בבא מציעא צז ע"ב

דף צז - ב

א. המשאיל אומר: פרה שאולה מתה במקרה השלישי, ביום שהיתה שאולה מתה במקרה השני,  בשעה שהיתה שאולה מתה במקרה הראשון. ועל השואל לשלם לי את דמיה.

והלה [השואל] אומר: איני יודע מה היה, ושמא הפרה השכורה מתה במקרה השלישי, או בזמן השכירות מתה במקרים הראשונים ^[99], ופטור אני.

הדין הוא, שהשואל חייב לשלם. מפני שהמשאיל טוען טענת ברי, והשואל טוען טענת שמא, וברי ושמא - ברי עדיף. ^[100]

ב. השוכר ^[101] אומר: שכורה מתה במקרה השלישי, ביום שהיתה שכורה מתה במקרה השני, בשעה שהיתה שכורה מתה במקרה הראשון, לפיכך אני פטור מהאונסין.

והלה [המשכיר] אומר: איני יודע מה היה, ושמא הפרה השאולה מתה במקרה השלישי, או בזמן השאילה מתה במקרים הראשונים, והשואל חייב לשלם לי.

הדין הוא, שהשוכר פטור ^[102], כי ברי ושמא - ברי עדיף ^[103].

ג. זה [המשאיל] אומר: שאולה מתה במקרה השלישי, או בזמן השאילה מתה במקרים הראשונים, וחייב השואל.

וזה [השואל] אומר: שכורה מתה, ואני פטור.

הדין הוא, שפטור מלשלם, לפי שהמוציא מחבירו עליו הראיה. אבל, ישבע השוכר ששכורה מתה.

ומבואר הגמרא, שלא טענת שכורה מתה היא המחייבת בשבועה, אלא, כיון שחייב השוכר לישבע שמתה הפרה באונס, כדין שבועת השומרים, יכול בעל הפרה לגלגל עליו עוד שבועה, ולחייב אותו לישבע על כך שהשכורה מתה. שכך הוא דין תורה, שמי שנתחייב בשבועה, יכול בעל דינו ^[104] לחייב אותו לישבע גם על טענות אחרות שטוען נגדו, אף שהם לא מחייבות שבועה מצד עצמם ^[105].

ד. זה אומר: איני יודע, ושמא השואל חייב.

וזה אומר: איני יודע, ושמא פטור אני.

הדין הוא, שיחלוקו וישלם לו חצי מדמי הפרה, שמשנתנו סוברת כסומכוס האומר: ממון המוטל בספק - חולקים ^[106], ודוקא בשמא ושמא אמר סומכוס את דבריו, ולא בברי וברי ^[107].

גמרא:

שנינו במשנה: המשאיל אומר: שאולה מתה, והלה אומר: איני יודע - חייב.

שמעת מיניה: האומר לחבירו: מנה לי בידך שלוית ממני, והלה [הנתבע] אומר: איני יודע אם לויתי ^[108] ממך - חייב הנתבע, מפני שברי ושמא - ברי עדיף.

ומקשינן: לימא תהוי תיובתא דרב נחמן.

[האם תהיה מכאן סתירה לדעת רב נחמן]. שפוטר את הנתבע במקרה זה ^[109]!

ומביאה הגמרא פלוגתא בדבר:

דאיתמר, מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע,

רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב, כי התובע טוען טענת ברי, וזה מועיל אף להוציא ממוחזק שטוען טענת שמא ^[110].

ורב נחמן ורבי יוחנן אמרי: פטור ^[111], שאין בכח טענת ברי להוציא מיד המוחזק, אף שהוא טוען שמא ^[112].

ומתרצינן: כדאמר רב נחמן לתרץ קושיא אחרת שהקשו עליו ^[113], ותירץ כגון שיש עסק שבועה ביניהם, הכא נמי [כאן גם כן] יש לתרץ ולהעמיד את המשנה כגון שיש עסק שבועה ביניהם.

שואלת הגמרא: היכא דמי עסק שבועה? [כיצד הוא הדבר שקרוי "עסק שבועה"?]

מתני': השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור. הוי יודע שלא חייבה תורה שבועה בשמא אלא של שומרין בלבד והוא בטענת נאנסו ושלא שלח בה יד ושאינה ברשותי וטעמא דמלתא דאמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלינטר נטירותא מעליתא ושלא יפשע בה ותו דזמנין דפשעו בה ודמי להו לאונס ואמרי בדדמי כי ההוא דא"ל לרב פפא ידעת ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא וכיוצא במה שתקנו רבותינו שבועת השותפין משום דמורו אנפשיהו ואמרי תורא מדישיה קא אכיל ואף בשותפין מן התורה פטור דלא מורו היתרא כולו האי ורבנן הוא דתקין משום דאיקלקול דרי אבל במקום אחר לא מצינו שבועה בשמא בפני עצמה לא מן התורה ולא מדבריהם לפיכך שנינו כאן שהוא פטור שאין זו שבועת השומרין שחייבתו תורה.
ומיהו איכא למידק עלה לימא ליה אישתבע לי מיהת דכדרכה מתה ומגו דמשתבע דכדרכה מתה משתבע נמי דשכורה מתה דהא סיפא דקתני ישבע אוקימנא בגמרא ע"י גלגול ואע"ג דשבועת השומרין שמא היא הא אמרת בסיפא מגלגלין על שמא ואי משום דהך גלגול שמא היא הא אפי' שמא מגלגלין דתנן נפלה לו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל ואע"פ שהוא שמא ואי משום דשמא על שמא הוא ומוקמת לה לההיא בשנפלה לו שבועת בריא ממקום אחר הא אפי' שמא על שמא מגלגלין דהא תלמוד כל גלגול שבועה מסוטה גמרי' בפ"ק דקידושין והתם שמא על שמא הוא.
ואיכא למימר כי מגלגלין שמא ה"מ בכגון שבועת השותפין אבל משנתינו כיון שאינו יודע אם הפקיד לו אם לאו שאינו יודע אם נתחייב לו בשאלה אם לאו אינה תביעה כלל ואינו נשבע אפי' ע"י גלגול שלא אמרו גלגול שמא אלא כגון שהפקיד לו ואינו יודע אם החזיר לו אם לאו וכגון שבועת השותפין ולא מיבעיא היכא דא"ל איני יודע אם יום זה שאולה או שכורה דריע טענתיה אלא אפי' היכא דא"ל איני יודע באיזה יום מתה אם ביום ראשון שהיא שכורה אם ביום שני שהיא שאולה דלא ריע טענתיה כיון שבעיקר חיובו אינו יודע פטור וסוטה כיון שנסתרה תביעתו תביעה אף משומרת יבם וכנוסה ומגלגלין עליה הכל.
והראב"ד ז"ל כתב טעמא דמילתא משום דריע טענתיה כיון שיכול לדעת האמת והוא אומר אינו יודע והאי טעמא ליתיה אנח היכא דאמר איני יודע אם ביום זה שכורה או שאולה שיכול לידע האמתואחרים אמרו דלא מגלגלין שמא לעולם אלא בשותפין בלבד וגמרי לה ממתני' וליתה כלל, ודעתי בפי' משנה זו אכתוב בגמרא בע"ה:

שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב. איכא למידק והא מתני' איני יודע אם החזרתי לך אם לאו הוא ואפי' לרב נחמן חייב לאו מילתא הוא דהתם יודע שנתחייב לו ממון ואינו יודע אם החזירו אם לאו הוה ניה ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל משנתינו דקתני שאל אחת ושכר אחת אף בעיקר חיובה של זו אינו יודע שהוא סבור שמא שכורה היתה ומעולם לא נתחייב ממון באונסין של זו ודומיא דסיפא קתני רישא בשאלה היום ושכרה למחר והכי קתני איני יודע אם יום ראשון היתה שאולה ולמחר שכורה או יום ראשון שכורה וכן בחצי היום שאינו יודע אם נתחייב לו מעולם דומיא דסיפא ואי איתיה להאי תירוצא היכא דא"ל יודע אני שיום ראשון שאולה אבל איני יודע אם מתה ביום ראשון או ביום שני חייב שהרי שאולה היתה אצלו ואינו יודע אם החזירה אם לאו.
ואני אומר הא מילתא פלוגתא דאמוראי הוא דגרסי' בפרק הגוזל בתרא ובפ' אלו נערות אמר רבה הניח להם אביהם פרה שאולה ומתה אין חייבין באונסיה טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם ואיכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא, איכא דמתני לה ארישא שאם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם דמשעת משיכה איחייב אבוהון באונסיה ופליגא דרב פפא דאמר התם משעת משיכה איחייב במזונותיה ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה ואיכא דמתני לה אסיפא והינו דרב פפא, אשתכח השתא דלמ"ד משעת משיכה איחייב לה באונסיה היכא דאמר שואל איני יודע אם עברו ימי שאלתה כשמתה אם לאו הוה ליה הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו שהוא חייב ולמ"ד משעת משיכה לא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה היכא דאמר איני יודע אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו הוה ליה כמי שאומר איני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו שהוא פטור, והך סוגיא דמשמע מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע הוא אפשר דאליבא דרב פפא היא ללישנא בתרא דרבה ואליבא דלישנא קמא לא הוה קשיא מתני' עליה דרב נחמן אלא סיפא דשאל אחת ושכר אחת אבל רישא לא ואנן דמפרקי' כולה רישא וסיפא בשיש עסק שבועה ביניהם סבירא לן כלישנא בתרא דרבה וכדרב פפא, א"נ מתני' כולה קשיא לר' נחמן והכי קתני איני יודע אם ביום ראשון שמתה בו היתה שאולה דומיא דסיפא וכדכתיבנא לעיל.
ואסתפקא לי כמאן מנייהו הל' מהנהו תרי לישני דרבה משום דרבי' הגדול ז"ל כתבה סתם ולא מסיים בה ארישא ופליגא דרב פפא אי אסיפא והינו דרב פפא ור"ח ז"ל לא פסק בה מידי, ומסתברא כלישנא בתרא והינו דרב פפא חדא דלישנא בתרא הוא, ואע"ג דבלישנא קמא נמי אמרי' איכא דאמרי ועוד דמסייע ליה דרב פפא דאי נמי מספיקא מילתא דרבה לית לן לשויי בינייהו פלוגתא בכדי וכדרב פפא עבדינן ופשטה דמילתא אסיפא משמע ורבי' הגדול ז"ל דכתבה כפשטה אסיפא תני לה.
והר' משה הספרדי ז"ל פסק כלישנא קמא דפליגא אדרב פפא ולא דאיק לן, וקשיא לי היכי הויא תיובתיה דרב נחמן ממתני' הא מתני' סומכוס היא ולדידיה כיון דלא אלימא ליה חזקה דממונא בריא ושמא בריא עדיף כדאמרי' בעלמא זו דברי סומכוס, אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה למה לי למימר כלל גדול בדין דאפי' ניזק אומר בריא ומזיק אומר שמא אלמא לרבנן הוא לא אמרי' בריא עדיף, ואיכא למימר אע"ג דסיפא סומכוס ניחא להו למימר רישא דכ"ע ואפשר דלסומכוס גופיה במחצה שלו אלימא ליה חזקתיה ולא מפקי' מיניה אפי' בבריא ושמא, והא דאמרי' התם אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין וכו' לומר דאפי' בבריא לא אמרי' נמי יחלוקו כדסומכוס אלא שמא וחזקה עדיף מבריא, וזה נכון:

שיש עסק שבועה ביניהם ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. תני ולא סבר לה דהא איהו עבד עובדא בשניהם חשודים כר' יוסי דאמר יחלוקו ודלא כר' מאיר דאמר חזרה שבועה למקומה דהינו למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. אלא דמתני' מוקי אליבא דר' מאיר דסתם מתני' ר' מאיר ולא סבר לה כוותיה ולא כרבותינו שבארץ ישראל דאמרי הכי, וזה כדעת רבי' הג' ז"ל.
אבל יש קצת המפרשים באותה הלכה דעת אחרת דרב נחמן סבירא ליה בעלמא מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם כרבותי' שבא"י אלא דגבי היו שניהם חשודים אמר יחלוקו משום דסב"ל דשניהם הם מחויבן שבועה זה מן התורה וזה מדבריהם שהפכוה על שכנגדו ולפיכך יחלוקו וזה הסברא אינה נכונה, ועוד שהיא גורמת לערבוב גדול ושבוש של אותה הלכה שבפרק כל הנשבעין(שבועות מז.), ושם אבאר הדבר כדעת רבי' הגדול ז"ל בראיות גמורות אם גמר השם עלי:

סיפא בתלת דא"ל שלש פרות מסרתי לך. בדין הוא דהוא יכיל לאוקמה בתרתי דא"ל שתי פרות מסרתי לך אחת שאולה ואחת שכורה ומתה הך דשאולה החזיר לי שתיהן, וזה אומר חדא יש לך בידי ואידך לא ידענא אי דשאלה מתה והך דקיימא דשכירות הוא אי לא אלא משום הכי לא מוקי לה הכי משום דקי"ל כרב ששת דאמר הילך פטור והך דקיימא אפי' הוא בסוף העולם אם לא נגנבה או אבדה הילך הוא, וכן פרש"י ובדין הוא דמצי לאוקמה בשמחה אחת מהן בפשיעה או שנגנבה אלא דמשמע ליה ממתני' שהשכורה עומדת היא ברשותו ולא מתה ובין ברישא בין בסיפא אותה פרה שהוא כופר בה ואומר להד"מ לא קתני לה, וכן אתה מפרש לרמי בר חמא:

גמ': שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דר"נ. וא"ת ומאי קושיא, דהא לא דמיא אלא לאומר הפקדתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב לכולי עלמא, כדאיתא בפרק הגוזל (ב"ק קיח, א), דהא הכא מודה הוא ששאלה חצי היום אע"פ ששכרה לאחר מכאן, והוא אינו יודע אם מתה לאחר עבור זמן השאלה או שמא עדיין לא עבר זמן השאלה, ואם כן אחר שנעשה שומר עליה ואינו יודע אם עבר הזמן, הרי זה כאומר איני יודע אם החזרתיה אם לאו. וי"ל דסיפא דמתניתין מיהא הויא תיובתיה, דאפילו בשכר אחת ושאל אחת ומתה אחת מהן שאינו יודע אם נעשה שואל עליה, ואפילו הכי קתני חייב, וזו ודאי דלא כר' נחמן. עי"ל דאפילו מרישא דשאלה חצי היום קמותיב ליה, כששאלה חצי היום לאו חצי היום ביום ראשון קאמר, דהיא גופה מספקא ליה אם החצי ראשון של יום היתה שאולה או החצי האחרון או היום הראשון בשאלה או היום השני, דהוי ליה כולה מתניתין באיני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו, ואלא מיהו לישנא דמתניתין טפי מכרעת כלישנא קמא, מדקתני שאלה היום ושכרה למחר, דאלמא אין ספק ביום השאלה וביום השכירות ושאולה ביום ראשון היתה, אלא דמשאל אחד ושכר אחד קמותיב ליה, אבל ברישא אפילו כר' נחמן אתיא כדאמרן.
והרמב"ן כתב, דאפילו כשאינו יודע אם מתה ביום ראשון שהיתה שאולה נמי פטור לדעת ר' נחמן, דכל שמסופק אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו, הוי ליה כמי שאומר איני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו, וכדעת רב פפא דאמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה ואינו חייב באונסיה אלא משעת שבורה ומתה, והך סוגיא דמקשה ממתניתין סתם לר"נ, ומשמע דמכולה מתניתין קמקשה ליה, אפשר דאליבא דרב פפא היא. ואע"ג דפלוגתא דאמוראי היא בפרק הגוזל בתרא (ב"ק קיב, א) ובפרק אלו נערות (כתובות לד, ב) דגרסינן התם, הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, מתה אין חייבין באונסיה, טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים, ואמרינן התם איכא דמתני לה, כלומר להא דהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם, ארישא, כלומר שאם מתה חייבים לשלם מנכסי אביהם, ולומר דמשעת משיכה איחייב באונסיה, ופליגא דרב פפא, ואיכא דמתני לה אסיפא, אבל ארישא פטורים והיינו דרב פפא, אפשר דהלכה כרב פפא, (בחדא) דכל שאנו יכולין להעמיד ברייתא דלא תקשי לרב פפא טפי עדיף, ועוד דלישנא בתרא כרב פפא, אלו דברי הרב. ועוד יש להביא ראיה, דלעיל (בבא מציעא צו, א) משמע דנקטי לה כרב פפא, דאמרינן מסתברא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב באונסיה ואי לאו שאלה שבורה מאי עביד מסתברא שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה, דאלמא דאינו חייב משעת שאלה אלא במזונותיה, ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה, וזה נראה לי עיקר. והרמב"ם ז"ל שפסק (פ"א מהל' שאלה ה"ה) כמאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא, לא נתחוורו לי דבריו. (שיטמ"ק).

השוכר אומר שכורה מתה בשעת שכירות מתה ביום שכירות מתה והמשאיל אומר איני יודע פטור ושמא תאמר והלא כל שבועת השומרים בשמא הוא שאין המפקיד יודע מה שאירע תדע ששבועת השומרין בשמא במה שאין המפקיד יכול לידע כגון אם מתה כדרכה אם לאו אבל זה שאומר שכורה מתה אף הבעלים ראוי להם לידע איזו של שכירות ואיזו של שאלה וכשלא ידעו ריעתה טענתיהו ושמא תאמר תינח שאולה מתה שכורה מתה אבל בזמן שאלה מתה בזמן שכירות מתה מאי איכא למימר פירשו רבותי שמ"מ לא חייבה תורה שבועה אלא בדברים התלויים בגוף השמירה כגון גנבה ואבדה ואונסין ושליחות יד אבל בשנוי הזמן לא דברה תורה והבו דלא לוסיף להשביע על טענת שמא:

זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר פי' ישבע שוכר ששכורה מתה מלבד שבועת השומרים שהוא נשבע באותה שמתה שכדרכה מתה ולא בפשיעה ופרשו בגמ' שלא מטעם מודה מקצת שהרי מה שטענו לא הודה לו ולא סוף דבר בראש המשנה שהם עסוקים בפרה אחת זה אומר בשעת שאולה וזה אומר בשעת שכירות שאין כאן הודאה כלל אלא אף בסופה שהם שתי פרות וזה תובע את שתיהן ומודה באחת אין כאן הודאת מקצת שאם זה אומר של שאלה מתה ושכורה אתה חייב להחזיר לי וזה אומר שכורה מתה ושאולה אני מביא מן האגם שאין כאן הילך אין כאן הודאה מקצת ששאלה ושכירות שני ענינים הם כמו שיתבאר למטה ואינו דומה לחטים ושעורים שהודה באחת זו היא שיטת גדולי המפרשים ויש חולקים עמהם בקצת דברים אלו כמו שנבאר ולדעתם מ"מ למה שבאה פשוטה של משנתנו ראשה בפרה אחת וסופה בשתי פרות הוא שהקשו בגמ' והלא מה שטענו לא הודה לו ופרשו בשבועה זו שהיא באה על ידי גלגול שהוא נשבע על זו שמתה שכדרכה מתה ועל ידי גלגול שבועה זו הוא נשבע ששכורה מתה ומ"מ למה שפירשנו משנתנו בשתים ושלש אין אנו צריכין לכך שהרי שתים של שאלה טוען ומודה באחת ויש כאן מודה מקצת:

זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו ופירשו בגמ' שזו היא לדעת סמכוס האומר בכל ממון המוטל בספק חולקין אבל לדעת חכמים המוציא מחברו עליו הראיה ונמצא זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע פטור אלא שישבע זה שאינו יודע:

זהו ביאור המשנה ואע"פ שכלה נשנית שלא כהלכה מ"מ כבר ביארנו בתוכה פסק הדין בכל ענינים שבה ועל הצד שכתבנום הלכה הם ומה שנתחדש תחתיה בגמרא ממה שלא בארנוהו כך הוא:

ביום שהיתה שאולה וכו'. כתוב בתוספות ויש לומר דאין זה מיגו דאיו אדם עושה עצמו ברצון מסופק וכו'. ועוד שהוא סובר אם היה טוען איני יודע אם יתפוס התובע משלו לא יהא יכול להוציא מידו בטענת ספק. הרא"ש.

שוכר אומר שכורה מתה. איכא למידק לשתבע על ידי גלגול כמו שכתוב בתוספות. וכי תימא אין הכי נמי אלא דמתניתין פטור משבועה דבפשיה קאמר ולא איירי בשבועה דגלגול כלל תינח לרב נחמן דמוקי לה למתניתין בשיש עסק שבועה ביניהם וישבע דסיפא מדינא הוא ולא על ידי גלגול אלא לרב יהודה דמוקי עולא אליביה סיפא דזה אומר שכורה וזה אומר שאולה ישבע על ידי גלגול הכא נמי לשתבע בגלגול. הר"ן ז"ל.
ותלמיד הר"פ תירץ דאין הכי נמי והא דקאמר פטור רצה לומר מתשלומין ומשום דנקט ברישא ברי ושמא לענין תשלומין לא חש לפרוש הדין לענין שבועה. עד כאן.
אבל הרמב"ן והרשב"א כתבו דמדקתני הכא פטור ובזה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר אלמא פטור דקאמר פטור אפילו משבועה וכמו שכתוב בנמוקי יוסף. ואיכא למימר כי מגלגלין שמא הני מילי בכגון שביעת השותפין אבל משנתנו כיון שאינו יודע אם הפקיד לי אם לאו שאינו יודע אם נתחייב לו בשאלה אם לאו אין מגלגלין דלאו טענה היא כלל שהאומר לחברו איני יודע אם הלויתיך או הפקדתי אצלך אם לאו אינה תביעה כלל ואינו נשבע אפילו על ידי גלגול שלא אמרו גלגול שמא אלא כגון שהפקיד לו ואינו יודע אם החזיר לו אם לאו וכגון שבועת השותפין. ולא מיבעיא היכא דאמר ליה איני יודע אם יום זה שאולה או שכורה דריע טענתיה אלא אפילה היכא דאמר ליה איני יודע באיזה יום מתר אם ביום ראשון שהיא שכורה אם ביום שני שהיא שאולה דלא ריע טענתיה כיון דבעיקר חיובו אינו יודע פטור. וסוטה כיון שנסתרה תביעתו תביעה אף משומרת יבם וכנוסה ומגלגלין עליה הכל. והראב"ד ז"ל כתב טעמא דמילתא משום דריע טענתיה כיון שיכול לדעת האמת והוא אומר איני יודע פטור. והאי טעמא ליתיה אלא היכא דאמר איני יודע אם ביום זה שאולה או שכורה שיכול לידע האמת. ואחרים אמרו דלא מגלגלינן שמא לעולם אלא בשותפין בלבד וגמרי לה ממתניתין וליתא כלל ודעתי בפירוש משנתינו זו אכתוב בגמרא בע"ה. הרמב"ן.

וזה לשון הראב"ד: זה אומר שאולה מתה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה. כתבתי זו המשנה כולה מפני שצריכה לפנים דקתני השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור. ויש כאן שאלה למה לא ישבע אף על פי שהתובע שמא והלה ברי כל שבועת השומרים תביעת שמא הוא. ועוד על ידי גלגול למה אינו נשבע שהרי אפילו שבועת שמא מגלגלין שהוי שבועת סוטה ארוסה ונשואה שמא על שמא היא ושבועת השותפין והאפטרופין שמא הוא ומגלגלין עליהן ואפילו שבועת שמא כגון חלקו השותפין והאריסין שאינו יכול להשביען ואם נתגלגלה לו שבועת שתוף ממקום אמר מגלגלין עליו את הכל ומנלן דעל שבועת השתוף מגלגלין זו השבועה של שתוף הראשון שבועת התורה מדקתני אם נתגלגלה לו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו (אלא שבועה נראה) אלמא שבועה סתם קאמר בהנך שבועות דמתניתין ואף על גב דהוו שבועת שמא מגלגלין עליו שבועת שמא ואפילו מדרבנן והכא נמי ישבע השוכר אף על פי שהיא שבועת שמא או מדין שבועת השומרים שהיא שמא או מגלגול שבועה שהרי צריך לישבע לו שמתה כדרכה כדאיתא בגמרא.
ותשובת השאלה שאף על פי שכל שבדעת השומרים מטענת שמא היא אינה דומה לזה השמא כי השומר יודע האמת ובעל הבהמה לא יוכל לדעת ויכול זה לכפור במה שירצה ולא יתבייש ממנו לפיכך חייבתו התורה שבועה כדי שלא יכפור בו ויפסיד ממונו של זה והתורה עושתו כברי ומשביעין אותו ומגלגלין עליו את השבועה ועל כיוצא בה ואף על פי שהוא שמא על שמא וכן שבועת השותפין והאפטרופין כיון שראו חכמים שמורה אנפשיה הטילו עליו שבועה בטענת שמא והוא כעין שבועת השומרים שזה יודע וזה לא יוכל לדעת ויכול לרמותו תמיד ועשאוהו כטענת ברי להשביעו ולגלגל השבועה ולכיוצא בה כאשר אמרנו דכל טענה שהיא בת שבועה היא בת גלגול לגלגל עליה ולגלגלה על כיוצא בה. אבל השמא האמור במשנתנו אינו דומה לזה כי שניהם יכולין לדעת האמת ואם יכזב האחד השני יכול להכחישו ואין אדם מעיז פניו וכו' הילכך אין ההפסד מצוי בו כמו שמצוי בשומר ובשותפין. ועוד כיון שיכול לדעת האמת והוא אומר איני יודע ריעא טענתיה טובא ואין משביעין את הנתבע שהוא ברי על טענת שמא רעועה כזו וכמו שאין משביעין אותו על אותה תביעה כך אין מגלגלין אותה תביעה לא על ברי ולא על שמא. זה הדרך לכל משנתנו והוא דרך ישר ודברים ברורים ונכונים. וכשהקשו בגמרא על רב נחמן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור מהא מתניתין דקתני המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ושני ליה כגון שיש עסק שבועה ביניהן ורישא בשתי פרות סיפא בשלש ולא שני ליה כגון דאיכא עליה גלגול שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם. אלא אף על גב דאיכא עליה גלגול שבועה בהאי שמא אם יכול לישבע ישבע ואם אינו יכול לישבע פטור שאין כח הגלגול חזק לחייבו ממון כשאינו יכול לישבע ומכאן למדנו דבר זה ואין לנו עוד ראיה ממקום אחר. לפיכך כל מי שנתחייב שבועה ורואה שמגלגלין עליו גלגולין אם פקח הוא יאמר על הגלגולין איני יודע ונפטר משבועה חמורה ומכל מקום לא יוכל להנצל מחרם סתם שמחרימין בפניו כל מי שיודע זכות לפלוני זה בכך וכך אם לא יודה. אחר כך עיינתי בשמועה זו ומצאתי בגלגול שבועה שאם אינו יכול לישבע על הגלגול שמשלם והוא מדתני רמי בר חמא ששבועת השכורה מתה גלגול הוא ומפני שאינו יכול לישבע אותה משלם כתירוציה דרב נחמן בשלוש פרות ובארבע פרות. ועוד בענין שני עבדים ושתי שדות תמצא כמו כן. אבל נאמר כי הגלגול שהוא על טענת ברי אם אינו יכול לישבע עליו משלם כעין ברייתא דרמי בר חמא וכענין שני עבדים אבל גלגול שבויה דשכורה מתה על טענת שמא הוא ואין בה כח לחייבו ממון אם אינו יכול לישבע אותה. עד כאן.

וזה לשון הריטב"א: דהשוכר אומר שכורה מתה וכו'. והלה אומר איני יודע פטור. ואם תאמר ולמאן דמפרש בגמרא דרישא חייב משום דברי ושמא ברי עדיף למה לי למתני אידך בבא השתא לאפוקי ממונא אמרינן ברי עדיף ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה לאוקומי ממונא כי הכא מבעיא. יש לומר דאמר לך אין הכי נמי דלא איצטריכא האי בבא אלא דתנא בעי למיתני כוליה דיניה דאפשר חיוב ופיטור ונשבע וחלוקה. ואם תאמר נהי דפטור מממון למה פטור משבועה דאי משום דאין נשבעין בטענת שמא אלא אותם השנויין בפרק שבועת הדיינים שנשבעין שלא בטענה כתקנתא דרבנן אי נמי בשבועת השומרין כשנשבע על שמירתו שנגנבה או נאבדה או נאנסה והא לאו שבועת השומרין היא אלא שהן חולקין על עיקר חיובו שזה טוען שוכר אני לך וזה אומר שומר היית לי מכל מקום הרי הוא חייב לישבע שבועת השומרים שמתה כדרכה ואם כן לגלגל עליו ששכורה מתה דהא קיימא לן בפרק קמא דקידושין שמגלגלין שמא על שמא. ויש מתרצין בתוספות דאין הכי נמי ולא קתני אלא שהוא פטור מממון ולא חש לפרושי לענין שבועה. ואין פירוש זה נכון דכיון דקתני באידך בבא שנשבע והכא קתני פטור ודאי פטור לגמרי קתני בין מממון בין משבועה דהאי תנא כלהו דיני דאפשר קתני או שחייב לגמרי בתשלומין או שפטור לגמרי ואפילו משבועה או שפטור מממון וחייב שבועה או שחולקין.
כתוב בתוספות שאנץ ותירץ הריב"ן בהך סיפא דאין מגלגלין שבועה בטענת ספק אלא שבועה מדרבנן ובשבועה שאינו חייב אלא מדרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כדאמר בפרק קמא גבי ההוא רעיא שחייב שבועת היסת ולא היה יכול לישבע שלא היה משלם לפי שלא היה חייב שבועה אלא מדרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדי. ואינו דהא בקידושין פרק קמא גבי וזוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהם דרשינן בברייתא מקרא דמגלגלין על הספק דגמרינן מסוטה. ועוד דמכל מקום קשה רישא דהתם דקתני המשאיל טען ברי ששאולה מתה. ואין נראה לרבינו לתרץ דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא היכא דטענת תובע דומה קצת אמת כגון בנסכא דרבי אבא שעד אחד היה מסייע לתובע וכגון ההיא דגמרא דאמר רבא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים וחמשים איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם שהנתבע מודה לו חמשים מטענה זו שטוען שנתן מנה בידו ועל כן נראה טענתו אמת יותר ולפיכך כשאינו יכול לישבע משלם אבל היכא שאינו מודה לו מטענה זו שטוען שאולה מתה וגם אין עד מסייעו לא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם לר' דהא בגמרא דהכא מחייב לשלם ברישא דמתניתין משום דמודה בחדא פרה דחייב לשלם משום דמתה בפשיעה ובאידך פרה לא ידיע אי מתה בשעת שאלו: או בשעת שכירות אלמא במה שאומר המשאיל בשעת שאלה מתה ושואל אומר איני יודע אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם בשחלה עליו שבועה על כך בלא גלגול והואיל וכן כי מחייב נמי על ידי גלגול נאמר כמו כן מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ועוד שהטעם דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם זהו לפי שכיון שחייב שבועה לפטור עצמו כמו שאם יכול לישבע ולא היה נשבע חייב לשלם שאינו יכול ליפטר מלשלם אלא בשבועתו שהטילה עליו תורה ליפטר על ידה הוא הדין שאינו יכול לישבע לא יפטר בלא תשלומין כי התורה חייבתו לשלם אם לא ישבע. אלא כך נראה לי הטעם וכו' ככתוב בתוספות ובכאן עד כאן. והנכון בתירוץ קושייתנו דהאי בבא מיירי בשיש עדים שמתה כדרכה ואף על גב דאידך בבא דבתרה מיירי בדליכא עדים דמתה כדרכה וכדמוכח בגמרא הא לא קשיא דאיידי דבעי תנא למיתני הכי ארבעה דינים דאמרן נקט כל חד וחד כדמשכח ליה דליתיה דינא עליה. אי נמי והוא הנכון דכולה מתניתין דליכא עדים והא דקתני פטור מיירי במאמינו שמתה כדרכה ואידך דקתני ישבע מיירי בשאינו מאמינו. ותנא תרי דיני קתני כדאמרן והכי קאמר אם מאמינו פטור לגמרי ואם אינו מאמינו ישבע. ולא עוד אלא דקתני פטור כיון דהתובע טוען שמא ואינו רואה בנתבע שום הכחשה ושום שקר והוא רואה שהפרה מתה מלפניו ופשיעה ושליחות יד בפקדון לא שכיחי מאמינו שמתה כדרכה. אבל אידך בבא כי שניהן באין בטענת ברי ונראה לו למשאיל שהשואל מכחישו בשקר כשאומר שכורה מתה מחזיקו בשקרן ואינו מאמינך שמתה שלא בפשיעה.

זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו. ואוקימנא בגמרא כסומכוס דאלו לרבנן המוציא מחברו עליו הראיה. והאי דסתם לן תנא כסומכוס ואף דלית הילכתא כוותיה משום דהאי תנא בעא למיתבי היכי משכחת בה כלהו ארבעה דיני ולא משכח בה חלוקה אלא אליבא דסומכוס. והקשו בתוספות למה יחלוקו דהא בין לרבנן בין לסומכוס חייב הוא לשלם דאמר ליה אשתבע לי מיהת דכדרכה מתה ומגלגל עליו דלשתבע דשכורה מתה וכיון דאמר איני יודע הוה ליה מחויב שבועה דאורייתא שאינו יכול לישבע ומשלם דשבועת גלגול דאורייתא היא. ותירצו שאין אומרים במחויב שבועה על ידי גלגול מחייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. והרמב"ן הוסיף על זה דגלגול שהוא בא בטענת ברי אומרים בו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע. משלם אבל לא כשהגלגול ההוא בא בטענת שמא כי הכא אלא נשבע שאינו יודע ופטור ובדין הוא למתני הכא שנשבע אלא דניחא ליה טפי למיתני דינא דחלוקה. ואין זה נכון בעיני רבינו דכיון שהכלל בידינו דכל מחויב שבועה דאורייתא שאינו יכול לישבע משלם וחיוב גלגול שבועה אפילו בשמא דאורייתא היא למה אין אומרים בו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע בטענת שמא כמו בטענת ברי שישלם יותר היה לו לומר כפי השיטה הראשונה דאפילו גלגול הבא בטענת ברי אין דין תורה אלא שישבע בטענתו כפי מה שטען אותה ואם טען איני יודע שישבע שאינו יודע ותו לא. והנכון דהך סיפא מיירי בדאיכא עדים אי נמי במאמינו וכל שהנתבע בא בטענת שמא ולא מצא בו התובע הכחשה ושקרא מוקי לה תנא במאמינו כי היכי דליתני כולהו דיני וכדאמרן. הריטב"א ז"ל.

גמרא: שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דרב נחמן. ואם תאמר ומאי קושיא דהא לא דמיא אלא לאומר הפקדתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו דחייב לכולי עלמא כדאיתא בפרק הגוזל דהא הכא מודה הוא ששאלה חצי היום אף על פי ששכרה לאחר מכאן והוא אינו יודע אם מתה לאחר עבור זמן השאלה או שמא עדיין לא עבר זמן השאלה ואם כן אחר שנעשה שומר עליה ואינו יודע אם עבר הזמן הרי זה כאומר איני יודע אם החזרתיה אם לאו. ויש לומר דסיפא דמתניתין מיהא הויא תיובתיה דאפילו בשכר אחת ושאל אחת ומתה אחת מהן שאינו יודע אם נעשה שואל עליה ואפילו הכי קתני חייב וזו ודאי דלא כרב נחמן. עוד יש לומר דאפילו מרישא דשאלה חצי היום קמותיב ליה כששאלה חצי היום לאו חצי היום ביום ראשון קאמר דהיא גופה מספקא ליה אם החצי ראשון של יום היתה שאולה או החצי האחרון או היום הראשון בשאלה או היום השני דהוה ליה כולה מתניתין באיני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו. ואלא מיהו לישנא דמתניתין טפי מכרעת כלישנא קמא מדקתני שאלה היום ושכרה למחר דאלמא אין ספק ביום השאלה וביום השכירות ושאולה ביום ראשון היתה אלא דמשאל אחד ושכר אחד קמותיב ליה אבל ברישא אפילו כרב נחמן אתיא כדאמרן.
והרמב"ן כתב דאפילו כשאינו יודע אם מתה ביום ראשון שהיתה שאולה נמי פטור לדעת רב נחמן דכל שמסופק אם היתה שאולה בשעת שבורה ומתה אם לאו הוה ליה כמי שאומר איני יודע אם הפקדת אצלי אם לאו וכדעת רב פפא דאמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה ואלבו חייב באונסיה אלא משעת שבורה ומתה והך סוגיא דמקשה ממתניתין סתם לרב נחמן ומשמע דמכולה מתניתין קמקשה ליה אפשר דאליבא דרב פפא היא ואף על גב דפלוגתא דאמוראי היא בפרק הגוזל בתרא ובפרק אלו נערות דגרסינן התם הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים ואמרינן התם איכא דמתני לה כלומר להא דהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם ארישא כלומר שאם מתה חייבים לשלם מנכסי אביהם ולומר דמשעה משיכה איחייב באונסיה ופליגא דרב פפא ואיכא דמתני לה אסיפא אבל ארישא פטורים והיינו דרב פפא. אפשר דהלכה כרב פפא בהדא דכל שאנו יכולין להעמיד ברייתא דלא תקשי לרב פפא טפי עדיף. ועוד דלישנא בתרא כרב פפא אלו דברי הרב. ועוד יש להביא ראיה דלעיל משמע דנקטי לה כרב פפא דאמרינן מסתברא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב באונסיה ואי לאו שאלה שבורה מאי עביד מסתברא שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה דאלמא דאינו חייב משעת שאלה אלא במזונותיה ולא באונסיה עד שעת שבורה ומתה וזה נראה לי עיקר. והרמב"ם ז"ל שפסק כמאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא לא נתחוורו לי דבריו. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: שמע מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב. פירוש כשאומר איני יודע אם לויתי או נתחייבתי לך דאלו באומר נתחייבתי לך ואיני יודע אם פרעתי אם נפטרתי מצד אחר כולי עלמא לא פליגי דחייב והכא נמי שאינו יודע אם שאולה מתה ונתחייב לשלם או שכורה מתה ולא נתחייב לשלם הרי זה כאומר איני יודע אם הלויתני ולא מיבעיא לההוא לישנא דאמרינן בפרק הגוזל דחיוב שואל משעת אונסיה אלא אפילו לההוא לישנא דאמרינן דחיוב שואל משעת משיכה ולא מצי למימר דכיון שיודע ששאלה ונתחייב בה ואינו יודע כיצד מתה הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דהא ליתא דאפילו למאן דאמר התם דשואל מחייב משעת משיכה לאו דמיחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא וליכא על השואל שום חיוב אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובא עליה משתעבדי נכסיה למפרע משעת משיכה ונפקא מינה למי שמכר נכסיו בינתיים או לענין דההיא דהניח להן אביהן פרה שאולה כדאיתא בפרק הגוזל. מכל מקום כל שאומר איני יודע אם שאולה אם שכורה מתה הרי הוא כאומר אלבי יודע אם נתחייבתי לך ונשתעבדו לך נכסי או לא נתחייבתי לך ונכסי לא נשתעבדו לך כלל. וזה ברור הוא אלא שמקצת הגאונים ז"ל נשתבשו בה קצת. עד כאן.
וזה לשון הראב"ד ז"ל: ויש כאן עוד שאלה שצריכה לפנים לפי ששנינו במשנת הגוזל זוטא אמר לו גזלתיך והלויתני והפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו חייב ואפילו לרב נחמן דאמר פטור מסייע ליה סיפא דמתניתין כדאיתא התם מכל מקום הכא מודה דחייב משום דהוי ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואף על גב דאיכא חזקה דממונא. והא נמי להא דמיא דהא קא מודה ששכר פרתו של זה והוא כמו הפקדת אצלי וכשאמר איני יודע אם שכורה מתה או שאולה מתה הרי הוא כמי שאמר איני יודע אם החזרתי לך אם לאו אין זה הספק של חזרה מוציא מידי ודאי שנתחייב בחזרה בתחלה. אבל משנתנו אינה כן שאף על פי שמודה בשכירות לא חייב עצמו במתה כדרכה כי השוכר אינו חייב בה מעתה אין כאן ודאי ונחזור על החזקה ואוקי ממונא בחזקת מריה. עד כאן. (נראה שחסר מעט מהתירוץ).
וזה לשון הרא"ש ז"ל: והלה אומר איני יודע. דוקא שאומר איני יודע אם הלויתני וכו' ככתוב בתוספות. ואפילו הכי פריך שפיר לרב נחמן ממתניתין דאף על גב דמודה שמסר לו שתי פרות כיון שהחזיר לו האחת ועל האחרת מסתפקין בדבר הראוי להסתפק לא דמי לאיני יודע אם החזרתי לך כי היה לו לידע אם החזיר אם לא החזיר אלא דמי לאיני יודע אם השאלתני. עד כאן.

רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף. תימה דבריש שור שנגח את הפרה אמר רב יהודה וכו' ככתוב בתוספות. וכתוב בגליון ואין סברא לומר דהתם רב יהודה אליבא דשמואל וליה לא סבירא ליה. עד כאן. ויש לומר וכו' ככתוב בתוספות. והך קושיא שפריך דרב יהודה אדרב יהודה יש להקשות ממשנה דבבא קמא בסוף המניח דהיו שניהם רודפים אחר אחד כו' ומוקי לה במסקנא דהתם בניזק ברי ומזיק שמא וקתני המוציא מחבירו עליו הראיה ולא כסומכוס הכי מוכח התם ולא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף. ויש לתרץ כדפירשתי. מפי רבי.
דאוקימנא מתניתין בדאיכא עסק שבועה שמודה לו בפרה אחת אפילו הכי במציעתא שהוא טוען ברי ומשאיל שמא פטור השוכר משבועה שאין המשאיל יכול להשביעו מספק אף על פי שמודה לו במקצת. מפי רבי. תוספות שאנץ.

בא"ד וילפינן נמי דמגלגלין בטענת ודאי אפילו בדבר שאינו דומה כיון דהויא כעין העיקר כו' עכ"ל ק"ק דהדרא קושיין אמאי אין מגלגלין נמי הכא טענת ספק אע"פ שאינו דומה כיון דהוי כעין העיקר דמתה כדרכה אינו דומה ומשביעין מספק ודו"ק:

תוס' בד"ה לימא תיהוי כו' א"נ רב נחמן א"ש כסומכוס דמודה כו' דליכא דררא דממונא דהמע"ה כו' עכ"ל ובתירוצם נמי מיתרצא הך קושיא כיון דלרבנן ברי נגד שמא יחלוקו אפי' בליכא דררא דממונא דלא מפלגינן בפרק ח"ה בין דאיכא דררא דממונא ובין דליכא דררא דממונא אלא לסומכוס אבל לרבנן לא מפלגינן וא"כ לסומכוס נמי בליכא דררא דממונא אינו אלא יחלוקו דהא לא פליג עלייהו בליכא דררא דממונא וקשיא לרב נחמן דאמר המע"ה ודו"ק:

בד"ה רב נחמן כו' דאל"כ כל נתבע יאמר איני יודע ויהיה פטור כו' עכ"ל אע"ג שאין כאן מגו דאין עושה אדם ברצון מסופק כמ"ש התוס' לעיל אלא דר"ל דאל"כ לא הועילו חכמים בתקנתם שבועת היסת דיאמר איני יודע וא"כ מסתמא גם בכאן תקנו שבועת היסת לישבע איני יודע וק"ל:

בד"ה ה"נ כגון כו' וי"ל דמוקי מתני' דהכא כר"מ ומפרש כו' עכ"ל אבל לעיל לשמואל לא כתבו הכי דמוקי מתני' דהכא כר"מ ומפרש לה לר"מ כר' אבא דא"כ שמואל דלא כר"מ ולא כר"י ודו"ק:

בא"ד ודוקא כו' אבל בשבועה דרבנן כגון פוגם כו' עכ"ל הוצרכו לזה לשיטת ר"ת דס"ל דהתובע כשאינו יכול לישבע נמי לא יטול אבל לפי' קמא ניחא בפשיטות דגם כשהתובע אינו יכול לישבע משלם הנתבע וק"ל:

ד"ה השוכר אומר וכו' עד ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי וכו'. פי' מטעם מה שטענו לא הודה לו כדלקמן בגמרא על מתניתין דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה:

ד"ה והלה אמר אינו יודע פטור וכו' אי נמי דברי דמשאיל עדיף וכו'. ר"ל דכשטוען המשאיל ברי הוא טוב שהרי כשהוא טוען שאולה מתה השואל יכול להכחישו משום שהוא היה אצל המיתה וכשהוא טוען ברי ודאי ידוע לו בבירור ע"י ראייה או שמיעת עדים אבל כשהשואל טוען ברי אין הברי כ"כ טוב דאמרי' דמשום הכי טוען כך דיודע הוא שאין המשאיל יכול להכחישו וק"ל:

ד"ה לימא תהוי תיובתא וכו' עד אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס וכו'. פי' דררא דממונא היינו היכא דאפי' בלא טענותיהם איכא לספוקי אבל גבי מנה שלי בידך וכו' בלא טענותיהם ליכא ספק לב"ד אבל מתני' א"ש כסומכוס דבמתני' איכא שפיר דררא דממונא:

בא"ד וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין וכו' וכיון דלדידיה מהני ברי וכו'. יש לדקדק מ"מ עדיין הקושיא שניה לא מיתרצא דאיכא למימר דלא קאמר סומכוס אלא היכא דאיכא דררא דממונא ויש לתרץ דדוקא היכי דאמרינן חולקין יש לחלק בין דררא דממונא ובין היכי דליכא דררא דממונא אבל בברי דאמרי' דלסומכוס מהני אפי' להוציא מחזקת השני וחייב הכל ה"ה לרבנן מהני להוציא מחצה ואין לחלק בין היכא דאיכא דררא דממונא ובין היכא דליכא דררא דממונא וק"ל:

ד"ה והלה אומר איני יודע וכו' אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך וכו'. מתני' היא בהגוזל בתרא וכו' ושם בסיפא קתני אבל אם א"ל איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני וכו' פטור מלשלם ופריך מינה שם לרב הונא ולר"י ומשני דאיירי דלא קא תבע ליה ורישא דקתני איני יודע אם החזרתי לך חייב איירי בבא לצאת ידי שמים:

ד"ה רב הונא וכו' עד (שבועת ה' תהיה) בין שניהם ולא בין היורשים. פי' התם פריך היכי דמי אי דאמרי יורשים נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הן מה לי אביהן אלא דאמרי נ' ידענא ונ' לא ידענא אי אמרת בשלמא אביהן כה"ג מיחייב משום הכי אצטריך קרא למפטריה גבי יתמי אלא אי אמרת אביהן בכה"ג לא מחייב קרא גבי יורשין ל"ל:

ד"ה הכי נמי וכו' עד משמע דרב ושמואל עיקר הוי כמו דר' אבא וכו'. פי' ובח"ה שהביא לעיל מזה משמע דהלכה כרבי אבא והכא אמר דעבד כמר עבד וכו':

בא"ד כל אחד מפסיד החצי וכו' הנתבע משלם והתובע לא יטול כצ"ל. וההיא דרב ושמואל נמי הוי מטעם דר' אבא דמתוך שאין היורשין יכולים לישבע מטעם דאין אדם מוריש וכו' מפסידים דעליהם לבדם השבועה מוטלת ומצי סבר רב נחמן שפיר הא דרב ושמואל ודר' אבא ולא שרב נחמן דעה שלישית וכן רב ושמואל סברי הא דר' אבא ורב נחמן ומשום הכי אתי שפיר הא דקאמר דעבד כרב ושמואל עבד דתרוייהו אתו כר' אבא והיינו נמי דלא מזכיר דרב נחמן דרב נחמן אינו סברא שלישית זולתם:

תוס' בד"ה ה"נ כו' ודוקא בחשוד המחויב כו' נ"ב כאן כותבין התוס' זאת לפסק הלכה אבל בתוס' דשבועות וכן באשר"י לשם מפרשים קושיא הראשונה דסבר רב נחמן יחלוקו אם שניהן חשודין ולא אמרינן כר' אבא מתוך שאינו יכול לישבע משלם משום דלא אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא בשבועה דאורייתא ומש"ה הכא שהנתבע חייב שבועה דאורייתא ראוי לשלם הכל כיון שהוא חשוד אלא שקנסו אף התובע מאחר שהוא ג"כ נחשד אבל לא משום דינא כי לא היה לו להפסיד במה שאינו יכול לישבע שהרי אינו מחויב אלא שבועה דרבנן אם לא משום קנס:

גמרא כדאר"נ כגון שיש עסק כו'. ל"י היכא עיקר אמירתו:

תד"ה והלה (הא'). וא"ת כו' אמאי איצטריך כו'. להועי"ל שכתבו לעיל בד"ה ביום טובא אשמעינן דאין מגלגלין בתביעת שמא:

בא"ד א"נ דברי דמשאיל עדיף כו'. עי' מהר"ם ויש להוסיף עוד מטעם דאמרינן בשבועות (סוף ד"מ) חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו עליו אדרבה כו' אישתמוטי כו' ע"ש:

תד"ה והלה (הב'). ומ"מ פריך שפיר כו'. בתור"ע אות ס"ז הביא את דברי הנ"י שפי' דהא דקתני שאלה חצי היום ושכרה כו' משתמע נמי דחצי הא' מן היום בשכירות והב' בשאילה ומזה הוא הפירכא והקשה עליו דא"כ חזקת חי דבהמה מסייעא לברי דמשאיל ובכזה אפי' לר"נ חייב כדאיתא בכתובות (יב ב) והנה אם נאמר כדעת הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז דבמיתה כיון דעומדת לכך אמרינן הרי מתה לפנינו ולא מוקמינן אחזקת חי לק"מ אמנם בתוס' לקמן (ק) ד"ה הא מני מוכח דל"ל סברא זו שכתבו דמוקמינן אחזקת חי ומעוברת אע"ג דהשתא מתה וילדה ועומדת לכך וכבר הזכירם הנקה"כ שם:

תוספות ד"ה לימא וכו' הוי כאילו תרוויהו מוחזקים. עיין לקמן דף קטז ע"ב תוספות ד"ה לימא:

בתוספות ד"ה והלה אומר א"י פטור וא"ת לר"ה ור"י כו' אמאי איצטריך למיתני עכ"ל. נראה שכל דבריהם בזה הדיבור היינו לתירוצם הראשון דלעיל דמתניתין איירי במאמינו משא"כ לתירוצם השני דאין מגלגלין כשהנתבע טוען שמא א"כ ודאי טובא איצטריך למיתני הך בבא לאשמעינן הך מילתא גופא דפטור אף מהשבועה אע"פ שצריך לישבע שמתה כדרכה אפ"ה אין מגלגלין ודו"ק:

תוספות ד"ה ר"ה ור"י אמרי חייב כו' עס"ה. וכבר כתבתי בזה בר"פ הפרה ועיין בחידושינו בפ"ק דכתובות דף י"ב בסוגיא דמשארסתני נאנסתי ולפמ"ש שם נתיישבו כמעט כל קושיות התוספות בזה הדיבור וא"צ לכפול הדברים עיין שם ודו"ק:

גמרא ה"נ שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא. וכתבו התוספות בד"ה דאמר רבא ומיהו קבלנו מרבותינו דעיקרה בפרק כל הנשבעין כו' כוותיה דר"א מסתברא כו'. ולפ"ז יש לדקדק א"כ אמאי לא מייתי הכא מימרא דרבא בהאי לישנא דאמר בפ' כל הנשבעין. והנלע"ד בזה משום דבלא"ה יש לתמוה טובא אעיקר מימרא דרבא בפ' כל הנשבעין דמפרש לה הך ברייתא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ומוקי לה בכי האי גוונא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ולכאורה היא תימא גדולה דהא האי קרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם בפרשה שניה בשומר שכר כתיב וא"כ למאי דקיימ"ל דבטענת נאנסה לחוד חייב שבועה דאוריית' אליבא דהילכת' כמו שהסכימו ממש כל הפוסקים לאפוקי מדרבנו תם וא"כ לא שייך האי קרא כלל לענין מודה במקצת דהא בהך פרשה דש"ש לא שייך עירוב פרשיות כלל אלא קרא כדכתיב דעיקר השבועה אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ואי משמע ליה לרבא למידרש מהך ילפותא דברייתא דמשואיל"מ טפי ה"ל למידרש כפשטיה דקרא דהיכא שטוען איני יודע אם נאנסה דה"ל משואיל"מ מה"ט גופא דה"ל למידע משא"כ לגבי יורשים פטורים בכה"ג משום דלא ה"ל למידע ובזה הוי א"ש טובא בהא דכתבה רחמנא בפרשה שניה דש"ש ולא בפרשה ראשונה דשומר חנם אבל למאי דפירשתי א"ש דלענין איני יודע דשבועת שומרים גופא לא שייך הך מילתא כלל בשומר חנם שיאמר איני יודע אם פשעתי משא"כ למאי דמוקי לה רבא בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא טפי ה"ל למכתב בפרשה ראשונה דשומר חנם דאיירי במודה במקצת ואפילו לרב"ח וכן לפירוש ר"ת אליבא דרחב"י דפרשה שניה נמי איירי ע"י הודאה במקצת אפ"ה קשיא דטפי ה"ל למיכתב בפרשה ראשונה דכתיב בה בהדיא הודאה במקצת מיהו למאי דפרישית לעיל בלשון רש"י בסמוך אליבא דר"נ דלא אמרינן משואיוא"מ אלא היכי דאיכא נמי ברי ושמא א"כ א"ש טובא דלא שייך מילתא אלא בחמשין לא ידענא משא"כ בשבועת שומרים דנאנסה אדרבה הנתבע טוען ברי והתובע טוען שמא מש"ה לא אמרינן משואיל"מ אלא דאכתי בסוגי' דבפרק כל הנשבעין דקאמר רבא דכוותיה דרבי אבא מסתברא א"כ משמע להדיא דבכל ענין ס"ל לרבא משואיל"מ אפילו היכא דלא שייך ברי ושמא כגון בנסכא דר"א א"כ הדרא קושיא לדוכתא ואפשר דבהך נסכא דר"א איכא נמי תרתי למעליותא חדא שיש עסק שבועה ועוד דבלא"ה ה"ל מיגו במקום ע"א וכמ"ש התוספות בחזקת הבתים דף ל"ה ע"א. ועוד דלבעל הנסכא איכא חזקת מרא קמא אלא דאכתי לשיטת הפוסקים דמשמע דבכל ענין אמרינן משואיל"מ אפילו בשניהם חשודים ומכ"ש לפמ"ש בש"ע ח"מ סי' ש"ג דבאיני יודע אם נאנסה נמי אמרינן משואיל"מ א"כ הדרא קשי' לדוכתא אמאי לא מוקי לה רבא לדרש' דקרא בכה"ג גופא באיני יודע אם נאנסה. והנלע"ד בענין זה דהך דרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים לא מצי רבא לפרש כלל אלא בחמשין ידענא חמשין לא ידענא משום דפשטא דקרא דבין שניהם משמע דצריך שיהיו שניהם קיימין התובע והנתבע כמ"ש בהדיא רש"י והר"ן ז"ל והטעם מבואר שהרי הנתבע שעליו השבועה צריך שיהיה קיים כדמסיק שם בגמר' דלגבי יורשים של נתבע לא שייך לא שבועה ולא תשלומין דמשואיל"מ מיהו מה שצריך ג"כ שהתובע יהיה קיים לא שייך כלל אלא לענין שבועת מודה במקצת כדאשכחן בכתובות פ"ב ובגיטין פ' הניזקין דף נ"ב למאי דקיימ"ל כרבנן דראב"י דבבנו מעיז ובדלא מעיז משיב אבידה הוי וא"כ אין כאן לא שבועה ולא תשלומין כיון שמודה במקצת במקום שהיה יכול לכפור הוי משיב אבידה ממש משא"כ לענין איני יודע אם נאנסה אין צריך שיהא התובע קיים. וליכא למימר דהיכא שאין התובע קיים הנתבע נאמן אפילו בלא שבועה במיגו דהוי מצי למימר להד"ם או החזרתי דבבנו מעיז הא ליתא דרבא דאיהו מרא דשמעתא בפרק כל הנשבעין אזיל לטעמיה ולשיטתו דסבירא ליה בפ' כל הנשבעין דף מ"ה דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ומש"ה לא מיתוקמא אלא דווקא בחמשין לא ידענא דלא הוי פטור משבועה אלא מיגו שהיה יכול לפטור ממנו במה שהודה ככל משיב אבידה ממש נמצא דכל זה היינו אליבא דרבא דוקא משא"כ להנך פוסקים שכתבו דבא"י אם נאנסה הוי משואיל"מ והיינו משום דסברי כרב"ח דאמר כמה מעליא הא שמעתא כשיטת כמה פוסקים דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה בכל ענין ומש"ה מוקי לדרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם כפשטא דקרא דאיני יודע אם נאנסו ואפ"ה צריכין שיהיו שניהם קיימין שאם מת הנתבע לא שייך ביורשיו משואיל"מ והיכא שמת התובע אפילו אם הנתבע קיים נמי ליכא שבועה דמהימן במגו דלהד"ם או החזרתי דהא בבנו מעיז היכא שאין הלה מכיר בשקרו וגם לא עשה לו שום טובה כן נ"ל נכון בעזה"י מיהו בעיקר הדין דא"י אם נאנסה שכתב הש"ע בסי' ש"ג דשייך משואיו"מ וכמ"ש הש"ך לפענ"ד צ"ע טובא כמו שאבאר לקמן בסוף הסוגיא ובהא מילתא נמי אשכחנא מרגניתא דלהנך תנאי ואמוראי דמפקו לשבועת ה' תהיה בין שניהם ללמד שהשבועה חלה על שניהם ולכאורה לפ"ז הדרא קושיא לדוכתא אמאי כתב רחמנא להאי דרשא בפרשה שניה ולא בפרשה ראשונה. ונלע"ד דבאמת לא שייך עונש שבועה על התובע שהוא הבע"ה אלא דוקא בפרשה שניה דאיירי בשבועה דנאנסה לחוד דכיון שהאמין מעיקרו להשומר ומסרו לידו אין לו להשביעו בסוף בטענת שמא כיון דלא איתרע נאמנותו בינתיים משא"כ בפרשה ראשונה דאיירי נמי בכפירה והודאה וכדפרישית דאפילו לרחב"י עיקר פשטיה דקרא דעירוב פרשיות היינו אע"ג שהודה במקח אפ"ה יש לו להשביעו אפילו בטענת שמא אפילו בטענת נאנסו ולא אמרינן דהוי כמשיב אבידה א"כ לפ"ז נראה דאין סברא לומר שיהיה עונש שבועה על הבע"ה במה שמשביעו בטענת שמא שהרי איתרע טובא נאמנות השומר בינתיים כיון שכופר במקצת וזה קצת כסברת התו' במשנתינו ודו"ק היטב:

תוספות בד"ה ה"נ כגון שיש עסק שבועה כו' וא"ת דמשמע הכא דר"נ כו' ובפ' כל הנשבעין כו' עכ"ל. כבר כתבתי בלשון הגמרא ליישב קושיית התוספות דר"נ לא ס"ל משואיל"מ אלא דוקא דומיא דהכא דאיכא ברי ושמא וכיוצא בו מצינן למימר דר"נ אית ליה ג"כ דר' אבא כיון דאיכא עד א' בלא"ה ה"ל מיגו במקום ע"א וכמ"ש התוספות בח"ה ועוד בנסכא איכא ג"כ חזקת מרא קמא וכיון דאיכא כל הנהו למעליותא ה"ל דומיא דחמישים ידענא דאמרינן משואיל"מ משא"כ בשניהם חשודים דליכא לא הא ולא הא לעולם מצינן למימר דמש"ה לית ליה לר"נ משואיל"מ כיון דלא דמי כלל לחמשין ידענא דאיירי ביה קרא ומש"ה סבר ר"נ בשניהם חשודים דיחלוקו ולא קשיא הלכתא אהלכתא כלל אלא שכבר כתבתי דהתו' לא נחתו לחלק בכך משום דלכאורה משמע מפרק כל הנשבעין דאין לחלק בכך בדין משואיל"מ ואי איתא איתא ואי ליתא ליתא. אמנם כבר יגעתי ומצאתי בעזה"י ליישב כל הסוגיא דפ' כל הנשבעין בענין דלא תחלוק על אותה סברא שכתבתי ואדרבא מסייע קצת והעליתי ג"כ ליישב כל הסוגיא דהתם ממה שהקשו התוספות מדרב ושמואל אלא שאין כאן עיקר מקומו לכן דעתי להרחיב בהם הדיבור בפ' ח"ה ובפ' כל הנשבעין וע"ש בר"ן ותמצא נחת:

שם ע"ב תוס' ד"ה והלה כו' אמאי איצטרך למיתני כו'. ותמוה דלעיל הוי קשיא להו למה פטור משבועה דמגלגלין על טענת ספק. וכאן הקשו מה קמ"ל. וצ"ל לתירוץ דלעיל במאמינו ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דלמאן דאמר ברי עדיף לא הקשו כלל כנ'"ל:

ד"ה לימא כו' והא מתני' כסומכוס כו' ור"נ כרבנן כו' וגם הא מודה סומכוס בליכא דררא דממונא כו'. ותי' דלסומכוס כאלו תרוייהו מוחזקין כו' ה"נ הוי ליה למימר דמהני ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו עיין שם. ואין הדמיון מובן כלל:

ולע"ד היה נראה כיון דבליכא דררא דממונא מודה סומכוס והטעם דכשבלא טענותיהם ספק לב"ד איתרע חזקת ממון דעומד החיוב בספק ומה"ט חשיב כשניהם מוחזקים כאלו נפקד תופס בחזקת שניהם אבל אם בלא טענותם אין ספק חשיב מוחזק ורק מצד טענת התובע בא להוציא מודה סומכוס דאינו נאמן דהמוציא מחבירו עליו הראיה ואם כן על מחצה הב' דבלא טענותם היה ספק שקול לזה כמו לזה לא איתרע חזקת ממון והברי ושמא בא ע"י טענתו וכיון דמהני לגמרי מוכח דמהני ברי להוציא אף ממה שמוחזק גם לסומכוס היינו על המחצה שמוחזק בודאי. וממילא גם לרבנן כן דבליכא דררא דממונא שוים סומכוס ורבנן. וא"כ גם לרבנן ברי עדיף דלא מצינו דיחלקו אסומכוס בזה כנ"ל. ולא היה תוספת צ"ל דלכל הפחות יחלוקו להנ"ל. וכמ"ש תוספות ריש נדה דלא איתרע רק הודאי ע"ש. ומשמע דלא ניחא להו עדיין בהנ"ל דמכל מקום אין ללמוד ממה שעומד בחזקת שניהם מספק לסומכוס די"ל דמהני ברי להכריע למוחזק גמור לרבנן כמו שכתב בתרומת הדשן סי' שי"ד והכי מוכח לענין רוב דלא מהני להוציא ובאבידה מהני כמו שכתבו תוספות. וא"כ אינו מועיל תי' תוס' שיהיה יחלוקו ג"כ. וצ"ל דתוס' הוכיחו מדלא אמרינן כנ"ל. לסומכוס דמוחזק על מחצה דלא איתרע וע"כ הטעם דאף תפיסה ברשות בספק נגד ברי לא מהני כלל וכאלו אינו מוחזק כלל לכך ברי עדיף. וא"כ גם לרבנן יהיה עכ"פ יחלוקו כהאי דארבא ב"ב ל"ה דמדמי לרבנן שאין א' מוחזק למחליף פרה לסומכוס ע"ש. ועיין מש"כ לקמן בעזה"י:

שם תוס' ד"ה רב הונא ור"י אמרי חייב כו' תימא דבפרק הפרה כו' כבר כתבתי ב"ה בכתובות. דלכאורה אין קושייתם מובנת דהא התם פלגא נזקא קנסא וכיון דאי טעין ברי פטור ממילא בטוען שמא הוי מודה בקנס ואף דלמאן דאמר אמר סומכוס בברי וברי ולא בשמא וברי ומ"מ שמא ושמא יחלוקו ולא מיפטר משום מודה. י"ל דכיון דכמו שהיה הספק לב"ד בלא טענותיהם הדין יחלוקו. רק שמא וברי ריעותא דתובע. וממילא כשטוען גם כן שמא לא חשיב מרשיע את עצמו דבלי טענותיהם הדין גם כן יחלוקו. מה שאין כן לרבנן דבלי טענותיהם המוציא מחבירו עליו הראיה ופטור ורק ע"י ברי ושמא הוי מרשיע את עצמו ופטור כנ"ל. ובשלמא למאן דבעי שמא גרוע אם כן חשיב כפירה דמחזיקין למשקר שיודע מה שאין כן אי בשמא טוב גם כן יהיה חייב משום דבאמת אינו יודע ודאי דחשיב מודה ופטור כנ"ל. ועיין מ"ש שם דכוונת תוספות ביש עדים שלא הי' מזיק שם דע"כ שאינו יודע ועל זה תירצו שפיר עיין שם מ"ש ישוב נכון וברור על קושית תוספות הנ"ל בעזה"י:

בא"ד הקשו דע"כ דר"י דשמואל הוא כיון דרב ושמואל לא סבירא להו מתוך ע"כ במתניתין ברי עדיף עיין שם. עוד תמוה מאד תירוץ הש"ס שיש עסק שבועה כדרבא כו' למה, קרי ליה עסק שבועה. ועוד דאמר משכחת לה רישא בתרתי כו'. למה לא אמר הכא במאי עסקינן כבכל דוכתי. ועוד תמוה דעיקר חסר במשנה דלא הזכיר ההודאה כלל. ועוד למה לא תני בשאר דוכתי נ' ידענא כלישנא דרבא:

ונראה לענ"ד בעזה"י. דהא קושית תוספות קושיא גדולה מה פריך הא מתניתין סומכוס ולכך מהני ברי ושמא. וע"כ כמ"ש דגם לסומכוס חשיב כנפקד שתופס בחזקת שניהם עכ"פ ולמה יועיל ברי על המחצה כנ"ל:

והנה קיימא לן בכתובות פרק ד' גבי מי שמת והניח מלוה ופקדון ביד אחרים דינתנו ליורשים שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה עיין שם דמבואר דהיכא שאחד תופס עבורם מ"מ חשוב מוחזק זה שזוכה בלי שבועה מה שאין כן אותו דעל כל פנים לא יזכה בלי שבועה שוב גם בשבועה אינו זוכה כנ"ל ע"ש. וא"כ כאן לסומכוס שפיר בלא טענותיהם שהי' ס' לב"ד וכתופס בחזקת שניהם הי' חשיב לגמרי בחזקת המשאיל דהוא אינו צריך שבועה מה שאין כן שואל דעכ"פ צריך שבועה דנאנסה וע"י גלגול דשכורה מתה. אך הא מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא אם כן שוב כשיש שבועה לא יזכה הלה גם במחצה. אמנם זה הוא משום דכיון דתורה האמינתו בשבועה מהני הבירור כנ"ל. והיינו כשנשבע דנתברר כנ"ל. אבל כיון דאומר איני יודע אם שכורה כנ"ל. נהי דבגלגול לא אמרינן מתוך כמו שכתבו תוספות מ"מ זה הפטור שוב בא ע"י טענתו איני יודע. אם כן שוב ודאי ברי עדיף דלא שייך הטעם שכתבנו דעל מחצה ב' דליכא דררא דממונא הוי מוחזק שבלא טענותיהם הי' בחזקת שניהם דזה אינו דבלא טענותיהם הי' בחזקת משאיל דאינו צריך שבועה כנ"ל. ואף אם רוצה עתה לישבע שנאנסה מכל מקום כבר זכה דברי עדיף דשאולה מתה ושפיר ברי עדיף כאן לסומכוס משום עסק שבועה. רק דהיה אפשר לחלק בין שבא לטול כמתניתין דהתם ולכך כל שלא נשבע אין לו זכות כלל. וחשיב רק גורם לממון משום מי יימר דמשתבע משא"כ כשזה מוחזק אף שאינו מוחזק ממש עכ"פ ליטול לא חשיב גם לסומכוס. וע"ז מייתי כדרבא דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אף דלאו ברי עדיף מכל מקום בשבועה דאורייתא כל שלא נשבע יש עליו חיוב ממון. ממילא שפיר לסומכוס כיון דיש עליו שבועה דאורייתא ע"י שנאנסה בגלגול ממילא הי' חשיב קודם שבועה בחזקת התובע והדין ברי עדיף רק שע"י שישבע נאנסה יזכה להיות מוחזק ולא מהני כנ"ל. מה שאין כן לרבנן דחשיב מוחזק אף דררא דממונא שפיר י"ל כיון דלא אמרינן מתוך בגלגול פטור דאף שהיה צריך שבועה חשיב בחזקתו כיון דמוחזק. וממילא משני מתניתין שפיר כדתני בפרה אחת כיון דסומכוס הוא. רק לדידן אמר משכחת לה דינא דמתניתין גם לרבנן בב' פרות כנ"ל. ומיושב הכל בעזה"י:

ולא קשה גם לשמואל דלא סבירא ליה מתוך כמו שכתבו תוספות. דהא אדרבא הא סבירא ליה אין אדם מוריש שבועה לבניו דלאו ממון כלל קודם שנשבע. ורק במוחזק לא ס"ל מתוך. אם כן לסומכוס חשיב מוחזק זה שאינו צריך שבועה מה שאין כן זה דקודם שבועה לא חשיב זכות כלל כנ"ל. והא דמשני כגון שיש עסק שבועה כו' היינו שאינו מאמינו על נאנסה כנ"ל:

י"ל דלכאורה כמו דבנ' ידענא כו' לא מהני שישבע שאינו יודע אף לתוספות דלא הוי ליה למידע פטור. משום שאין זו שבועה המוטלת עליו כמו שכתב רש"י ז"ל דחיוב שבועתו שאינו חייב לא שאחר השבועה ספק חייב. ואם כן בנאנסה ואינו יודע אם שאולה נהי דלא אמרינן מתוך בגלגול מכל מקום לא האמינתו תורה בשבועה נאנסה רק כשודאי פטור אם נאנסה לא כשאחר השבועה ספק שאולה וחייב ואינו נשבע כלל שבועה שאמרה תורה וישלם. אך החילוק פשוט דבמודה במקצת שהודאה גורמת חיוב שבועה או לשלם שבחזקת שחייב גם השאר כל שלא נשבע. ובמה שישבע שאינו יודע עדיין לא, נסתלק שבחזקת חיוב כיון שלא נשבע שאינו חייב. מה שאין כן נאנסה אף דכל שלא נשבע בחזקת שפשע וחייב אבל לא בחזקת דשאולה הי' דעל זה אין חיוב שבועה אם כן כשישבע שנאנסה יסתלק זה החיוב שהי' בחזקת שפשע. וספק שאולה שנשאר ע"ז לא הי' מעולם בחזקת חיוב כנ"ל:

אולם להפוסקים דמחזיקין מאיסור לאיסור וכן בחיוב כיון דעכ"פ הי' בחזקת חיוב מחמת פשיעה וספק אם נסתלק החיוב ע"י השבועה דשמא שאולה מכל מקום הוי חזקת חיוב וכמו איני יודע אם פרעתי. אך לא דמי דאיני יודע אם פרעתיך הספק לנתבע עצמו מה שאין כן בזה דטוען ברי נאנסה אף שאינו יודע אם שאולה מ"מ לגבי דידיה ברי לו דאין חזקת חיוב ושהוא רק איני יודע אם נתחייבתי כנ"ל. וזה שפיר לרבנן דאזלינן בתר טענתם. אבל לסומכוס דכשבלא טענתם ספק לב"ד חשיב הממון בספק אף בברי וברי דאין משגיחין מצד טענתם רק כמו שמוחזק אצלינו דזכות שניהם שוה כו' וכן להיפוך באין ספק לב"ד. ואם כן גם בהנ"ל חשיב שפיר כאיני יודע אם פרעתיך כיון דלדידן כל שלא נשבע נאנסה בחזקת חיוב אף דבשביל שפשע מ"מ ע"י השבועה יהיה לדידן רק ספק אם נפטר ע"י השבועה שפיר אין ספק מוציא מידי ודאי כמו איני יודע אם פרעתיך וחייב. ומשני שפיר שיש עסק שבועה שאינו מאמינו שנאנסה ושפיר לסומכוס חייב במתניתין. ולדידן משכחת בב' כו' כנ"ל:

עוד י"ל דהא במתניתין איכא ספק ספיקא ספק נאנסה ואם תמצא לומר נאנסה ספק שאולה ולתוספות פרק קמא דכתובות מהני ספק ספיקא להוציא עכ"פ בברי ושמא עיין שם. ואם כן מה פריך ממתניתין על ר"נ. וממילא אף דהאמינו תורה נאנסה בשבועה היינו בספק אחד מה שאין כן ספק ספיקא:

אך י"ל כמו שכתבו תוספות פרק המניח דגם רב דאמר הולכין בממון אחר הרוב מודה דמצי אמר קים לי שאני מהמיעוט א"כ גם בספק ספיקא הא טוען ברי שנאנסה ואין ספק ספיקא שהוא כרוב רק חד ספיקא דשאולה והוי כאומר קים לי שאינו רוב כנ"ל. אך לסומכוס דאזיל כמו שהספק לב"ד כן המוחזקות וכיון דלב"ד ספק ספיקא אם כן הכל בחזקת המשאיל ולא מהני קים לי להוציא ע"י טענתם כנ"ל. אך למאן דל"ל מתוך י"ל דמיד נאמן על נאנסה שהאמינו תורה ולא חשיב ספק כלל. לכך מייתי כדרבא דכל שלא נשבע אדרבא חייב וגרע משאר ספק ושפיר חשיב ס"ס קודם שנשבע בחזקתו ולא מהני שישבע ויהיה חד ספק כיון דעתה וס"ס וכודאי חייב כנ"ל ובחזקתו כנ"ל לסומכוס. דאף דטוען ברי על ספק אחד הא הלה טוען ברי על ספק הב' דשאולה אם כן ב' הספיקות שקולים. ואדרבא דמשאיל עדיף דברי שלו דחייב וברי דשואל דהוא ספק א'. וכמו שכתבו תוספות פרק המדיר בענין החזקה דאא"ש כו' דעדיף כנ"ל. ומשני שפיר מתניתין לסומכוס ולדידן דמהני קים לי כנ"ל דמוחזק משכחת לה בתרי כנ"ל:

עוד י"ל למאי דאמר פ"ק דבב' אוחזין בטלית היה חייב שבועה מדר"ח קמייתא דחולקין ודחי רק משום כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי עיין שם. וכן פסקו הלכות גדולות דמחויב מקצת מתוך טענתו חייב כמודה מקצת עיין שם. ואם כן לסומכוס נהי שכתבו תוספות דעל מחצה ב' לא יועיל ברי ושמא אבל עכ"פ על מחצה דחולקין מספק דחשיב כמו בחזקת שניהם שוב ע"ז ברי עדיף וחשיב ודאי כמו איני יודע אם פרעתיך והוי מודה מקצת מתוך טענתו. דלא שייך כי היכי דאנן סהדי להאי זה אינו דעל מחצה ב' נשאר ספק שקול. ושוב כיון דאומר איני יודע הוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כו' ובפרה אחת הדין כן לסומכוס רק לדידן ע"כ משכחת בב' פרות כנ"ל:

שם תוס' הכי נמי כו' ואם תאמר דהכא א"ל לר"נ מתוך ובב' חשודין סבירא ליה יחלוקו דלא כר' אבא עיין שם כו' וקיימא לן כרבי אבא עיין שם כמה תמיהות איך דייק מרב ושמואל דסבירא להו אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא סבירא להו מתוך אדרבא אם בשבועה דרבנן מפסיד כשאינו יכול לישבע כ"ש שבועה דאורייתא ואין שום פירוש לדברי רש"י ז"ל עיין שם ואיך פריך אר"נ אלמא מספקא ליה א"א דרב ושמואל הא סבירא להו ב' חשודין יחלוקו הא אין שום הוכחה ע"ש בתוס' שהניחו בצ"ע:

ולענ"ד בעז"ה ליישב הכל. דתוספות ושאר פוסקים כתבו שם במשנה דלא חשיב פוגם וע"א וכהאי גוונא משום דהני מדינא נוטלין בלא שבועה והשבועה להחמיר ולא חשיב רק אלו שמדינא אין נוטלין כלל ותקנו דבשבועה יטלו שכיר ונגזל וכו' עיין שם. והנה בחשוד כתבו תוספות כאן דמדינא משלם דמתוך שאינו יכול לישבע משלם רק משום דלא שבקת חיי תקנו דשכנגדו ישבע ופ"ק כתבו תוספות ה' עוד תירוץ דמדינא לא חשיב מתוך דרוצה לישבע רק דאין מניחין אותו רק תקנו שישלם והלה ישבע עיין שם דכן משמע שם דחשיב ליה תקנתא לתקנתא עיין שם:

והנה לרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו ואף דאינו נשבע מחמת אונס שמת מכל מקום חשיב מתוך שאינו יכול לישבע מפסיד ואף דשבועה לא מדינא רק חומרא דאישתבע לי כו'. גם חשיד לא עדיף אף דאין מניחים אותו לישבע ואנוס מ"מ כל שלא נשבע חשיב מתוך כנ"ל וע"כ כתי' א'. והנה במשנה שם דחשיב שכנגדו חשוב בהדי שכיר והנ"ל. ע"כ דלכאורה כתירוץ ב' דתוספות הנ"ל דמדינא לא הי' נוטל כלל כמו שכתבתי:

והנה לדידן קיימא לן בכל הנשבעין ונוטלין וחשוד דבהני דמדינא היו נוטלין בלי שבועה כשאינו יכול לישבע נוטל בלי שבועה ובאותן דמדינא לא היה נוטל כלל אינו נוטל כשאינו יכול לישבע עיין שם בש"ע והיינו משום דלא קיימא לן כרב ושמואל רק ביתומים. אבל לרב ושמואל אף באותן שדינן ליטול בלי שבועה כמו שבועת אישתבע לי דלא פרעתיך ופוגם מ"מ כיון שכבר חייבוהו חכמים שבועה ואינו יכול לישבע מפסיד כנ"ל. ואם כן שפיר הפי' שם רבותינו שבבבל רב ושמואל דלדידהו ע"כ הפי' חזרה שבועה לסיני. כיון דסברי אין אדם מוריש שבועה לבניו ואף דמדינא נוטל בלא שבועה מ"מ כיון שחייבו ואינו יכול לישבע מפסיד. ואם כן בחשוד אף אי כתירוץ א' דתוספות דחשיב מתוך מכל מקום כיון דתקנו דישבע שכנגדו ממילא כיון דחשוד ואינו יכול לישבע מפסיד. ואי אפשר לומר חזרה למחויב לה וישלם וע"כ הפי' לסיני ומפסיד בשניהם חשודים וממילא מוכח דרב ושמואל לא סבירא להו כך מתוך במוחזק. דהא לדידהו אף באונס חשיב אינו יכול לישבע. ואם כן אי סבירא להו מתוך גם חשיד מדינא הלה נוטל בלי שבועה כתירוץ א' דתוספות כנ"ל. ואם כן איך חשיב לה במשנה הנ"ל חשיד בהדי שכיר וכו' דמדינא אינו נוטל כלל. וע"כ דלא סבירא להו כלל מתוך שאינו יכול לישבע משלם בנפטר רק בנוטל כנ"ל ולכך שפיר אף דחשיד חשיב לדידהו מתוך שאינו יכול לישבע אף דאנוס מ"מ אינו משלם מדינא כלל ושפיר הי' רק תקנה שיטול הלה בשבועה וחשיב ליה במשנה שפיר בהדי הני דמדינא אין נוטלין כלל כנ"ל. ומוכח דרב ושמואל לית להו מתוך במוחזק כנ"ל:

אי בעית אימא היינו לדידן דל"ל דרב ושמואל ובאינו נשבע באונס לא חשיב מתוך שפיר י"ל מתוך כו' ואף על פי כן בחשיד מדינא פטור דאנוס כתירוץ ב' דתוספות ולכך חשיב ליה. ואף על פי כן בשניהם חשודים י"ל כיון דגם הלה אנוס חזרה למחויב לה ונשאר הקנס חכמים שישלם כשאר מתוך כנ"ל. וגם אפשר דשייך מתוך גם בחשוד כתירוץ א' דתוספות ומדינא יטול בלי שבועה רק תקנה שישבע וממילא חזרה למחויב בב"ח ומשלם כדקיימא לן בהני דמדינא נוטלין כנ"ל. וי"ל דבהא פליגי רבי מאיר ור"י דרבי מאיר סבירא ליה כתירוץ א' ומדינא מתוך שאינו יכול לישבע משלם. ולכך בחשיד חזרה למחויב לה כו' ור"י סבירא ליה כתירוץ ב' ומדינא פטור דאנוס מה שאינו נשבע רק קנס ולכך ב' חשודין יחלוקו. וממילא מה דחשיב במשנה חשיד בהדי הני דמדינא אין נוטלין הוא לר"י דיחלוקו כנ"ל. ואם כן גם דאפשר לר' אבא גם כן חזרה לסיני די"ל כתירוץ ב' דתוספות מ"מ גם י"ל למחויב לה. מה שאין כן לרב ושמואל אי אפשר לפרש למחויב כנ"ל דנהי דמדינא מתוך מ"מ בשבועה דלחומרא גם כן סבירא דמפסיד כשאינו יכול לישבע וליטול. וע"כ הפי' לסיני. ושוב אי אפשר לומר דר"י דסבירא ליה יחלוקו סבר דמדינא משלם דכלפי לאיי לרבי מאיר דחייב מדינא פטור ולר"י דפטור מדינא יהי' יחלוקו וע"כ גם ר"י סבר דמדינא חייב. ואם כן למה חשיב חשיד בהני דמדינא פטור וע"כ דל"ל מתוך כלל כנ"ל. מה שאין כן לרבי אבא י"ל שפיר למחויב לה משום דמדינא מה שאין כן ר"י דיחלוקו סבר כתירוץ ב' ושפיר חשיב ליה במתניתין לר"י כנ"ל ואתי שפיר. ופריך אר"נ דאמר אי איתא לדרב ושמואל והא ע"ע יחלוקו. ואי סבר כרב ושמואל נהי דמדינא נוטל מ"מ כיון דאינו יכול לישבע מפסיד כנ"ל. ומשני לדבריו דרבי מאיר קאמר ולי' לא סבירא ליה כו' היינו דהא דמספקא לר"נ הפי' אי איתא לדרב ושמואל אליבא דרבי מאיר והפי' חזרה לסיני משום דלית ליה מתוך ואם כן י"ל דר"י פליג יחלוקו משום דסבר מתוך וממילא אף דרב ושמואל סברי כרבי מאיר איהו פסק כר"י דמתוך ויחלוקו כיון שגם הלה חשיד. ומתניתין דחשיב חשיד משום רבי מאיר דלא סבירא ליה מתוך ומדינא אינו נוטל כלל. או ליתא לדרב ושמואל גם אליבא דר' מאיר דחזרה למחויב ואין לומר מתוך וסבר דמדינא משלם ור"י פליג כתירוץ ב' דתוספות דמדינא פטור אף דאין לומר מתוך דאנוס ורק מתקנה ולכך יחלוקו וחשיב חשיד במתניתין משום ר"י ופסק ר"נ כר"י דיחלוקו עכ"פ ממ"נ כנ"ל. ושפיר קיימא לן כר"נ דיחלוקו ואמרינן מתוך כנ"ל. ומיושב הכל:

תוס' בא"ד לבד מיתומים כו' דאף על גב דשבועה דרבנן הוא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע מפסידין ושמא הטעם דבעלילה מועטת יש להקל על היתומים שלא להוציא כו' הבו דלא לוסיף כו' עיין שם ולא כתב טעם למה. ונראה די"ל פשוט דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך כיון דמן התורה נוטל בלא שבועה הוי תקנתא לתקנתא כו'. אבל מיתומים דרב ושמואל לטעמייהו דשיעבודא לאו דאורייתא אם כן כל הגביה מיתומים רק מדרבנן ושוב אף בשבועה, דרבנן מפסיד כשאינו יכול לישבע דלאו תקנתא לתקנתא הוא. ומהאי טעמא גופא גמרא מדמי לה ב' חשודים כתירוץ ב' דמדינא לא חשיב מתוך בחשיד רק דרבנן ושוב באינו יכול לישבע מפסיד. וע"כ לרב ושמואל חזרה לסיני כנ"ל. ומ"מ פריך ורב ושמואל שבועת ה' מה דרשו ביה די"ל כיון דסתמא אמרו ביתומים כו' ע"כ דלעולם שיעבודא לאו דאורייתא אף שיעבדו בפירוש לא גבו מיורשים מן התורה אם כן לא שייך למדרש ולא בין היורשים דלא גבו כלל לרב ושמואל כנ"ל. ושוב אין לימוד על מתוך. ומ"מ י"ל דסבירא להו לרב ושמואל מסברא מתוך שאינו יכול לישבע משלם כנ"ל:

גמ'. כדאמר ר"נ כגון שיש עסק שבועה ביניהן ה"נ כגון שיש עסק שבועה ביניהן ה"ד עסק שבועה כדרבא דאמר רבא מנה לי בידך והלא אומר אין לך בידי אלא נ' והשאר איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם משכחת לה רישא בב' וסיפא בג' וכו'.
בענין גלגול שבועה
א.
בדין מתוך שאיל"מ בגלגול שבועה
עיין בתוס' (דף צז.) ד"ה ביום שהקשו דאמאי מוקימינן לה דחייב לשלם כגון שהיה עסק שבועה ביניהם (דמודה במקצת), תיפוק ליה דחייב לישבע שבועת השומרים דמתה כדרכה ומחמת זה ישבע מדין גלגול שבועה נמי דשכורה מתה, ומכיון דטוען איני יודע חייב לשלם מדין מתוך שאיל"מ, (ועיי"ש במה שתירצו). ועיין בחידושי הרמב"ן (דף צח. ד"ה ולרמי בר חמא וכו') שכתב וז"ל ואיכא דמותיב תו אשמעתין למה ליה לאוקמה בתרתי ובתלתא ובארבעה לימא משום דא"ל אישתבע לי מיהת דכדרכה מתה ומגו דמישתבע דכדרכה מתה אית ליה לאישתבועי דשכורה מתה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. ומפרקי בה מקצת רבנן ז"ל דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם אלא בשבועת מודה במקצת אבל בשבועת גלגול לא אמרינן דלא אלימא לחיובי ממונא במי שאינו יודע ואע"פ שגלגול שבועה דאורייתא הוא והראב"ד מן הכת המפרשים כן וכו' אבל בעיקר זה התירוץ אני תמה שהרי במקום הזה לדעתם שהם תופסים הלשון הכתוב בספרים עיקר גמ' נראה כמפורש דאפילו בגלגול אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכו' עכ"ל. ומבואר שנחלקו הראשונים האם חל דין מתוך שאינו יכול לישבע משלם בגלגול שבועה, וצ"ב ביסוד מחלקותם.
ויתכן לומר דדין זה תלוי אם השבועה חלה מדין חלות שם חיוב שבועה או מדין בירור בעלמא, דנראה דהיכא שחל חלות דין חיוב שבועה - יסוד החיוב הוא או לישבע או לשלם, ומשו"ה אם לא נשבע מאיזה טעם שיהיה - הדין הוא דחייב לשלם, דהחיוב לשלם ממון נכלל בחיוב השבועה דמעיקרא - דיסוד החיוב שבועה הוא או לישבע או לשלם. משא"כ בגלגול שבועה יסוד השבועה אינו חלות דין חיוב שבועה, דמעיקר הדין אינו חייב לישבע ע"ז כלל, אלא דנתחדש דין גלגול שבועה מדין בירור בעלמא לברר את האמת, וכגון בסוטה דמעיקר הדין אינה חייבת לישבע על איש אחר, ורק דנתחדש דין גלגול שבועה שמאחר שהיא נשבעה על איש זה מגלגלין עליה שבועה לברר נמי שלא זינתה עם איש אחר. וה"ה בגלגול שבועה בדיני ממונות דמעיקר הדין ליכא חיוב שבועה על טענה זו (למשל הטענה דשכורה מתה), ואין על טענתו חלות דין חיוב שבועה - דאו ישבע או ישלם, דחל רק דין שבועה מדין בירור לברר טענתו מדין גלגול שבועה. ולפי"ז נראה לבאר את שיטת הראשונים דס"ל דליכא דין מתוך שאינו יכול לישבע משלם בגלגול שבועה דדין מתוך חל רק בעיקר דין שבועה דהוה חלות חיוב או לישבע או לשלם ואינו חל בדין שבועה שחלה מדין בירור בעלמא.
ועיין (שם) ברמב"ן שכתב שהראב"ד סובר כשיטת הראשונים דליכא דין מתוך בגלגול שבועה, והוסיף לכתוב בשם הראב"ד וז"ל לפיכך כל מי שנתחייב שבועה ורואה שמגלגלין עליו יאמר על הגלגולין איני יודע ויפטר משבועה חמורה וכו' עכ"ל. אולם הרמב"ן חלק ע"ז וכתב וז"ל הא מילתא לאו מטיבותא דמר היא דאפילו כשתמצא לומר שזה הפירוק נכון דלא אמרינן בגלגול מחויב שבועה שאינו יכול לישבע משלם מ"מ חייב שבועה חמורה שאיני יודע, שהאומר לחבירו מנה לי בידך והלא אומר איני יודע אם נתגלגלה לו שבועה של תורה ממקום אחר מגלגלין עליו ונשבע שבועה חמורה שאינו יודע, וזו אינה צריכה לפנים ולא ניתן ליכתב עכ"ל. ובפשטות שיטת הראב"ד היא דליכא שבועה חמורה בנקיטת חפץ מן התורה לישבע שאינו יודע דאם נשבע שבועת התורה היינו כדי להאמינו בטענתו כשאמר שיודע אבל לא באמר איני יודע. והרמב"ן סובר דגם בטענת איני יודע חלה שבועה מה"ת להאמינו שאינו יודע. ויש להעיר דלפי שיטת הרמב"ן דחל דין שבועה חמורה לישבע על טענתו שאינו יודע, א"כ צ"ע מדוע חל דין מתוך שאיל"מ כשטען המלוה מנה לי בידך והלוה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, והרי יכול לישבע על טענתו שאיני יודע - דחל שבועה שישבע איני יודע, דמ"ש מהיכא שנתחייב גלגול שבועה וטען איני יודע שנשבע שאינו יודע. ולפמש"נ י"ל דשאני דין שבועה בנ' ידענא ונ' לא ידענא דחל חיוב שבועה מדין מודה במקצת והוי חלות חיוב דאו ישבע או ישלם דחל חיוב ממון מחמת חיוב השבועה, דאזי חייב לישבע שיודע שאינו חייב ואם אמר שאינו יודע אם חייב או לא חל חיוב ממון דהרי חל עליו חיוב שבועה גמור לישבע שיודע שפטור או לשלם, ומשו"ה מכיון שאינו יכול לישבע שאינו חייב לשלם את הנ' הנשאר שהרי "אמר איני יודע" אמרינן דחייב לשלם מדין מתוך שאיל"מ. משא"כ בגלגול שבועה שחל דין שבועה רק מדין בירור בעלמא ולא חל חלות דין חיוב שבועה גמור דאזי נשבע שבועה חמורה שאינו יודע ולא אמרינן מתוך שאיל"מ.
ועיי"ש עוד בהמשך הרמב"ן שתירץ עוד דלא אמרינן בגלגול הבא ע"י טענת שמא מתוך שאיל"מ, ומשו"ה קיי"ל בסיפא דזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו. ונל"ב דבריו דהיכא דחל גלגול שבועה מכח טענת שמא אזי חל רק דין שבועה מדין בירור ומשו"ה ליכא בה דין מתוך שאיל"מ, משא"כ כשחל גלגול שבועה מחמת טענת ברי אזי חל חלות דין חיוב שבועה - דהיינו חיוב או לישבע או לשלם, ושפיר אמרינן דחל בה דין מתוך שאיל"מ.
ולפי"ז נמי יש לבאר דברי הרמב"ן שם שכתב וז"ל ומיהו כך נראה כמו שאמרנו מזו שאמרו בירושלמי בשבועות (ס"פ ז') או הב ליה כל דתבע לך או אישתבע ליה על כל מה דמגלגל עלך ואע"פ שבא לשלם עיקר התביעה המחייבתו שבועה, וזו כעין ראייה למי שאמר על הגלגולין איני יודע, ומיהו דוקא בגלגול הבא בטענת ברי אבל גלגול של שמא אינו מחוייב ממון בשאינו יודע, שאף באומר הריני משלם הורו מקצת בעלי הוראה ז"ל שאין אומרים הב ליה כל מה דמגלגל עלך אלא מטענת הוודאות אבל מטענות של שמא משלם עיקר תביעתו ופטור והדעת נוטה לדבריהם עכ"ל. ומבואר משיטת מקצת בעלי הוראה שהביא הרמב"ן דכשהגלגול בא מכח טענת ברי אע"פ ששילם את עיקר התביעה עדיין מגלגלגין עליו שבועה על הכל, ואם אינו נשבע מחוייב לשלם, אבל אם התביעה היא בטענת שמא ושילם את העיקר פטור מגלגול. ובביאור סברתו נראה לפימש"נ דהיכא דחל גלגול שבועה מכח טענת ברי חל בגלגול שבועה חלות שם חיוב שבועה - או לישבע או לשלם, ומשו"ה אע"פ ששילם את עיקר התביעה מ"מ חל עליו חיוב שבועה מדין גלגול שבועה. משא"כ בטענת שמא חל רק דין שבועת גלגול מדין בירור וליכא בה דין מתוך שאיל"מ, ולכן גם אם שילם את עיקר התביעה תו לא חל עליה חיוב שבועה מדין בירור לברר את טענתו. מאידך כשחל גלגול שבועה מחמת טענת ברי חל אף בגלגול חלות דין חיוב שבועה - לישבע או לשלם, וחייב לישבע שבועת הגלגול אע"פ שכבר שילם את עיקר התביעה.
וכן משמע אף מדברי הרמב"ם (פ"א מהל' טוען ונטען הי"ג) וז"ל מי שנתחייב שבועה אפילו היסת והתחיל התובע לגלגל עליו דברים אחרים שלא טען אותם וראה הנתבע כך ואמר איני רוצה להשבע אלא הריני משלם הטענה הראשונה שנתחייבתי על כפירתה שבועה אין שומעין לו אלא אומרים לנתבע או תן לו כל מה שגלגל עליך מטענות הודאיות או השבע והפטר עכ"ל. ומשמע דרק מחייבין אותו לישבע שבועת הגלגול או לשלם אע"פ שאמר הריני משלם על עיקר התביעה באופן שטען התובע טענה ודאית שמחמתו חלה הגלגול, ולא חל דין זה בגלגול הבא מחמת טענת ספק, והביאור הוא כנ"ל, דאע"פ דמחייבין גלגול שבועה בטענת ספק מ"מ יסוד החיוב הוא שבועה מדין בירור בלבד ולא חל חלות שם חיוב שבועה אלא בטענת ברי.
ויש להוסיף דבמודה במקצת ובשבועת השומרים חל דין מתוך שאיל"מ משום דאיכא מקצת הוכחה לטענת התובע מחמת ההודאה וקבלת אחריות דשמירה, ולכן אם אין הנתבע נשבע משום דאינו יכול לישבע נאמן התובע וחייב הנתבע לשלם. משא"כ בגלגול שבועה אם לא נשבע הנתבע שבועת הגלגול ליכא שום הוכחה לטענת התובע והוי רק "אינו יכול לישבע", ומשו"ה ליכא דין מתוך שאיל"מ⁶⁶.
ב.
דין גלגול שבועה בטענת שמא
תוס' ד"ה ביום. בא"ד. וקשה לר"י דאמאי צריך לאוקמי הכי דבלאו הכי הוי ליה מחויב שבועה ע"י גלגול דאמר ליה משכיר אישתבע לי מיהת דכדרכה מתה וע"י גלגול צריך לישבע דשכורה מתה ואינו יכול לישבע דהא קאמר איני יודע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם וכו' ונראה לר"י דאין מגלגלין אלא כשנתבע טוען ודאי דומיא דאשה שטוענת ודאי וכו' ועוד י"ל דאין מגלגלין כשטוען תובע טענת שמא אלא בדבר דדומה קצת שהוא אמת כגון טענת אריסין ואפטרופסין דשבועות (מח:) שרגילין ליהנות משל חבריהם משום דמורו היתרא וכו' וכגון סוטה שרגלים לדבר שקינא ונסתרה ויש לחוש שמא זינתה גם באירוסין ולכן אין מגלגלין במתניתין אלא ע"י טענת ודאי.
ומבואר דנחלקו שני התירוצים בתוס' האם חל גלגול שבועה אף בטענת שמא או רק בטענת ודאי. ונראה דנחלקו האם המחייב דגלגול שבועה הוא חיוב השבועה הראשונה דאזי י"ל דחל דין גלגול אף בטענת שמא, או דהמחייב דגלגול היא הטענה שבאה ביחד עם השבועה הראשונה דאזי אין החיוב חל אלא בטענת ודאי. ועיין בגמ' קידושין (כח.) "אשכחן בודאי ספק מנלן, תניא רשב"י אומר נאמרה שבועה בחוץ ונאמרה שבועה בפנים מה שבועה האמורה בפנים עשה בה ספק כודאי אף שבועה האמורה בחוץ עשה בה ספק כודאי" ופרש"י וז"ל אשכחן ודאי שמגלגלין שבועת טענת ברי בדבר שאין חייבין עליו שבועה כגון קרקעות או שלא הודה במקצת שמגלגלין אותו אם נתחייב שבועה ממקום אחר. ספק מנין טענת שמא כגון שבועת השותפין והאריסין שחלקו וכו' וקתני נתחייב לו שבועה ממקום אחר מגלגלין עליו את הכל אלמא ספק נמי מגלגלין. מנלן אי מק"ו לא דמי דסוטה כל שבועתה ספק וגלגול נמי ספק, ממון עיקר שבועתו אינו באה אלא בטענת ודאי וכו' וכיון דעיקר שבועת ממון ליתא אלא בטענת ודאי גלגול דידיה נמי בטענת ודאי ולא בטענת ספק עכ"ל.
ועיין שם בתוס' ר"י הזקן שפירש דאשכחן שמגלגלין כשעיקר השבועה היא בטענת ברי אולם מנלן דמגלגלין כשעיקר השבועה היא בטענת שמא וכגון בשבועת השומרים. ולמסקנא אמרינן דספק כודאי דמגלגלין על טענת שמא. ונראה לבאר דבהו"א נקט דהחיוב דגלגול שבועה חל מחמת הטענה ולכן אין מגלגלין אא"כ עיקר הטענה הראשונה היא טענת ברי, ולמסקנא מגלגלין ברי על שמא משום דהמחייב דגלגול הוא השבועה הראשונה עצמה. אמנם עיין ברמב"ן ובריטב"א שהביאו דיש אומרים דלמסקנא מגלגלין שמא על ברי, וברי על שמא אבל שמא על שמא אין מגלגלין ואין להקשות דמסוטה מוכח דמגלגלין שמא על שמא די"ל דסוטה חשיב שמא על ברי כיון דרגלים לדבר שזינתה שהרי קינא לה ונסתרה (אולם הרמב"ן חולק על שיטה זו עיי"ש). ונראה דשיטה זו סוברת דהמחייב דגלגול שבועה היא הטענה בין אם היא הטענה דהשבועה הראשונה ובין אם היא הטענה דהשבועה השניה ולכן אין מגלגלין משמא על שמא ורק חל גלגול בשמא על ברי, ובברי על שמא. משא"כ הרמב"ן ודעימיה ס"ל דחל גלגול שבועה בשמא על שמא דס"ל דלא בעינן טענה לחייב גלגול שבועה והשבועה הראשונה מחייבת בגלגול.
בא"ד. וא"ת והאיך מגלגלין שבועה לעולם דאפילו כשנתבע טוען ודאי יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר איני יודע עכ"ל.
ולכאורה י"ל דלא מהני מיגו לפטור מגלגול שבועה, דהא מגלגלין שבועה על מי שהוא נאמן מדין תורה בלי השבועה ומ"מ מגלגלין עליו וא"כ י"ל דאף אם יש לו נאמנות דמיגו נמי מגלגלין עליו, דמ"ש נאמנות דמיגו משאר נאמנות.
ג.
בדין גלגול שבועה בשבועת הנוטלין
עיין בגמ' שבועות (דף מח:) "מהו לגלגל בדרבנן", וי"ל דהספק בגמ' הוא אם דין גלגול שבועה תלוי בחיוב שבועת הדיינין, וא"כ אין מגלגלין בדרבנן מאחר שאין חיוב השבועה מדאורייתא, או"ד מגלגלין בחפצא של שבועת הדיינים דאורייתא, ולפי"ז י"ל דמגלגלין בדרבנן מכיון דשבועה דרבנן מהוה חפצא של שבועת הדיינים מדאורייתא. ולפי"ז יהא נפ"מ במי שכפר בכל וקפץ ונשבע בנקיטת חפץ, דאע"פ שלא היה חייב לישבע שבועה דאורייתא מ"מ נשבע שבועת הדיינין מדאורייתא.
ועיין בתוס' (שבועות דף מט. ד"ה לכל) דפליגי הריצב"א והר"י האם חל דין גלגול שבועה בשבועת הנוטלין, וצ"ב ביסוד פלוגתתם. וי"ל דנחלקו האם דין גלגול שבועה חל דוקא בחיוב שבועה או אף בחפצא של שבועה. דהריצב"א סובר שאין מגלגלין בשבועת הנוטלין אלא במי שמחויב לישבע וליפטר משום שגלגול שבועה חל רק במקום שיש חיוב לישבע ולא כשיש זכות לישבע וילטול. מאידך הר"י סובר שאין דין גלגול שבועה תלוי בחיוב שבועת הדיינים אלא בחפצא של שבועת הדיינים, ושבועת הנוטלין מהוה חפצא דשבועת הדיינים ולכן אפשר לגלגל עליה.
והנה כתב הרמב"ם (פ"א מהל' טוען ונטען הי"ב) וז"ל ועד היכן כח גלגול עד שיאמר ובכלל שבועה זו שלא נמכרת לי בעבד עברי ועדיין עבדי אתה עכ"ל. ומשמע שנשבע שבועה אחת הכוללת את ענין השבועה הראשונה ואת הענין שגלגל עליו. ויוצא שהרמב"ם סובר שגלגול שבועה היא חפצא של שבועה אחת ביחד עם השבועה הראשונה. אמנם עיין בראב"ד (שם הי"ג) וז"ל ואם אמר הנתבע על הגלגולין אני נשבע ונפטר ועל הטענה הראשונה השבע וטול הרשות בידו עכ"ל. ומבואר דאליבא דהראב"ד יתכן לחלק שבועת הגלגול מהשבועה הראשונה, דשבועת הגלגול הויא חפצא של שבועה בפנ"ע ואינה נכללת בשבועה הראשונה. ולפי מש"נ בשיטת הרמב"ם יתכן לבאר פירוש אחר בדברי הריצב"א דס"ל דהחפצא של שבועת נשבע ונפטר א"א לצרף עם החפצא דשבועת הנוטלין כי שתי שבועות שונות הן בעצם חלות שמם ודיניהם וא"א לצרפן יחד בשבועה אחת.
ד.
בדין גלגול שבועה אי הוי חלות דין חיוב שבועה או זכות השבעה
עיין בגמ' שבועות (דף מט.) "איכא בינייהו לפתוח לו" ועיי"ש ברש"י וברא"ש שפירשו דנחלקו רק בנוגע לשבועה דרבנן אבל בגלגול שבועה דאורייתא לדברי הכל אין צריכים טענה שיתבע את שבועת הגלגול. אולם עיין ברמב"ם (פ"א מהל' טוען ונטען הי"ב) שכתב וז"ל מי שנתחייב שבועה בין של תורה ובין של דבריהם מגלגל עליו המשביע כל מה שירצה וכו' עכ"ל. ומשמע דס"ל דבעינן תביעת המשביע בכל אופן. אמנם הרמב"ם מפרש את הגמ' בשבועות באופן אחר מפרש"י וכמו שפסק (בפי"א מהל' שכירות ה"ט) וז"ל ולכל הנשבעין אין מקילין חוץ מן השכיר שמקילין עליו ופותחין לו תחלה ואומרים לו אל תצער עצמך השבע וטול עכ"ל.
ובביאור הנידון אליבא דרש"י נראה לומר, הרי פשוט בנוגע למי שהודה במקצת הטענה שב"ד מחייבין אותו לישבע שבועה דאורייתא אע"פ שאין התובע יודע הלכות טוען ונטען ואינו תובע במפורש שישבע, דמאחר שנתחייב הנתבע לישבע מחמת ההודאה ב"ד מחייבין אותו לישבע מעצמם אע"פ שאין תביעה מפורשת מהתובע שישבע. ויל"ע בדין גלגול שבועה האם דינו כשאר חיובי שבועה דאורייתא דלא צריך תביעה מפורשת לחייבו לישבע אלא ב"ד מחייבין אותו לישבע או"ד שדין גלגול שבועה אינו חיוב שבועה אלא דהויא זכות מיוחדת לתובע להשביעו ואינו חל אא"כ התובע דורש שישבע. והנה הראשונים נחלקו האם חל דין מתוך שאיל"מ בגלגול שבועה, וי"ל דפליגי האם גלגול שבועה הוי חלות חיוב שבועה כשאר חיובי שבועה דלא בעינן תביעה מפורשת מהתובע שישבע הנתבע או דהוי חלות דין זכות השבעה מיוחדת ואינו נשבע אא"כ יש תביעה מיוחדת מהתובע. די"ל דאם גלגול שבועה הוי חלות שם חיוב שבועה כשאר חיובי שבועה דאורייתא אזי שפיר חל בה דין מתוך שאיל"מ כבשאר חיובי שבועה. משא"כ אי הוי רק חלות דין זכות השבעה י"ל דלא חל בה דין מתוך.
אך נפ"מ זו אינה תואמת את שיטת הרמב"ם שסובר דדין גלגול שבועה הוי זכות השבעה ואינה חלה אא"כ יש טענה מפורשת מהתובע שישבע בגלגול. ומ"מ ס"ל דחל בגלגול שבועה דין מתוך. ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' טוען הי"ג) וז"ל מי שנתחייב שבועה אפילו היסת והתחיל התובע לגלגל עליו דברים אחרים שלא טען אותם וראה הנתבע כך ואמר איני רוצה להשבע אלא הריני משלם הטענה הראשונה שנתחייבתי על כפירתה שבועה אין שומעין לו אלא אומרים לו לנתבע או תן לו מה שגלגל עליך מטענות הודאיות או השבע והפטר עכ"ל. ומבואר ברמב"ם שדיני גלגול שבועה חלין אף במקום שאינו רוצה להשבע השבועה הראשונה. ומוכח שמגלגלין שבועה מחמת חיוב השבועה הראשונה ולאו דוקא שכולל את הגלגול בתוך החפצא של השבועה הראשונה כשנשבע אותה. אמנם הרמב"ם פסק (שם הי"ב) שמגלגלין שבועה בכל שבועות הנוטלין (חוץ משכיר), ומוכח דס"ל שגלגול אינו תלוי דוקא בחיובי שבועה שהרי בשבועת הנוטלין אין חיוב לישבע אלא זכות לישבע וליטול.
ומבואר מכאן דלשיטת הרמב"ם יש ב' דינים בגלגול שבועה: א) גלגול שבועה ע"י חיוב שבועה לבדו, ב) גלגול שבועה ע"י חפצא של שבועה לבדו. אכן צ"ע בדברי הרמב"ם דמלשונו משמע שדוקא כשאמר אני רוצה לשלם משום שירא ממה שהתובע מגלגל עליו דברים אחרים, חייב לישבע או לשלם עבור השבועות המגולגלות, ואילו היה אומר לכתחילה - הריני משלם ואינו נשבע - לא היינו מחייבים אותו הגלגולים אחרים, וצ"ע מ"ש.
ונראה שכשאמר בתחילה הריני משלם ואיני נשבע לא חל חיוב השבועה כל עיקר ולכן א"א לגלגל עליו שבועות נוספות. אמנם בציור הרמב"ם שבתחלה רצה לישבע אלא שאח"כ כשראתה שמתחיל לגלגל עליו דברים אחרים שינה את דעתו ורצה לשלם בכה"ג תופסים שהיה חיוב שבועה בשעתה אך לא נתקיימה ולפיכך חל דין גלגול שבועה.
אמנם צ"ע במה שכתב הרמב"ם שישלם דוקא משום השבועות שנתגלגלו מטענות ודאיות ומהרמב"ם משמע דמגלגלין גם בטענת ספק וא"כ בדין הוא שאף בגלגול מחמת טענת ספק שיחול הדין דמי שאינו רוצה לישבע ישלם, ומ"ש זו מזו. ונראה דהרמב"ם ס"ל כהרמב"ן (המובא לעיל באות א') דבטענת ברי גלגול שבועה מחייב בחיוב שבועה דחל בו דין מתוך, משא"כ בטענת שמא דאינו מחייב אלא מדין בירור בעלמא ולכן לא חל בו דין מתוך.
ע"כ ענין גלגול שבועה
תוס' ד"ה לימא וז"ל וי"ל דלסומכות דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרווייהו מוחזקין בו, וכיון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב ה"נ הו"ל למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו עכ"ל.
ובביאור דבריהם נראה דיש שני דינים במוחזק: א) מוחזק במציאות כשהחפצא תפוס ברשותו, ב) מוחזק עפ"י דין מחמת שיש לו טענה, דנאמנות הטענה עושה אותו למוחזק. וי"ל דלשיטת סומכות ליכא דין מוחזק מחמת שהחפצא תפוס תחת ידו במציאות ולא חל אלא דין מוחזק עפ"י דין מחמת הטענה ומשו"ה ס"ל דבברי וברי הו"ל ממון המוטל בספק ויחלוקו. ועוד ס"ל לסומכות דכשא' טוען שמא הוא מחזיק את שני בעלי הדברים למוחזקין דהא טוען שמא החפץ שלו הוא שמא הוא של חבירו, ובכן עצם טענתו מחזיק את שניהם ביחד בחפץ. וכ"ז בשמא ושמא דלפי טענתם שניהם מוחזקין ומשו"ה חולקין. משא"כ בברי ושמא דטענת ברי מחזיק רק את הטוען בחזקה אלימתא ואילו חבירו שטוען שמא נהי דטענתו מחזקת את שניהם אולם אינה אלא חזקה קלושא, ולפיכך החזקה האלימתא שחלה מחמת טענת הברי עדיפא ומפקיעה את החזקה הקלושא שחלה ע"י טענת שמא ומשו"ה ברי עדיף וזוכה בכל.
וכ"ז אליבא דסומכות. ולכן הקשה הגמרא גם אליבא דהרבנן, דנהי דס"ל שיש חלות חזקה במציאות לזה שתופס את החפץ ברשותו דא"א לבטלה שהרי הוא לבדו תופס את החפץ, מ"מ מצד דין חזקה דחל מחמת טענותיהם בברי ושמא הטוען ברי הוא המוחזק מחמת הטענה, ויש חזקה כנגד חזקה ובדין הוא דיחלוקו.
תוס' ד"ה לימא. וז"ל וי"ל דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרווייהו מוחזקין בו וכיון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל ה"נ הו"ל למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו עכ"ל.
ובביאור דבריהם נראה דלסומכוס חולקין בשמא ושמא (אליבא דרבא). וי"ל דס"ל דטענת שמא קובעת שהתפיסה של הטוען שמא חלה עבור שניהם כי אינו טוען ברי לעצמו אלא שמא יש לחבירו זכות וע"כ חלה תפיסה לשניהם, והדין הוא דיחלוקו, ואפילו בשמא ושמא. מאידך הטוען טענת ברי אינו תופס אלא לעצמו, ומאחר שחבירו הטוען שמא תופס לשניהם הטוען ברי זוכה כי תפיסתו היא לעצמו בלבד ומועילה יותר מתפיסת חבירו דתופס לשניהם. ובדומה לזה י"ל לרבנן דס"ל דהמע"ה דבשמא ושמא דתפיסת המוחזק הויא תפיסה וחזקה לעצמו דהוא לבדו מוחזק בחפצא. אך כשהשני טוען ברי כנגדו והתופס הוי שמא אזי חלה תפיסתו עבור שניהם, ומשו"ה הו"ל למימר דיחלוקו.
תוס' ד"ה רב הונא.
התוס' נקטו דקיי"ל לר' יהודה ברי ושמא ברי עדיף היכא דהוי ברי טוב ושמא גרוע משום דהו"ל לשמא למידע, משא"כ בברי גרוע וכגון שהניזק טוען ברי ויודע שהמזיק לא היה שם ולא יכחישנו והשמא טוב משום דלא הוה ליה למידע אזי קיי"ל דלאו ברי עדיף (ובהא מיירי הסוגיא בב"ק דף מו.). ויש להסתפק בביאור הדין דברי עדיף בדהוה ליה לשמא למידע - האם זוהי סברא באיכות טענת הברי, דבדהוה ליה לשמא למידע חשיב טענת הברי לטענה מעלייתא והוי ברי טוב, וטענת השמא הויא טענה גרועה, דמכיון דהוה ליה למידע ואעפ"כ טען טענת שמא יש חשש שהוא משקר בטענתו והוי טענה גרועה, ואילו בדלא הוה ליה לשמא למידע טענת אזי הברי הוי טענה גרועה. או"ד דבדהוה ליה למידע טענת השמא לא חשיבא לטענה בכלל, דמכיון דהוה ליה למידע וטען שמא י"ל דיש כאן בירור שחייב, שאילו לא היה חייב היה זוכר ולא היה שוכח מה אירע, ולפיכך בדהוה ליה למידע לא נחשבה טענת שמא לטענה כלל. משא"כ בדלא הוה ליה למידע אין שום חסרון במה שאינו יודע וטענת שמא שפיר הוי טענה, ולפי"ז אף רב הונא ור"י ס"ל כר"נ דטענת שמא עדיף משום דמצטרפת היא לחזקה והמוציא מחבירו עליו הראייה. אלא דס"ל דברי עדיף בדהוה ליה למידע דבכה"ג טענת שמא לא חשיב טענה כלל.
והנה בדין חנוני על פנקסו (שבועות מז ב) שהחנוני נשבע ונוטל והפועל נשבע ונוטל מבעה"ב דהוי שמא כתב הרמב"ם (פט"ז מהל' מלוה ולוה ה"ה) וז"ל ושבועה זו תקנת חכמים היא בנקיטת חפץ מפני שבאים שניהם ליטול. לפיכך אם מת החנוני נוטל בעל חוב בלא שבועה וכן אם מת פועל או בעל חוב החנוני נוטל בלא שבועה שהרי אין בעל הבית מפסיד כלום ואינו משלם אלא תשלום אחד עכ"ל. ועיין במגיד משנה שהרמב"ן והרמ"ה חולקים על הרמב"ם וס"ל דפועל עדיף מחנוני, כי לגבי פועלים הו"ל בעה"ב איני יודע עם פרעתיך ולכן בדין הוא שיטלו הפועלים בלא שבועה (עיין ברמב"ם פ"א מהל' טוען ונטען ה"ט) ונשבעין דוקא כשבעה"ב משלם פעמיים לפועל ולחנוני. אבל כשמת החנוני דאזי משלם בעה"ב רק פעם אחת לפועלים הן גובים את החוב בלא שבועה. מאידך החנוני נוטל בכל אופן רק אם שבועה כי לגבי החנוני הו"ל בעה"ב איני יודע אם נתחייבתי ומעיקרא דדינא פטור הוא, אלא משום תקנת החנוונים תקנו שהחנוני יטול עם שבועה, ובכל אופן צריך לישבע כדי שיזכה בממון. ויוצא אליבא דהרמב"ן שבנוגע לחנוני השבועה היא חלות מחייבת ובכל אופן צריך לישבע ואילו בנוגע לפועלים הו"ל השבועה דין מעכב בגביית ב"ד, אך כשבעה"ב משלם רק פעם אחת אזי השבועה אינה מעכבת. וביאר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם חולק על הרמב"ן בדין תביעת הפועלים, דהרמב"ן סובר שבעה"ב חייב לשלם להם מפני שאמר נתחייבתי ואיני יודע אם פרעתיך. ואילו הרמב"ם סובר דאיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם דוקא בדהו"ל למידע, אבל בנוגע לפועלים בעל הבית פטור מאחר דלא הו"ל למידע אם הפועלים קיבלו את התשלומין מהחנוני או לא.⁶⁷
ובביאור המחלוקת בין הרמב"ן והרמב"ם בדין איני יודע אם פרעתיך בדלא הו"ל למידע נראה דהרמב"ן סובר דכשאמר איני יודע אם פרעתיך חייב לשלם מחמת חזקת החיוב שעליו ולכן חייב לשלם בכל אופן ואף בדלא הו"ל למידע. ואילו הרמב"ם סובר דחזקת החיוב מחייבת אותו למידע ואם אינו יודע אזי אין לו טענת פטור דפקעה כל נאמנותו וא"א לטעון טענת שמא. מאידך בדלא הו"ל למידע הריהו נאמן בטענת שמא ומשו"ה פטור מלשלם.
ויוצא דאליבא דהרמב"ם הו"ל למידע הוי הלכה עפ"י דין שמחוייב הנתבע למידע מחמת חזקת החיוב שמוטלת עליו, שהרי באיני יודע אם נתחייבתי משמע דפטור בכל אופן ואף בדהו"ל למידע משום דליכא חזקת חיוב. מאידך ממה שכתבו התוס' משמע דהו"ל למידע תלוי במציאות, דבמציאות הלוה הו"ל למידע ובמציאות המזיק לא הו"ל למידע. ומסתבר דלתוס' בדהו"ל למידע ואינו יודע חוששין דמשקר ואינו נאמן. משא"כ להרמב"ם הו"ל למידע אינו חשש משקר אלא הלכה בפנ"ע שמפקיע עפ"י דין חלות טענת שמא מלהיות טענה.
בא"ד. דלא אמרינן בהו מתוך שאיל"מ משום דלא הוי להו לידע עכ"ל. ומשמע מתוס' דהו"ל למידע גם בדין מתוך תלוי במציאות דאי לא ידע חוששין שמשקר. וכן משמע נמי מלשון הראב"ד (בפ"ה מהל' שאלה ופקדון ה"ו) וז"ל ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הוי ליה למידע ואערומי הוא דמערים ותובע נמי טוען עליה ואמר מידע ידעת וכו' עכ"ל. כלומר דאי הו"ל למידע ולא ידע אנו חוששין שהוא משקר ומשו"ה חייב לשלם.
אולם שיטתם צ"ע דהרי מצינו דין מתוך שאיל"מ בנסכא דר' אבא בעד א' שחטף והלה טוען אין חטפי ודידי חטפי דמתוך שאיל"מ (שבועות דף מז.), והתם לא שייך הסברא דהו"ל למידע וחשש משקר אלא הויא הלכה מסוימת דמתוך שמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. ועיין עוד בסוגיא שם דהגמ' השווה את הדין של מתוך שאיל"מ בנסכא דר' אבא עם הדין דמתוך שאיל"מ בחמשין ידענא ובחמשין לא ידענא, וצ"ע דלכאורה הם שני דינים שונים. ועוד צ"ע דאיתא בגמ' (שם) "אמר רבא כוותיה דר' אבא מסתברא דתני רב אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ה"ד וכו' דא"ל מנה לאבא ביד אביך א"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא אי אמרת בשלמא אביו כה"ג מחייב אצטריך קרא למיפטר גבי יורשין", ולכאורה יפלא אליבא דשיטת התוס' והראב"ד דהאב חייב משום דהוי ליה למידע והיורשין פטורין מדלא הו"ל למידע, וחיוב האבא הוא מחמת שמערים ומשקר משא"כ ביורשין ליכא חשש דלא הוי להו למידע וא"כ צ"ע ל"ל גזה"כ לפטור את היורשים דהרי אינם משקרים ומשו"ה פטורים.
ולכן נראה דלכו"ע יסוד הדין דמתוך שאיל"מ הוא דחיוב שבועה כולל בתוכה אף חיוב לשלם ממון אלא דאם נשבע פטור הוא מלשלם. ובנ' ידענא ונ' לא ידענא חיובי השבועה והתשלומין תלויים בדהו"ל למידע דאזי חל חיוב או לישבע או לשלם ובלא הו"ל למידע לא חל דין מתוך.
אך נראה דגם לשיטת התוס' יתכן לבאר את הפטור בדלא הו"ל לידע בכמה אופנים:
א) י"ל דבדהו"ל למידע איני נאמן במה שטען איני יודע. ובכן חל בטענתו חלות שם כפירה לגבי דין מודה במקצת והו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע שמשלם מהלכות שבועה דכולל בה חיוב ממון למי שמחוייב שבועה ואינו נשבע. ואילו בדלא הו"ל לידע דנאמן בטענת איני יודע ליכא בטענה זו חלות שם כפירה לגבי מודה במקצת ופטור מלישבע ולכן פטור מלשלם.
ב) ועוד י"ל דבטענת איני יודע חלה כפירה המחייבת שבועה אמנם אינו יכול לישבע שאינו יודע דליכא שבועה שלא ידע, ובדהו"ל למידע חייב לשלם מדין מתוך. אך בדלא הו"ל למידע דא"א לו לישבע פטור מלשלם משום דהוי אנוס מלישבע ואונס רחמנא פטריה. ואין להקשות ע"ז דבדידי חטפי משלם והרי אנוס הוא מכיון דאינו יכול לישבע דידי חטפי נגד חזקת המרא קמא. די"ל דהתם יש העדאת עד א' ועד א' נאמן כתרי אף על הממון אא"כ מכחיש אותו בשבועה, ואם לא הכחיש אותו בשבועה אזי העד א' נאמן כתרי אף על הממון, ומשו"ה משלם אע"פ שהוא אנוס ביחס לשבועה. והא דחשוד משלם מדין מתוך הוא משום דלא הוי אנוס דנעשה חשוד מחמת עבירה שעשה.
ג) וגם י"ל דהו"ל למידע ולא הו"ל למידע הוי דין דוקא בחיוב שבועת מודה במקצת, דאיתא בגמ' לעיל (ג. - ג ב) דמודה במקצת נשבע משום "דאישתמוטי קא מישתמט מיניה סבר עד דהוי ליה זוזי ופרענא ליה ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי ליה בכוליה" דסברא זו שייך בטוען איני יודע והו"ל למידע, משא"כ בדלא הו"ל למידע דנאמן לטעון דאינו יודע, וסברת שבועת מודה במקצת לא שייך לחייבו לישבע כי היכי דלודי דהא באמת אינו יודע. ולפיכך פטור מלישבע מעיקרא ולא חל דין מתוך. וזוהי כוונת הראב"ד דבדהו"ל למידע אערומי הוא דקא מערים כלומר דאישתמוטי קא מישתמט וחייב לישבע ומתוך שאיל"מ, דבדלא הו"ל למידע אינו חייב לישבע כלל.⁶⁸
והנה עיין ברמב"ם (פ"ה מהל' שאלה ופקדון ה"ו) וז"ל הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע. בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא חייב שבועה שאינו יכול להשבע. וכזה הורו רבותי הרב ר' יוסף הלוי ורבו ז"ל. וכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר איני יודע כמה דמים אני חייב לשלם והבעלים אומרים כך וכך היה שוה יטלו בלא שבועה והוא שיטענו דבר שהן אמודין בו וכו' ומנין שהדין כך הוא הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו הבעלים אומרים מאתים דינר היו והשומר אומר ודאי שהיו בו דינרים אבל איני יודע כמה היו נמצא זה כטוען מאתים והודה לו במקצת ואמר השאר איני יודע שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הוה ליה למידע ואערומי הוא דמערים ותובע נמי טוען עליה ואמר מידע ידעת ודבר שבמנין קא טעין ליה ודבר שבמנין קא כפר ליה והו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, אבל הני לאו הכי הוא, והיינו טעמא דשק צרור דאמרינן עלה ישבע זה ויטול ולא אמרו יטול בלא שבועה עכ"ל. הראב"ד השיג שבחמשין ידענא וחמשין לא ידענא הו"ל למידע ולכן משלם, משא"כ באומר איני יודע כלל, דלא הו"ל למידע. ויוצא שלדעת הראב"ד לא נאמר כל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא במי שחשוד בנאמנותו משום דהו"ל למידע, ואם אמר איני יודע הו"ל חשוד ומשלם. בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא הואיל והו"ל למידע חשודים דבריו בעיני הדיינים ואינו נאמן בטענתו לפיכך משלם. ואילו בציור של הרמב"ם בשאמר איני יודע כלל דלא הו"ל למידע, אפילו אם ננקוט שמחוייב שבועה (וכפי הסברם של הרמב"ן והרא"ש), מ"מ אינו משלם כי מאחר דלא הו"ל למידע נאמן הוא בטענתו של איני יודע כלל. (ועיין בתוס' ב"ק דף מו. ד"ה דאפילו ניזק).⁶⁹
ועיין במגיד משנה (שם ה"ז) המבאר שלשיטת הרמב"ם אין קרוי מחוייב שבועה כל שלא היה לו לידע ובהפקיד אצלו פירות מדודין ועירבן עם פירותיו ודאי היה לו לידע כשעבר ועירבן שהיה לו למודד. ברם יתכן שלפי הרמב"ם המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אף בדלא הו"ל למידע. אך אליבא דה"ה שאף לדעת הרמב"ם המחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם רק כשהו"ל למידע מוסבר הסיפא של הרמב"ם וז"ל הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו וכו' עכ"ל. וצ"ב מדוע הדין של כיס מלא זהובים הוא יותר פשוט מהדין של שומר שעירב הפירות עם פירותיו.
וי"ל דהרמב"ם ר"ל שכשם שבכיס מלא זהובים פשע השומר כשהכיס הלך לאיבוד ולכן משפשע הו"ל למידע את מנין הזהובים ה"ה כשעירב פירות הפקדון עם פירותיו שהשומר פשע במה שעירבם ולכן הו"ל למידע את מדתם וחייב לשלם. דפשיעה מחייבת את השומר לדעת את מנין הפקדון. ועוד י"ל דבחיוב תשלומין חל דין דהו"ל למידע את מדת החיוב, ולפיכך בכיס מלא זהובים שהכיס הלך לאיבוד והשומר חייב בתשלומין אמרינן דהו"ל למידע מנין הזהובים. אולם כשעירב פירות עם פירותיו שהנידון הוא סכום הפירות שבעין שבתערובת י"ל דלא הו"ל למידע את מדת הבעין, והרמב"ם בא להשמיענו שאף לגבי הפירות מוטל על השומר לדעת את מדתם וחייב לשלם.
ועיין ברמב"ם (פ"ט מהל' נזקי ממון ה"ט - ה"י) וז"ל היו שני השוורים הרודפין אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק וכו' המוצא מחבירו עליו הראיה. לא היתה שם ראיה ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאמר. ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אתם ומועד קאי ומתני' דקתני המע"ה כגון דקאמר שמא תם הזיק דליכא שבועה גביה ואי תימא להוו כמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע דהא אמר מקצת ידענא ומקצת לא ידענא התם תובע אותו בברי ואמר לו באמת אתה יודע עכ"ל. ומבואר דהראב"ד סובר שבאופן שבעל המזיק הוא שמא והניזק טוען "אתה יודע" כלומר שהמזיק היה נוכח בשעת הנזק דהו"ל למידע אם הגדול הזיק או קטן הזיק דחייב לשלם מדין מתוך שאיל"מ. אמנם הרמב"ם לא כתב את האופן שהמזיק היה שמא. אך ממה שכתב שהניזק טוען "אתה יודע" משמע כשיטת הראב"ד שאם המזיק היה שמא היה משלם מדין מתוך, דחייב משום דהו"ל למידע וכפי שטוען הניזק "אתה יודע".
ולפי"ז יוצא שהרמב"ם והראב"ד תרווייהו ס"ל כהר"י שדוקא בדהו"ל למידע אמרינן דהמחוייב שבועה ואי"ל משלם. לפי הרמב"ם דין זה חל בכל אופן שפשע ומחוייב לדעת. ואע"פ שבאמת אינו יודע וכגון בציור דפירות עכ"ז חייב לשלם דהו"ל למידע כי חיוב השבועה מחייבו לשלם דמים כשלא נשבע מחמת פשיעתו. מאידך הראב"ד סובר שבמקום דהו"ל למידע איערומי קא מערים, כלומר שאינו נאמן במה שטוען חמשין לא ידענא משום דהו"ל למידע, ואנו חוששין שמשקר ויודע שחייב כל המנה, ולפיכך חייב לשלם מנה. אך בציור דעירב פירות עם פירותיו שבאמת אינו יודע את סכום הפירות פטור. ונמצא דהרמב"ם והראב"ד נחלקו ביסוד הדין דמתוך שאיל"מ. דהרמב"ם סובר שטענת איני יודע נחשבת לכפירה המחייבת שבועה, בד"א בדהו"ל למידע כי במקום דהו"ל למידע טענת איני יודע מהוה כפירה המייבת שבועה. אולם אין קיום שבועה שייך בטענת איני יודע וחסרון שבועה כשמחוייב לישבע מחייב ממון. ואילו במקום דלא הו"ל למידע אין טענת איני יודע חשובה ככפירה המחייבת שבועה ואין חיוב שבועה כלל דלא הו"ל למידע ולא כפר. ומאחר שאינו חייב לישבע לא חל דין מתוך. מאידך אליבא דהראב"ד איני יודע אינה טענה המחייבת שבועה, אלא שבמקום דהו"ל למידע איבד את נאמנותו לטעון איני יודע. וכשאמר איני יודע אנו מבינים בדבריו דהו"ל כאילו הודה בכל התביעה, ולכן משלם את הכל.⁷⁰
גמ'. משכחת לה רישא בב' וסיפא בתלת וכו' ולרמב"ח דאמר ד' שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת משכחת לה רישא בג' וסיפא בד' וכו'.
תוס' ב"ק דף קז. ד"ה עירוב
מבואר מדברי התוס' דישנן ג' שיטות, א) שיטת רש"י היא שהכופר בפקדון חייב לישבע מה"ת, וכגון שטען להד"מ דמכיון שאין בפקדון טובה לנתבע מעיז פניו לגבי התובע וכופר בכל. ולכאורה לשיטתו שבועת הכופר בכל נכללת בשבועת מודה במקצת בהלוואה, וכי היכי שאין מודה במקצת נשבע אא"כ טען התובע טענה ודאית ה"ה הכופר בבכל בפקדון. וכן י"ל דשווים אף לגבי הדין דאין נשבעין על טענת קטן, ואין נשבעין על פחות משתי כסף. ונראה דהסברא בזה דשבועת הכופר בפקדון נלמדת משבועת מודה במקצת דנשבע משום שהנתבע מעיז פניו, וטענת ודאי של התובע מחייבת לישבע. משא"כ בשבועת השומרים דעלמא דנשבע אף על טענת שמא של המפקיד, שאינו יודע אם נאנסה או לא. ב) ר"ת סובר דלר' חייא בר אבא בשבועת השומרים איכא ב' פרות א' דהודאה וא' דנאנסו, ורמי בר חמא סובר דבעינן ג' פרות א' דהודאה וא' דכפירה וא' דנאנסו. ונראה דמ"מ אף לר"ת אין להשוות שבועת השומרים לשבועת מודה במקצת בהלוואה. דבמודה במקצת אינו נשבע אא"כ התובע טוען טענת ודאי, ובעינן טענת שתי כסף. משא"כ בשומר דנשבע אף על טענת שמא, ויתכן דלא בעי טענת ב' כסף. ואע"פ שהשבועות נלמדות מהדדי לענין דבעינן בשניהם כפירה והודאה מ"מ הם ב' פרשיות וחיובים נפרדים וכל א' יש בו הלכות מיוחדות לעצמן. ג) הריב"א סובר דכשהנתבע מודה שהוא שומר אלא שטוען שנאנס אזי חייב הוא לישבע שבועת השומרים אף על טענת שמא של המפקיד. אולם כשכופר בכל ואינו מודה שהיה שומר פטור משבועה כמו כל כופר בכל. וחייב לישבע רק כשמודה במקצת הפקדון מדין מודה במקצת דעלמא ובעי טענת ודאי וב' כסף. (וכן פסק הרמב"ם פ"א מהל' שכירות ה"א).
⁶⁶ ועיין בקובץ שיעורים ח"ב סימן ז'.
⁶⁷ והא דפסק הרמב"ם שאם מת א' מהם משלם בעה"ב לשני בלי שבועה צ"ב. ועיין ברשימות שיעורים למס' שבועות (דף מז:) בדין חנוני על פנקסו ואכמ"ל.
⁶⁸ וע"ע בתוס' ב"ק דף מו. ד"ה דאפילו ניזק. וע"ע בש"ך חו"מ ס' ע"ב ס"ק נ'.
⁶⁹ וע"ע בש"ך חו"מ סימן ע"ב ס"ק ג'.
⁷⁰ ביאור זה בשיטת הראב"ד הוא שלא כדביאר רבינו זצ"ל לעיל אליבא דהתוס', וע"ע ברשימות שיעורים למס' ב"ק ח"א (עמ' רמ"ה - רמ"ז).
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2016), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

בשעה שהיתה שאולה מתה. קאי אשאלה חצי היום ושכרה חצי יום: חייב. לשלם דברי ושמא ברי עדיף: ישבע השוכר. ולקמן פריך מה שטענו לא הודה לו והיכא כתובה שבועה זו: יחלוקו. קסבר ממון המוטל בספק חולקין: גמ' רב הונא ורב יהודה אמרי חייב. ברי ושמא ברי עדיף: פטור. אוקי ממונא בחזקת מריה ולא תפקיע מספיקא: שיש עסק שבועה ביניהן. שנתחייב לו שבועה בטענתו והוא אינו יכול לישבע דהא אינו יודע קאמר:

וחומר מסוטה שלא נתנה לתבעה בעד אחד ובתר הכי קאמר אשכחן ודאי ספק מנלן פי' אע''ג דבסוטה מגלגלין על ספק זהו בשביל שגם עיקר השבועה באה על טענת ספק ולכך מגלגלין מספק דהוי כעין העיקר אבל ממון שעיקר השבועה אינה באה אלא על טענת ודאי מנלן שיגלגלו על ספק תני דבי ר' ישמעאל נאמרה שבועה בחוץ ונאמרה שבועה בפנים כו' והשתא לא מצרכינן תו לק''ו אלא מגזירה שוה דשבועה שבועה ילפינן לכולה מילתא והשתא ילפינן דמגלגלין אפי' על טענת ספק כמו בסוטה אע''ג דבממון לא הוה כעין עיקר השבועה וילפינן נמי דמגלגלין בטענת ודאי אפי' בדבר שאינו דומה כיון דהויא כעין העיקר כמו בסוטה דמגלגלין כעין העיקר: השוכר אומר שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור. ואף על גב דבכל שבועת שומרים המפקיד משביעו מספק שהוא אינו יודע אם נאנסה הכא שאין יודע אם מתה השאולה אין להשביעו מספק דהוי כאילו אומר המשאיל ספק לי אם השאלתיך אם לאו שעל אותה טענה אין השואל חייב לישבע ועוד דהכא אפי' משאיל אומר ברי אמרי' דאינו נשבע אלא ע''י גלגול: והלה אומר איני יודע פטור. וא''ת לרב הונא ולרב יהודה דאמרי ברי ושמא ברי עדיף אמאי אצטריך למיתני הכא דפטור דהשתא ברישא אשמועינן דברי עדיף להוציא כ''ש הכא דלהחזיק וי''ל דאיידי דתנא ברישא דברי עדיף חייב השואל תנא נמי סיפא דכי הוי אפכא דפטור השואל אי נמי דברי דמשאיל עדיף מברי דשואל וכן שמא דמשאיל עדיף מדשואל ולהכי איצטריך סיפא לאשמועינן דאפילו ברי דשואל דלא חשיב כולי האי עדיפא משמא דמשאיל: לימא תהוי תיובתא דרב נחמן. וא''ת והא מתניתין מוקי לה בסמוך כסומכוס דלא אזיל בתר חזקה ואית ליה ממון המוטל בספק חולקין ולהכי לדידיה כי איכא ברי ושמא הוי ברי עדיף אפילו להוציא ורב נחמן כרבנן דאית להו המע''ה אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס דמודה סומכוס היכא דליכא דררא דממונא דהמע''ה וי''ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו ווכיוון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל הכי נמי הוי ליה למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו: והלה אומר איני יודע. דוקא שאומר איני יודע אם הלויתני אבל הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך מתניתין היא בהגוזל בתרא (ב''ק דף קיח.) דחייב ומ''מ פריך שפיר לרב נחמן ממתניתין דאע''ג דמודה שמסר לו שתי פרות כיון שמחזיר אחת הוה כאילו אומר איני יודע אם השאלתני אם לאו וכן בפרה אחת כשאינו יודע אם מתה בעודה שאולה: רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף. תימה דבריש שור שנגח את הפרה (שם דף מו. ושם ד''ה דאפי') אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע''ה מאי כלל גדול אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא ואין לומר דרב יהודה דהכא כסומכוס והתם איירי אליבא דרבנן דאי לסומכוס אהני ברי לרבנן נמי מהני כדפרישית לעיל ועוד דהכא במנה לי בידך דליכא דררא דממונא לא פליג סומכוס וי''ל דדוקא הכא אית ליה לרב יהודה דברי עדיף דהוי ברי טוב ושמא גרוע אבל גבי ניזק הוי ברי גרוע דלפי שיודע שהמזיק לא היה שם ולא יכחישנו טוען ברי והשמא של מזיק נמי טוב הוא שלא היה לו לידע ולכך מודה רב יהודה התם דלאו ברי עדיף וא''ת ביש נוחלין (ב''ב דף קלה. ושם ד''ה אביי) גבי האומר זה אחי אינו נאמן ומסיק דאמרי אחין אין אנו יודעין וקאמר זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור והיכי דייק הא התם מודו כ''ע דפטור לפי שברי שלו גרוע ושמא שלהן טוב שיודע שהאחין אינן מכירין בו אם הוא אחיהם וי''ל דהתם נמי ירא שמא היום או מחר ישאלו וידעו ששיקר וכן בפ' הבית והעלייה (לקמן דף קטז: ושם) אם היה מכיר מקצת אבניו נוטלן ומסיק והלה מה טוען איני יודע וקאמר לימא תהוי תיובתא דמ''ד מנה לי בידך כו' פטור משמע דלמ''ד חייב א''ש התם נמי הוי ברי טוב שרגילות להכיר אבנים אפילו אין בהם סימן וכן משמע התם דמוקי לה כשיש עסק שבועה ביניהן ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ואי אין רגילות להכירו לא משלם כמו ביורשים דלא אמרינן בהו מתוך שאינו יכול לישבע משלם משום דלא הוי להו לידע ומשום הכי נמי בניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם דלא הוה ליה לידע דהא מודה מקצת הוא שמודה בפרה אבל קשה בפרק קמא דכתובות (דף יב: ושם ד''ה ר''ה) דפסיק שמואל. כרבי שמעון בן גמליאל דאמר היא נאמנת לומר משארסתני נאנסתי וקאמר אביי הא דרב יהודה דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דשמואל היא דפסיק כר''ג והלא רב יהודה ושמואל מודו היכא דברי גרוע ושמא טוב לא אמר ברי עדיף גבי ניזק והתם ברי דידה רע ושמא שלו טוב שאינו יודע כלל מתי נאנסה וי''ל דאביי דאמר הא דרב יהודה דשמואל היא אית ליה דכלל גדול בדין אתא כדקאמר בריש הפרה (ב''ק דף מו.) א''נ לכי הא למוכר שור ונמצא נגחן ולא לניזק ברי ולמזיק שמא וא''ת אע''ג דדחי בכתובות ההיא דר''ג אכתי הא דרב יהודה דרב ושמואל היא דאית להו בפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז. ושם) דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם א''כ סברי במנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דאי לאו הכי תקשי לה מתניתין דהכא דלא מצי לשנויי בשיש עסק שבועה ביניהם כדפרישית וי''ל דסברי שפיר פטור ומתני' דאוקמא בשיש עסק שבועה ביניהם כברייתא דתני ר' אמי התם דדריש בין שניהם ולא בין היורשין ואינהו דרשי בין שניהם שהשבועה חלה על שניהן כדתנא ר''ש בן טרפון כדהתם וא''ת לרב ושמואל דפטרי בנ' ידענא ונ' לא ידענא מודה במקצת אמאי חייב יהא נאמן במה שכופר במיגו דאי בעי אומר איני יודע וי''ל דאין אדם טוען ברצון איני יודע כדפרישית במתני': ר' נחמן ור' יוחנן אמרי פטור. בבבא קמא (דף קיח. ושם) ובפ''ק דכתובות (דף יב: ושם) פי' בקונטרס פטור היינו קודם שניתקנה שבועת היסת אבל אחר שניתקנה שבועת היסת חייב לישבע שאינו יודע דאל''כ כל נתבע יאמר איני יודע ויהיה פטור מכלום: ה''נ כגון שיש עסק שבועה ביניהם. מ''מ במציעתא ששוכר טוען ברי ומשאיל שמא פטור השוכר משבועה שאין המשאיל יכול להשביעו מספק אע''פ שמודה לו במקצת וא''ת דמשמע הכא דאית ליה לרב נחמן מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם ובפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז ושם ד''ה הלכתא) גבי היו שניהן חשודין על השבועה חזרה שבועה למקומה דברי ר''מ ר' יוסי אומר יחלוקו ופליג רב נחמן אר' אבא דסבר התם כמ''ד חזרה שבועה למקומה ומפרש ר' אבא דהיינו למחויב לה ומתוך שאין יכול לישבע משלם וקאמר התם עבד רב נחמן עובדא דיחלוקו כר' יוסי וי''ל דמוקי מתניתין דהכא כר''מ ומפרש למקומה היינו למחויב לה כדפריש ר' אבא אבל איהו סבר כר' יוסי אבל קשה דבח''ה (ב''ב דף לד. ושם ד''ה וכל) משמע דהלכה כר' אבא דאייתו אמוראי בתראי מיניה ראיה לפסוק הלכה וקי''ל. כרב נחמן בדיני ועוד דבפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז. ושם. ד''ה מתוך) גבי יתומים מיתומים לא יפרעו אלא בשבועה דאמרי רב ושמואל לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו דסברי דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע או תובע או נתבע משלם אלא פטור ופליגי אדר' אלעזר דאמר יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין וסבר ר''א כר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע מי שהוא תובע או נתבע משלם הנתבע וקאמר התם (דף מח:) כיון דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר דעבד כרב ושמואל עבד דעבד כר''א עבד משמע דרב ושמואל עיקר הוי כמו דר' אבא והתם אינו מזכיר דרב נחמן ולא מסתפק אלא ברב ושמואל ודר''א ונראה לר''ת דבנסכא ובנ' לא ידענא הלכתא כר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם והתם מודה אפי' רב נחמן וכששניהן חשודים הלכה כרב נחמן ור' אבא נמי מודה התם דיחלוקו וטעמא משום דהתם שניהם היו מחויבין שבועה ואין יכולין לישבע ולכך שניהם מפסידין כל אחד חצי מטעם דר' אבא כיון דאינו יכול לישבע הנתבע משלם והתובע לא יטול ולכך יחלוקו והא דקאמר התם רבותינו שבא''י דאמרי חזרה שבועה למחויב לה ומייתי מנסכא דר' אבא לאו משום דר' אבא סבר כרבי מאיר אלא דמוכח מדברי ר' אבא דסבר בנסכא מתוך שאינו יכול לישבע משלם יש לנו לומר דאיהו נמי פי' מילתיה דרבי מאיר למקומה למחויב לה ודוקא בחשוד המחויב שבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן כגון פוגם שטרו ופוגמת כתובתה ומתה ונפלו קמי יתמי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע מפסידין דאמר רב פפא (שם) הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין ונוטלין היינו טעמא דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמשמע לעיל פרק קמא (דף ה.) גבי ההוא רעיא לבד מיתומים