה חלה על הקרקע משום שאינה יוצאת מרשות המפקיד לרשות השומר. ולכן לא חל על שומר קרקע חיוב השבת הפקדון לבעלים דלא נכנסה הקרקע לרשות השומר, ומשו"ה שומר קרקע פטור מחיובי אחריות דאונסין וגניבה ואבידה שחלין מחמת חיוב השבה. דכי היכי דילפינן שאין חיוב השבה לקטן שמסר פקדון לשמירה דאין מסירת קטן כלום, דרק בדבר המסור מהמפקיד לנפקד חל חיוב השבה הוא הדין דליכא בקרקע חיוב השבה. אמנם אעפ"כ חל בקרקע חלות דין שמירה שמחייב את השומר בפשיעה, דחיוב שמירה שלא יפשע בה אינו תלוי בחיוב השבה ובחלות דין אחריות דשומר, ואע"פ שלא נמסרה הקרקע לרשות השומר מ"מ הריהו חייב לשמור אותה ושלא יפשע בה, ואם ביטל את חובת השמירה ופשע בה הריהו חייב לשלם מדין מסוים דשומר הוי מזיק. אולם לפי"ז י"ל דיסוד הדין דבעליו עמו הוי דין פטור תשלומין, ומשו"ה אף בפשיעה בקרקע שביטל חובת שמירה אי היו בעליו עמו פטור מתשלומין, עכת"ד הגר"ח זצ"ל.
ג.
כמה הערות בדברי מרן הגר"ח זצ"ל
א) והנה הגר"ח זצ"ל העיר דצ"ע מדוע השמיט הרמב"ם (בפ"ב מהל' שכירות ה"ג) דין פשיעה בשומר הקדש ופסק רק דשומר הפושע בשטרות עבדים וקרקעות חייב משום דפושע מזיק הוא, ואילו בהקדש משמע דשומר שפשע פטור. ותירץ הגר"ח זצ"ל דיעויין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ה) וז"ל הפקיד הקדש ואח"כ פדהו והרי הוא חולין בעת שנטלו מיד השומר או שהשאילו חולין ואח"כ הקדיש והוא ביד השואל וכן עכו"ם שהפקיד ואח"כ נתגייר כל אלו אין בהן כל דיני השומרין עד שתהא תחילתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל עכ"ל. וכתב המגיד משנה שם וז"ל במכילתא (פ' משפטים) וכי יתן איש אל רעהו וכתיב ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש ולא לאחרים. פי' בעינן לרעהו בשעת נתינה ובשעת תשלומין עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל דמהא דנאמרו ב' מיעוטים ילפינן דהשומר פטור בין אם היה הקדש בשעת השאלה או דהיה הקדש בשעת האונס, ומוכח דליכא בהקדש חלות דין שמירה כלל. משא"כ בעבדים שטרות וקרקעות שנתמעטו ממיעוט אחד (עיין ברמב"ם פ"ב מהל' שכירות ה"א) י"ל דחל בהם רק דין פטור תשלומין גרידא, ומשו"ה חל בהו דין פושע כמזיק. משא"כ בהקדש ליכא חלות דין שמירה כלל ומשו"ה לא הביא הרמב"ם דין פשיעה כמזיק בהקדש. והקדש דומה לדין בבעלים דחל הפקעה בעצם השמירה. אמנם נראה דיש חילוק בין הפטור דבבעלים לפטור דהקדש, דהפטור דבעליו עמו חל בשעת המסירה לשמירה דהיינו בשעת המשיכה ואילו הפטור דהקדש חל כשהיה הקדש בין בשעת משיכה ובין בשעת אונסין. ובביאור יסוד הדין דליכא חלות שמירה בהקדש י"ל דהוא משום דקיי"ל בהקדש דכל היכא דאיתא ביה גזא דרחמנא איתא ולפיכך י"ל דאין החפצא נכנסת לרשות השומר לשמירה. ועוד י"ל דאין בהקדש גברא שהוא בעלים למסור את החפץ לשמירה. וע"כ בהקדש חל הפקעה בדין השמירה²⁸ משא"כ בעבדים שטרות וקרקעות דחל חלות שמירה ולא הוי אלא חלות דין פטור תשלומין. ונראה דלפי מה שנתבאר בשם מרן הגר"ח זצ"ל ביסוד דין שמירה בקרקעות דהוי חלות דין פטור תשלומין שחל בשעת אונסין א"כ י"ל דאם מסרו הבעלים קרקע לשומר ואח"כ נתלשה ונאבדה השומר חייב בתשלומין מכיון דבשעת חלות החיוב הוי תלוש²⁹.
אמנם יש להעיר ע"ז דבתוס' במס' ב"ק (דף סב: ד"ה יצאו) מבואר דאם הפקיד קרקע ונתלשה וטען טענת גנב דפטור, ומוכח שהפטור דקרקע תלוי בשעת השאלה ולא בשעת אונסין, ולכאורה מוכח מזה שלא כדברי הגר"ח זצ"ל דמשמע דאף בקרקע חל פטור והפקעת דין שומר³⁰. ויש ליישב עפי"מ שמתבאר מדברי הרמב"ם שפסק דליכא חיוב טט"ג בשמירה לקטן שכתב (בפ"ד מהל' שכירות ה"ט) וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. ומשמע קצת דסובר דליכא חלות שמירה לקטן. אולם עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ז) שכתב וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועת שמא היא עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד שם וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום, ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת. ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן וכו' עכ"ל. ומבואר דנחלקו הרמב"ם והראב"ד האם חלה חלות דין שמירה בנכסי קטן, דהראב"ד סובר דמגזה"כ דאיש פרט לקטן ילפינן דאין שמירה לקטן ולא חלה חלות שמירה בנכסי קטן. ואילו הרמב"ם סובר שחלה חלות שמירה בנכסי קטן וחייב השומר לישבע שבועת השומרים. ולפי"ז צ"ל דהרמב"ם (בפ"ד מהל' גניבה ה"ט) מפרש דהגזה"כ דאיש פרט לקטן דילפינן מיניה דאין נתינת קטן כלום הוי הלכה מיוחדת לענין חיוב דטט"ג, דליכא חיוב דטט"ג בנכסי קטן. אמנם הרמב"ם סובר דשאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן דחלה חלות דין שמירה בנכסי קטן (וכמבואר ממה שפסק בפ"ב מהל' שכירות ה"ז). ולפי"ז י"ל דהוא הדין בנוגע לקרקע דחל בה דין פטור מיוחד מחיוב דטט"ג, אע"פ שבעצם חלה דין שמירה בקרקעות. ומיושב היטב דברי הגר"ח זצ"ל דבעצם חלה דין שמירה בקרקע והפטור דקרקע הוי רק חלות פטור תשלומין, והא דאין בקרקע חיוב דטט"ג ותלוי בשעת השאלה הוי פטור מיוחד בקרקע.
ואמר הגר"מ זצ"ל דנל"ב שיטת הרמב"ם עפ"י דברי הירושלמי (פ"ד ממעשר שני ה"ג) דיליף מהא דאין נתינת קטן כלום בנוגע לשמירה לכל התורה כולה שאין לקטן כח הקנאה וז"ל הכל מודים שאין מתנתו מתנה דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה עכ"ל. ולפי"ז י"ל דחל דין מסוים בטט"ג דחל דין טט"ג רק היכא דחלה הקנאה מהמפקיד לשומר ומכיון דקטן אינו בר הקנאה ליכא דין טט"ג בשומר לקטן. ויוצא דיסוד הפטור דטט"ג בקטן חל משום דחסרה "נתינה" דקטן לאו בר הקנאה ואינו יכול למסור את הפקדון לרשות השומר וחיוב טט"ג תלוי במסירה לרשות השומר, ולפי"ז י"ל דה"ה בקרקע דחסרה מסירה ונתינה לרשות השומר ומשו"ה טט"ג בקרקע פטור, והפטור תלוי בשעת מסירה לשאלה ולא בשעת הטענה. אלא דצ"ע דחסרון נתינה בקרקע מפקיע אחריות דגניבה ואבידה ואונסין וגם מטט"ג, ואילו חסרון נתינה דקטן פוטר רק מטט"ג ועדיין חייב השומר בגניבה ואבידה ואונסין, וצ"ב מ"ש קטן מקרקע. ונראה דשאני קטן דליכא דעת מקנה למסור את הפקדון לרשות השומר, אך מ"מ במציאות מסר הקטן את הפקדון לשומר, ולכן ההפקעה מוגבלת לטט"ג אך חלה מסירה לחייב באחריות החפצא לגבי גנו"א ואונסין. משא"כ בקרקע דליכא היכי תימצי דנתינה ומסירה לרשות השומר לא חלה מסירה כלל ולא חל בה אחריות דגנו"א ואונסין וחיוב דטט"ג.
ב) והנה עייין בתוס' (ב"ק דף נז: ד"ה נמצא) דנסתפקו האם יש פטור מחיוב טט"ג בבעליו עמו, ולכאורה מוכח מזה דס"ל דחלה חלות שמירה אף כשבעליו עמו (ודלא כדברי הגר"ח זצ"ל), דאל"ה היאך נשבע שנגנבה הימנו, דחיוב טט"ג חל רק כשנשבע הנפקד שבועת השומרים בב"ד, דאי קפץ ונשבע אינו חייב כפל (כדמבואר בגמ' ב"ק דף ק"ו.), ועל כרחך דמיירי שנשבע שבועת השומרים, וחזינן דחלה דין שמירה אף בבעליו עמו. אמנם עיין בקצה"ח (ס' רצ"א ס"ק י"ח) שדחה די"ל דמיירי דנשבע שנגנבה ע"י גלגול שבועה דמתחייב כפל בטט"ג אף ע"י גלגול שבועה. ולפי"ז יש ליישב את דברי התוס' אף לפי"ד הגר"ח זצ"ל, דהפטור דבעליו עמו מהווה הפקעה משמירה, ומ"מ מתחייב כפל בטט"ג בבעלים משום דמיירי שנשבע ע"י גלגול³¹. ברם עיי"ש בקצה"ח שכתב דהפירוש הנ"ל דחוק בלשון התוס', דלא הזכירו התוס' דמיירי דנשבע מדין גלגול שבועה, והקצה"ח נקט דהפטור דבעליו עמו הוי פטור תשלומין בלבד ואינה הפקעת חלות דין שמירה וכדמשמע מלשון הקרא "אם בעליו עמו לא ישלם", ושומר בבעלים חייב לישבע שבועת השומרים³².
ג) ועוד יש להעיר על דברי הגר"ח זצ"ל, דעיין ברמב"ם (פ"א מהל' שכירות ה"ד) וז"ל אין השוכר רשאי להשכיר וכו' שהרי זה אומר לו אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר וכו' לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם וכו' והוא שלא ימעט שמירתו. כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקיד אצל אותו השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקיד אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, אע"פ ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר וכו' עכ"ל. ומבואר שאם ש"ש בבעלים מסר הפקדון לש"ח הוי מיעוט שמירה וחייב. ויש להקשות דלפי"ד הגר"ח זצ"ל דבעליו עמו מהווה הפקעת דין שמירה צ"ע מדוע ש"ש בבעלים שמסר לש"ח הוי מיעוט שמירה, דלכאורה מכיון דהיו בעליו עמו לא חלה על השומר הראשון חלות שמירה כלל, ומסירתו לשומר השני לא הוי מיעוט שמירה. וצ"ל דאף לפי"ד מרן הגר"ח זצ"ל חלה חלות שם שומר בבעליו עמו - דהשומר חייב בשמירת החפץ וחלה הפקעה רק מחיובי שמירה. ומשו"ה שפיר פסק הרמב"ם דש"ש בבעלים שמסר לש"ח הוי מיעוט שמירה.³³
ד.
בדין בעליו עמו בשומר אבידה
והנה הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל ומרן הגר"ח זצ"ל נפגשו פעם בוורשא ודנו בשאלה האם חל פטור בבעלים בשומר אבידה, והגאון ר' מאיר שמחה טען דליכא פטור בעליו עמו בשומר אבידה, די"ל דהפטור דבעליו עמו חל בשמירה בעלמא דהשמירה חלה בשעת משיכת השומר, ואי הבעלים הם במלאכת השומר בשעת המשיכה המחייבת חל פטור דבעליו עמו. אולם בשומר אבידה ליכא שעה אחת המחייבת בהשבת האבידה ושמירתה דכל שעה ושעה מחייבת במצות השבת אבידה. ומשום כך ליכא פטור דבעליו עמו בשומר אבידה ואף אם היו הבעלים במלאכתו בשעת מציאת האבידה ויפטרו את השומר אבידה באותה שעה, מ"מ כל רגע ורגע הוי מחייב חדש בפ"ע דהשבת אבידה, ומתחייב השומר בהשבת ושמירת האבידה ברגע שהבעלים עזבו את מלאכתם. אולם הג"ר מאיר שמחה זצ"ל הוסיף דיש להעיר ע"ז דבגמ' (לקמן צח ב) נסתפקו בדין שאלה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים האם שכירות בשאלה מישך שייכי או לא, ומשמע דשאלה בשאלה בודאי מישך שייכי ופטור. וא"כ י"ל דה"ה בשומר אבידה דאע"פ שיש מחייב של שמירה בכל רגע ורגע כשאלה בשאלה דמי ופטור.
אמנם הגר"ח זצ"ל נקט דחל דין פטור דבעליו עמו אף בשומר אבידה כבשאר שומרים. והגר"ח זצ"ל סבר דשעת המציאה היא השעה המחייבת בהשבה, ואם היו בעליו עמו באותה שעה הריהו פטור. והגר"ח זצ"ל הביא ראייה דשעת מציאת האבידה היא השעה המחייבת ואין החיוב חל בכל רגע ורגע שהמציאה נמצאת ביד מוצא האבידה, דבגמ' לעיל (דף כו:) איתא "נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם, המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד", ומבואר דשעת מציאת האבידה היא השעת המחייבת בהשבה ובמצות השב תשיבם. ולפיכך י"ל דאם הבעלים היו עם השומר אבידה בשעת מציאת האבידה חל פטור דבעליו עמו, דהפטור חל בשעת המחייב - בשעת המציאה³⁴.
אולם הגר"מ זצ"ל אמר דלכאורה ליכא פטור דבעליו עמו בשומר אבידה, דהפטור דבעליו עמו חל רק היכא דהשומר הוי שומר דהבעלים, דהיינו דחלה השמירה ע"י מסירת הבעלים. אמנם שומר אבידה נעשה שומר משום דרחמנא שעבדיה, וכדחזינן מהא דאמר רב יוסף (ב"ק דף נו:) דשומר אבידה הוי כש"ש דרחמנא שעבדיה בעל כורחיה, ואינו נחשב לשומר של הבעלים. ומשו"ה י"ל דאין בשומר אבידה פטור דבעליו עמו. ועוד יש לומר דאין פטור דבעליו עמו חל בשומר אבידה, דהפטור דבעליו עמו תלוי במסירה לשמירה ובחלות קנין שמירה, כדאיתא בגמ' (צד:) דבעלים באמירה ופרה במשיכה, ומבואר דחל הדין דבעליו עמו בשעת משיכת הפרה לשאלה, ולכאורה צ"ע בזה דהרי רוב הראשונים ס"ל דא"צ משיכה כדי להתחייב באונסים (עיין בתוס' דף צט. ד"ה כך) ולרוב הראשונים חלה אחריות דשמירה משעת סילוק הבעלים כשאמר השומר "הנך לפני", והא דבעינן משיכה היינו רק כדי שלא יוכלו הבעלים לחזור בהם, וא"כ צ"ע מדוע אינו חל הפטור דבעליו עמו בשעת חלות האחריות דשאלה דהיינו משעת סילוק הבעלים. ונראה דחלות דין בעליו עמו תלוי בקנין השואל לשאלה ובחלות קניני שאלה ולא בחלות התחייבות באונסים גרידא, דצריך שיחול צירוף בין קנין השואל בשאלת הפרה ושאלת הבעלים למלאכה, ורק ע"י דעת מקנה וחלות קנין של השואל במשיכת הפרה חל צירוף בין קנין התחייבות הבעלים למלאכה וקנין שאלה דהפרה. ולפי"ז י"ל דחל פטור דבעליו עמו רק בשומר שחל בשמירתו קנין שמירה, ואילו בשומר אבידה ליכא מעשה קנין המחייב שמירה דרחמנא שעבדיה וחל עליו חובת שמירה בלי מעשה קנין, וע"כ אין פטור דבעליו עמו חל בשומר אבידה.³⁵
ועוד י"ל דנדון זה תלוי בחקירה אי דין בעליו עמו חל מדין פטור תשלומין (וכדנקט הקצה"ח הנ"ל) או דמהווה חלות הפקעת חיוב שמירה (כדברי הגר"ח זצ"ל), די"ל דאם בבעלים הוי פטור תשלומין גרידא אזי חל דין זה אף בשומר אבידה כבשאר שומרים. משא"כ אי נימא דבעליו עמו הוי חלות הפקעת חיוב שמירה יתכן לומר דדין הפקעת שמירה חל רק בשמירה שחלה ע"י מסירת הבעלים, דאם היו הבעלים עמו במלאכה בשעת המסירה ומשיכה אזי אין המסירה מחייבת בחיובי שמירה. משא"כ בשומר אבידה דחל עליו חובת שמירה בלי מסירת הבעלים דהתורה רמיא עליה חיוב שמירה י"ל דלא חל בו הפקעת שמירה משום בעליו עמו. אולם עיין בגמ' (ב"ק דף קו:) "רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת" ומשמע דרב אשי סובר דאף בשומר אבידה חל חיוב שמירה מדין מסירה מהבעלים, דעפ"י דין שעת מציאת האבידה חשיבא כמסירה מהבעלים, וא"כ י"ל דחל פטור בעליו עמו אף בשומר אבידה³⁶.
ה.
בעליו עמו בשומר משכון
עיין בגמ' שבועות (דף מד:) "מר סבר מצוה קא עביד וכו'", ומבואר בגמ' דאי ס"ל דמצוה קא עביד דין שומר משכון שוה לדין שומר אבידה והוי שומר שכר. והנה רב יוסף סובר דשומר אבידה הוי ש"ש משום "בההיא הנאה דלא בעיא למיתב ליה ריפתא לעניא" (ב"ק דף נו:). ועיין במס' נדרים (דף לג:) דנחלקו ר' אמי ור' אסי אם אסור להחזיר אבידה כשנכסי בעל האבידה אסורין על המחזיר משום דקא מהני ליה פרוטה דרב יוסף או"ד דמותר משום דפרוטה דר' יוסף לא שכיח. ונראה לבאר פלוגתתם דשומר אבידה אינו נעשה שומר מחמת קבלת אחריות כשאר שומרים בעלמא, אלא התורה שעבדיה בעל כורחיה (עיין בגמ' ב"ק דף נו:). ופרוטה דרב יוסף אינה דומה לשכר שמשלמין לשומר שכר דעלמא, שהרי בעל האבידה אינו משלם לו פרוטה זו, אלא מרויח השומר אבידה פרוטה זו ממילא מן השמים מדין עוסק במצוה פטור מן המצוה. ורב יוסף ס"ל דמאחר שהנאת פרוטה זו קיימת לשומר אבידה מן השמים התורה הטילה עליו דין שומר שכר. דכמו שהשמירה חלה עליו מן השמים בעל כרחו גם השכר מגיע אליו מן השמים וקובע שהוא שומר שכר. אמנם יתכן דכ"ז נכון לגבי חלות דין השומר אולם בנוגע לאיסור נדר מאחר שאין הפרוטה משתלמת מבעל האבידה אך באה ממילא מן השמים אין איסור נדר חל על המחזיר להשיב את האבידה אפילו כשהוא מודר הנאה מבעל האבידה. וכוונת הגמ' "דלא שכיח" ר"ל דאין התשלומין באופן ישיר וע"כ אם אינו שכיח הריהו מותר באסה"נ דנדרים. ולפי"ז יש לבאר נמי דברי התוס' ב"ק (דף נו: ד"ה בההיא) וז"ל דגם רבה מודה לרב יוסף דעוסק במצוה פטור מן המצוה אלא דס"ל דלא נעשה שומר שכר בכך ומ"מ הוא נהנה לכך אסור למודר אבל לא הוה שומר שכר עכ"ל. ונראה דתוס' ס"ל דאף אם נאסור הפרוטה דרב יוסף כהנאה המגיעה מנכסי בעל האבידה למחזיר האבידה ואסור לו ליהנות ממנה משום דהוי מודר הנאה מ"מ אליבא דרבה אין הך פרוטה דר' יוסף מועילה לשוויה לשומר שכר. דהואיל והשמירה לא חלה מחמת קבלת אחריות מדעת השומר אלא התורה שעבדתו, אין הנאת הפרוטה דר' יוסף קובעתו לש"ש לפי שאין הנאת השכר באה במישרין מבעל האבידה אלא באה לו ממילא מן השמים. ולפיכך סובר רבה דהתורה הטילה על המחזיר אבידה דין שמירה פחותה כשומר חנם. ויתכן לומר דה"ה במשכון, אין חלות הדין של שמירת משכון חלות דין שמירה דעלמא דחלה מחמת קבלת אחריות אלא התורה שעבדה את המלוה לשמור את המשכון בדומה לשומר אבידה. וכי היכי דשומר אבידה הוי ש"ש מדין פרוטה דר' יוסף ה"ה דהמלוה הוי ש"ש על המשכון מדין פרוטה דר' יוסף.
והנה התוס' ביארו דפרוטה דר' יוסף מתהוה בשעת ניעור ושטיחת האבידה לצורכה דבשעה זו עוסק במצוה. וצ"ע דהתינח באבידה שמקיים בה מצות "והשבותו לו" (דברים כב: ב) ודרשו חז"ל "ראה היאך תשיבנו לו" (עיין ברמב"ם פי"ג מהל' גזלה ואבדה הי"א), אמנם במשכון איזה מצוה מקיים המלוה בשעת ניעור ושטיחת המשכון. ועוד יל"ע דמאי שנא שומר משכון משאר שומרים דעלמא, דהרי ש"ח נמי שוטח את הפקדון ואינו נחשב משום כך לעוסק במצוה דלהוי ש"ש מדין פרוטה דר' יוסף, ומ"ש שומר משכון משומר פקדון דעלמא. ונראה להוכיח מכאן דשמירת משכון אינה חלות דין שמירה דעלמא שחלה מחמת קבלת אחריות, אלא הויא חלות דין שמירה מיוחדת שהתורה הטילה על המלוה. ונראה דהמלוה מקיים מצות הלואה בעת שמירת המשכון וכשמטפל בו. וכן מתבאר מדברי הנימוקי יוסף (סוף פרק האומנין דף נא. מדפי הרי"ף) בשם הראב"ד וז"ל וקשה היכי דמי הלואה שנעשית מצותה משעה שהלוה לשומר אבידה שעושה מצוה כל זמן השמירה. ופריק וז"ל דה"נ הוי ש"ש כל שעתא מפני שממתין לו ואינו מוכר המשכון ליפרע ממנו וכו' עכ"ל. ומבואר דהמלוה מקיים מצוה כל זמן שהמשכון ברשותו ואינו מוכרו, דכשם שבאבידה קיימת מצוה תמידית בשמירתה הוא הדין דבשמירת משכון יש מצוה תמידית. ולפי"ז נראה דשטיחת המשכון מהוה מעשה מצוה וחל בה דין עוסק במצוה פטור מן המצוה. ומסתבר דמשכון שוה לאבידה דחל במשכון דין שמירה מן השמים ודין שמירה הוא מדיני ההלואה ולא מדעת המתחייב של השומר. וראייה לזה שהרי דין שמירת המשכון חל גם במשכון שלא בשעת הלואה דגבה ב"ד בעל כרחו של הלוה, ובכה"ג ליכא מסירת המפקיד מדעת לשמירה ומ"מ הוי ש"ש. ועל כרחך צ"ל דהתורה שעבדיה בדין שמירה מיוחדת ממצות הלואה בדומה לדין שומר אבידה. ועיין בשיטמ"ק (ב"מ דף פב ד"ה דכו"ע) שכתב בשם הריטב"א וז"ל וא"ת מאי איריא מלוה על המשכון אפילו שומר פקדון יהא ש"ש מן הסתם דהא מחויב לנערו ומשתכר בפרוטה דר"י. וי"ל דגבי שומר כיון דמיד בעלים בא לו וכל עיקר לא נחת אלא לשמירה דעלמא וקבלו סתם אנן סהדי דלא נחת אלא להיות שומר חנם וכו' אבל באבידה שבאה לו שלא לדעת הבעלים ולא באה לו משום שמירה אלא משום מצוה, וכן במלוה על המשכון שלא באה לו אלא משום מצוה אני אומר דדעתו להיות ש"ש בפרוטה דר"י וכו' עכ"ל. ומבואר מדברי הריטב"א דחלות שמירה באבידה ובמשכון חלה מן השמים ולא מחמת מסירת הבעלים, ומשו"ה חל דין פרוטה דר"י לשוויה לש"ש.³⁷
והנה יש לעיין האם חל דין בעליו עמו בשומר אבידה ובשומר משכון. והגר"מ זצ"ל אמר דהואיל דבמשכון ובאבידה אין השמירה חלה מחמת מסירת המפקיד אלא היא חלה מאליה מן השמים, י"ל דהפטור של בעליו עמו לא חל, דהפטור דבבעלים תלוי הוא בחלות שמירה שחלה מחמת מסירת הבעלים, וליכא פטור דבעליו עמו בחלות שמירה שחלה מאליה. ולפי"ז יש ליישב תמיהת העולם דמאחר דכל ש"ח דעלמא מקיים מצות שמירה ומקיים גמילות חסד בשמירתו למה אינו נהפך להיות ש"ש מדין פרוטה דר"י. וי"ל דרק באבידה ובמשכון שלא היתה קבלת שמירה וחלות השמירה חלה מן השמים קיימת מצות צדקה בשמירה עצמה - שכך היא מצותן של אבידה ומשכון לשומרם ולקיים בהם מצות צדקה וחסד, ומשו"ה הו"ל כש"ש. משא"כ בשומר פקדון דעלמא אע"פ שהשומר גומל חסד בשמירת הפקדון מ"מ הרי קיבל את הפקדון מדעת המתחייב שלו ואין המצוה ועשיית חסד חלק מעצם השמירה ומשו"ה דינו כשומר חנם. ועוד י"ל דבאבידה ופקדון דחלה דין שמירה ממילא מן השמים גם הפרוטה דר' יוסף שבאה אליו מן השמים נחשבת לשכר השמירה ונעשה השומר ש"ש. משא"כ בשומר חנם דעלמא אפילו היכא שנהנה מפרוטה דר' יוסף אינו נהפך להיות ש"ש מאחר שהפרוטה לא הגיע אליו מן המפקיד אלא מן השמים, וכדי שיעשה ש"ש בעינן ששכרו יגיע אליו ישיר מן המפקיד, ולכן נשאר שומר חנם.
ו.
שיטת הראב"ד בפשיעה בבעלים
יש לעיין בשיטת הראב"ד בדין בבעלים דבפ"ב מהל' שכירות (ה"ג) השיג עמש"כ הרמב"ם דהפושע בקרקע חייב מטעם מזיק, וז"ל ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל. ומבואר דהראב"ד סובר דהפטור דבבעלים אינו חל לפטור מחיוב מזיק אלא רק לפטור מחיובי שומר דחלין מדין אחריות שמירה בלבד. וא"כ צ"ע דהרמב"ם פסק (בפכ"א מהל' אישות ה"ט) וז"ל האשה ששברה כלים בעת שעשתה מלאכותיה בתוך ביתה פטורה ואין זה מן הדין אלא תקנה שאם אין אתה אומר כן אין שלום בתוך הבית לעולם אלא נמצאת נזהרת ונמנעת מרוב המלאכות ונמצאת קטטה ביניהם עכ"ל. (ועיין במגיד משנה שציין שפסק הרמב"ם מיוסד בירושלמי פ' הכותב). והשיג עליו הראב"ד (שם) וז"ל לא מן השם הוא זה אלא מפני שהיא פשיעה בבעלים שהוא שמור לה בכל שעה עכ"ל. וצ"ע דהרי אשה ששברה כלים הוי מזיק והרי הראב"ד בעצמו כתב (בפ"ב מהל' שכירות ה"ג) דליכא פטור דבעליו עמו לגבי חיוב מזיק וס"ל דמזיק בבעלים חייב וא"כ היאך כתב דחל פטור בבעלים לגבי אשה ששברה כלים בעת שעשתה מלאכותיה בבית³⁸.
והנה עיין ברמב"ם (פ"ו מהל' חובל ומזיק ה"א - ג) וז"ל המזיק ממון חבירו חייב לשלם בין שהיה שוגג בין שהיה אנוס וכו' בד"א ברשות הניזק אבל ברשות המזיק אינו חייב לשלם אלא אם הזיק בזדון וכו' וכן אם היה שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק מהן ממון חבירו שלא בכוונה פטור עכ"ל. וכתב הראב"ד וז"ל דאפילו שניהם ברשות ולא הוה ידע ביה אם הזיקו חייבין אבל הוזקו זה בזה פטורין עכ"ל. ובביאור מחלקותם נראה לבאר דיש לחקור ביסוד המחייב דאדם המזיק האם החיוב חל מחמת אי שמירת גופו וביטול חובת שמירה שעליו או"ד דיסוד חיובו משום עצם המעשה היזק שעשה. ונראה דהרמב"ם סובר דיש ב' דינים בחיוב אדם המזיק: א) דחל חיוב מחמת חסרון שמירת גופו והמחייב של אדם המזיק הוא ביטול חובת שמירה המוטלת עליו, ב) חיוב שחל מחמת מעשה ההיזק. ולפי"ז י"ל שאם היה ברשות והזיק שלא בכוונה הריהו פטור, דמאחר דהזיק ברשותו אינו חייב לשמור את עצמו ולכן אם הזיק שלא בכוונה הריהו פטור. אולם אם הזיק בכוונה חייב אע"פ שהזיק ברשות המזיק משום שחל חיוב מחמת מעשה ההיזק שעשה. אמנם כשהזיק שלא בכוונה ליכא חיוב דמעשה מזיק אלא רק חיוב מחמת חסרון שמירה שפשע בשמירת גופו, וברשות המזיק לא חל עליו חיוב שמירת גופו ולכן אם הזיק שלא בכוונה ברשותו הריהו פטור. מאידך הראב"ד חילק בין הזיק בקום ועשה לבין הוזקו זה בזה דפטורין, ונ"ל דבהזיק בקום ועשה חל המחייב דמעשה מזיק ולכן המזיק חייב אע"פ שהזיק ברשותו. משא"כ כשהוזקו זה בזה דחל ההיזק בשב ואל תעשה ליכא מחייב דמעשה מזיק וחל רק המחייב דשמירת גופו, ולכן כששניהם ברשות דלא חל חובת שמירת גופו והוזקו זה בזה שניהם פטורין³⁹. ולפי"ז יתכן לומר דבאשה ששברה כלים בתוך הבית מיירי דההיזק אירע בשב ואל תעשה וכגון שנפל הכלי מידה ונשבר, והמחייב אינו מעשה ההיזק אלא חסרון שמירת גופה וביטול חובת שמירה שעליה, ומכיון שהיא בביתה הו"ל שניהם ברשות והמזיק פטור (אליבא דהראב"ד). אולם מ"מ יש לאשה דין שומר על כלי הבית השייכים לבעלה, וא"כ בדין שתתחייב לשלם מדין אחריות דשומר וע"ז כתב הראב"ד דמ"מ היא פטורה משום שבעלה עמה במלאכתו.
ע"כ ענין פשיעה בבעלים
²⁸ ברם שאני הקדש מבעליו עמו דהקדש מפקיע השמירה גם בשעת אונסין ואילו בעליו עמו מפקיע השמירה דוקא כשבעליו היו עמו בשעת המשיכה. וי"ל דדין בעליו עמו חל בשעת המשיכה כי עיקר יסוד דינו הוא דמפקיע את חלות המסירה מהבעלים לשומר ולכן חל דוקא בשעת המסירה דהיינו בשעת משיכה. משא"כ הקדש הוי הפקעת שמירה מהחפצא ולכן חל פטור הקדש אף בשעת אונסין.
²⁹ ועיין עוד בס' רשימות שיעורים למס' בב"ק ח"א עמ' שיב - שיג ובהערה 54.
³⁰ ולפי"ד הגר"ח זצ"ל דקרקע הוי רק דין פטור תשלומין לכאורה היה חל פטור קרקע בשעת אונסין ולא בשעת משיכה. אולם אם ננקוט דיסוד הדין בקרקע הוא דקרקע אינה נמסרת לרשות השומר ומשו"ה אינו חייב באחריות דגניבה אבידה ואונסין י"ל דדין פטור דקרקע חל דוקא בשעת המסירה ולא בשעת אונסין, ואין כאן קושיא. ועיין לעיל בשיעורים בדברי הגר"ח זצ"ל.
³¹ צ"ע דאם אינו שומר אפילו שנשבע בגלגול מ"מ צ"ל פטור מטט"ג דרק שומר שטט"ג חייב כפל. וצ"ל דלגבי חיוב טט"ג הוי שומר דחיוב טט"ג חל בתורת חיוב גניבה בדומה לחיוב שליחות יד דחל מדין חיוב גזילה וגם שומר בבעלים חייב בשליחות יד.
³² לכאורה צ"ע דאיזה שבועה ישבע שהרי הוא פטור מפשיעה. ונראה דנשבע שבועה שאינו ברשותו ושלא שלח בו יד ונשבע שנגנב כחלק משבועתו שאינו ברשותו.
³³ ולפי"ז יוצא דש"ש בבעלים חייב לשמור בשמירה מעולה ואע"פ שאם פשע הריהו פטור מלשלם, ואילו ש"ח שלא בבעלים חייב לשמור בשמירה פחותה. והוי מיעוט שמירה כשהש"ש בבעלים מסר הפקדון לש"ח שלא בבעלים, ועיין במגיד משנה ובכס"מ שם.
³⁴ עיין בשיעורים לעיל (דף כז.) ד"ה ת"ר אשר תאבד דרבינו זצ"ל ביאר מחלוקת הראשונים האם אבידה צ"ל שוה פרוטה רק בשעת המציאה בלבד או עד שעת ההשבה. ויתכן דפליגי בזה דאם שעת המציאה היא המחייבת בהשבה אזי דין שו"פ חל רק בשעת מציאה. משא"כ אם המחייב דהשבה חל בכל רגע ורגע שנמצאה האבידה בידו אזי צ"ל שו"פ עד שעת ההשבה.
³⁵ ולפי"ז יוצא דמשיכת האבידה אינה מעשה קנין בעלמא אלא מחייב מסוים בהשבת האבידה דרחמנא שעבדיה והמשיכה הויא שעת מציאת האבידה שמחייבתו בהשבה. ולפי"ז יל"ע האם חלין כל ההלכות דקנין משיכה (כגון משיכה בצדי רה"ר בסימטא וברשות המקנה) במשיכת האבידה או לא, וצ"ע.
³⁶ אמנם עיי"ש בשיטמ"ק שכתב בשם הראב"ד וז"ל דשאני הכא משום דלא אתיא לידיה מכח בן דעת שהוא עצמו לא היה יודע לשמור ממונו איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה אבל אבידה הרי באה לידו מכח בן דעת כלומר ממונו של בן דעת שיודע לשמור ממונו הלכך כל אדם חייב בשמירתו כשיבא לידו עכ"ל. ונראה דלפי הראב"ד אין בעל האבידה נחשב כמפקיד, אלא שהוטל על שומר האבידה חיוב שמירה משום שהוא צריך לשמור את החפץ כמו בעל האבידה. ולכאורה תהיה נפ"מ בזה לענין אבידת קטן דלפי הראב"ד י"ל דלא חלה שמירה בנכסי קטן. אולם יתכן לומר דלפי"ד הגר"ח והגר"מ זצ"ל דחל דין שומר אבידה בנכסי קטן, משום דקטן מופקע רק משמירה שחלה מחמת מסירת הפקדון ואילו דין שומר אבידה חל אף בלי מסירה מהבעלים לשמירה וא"כ חלה אף באבידת קטן.
³⁷ אולם צ"ע בדברי הריטב"א שכתב בסו"ד "דדעתו להיות ש"ש בפרוטה דר' יוסף" דלכאורה השמירה חלה מן השמים וגם הפרוטה דר"י דשווייה ש"ש מן השמים הוא ואינו תלוי בדעתו וברצונו, וצ"ע. (רבינו זצ"ל)
³⁸ ולכאורה יש לתרץ שיטת הראב"ד עפ"י שיטת הרמב"ן (ב"מ דף פב: ד"ה ואתא) דס"ל דאדם המזיק באונס גמור חייב ומ"מ טבח אומן שקלקל פטור (ב"מ צט ב) וז"ל שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק עכ"ל. ובביאור דבריו נראה לומר דמסירת הבעלים לאומן לעסוק במלאכתו פוטרת את האומן מדין מזיק אלא דחייב לשמור מלאכתו מדין פועל שיעשה מלאכתו כהוגן וכמנהג הפועלים. ואם קלקל כדרך הפועלים הריהו פטור. ולכאורה י"ל דה"ה לגבי אשה דיש לה דין פועל במלאכת הבית ומשו"ה אין לה חיוב מזיק ורק חיוב מדין פועל ושומר ושפיר חל ע"ז פטור בבעלים.
³⁹ ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק עמ' ב' - ג'.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.