|
⎯
טקסט הדף
תנן המזחילה יש לה חזקה בשלמא למאן דאמר הנך תרתי שפיר אלא למאן דאמר שאם רצה לבנות תחתיו בונה מאי נפקא ליה מינה הכא במזחילה של בנין עסקינן דאמר ליה לא ניחא לי דתיתרע אשיתאי אמר רב יהודה אמר שמואל צינור המקלח מים לחצר חברו ובא בעל הגג לסותמו בעל החצר מעכב עליו דאמר ליה כי היכי דאת קנית לך חצר דידי למשדא ביה מיא לדידי נמי קני לי מיא דאיגרך איתמר רבי אושעיא אמר מעכב ר' חמא אמר אינו מעכב אזל שייליה לרבי ביסא אמר להו מעכב קרי עליה רמי בר חמא {קהלת ד-יב} והחוט המשולש לא במהרה ינתק זה רבי אושעיא בנו של רבי חמא בנו של רבי ביסא: סולם המצרי אין לו חזקה: היכי דמי סולם המצרי אמרי דבי ר' ינאי כל שאין לו ארבעה חווקין: חלון המצרית אין לה חזקה כו': מאי שנא גבי סולם דלא מפרש ומאי שנא גבי חלון דמפרש משום דקא בעי איפלוגי רבי יהודה בסיפא אמר רבי זירא למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות ורבי אילעא אמר אפילו למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ויכול למחות לימא בכופין על מדת סדום קא מיפלגי דמר סבר כופין ומר סבר אין כופין לא דכולי עלמא כופין ושאני הכא דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפא תותך וקיימת וקא חזית ההוא דאתא לקמיה דר' אמי שדריה לקמיה דרבי אבא בר ממל אמר ליה עביד ליה כרבי אילעא אמר שמואל ולאורה אפי' כל שהוא יש לו חזקה:
⎯
רשב"םתנן המזחילה יש לה חזקה. ובמאי דקתני המרזב אין לו חזקה קאמר אבל המזחילה יש לה חזקה: בשלמא למאן דאמר הנך תרתי שפיר. דלשמואל דאמר אין לו חזקה מרוח אחת שפיר איצטריך למימר אבל המזחילה יש לה חזקה דדבר קביעות הוא ואין רגילין לעקרה ממקום למקום וכן דר' חנינא שאם היה ארוך מקצרו אבל המזחילה יש לה חזקה ואין מקצרין אותה: אלא למאן דאמר. גבי מרזב דלהכי אין לו חזקה שאם רצה לבנות תחתיו בונה מאי שנא מזחילה דקאמר יש לו חזקה שאין בונין תחתיה מאי נפקא ליה מינה לבעל מזחילה אי בני בעל חצר תותה הא לא מפסיד מידי ובעל חצר לא שעבד לו חצירו למזחילתו לדבר שאינו מזיק לו: של בנין. אבנים: דאמר לא ניחא לי. שתבנה תחתיה: דתיתרע אשיתאי. כלומר מזחילה שלי תפול לקול מקבות והגרזן וכל כלי ברזל בהבנות בנינך אבל גבי מרזב לא חשיב כל כך אפילו הוי של בנין בונה תחתיו אי נמי האי דקא מפליג בין מרזב למזחילה היינו משום דסתם מרזב של עץ וסתם מזחילה של אבנים: צינור. של שופכין: לדידי נמי קני לי מיא דאיגרך. להשקות בהמותיי שעל מנת כן נתרציתי לך ודמי למקח וממכר שאני שעבדתי לך חצירי בשביל מימך ואם אתה חוזר בך אני לא אחזור בי: מעכב. על בעל הגג: אינו מעכב. דלא שעבד לו מימיו אלא כל ימי שיהיו יורדין לחצירו: אזול שיילוה לרבי ביסא. אביו של ר' חמא וזקנו של רבי אושעיא: לא במהרה ינתק. כדדרשינן נמי (ב''מ דף פה.) מפי זרעך ומפי זרע זרעך וגו' מדור שלישי ואילך תורה מחזרת על אכסניא שלה: זה ר' אושעיא. שאמר כזקנו: חווקין. שליבות אשקלויינ''ש: וקבעי גמרא מ''ש גבי סולם דלא קמפרש. מתני' שיעורא כי היכי דקמפרש גבי חלון: משום דקבעי לאיפלוגי רבי יהודה. גבי חלון הוצרך ת''ק לפרש שיעורו: א''ר זירא למטה מד' אמות. מקרקע הבית קתני מתני' דחלון צורי יש לו חזקה דכיון דאיכא תרתי שהוא גדול ונמוך ויכולין להסתכל ממנו בחצר יש לו חזקה שלא היה זה מניחו לעשות אלא ודאי ברשותו עשה ואם בא שכנו לבנות הדין להתרחק כדתנן (לעיל דף כב.) החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות ואם בא עכשיו אחד מהן לפתוח חלון צורי למטה מד' אמות מקרקע הבית שכנו יכול למחות בידו ומעכבו שלא יפתח: למעלה מד' אמות. מקרקע הבית אין לו חזקה דאין חבירו מקפיד וכשבונה שכנו אינו יכול לעכב עליו ולומר לו הרחק בנינך מן החלון שלי שלא תאפיל עלי שיכול לומר לו סתום אותו שאין לך חזקה ואם אין לו חלון שם וביקש עכשיו לפתוח חלון למעלה מד' אמות אין יכול שכנו למחות בידו ולמנעו ודוקא חלון צורי אבל חלון המצרי בין מלמעלה מד''א בין מלמטה אין לו חזקה וגם אין יכול השכן למחות: ור' אילעא אמר אפילו למעלה מד' אמות. אע''ג דלית ליה חזקה יכול למחות לבלתי עשות שכנו שם חלון כדמפרש טעמא לקמיה זימנין דמותבת שרשיפא וקא חזית בביתי ור' זירא לא חייש להכי דלא חציפי אינשי כולי האי למיעבד הכי: מדת סדום. אין מהנה לחבירו אע''פ שאין חסר בכך כלום. לר''ז כופין דלמעלה מד' אין מניחין אותו למחות שהרי אינו חסר כלום ולרבי אילעא אין כופין ויכול למחות: ושאני הכא. דאיכא חסרון: שרשיפא. ספסל: ההוא דאתא וכו'. רוצה היה לעשות חלון צורי למעלה מד' אמות וחבירו היה מוחה בידו: עביד ליה כר' אילעא. אלמא הכי הלכתא: אמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה. חלון העשוי ליכנס ממנו אור במקום אפל לא בעינן חלון צורי אלא אפילו כל שהוא יש לו חזקה דחלון העשוי לאורה מילתא דקביעותא דכל הימים אדם צריך לאורה וכיון שעשה חלון זה לכל הימים עשאו והיה לו לבעל חצר למחות בתוך ג' ומדלא מיחה איכא למימר דברשותו עשה ומתני' לאו בחלון העשוי לאורה מיירי אלא בחלון העשוי לשמור גנות ופרדסים דרך החלון: מתני' הזיז עד טפח יש לו חזקה. מי שיש לו כותל סמוך לחצר חבירו והוציא זיז טפח בולט מכתלו לחצר חבירו הויא חזקה ואין בעל החצר יכול לבנות שם בנין לסתור את הזיז דכולי האי לא הוה שביק ליה בעל החצר להוציא זיז טפח בחצרו בלא רשותו שהרי יכול למחות כדקתני ואזיל ומדלא מיחה בתוך ג' איכא למימר דברשותו הוציא:
⎯
תוספותבמזחילה של בנין עסקינן. אבל מרזב סתמו של עץ ואין עושין אותו של בנין וא''ת וליפלוג במזחילה עצמה בין של בנין לשל עץ וי''ל דניחא ליה במתניתין לאשמועינן במרזב דיש למקומו חזקה: והחוט המשולש לא במהרה ינתק. כמה היו שהן ואבותיהם ואבות אבותיהם היו תלמידי חכמים ולא קאמר עליהם החוט המשולש אלא הכא היינו טעמא לפי ששלשתן ראו זה את זה והא דמזכיר ר' אושעיא קודם רבי חמא אביו במחלוקת לפי שהיה גדול יותר מדאי כדאמר (עירובין דף נג.) לבן של (ראשונים) כפתח [היכל] זה ר' אושעיא ואמר נמי ר' אושעיא בדורו כר''מ בדורו שלא יכלו חביריו לעמוד על סוף דעתו: למטה מד' יש לו חזקה. ר''ת מפרש דאיירי בחלון מצרית אבל בחלון צורי או שעשוי לאורה שהוא דבר קביעות אפילו למעלה מארבע אמות יש לו חזקה והביא ראיה מדתניא לעיל (דף כב:) החלונות בין מלמעלה בין מלמטה ד''א ותני עלה מלמטה שלא יעמוד ויראה אלמא אפי' למעלה מד' אמות יש לו חזקה כיון דהוי דבר קביעות ואומר רשב''א דאין נראה משם ראיה דאף על פי שהוא יותר מד' אמות לעומד בחוץ לעומד בפנים לא הוי למעלה מארבע אמות כגון שאותן חלונות בעלייה אי נמי מיירי כגון שיש לו עדים או שטר: עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות. אפילו בעל הגג בבעל החצר דאין לומר דוקא בעל החצר בבעל הגג אבל בעל הגג בבעל החצר לא יוכל למחות דהא קתני בסיפא פחות מטפח אין יכול למחות ומפרש רב הונא היינו בעל הגג בבעל החצר אבל בעל החצר בבעל הגג יכול למחות אלא על כרחך בטפח אפילו בעל הגג יכול למחות בבעל החצר וטעמא דבטפח יכול לתלות דברים גדולים המכבידים על הכותל או אם יניח עליו כלי מלא מים וישפך ויתקלקל הכותל ובעל החצר יכול למחות משום היזק ראיה ולמאי דס''ד בגמרא למימר דרב יהודה לית ליה היזק ראיה מכל מקום כשישים כלי מלא מים פעמים שיפול ויטשטש כל החצר ופעמים שיפול על ראש בעל החצר ומיירי תוך ג' אבל אחר שהחזיק אין יכול למחות בעל החצר בבעל הגג ועוד יש לפרש דדוקא אחר ג' איירי ויכול למחות בעל הגג בבעל החצר ולא מטעם דפרישית אלא משום דיש לו תשמיש לבעל הגג על הזיז רוצה להשתמש בו כל שעה ולא יניח את בעל החצר להשתמש בו אבל בתוך ג' שלא החזיק אין יכול למחות בבעל החצר אבל בעל החצר בבעל הגג יכול למחות והוי כמו לרב הונא בפחות מטפח והא דמפליג בין טפח לפחות הא בהא תליא דבטפח דמהני ביה חזקה יכול למחות בבעל החצר אבל בפחות מטפח דלא הויא חזקה אין יכול למחות: +
רבינו גרשוםהמזחילה. היינו צנור גדול שמונח כנגד כל הבית אם מקלחת מים לחצר חבירו יש לו חזקה לפי שהיא גדולה: בשלמא להני תרי לישני קמאי שפיר. דלמרזב אין לו חזקה מרוח אחת ושאם היה ארוך מקצרו משא"כ במזחילה שיש לה חזקה: אלא למ"ד שאם בא לבנות תחתיו. של מרזב: מאי נפקא ליה מינה. לבעל המזחילה והלא מקבל הוא מימיו שלו בתוך של בנינו: הכא במזחילה של בנין. שעשויה מן אבנים ומן סיד עסקינן דאמר ליה בעל המזחילה לא ניחא לי דתיתרע אשיתאי. שאם יגע בנינך למזחילה יקלקל אותה. ואם לא יהיה ריוח למים לקלח ולצאת ישתהו שם במזחילה ויקלקלו הכותל: לדידי קני לי ממיא דאיגרך. לקבלן ולעשות מהן צרכי: רבי אושעיא אומר מעכב. לו שלא לסותמו זה: ר' אושעיא שאמר דמעכב כמו שאמר ר' ביסא זקינו שהוא שלישי לו: שאין לו ד' חווקין. מעלות: אין לו חזקה: אם יש לו מלבן בחצר חבירו כמו שפה מתחתיה שמשפע בחצר: מ"ש גבי סולם דלא קמפרש. במתני' איזהו סולם: ר' זירא אמר אדר' יהודה דמתני' קאי ואמר למטה מד' אמות אי איכא חלון בחצר חבירו יש לו חזקה ויכול למחות משום היזק ראיה ואי לא מיחה יש לו חזקה: ואי למעלה מד' אמות קאי. דליכא היזק ראיה אין לו חזקה מפני שאין יכול למחות האי הואיל דלא מזיק ליה הלכך אין לו חזקה מפני שאין יכול למחות לכך שתק אבל לא מחיל: ור' אילעא אמר אפי' למעלה מד' אמות אין לו חזקה. דלכך שתיק דלא מזיק ליה. ויכול למחות ולעכב לו מתי שירצה: בכופין על מדת סדום. דבר שאין מזיק לו ומועיל לחבירו כגון חלון למעלה מד' אמות דר' זירא סבר כופין שלא יעכב ולהכי קאמר שאין יכול למחות ור' אילעא סבר יכול למחות קסבר דאין כופין: דכולי עלמא. ואפי' ר' אילעא אמר דכופין: אי הכי אמאי אמר דיכול למחות. דאמר ליה זימנין דמותבת מידי תותך עד דקיימת להדי חלון וחזית מינאי ותסתכל כלום מה שבחצירי: ההוא דאתא לקמיה דר' אמי. שהיה לו חלון בחצר חבירו למעלה מד' אמות: כר' אילעא. דאין לו חזקה ויכול למחות: אמר שמואל ולאורה אפי' כל שהוא הרי זו חזקה. כלומר אם פתח חלון בחצר חבירו למעלה מד' אמות לצורך אורה בפני חבירו ולא מיחה אפי' כל שהוא שאין ראש אדם נכנס בו ואע"פ שאין לו מלבן הויא חזקה ואין יכול בעל חצר לסותמה ולא להאפיל עליו: פיסקא הזיז עד טפח. שאם יש לו לאדם זיז יוצא מכותלו לחצר חבירו עד טפח יש לו חזקה בחצר כשיעור טפח. שאלמלא שיש לו חזקה בחצר לא היה מניחו להוציא בה זיז כשיעור טפח: +
רמב"ןאמר רבי זירא למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות. פירש ר"ת ז"ל דאחלון המצרי קאי אבל הצורי בין כך ובין כך יש לו חזקה וכן כחב רב יוסף הלוי זכרונו לברכה וגמר' ודאי אפיסק' דחלון המצרי קא מייתי לה ולא מהדרי פיסק' דסיפא ולצורי יש לו חזקה. זימנין דמותבת שרשיפ' וקיימ' וקא חזית בי. ואיכ' דמקשי מאי שנא הכ' דחיישינן ומאי שנא גבי חצר דתנן למעלה מארבע אין מחייבין אותו לבנותו טעמ' דמלת' דלא עביד איניש לאותובי שרשיפ' בחצר ועוד דבחצר חברו רואהו ומתירא ממנו אבל בביתו אין חברו רואהו ואינו מתירא ממנו הרב אב ב"ד ז"ל. וכן מה שאמרו מהדרנא אפאי ותלינא ואידך זמנין דבעיתת לכך הוצרך לזה הטעם מפני שהיא רואה אותו ומתירא שלא להביט בו והואיל ואינו עשוי להשתמש אלא שעה אחת יכול זה להסתכל בו שיחזיר פניו וכן פירש הרב רבי שמואל זכרונו לברכה שהוא נתפש עליו כגנב אם יסתכל בחצרו ולפיכך הוצרכו לומר זמנין דבעיתת ועל כרחך תביט בי אבל במקום המוצנע או שתשמישו תדיר בכל ענין מעכב שמא יסתכל בו לדעת. הא דתנן במתני' חלון הצורי יש לו חוקה. לאו בשיש בהן היזק ראיה ולומר שאינו יכול למחות בידו לסלק הזיקו מאחר שהחזיק אלא חזקה שאינו יכול לבנות כננדן ולהאפיל עליו קאמרינן שאע"פ שאינו עשוי לאורה כיון שיש לו ממנו אורה לא כל הימנו להאפיל עליו ובשאין בהם היזק ראיה עסקינן. +
רשב"אגמרא: אמר ר' זירא למטה מארבע אמות יש לו חזקה ויכול למחות. ר"ח ור"ש והראב"ז ז"ל והרב אב בית דין פה אחד פרשוה בחלון הצורי, אבל המצרי אפילו למטה מארבע אמות אין לו חזקה, דלעולם אין לו חזקה אלא חלון שיש לו קביעות, דהיינו כל שראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו, ועוד שיהא הזיקו מצוי, דהיינו כל שהוא למטה מארבע אמות מקרקע ביתו שיכול להביט ממנו להדיא, אלא אם כן הוא עשוי לאורה, [וכדאמר שמואל בגף השמועה. וגם כן נראה שהוא דעת הרב אלפסי ז"ל, שכתב משנת הצורי ואחריה הביא דר' זירא. וחלון זה לפי דעת הרב אלפסי ז"ל בחלון שאין בו היזק ראיה, דאילו יש בו היזק ראיה שלעולם אין לו שיעור, דגירי שאין אדם סובלן הוא וכקוטרא דבית הכסא [הוא] וקשה מנייהו, או משום צניעותא או משום לישנא בישא. אלא בחלון העשוי לזון בו את עיניו ולהביט ממנו על גנות ופרדסים ולדבר עם שכניו או ליכנס ממנו אויר וליהנות בו לרוח היום. ופירושא דשמעתין הכין, אמר ר' זירא למטה מארבע אמות הוא שאמרו שיש לו חזקה ויכול למחות בשכנו, דכיון שהוא רחב ויכול להכניס ראשו בו להדיא ולהביט ממנו, חלון קבוע הוא זה והיה לו למחות, ולפיכך יש לו חזקה, שאם בא לבנות כנגדו צריך להרחיק ממנו כדי שלא ימנע ממנו את האויר, וכדי שלא יחזיק עליו, ושלא יהא צריך למחות כל שלש ושלש, מעכשו יכול למחות בו שלא יפתחנו, ואף על פי שאינו מזיקו בהיזק ראיה וכגון שפתוח לבקעה. אבל למעלה מארבע אמות אין לו חזקה, שאם בא לבנות כנגדו בונה ואינו צריך להרחיק, ואינו יכול למחות כשבא לפתוח, דכיון שהוא למעלה מארבע אמות ואינו יכול להביט על רשותו למה ימנענו, ואפילו פותח על חצרו, דהא אינו מזיקו כלל, וזה נהנה וזה לא חסר כלל הוא וכופין על מדת סדום. ור' אלעא אמר אפילו למעלה מארבע אמות. אף על פי שאין לו חזקה, יכול למחות, אם בא לפתחו על חצרו, משום דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפא שהוא מצוי בבית וקא חזית ותזיקני בראיה. ואפילו בקעה נמי יכול למחות, דפעמים שהוא בונה כמו שבנה חבירו זה ויזיקנו בראיה. וקיימא לן כרבי אלעא וכדשדר ליה ר' אמי לר' אבא בר ממל ואמר ליה עביד ליה כר' אלעא. והא דאמר שמואל לאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה. פירשה [הרב] אב בית דין ז"ל, דדוקא למטה מארבע אמות, דכיון דעד השתא בלמטה מארבע אמות איירינן, ואפילו הצורי אין לו חזקה למעלה מארבע אמות, ולא איצטריכי למעוטי המצרי אלא בלמטה מארבע אמות, אם איתא דהא דאמר שמואל בכל ענין הוא הכי הוה ליה למימר, לכאורה אפילו כל שהוא ואפילו למעלה מארבע אמות יש לו חזקה, אלא שמע מינה דלא בא אלא להוציאו מדין מצרי ולהעמידו בדין צורי. זהו פירוש שמועתינו על דרך מי שפירשה בחלון הצורי. אמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא יש לה חזקה. ולאו כל שהוא ממש קאמר, דטפח מיהא בעיא, דגרסינן בירושלמי (ה"י) היו חמשה פתחים זה לפנים מזה שיעור כולם מלא מקדח, ודא מסייעא למאן דאמרינן בנאי חלון שהוא פתוח לאיצטו לא נעשה אלא להכניס את האורה מכיון שאין לו חזקה אין מביא את הטומאה, וכתב עליו הרמב"ן ז"ל: אין פירושו ברור, אבל למדנו מכאן ששיעור חלון העשוי לאורה לענין חזקה כשיעורו לטומאה, ואף על פי שאמרו כל שהוא פחות מכאן אין זה חלון. עד כאן. ובודאי מצאנו כל שהוא שיש לו שיעור, כמו שאמרו בעירובין (פ, א) וצריך להגביהו מן הקרקע כל שהוא, וכמה טפח. ובפרק ראשית הגז (חולין קלה, א) אמרינן חמש רחלות גוזזות כל שהן חייבות בראשית הגז, ואמרינן כמה כל שהן, מנה ומנה ופרס. ואיזהו חלון העשוי לאורה, שהוא צר מבחוץ ורחב מבפנים. ומסתברא דיש לו מלבן, הא אין לו מלבן אינו אלא כחור שאכלתו מלחת או שחררוהו עכברים. וכבר כתבתי למעלה דבתוספתא שנינו שאפילו הצורי אין לו חזקה אלא כשיש לו מלבן או צורת פתח והוא הדין והוא הטעם כשעשוי לאורה. +
המאיריצנור המקלח מגגו של ראובן לחצרו של שמעון ובא בעל הגג לסתום את הצנור או לעקרו בעל חצר מעכב עליו ואף הוא אומר לו כשם שהחזקת על חצרי להיות מימיך נשפכין בה כך החזקתי על גגך להיות כל מימיו שלי ויראה לי שאם רצה בעל הגג לקצר או לשנות אף לרוח אחת אין שומעין לו שאפשר שבירידתם במקום זה נוח לו יותר מה שאין לומר בבעל הגג אצל בעל החצר וגדולי המחברים כתבוה בהפך כמו שביארנו וקצת ראיה לדבריהם מה שאמרו ובא בעל הגג לסתמו שנראה שאין הלה מעכב עליו אלא הסתימה ובנרבונה היה מעשה בדבר זה שרצה בעל הגג להגביה את גגו ודנו בה שאם ירצה להחזיר הסלון אינו רשאי שאם נשתעבד זה למים היורדים ממקום נמוך אינו משתעבד ליורדים ממקום גבוה אבל אם רצה לקלטם בתוך שלו רשאי שאין אומרים לדידי קנו לי מיא דאיגרך אלא כל זמן שיהא אותו הגג על עמדו אבל שיעכבנו בנינו לא אא"כ יש יותר קלקול לחצר בבנין זה מצד ירידת המים ואף זו כל שרוצה לקלוט מימיו בשל עצמו אין הלה מעכב בנינו אלא אומרים לו בונה וברור לך אם תרצה בירידת המים או יקלטם בשל עצמו והרבה חלקו לומר שרשאי להגביה ולקבוע שם צנורו שמאחר שנשתעבד לנמוך נשתעבד לגבוה ולא נענו ומ"מ אני חוכך לומר כן ומדין אחזיק להודרי אחזיק לכשורי וכן אחזיק לנוטפי אחזיק לשופכי וכן אירע לשם באחד שכנס לתוך שלו והיה לו צנור מקלח לחצר חברו והיה בעל החצר רוצה לבנות סמוך לכותל ולקבל מימיו על בנינו והלה טוען מאחר שכל הכותל שלי אני אשפילנה היום ומחר ובנין שלך יעכב את המים ודנו בה שרשאי לבנות שלא החזיק בקבלת מימיו בכדי שיעכב לזה בנין הואיל ובבנין זה אין עכוב לירידת מים של עכשו: זה שאמרו שבעל החצר יכול לבנות תחת המזחילה היאך אין הלה מוחה מדין דוושא הנזכר בפרק שני והעמידוה במרזב ארוך יותר מארבע אמות או שבנה מן הצד ומשום זקיפת סלם אין צריך הרחקה שהרי יכול לזקפה מכאן ומכאן וכן שאף הוא אין לו חלק בחצר ואינו יכול ליכנס לחצר לזקיפת סלם או שמא בעיר ישנה: דברים שהזכרנו במשנה זו ובמה שתחתיה אף הם בכלל דיני משנה שלפניה שלדעת הגאונים פירושה בחזקת מחילה כגון ראה ושתק ולדעת חכמי הצרפתים בטענה ואחר שלש ויש שואלין לדעת הגאונים בזו של צינור המקלח היאך בעל החצר יכול לבא בה מצד מחילה והלא הוא היה הניזוק וחברו אינו ניזוק ומה ענין למחילתו ושמא טענה או הוא שאומר לו על דעת כן מחלתי ונתרציתי הואיל ולא התנית לסלקה כל זמן שתרצה: המשנה התשיעית והכונה בה ככונת מה שלפניה ונכללת בעניני המחלקת שנחלקו גאוני ספרד עם רבני צרפת בחזקת הנזקים כל הדרך שביארנו ואמר על זה סולם המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה איזו היא חלון המצרית כל שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה ר' יהודה אומר אם יש לה מלבן אע"פ שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכה הרי זו חזקה אמר הר"ם ואמרו בחלון ובסלם יש לו חזקה ואין לו חזקה הוא כי כשפתח אותו חלון או העמיד אותו סלם כשאמרנו אין לו חזקה ואינו יכול לומר כבר החזקתי ולא תפסד פעלתי אבל יש רשות לחברו לבנות אותו סמוך לחלון כשהוא החלון מצרי ולהסיר אותו סלם מצרי וכשאמרנו יש לו חזקה לא יבנה חברו סמוך לאותו כותל עד שירחיק כמו שקדם ומלבן הוא בנין עשוי מבחוץ כעין משקוף מלמטה ומלמעלה: אמר המאירי סלם אין לו חזקה אבל הצורי יש לו חזקה ופירשו בגמ' סלם המצרי סלם קטן שאין לו ארבעה חווקים וכל שיש לו פתח שעלייתו באויר חצרו או שדהו של חברו ונמלך ליכנס בביתו מתוכה העמיד הסלם בחצרו של חברו או שדהו אין לו חזקה שהרי זה אומר ותוך שהוא דבר מועט ואינו מזיק לא חששתי למחות ומעתה כל זמן שירצה בעל החצר לבנות בצד הסלם ולבטל תשמישו עושה וגדולי המחברים כתבו שמאחר שאין לו בה חזקה אינו יכול למנעו מלהעמידה שהרי אומר לו אין עליך בזה הפסד ונראה שאמרוה מכח מה שנאמר כן בחלון על הדרך שיתבאר בגמ' ואיני רואה דמיון מזו לזו אם אמרו בחלון שאינו משתמש בגוף הקרקע יאמרו בסלם שהוא משתמש בגוף הקרקע ולא עוד אלא שאף בחלון אין הלכה כן כמו שיתבאר חלון המצרי והוא שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה אין לו חזקה אף הוא אומר מכיון שאין כאן היזק ראיה לא חששתי למחות ולעכב בידו והרי חברו בונה כנגדו לכשירצה אלא שמ"מ אינו יכול לכופו לסתמה הואיל ולא עכב בשעת מעשה או בשעה שידע ולצורי והוא שראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה הרי זו חזקה הואיל ויש כאן היזק ראיה מכיון שידע הנזק ולא מיחה מחל ואין צריך לומר אם סייע עמו או גלה דעתו במחילה ומעתה הרי הוא מעכב עליו מלבנות כנגדו עוד ר' יהודה אומר אם יש שם מלבן ר"ל שעשה לה פצימין אע"פ שאין ראשו יכול ליכנס הרי זו חזקה הואיל ובנין קבוע ראה ושתק מחל ואין הלכה כר' יהודה אלא כתנא קמא: זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ומה שנכנס תחתיה בגמרא כך הוא: זה שאמרו על חלון המצרי שאין לו חזקה הואיל ואין ראשו של איש יכול ליכנס לשם טעם הדבר מפני שאין כאן היזק ראיה ומ"מ אם היתה נמוכה כל כך שיש ממנה ראיה לרשות חברו בלא הכנסת ראשו והוא בתוך ארבע אמות יש לו חזקה והרי הוא יכול למחות ולעכב ומאחר שלא מיחה החזיק ואין יכול לבנות כנגדו הא למעלה מארבע אמות ואין שם הכנסת ראש אין לו חזקה והרי חברו יכול לבנות כנגדו לכשירצה אלא שמ"מ יכול הוא יעכבו מלעשותו ומלפתחו אלא שאם לא עכב אינו כופהו לסתמו וזהו שהוא יכול לעכבו בשעת עשייה טעם הדבר שאף הוא אומר לו פעמים שאתה עולה על הספסל ורואה בי הא כל שיש שם בכדי הכנסת ראש אפילו היתה גבוהה שבגבוהות וראייתה אינה אלא על דרך זרות ובזקיפת סלם יש לה חזקה ואין צריך לומר שיכול למחות: הפרש זה שכתבנו בין למטה מארבע אמות ובין למעלה מארבע אמות חכמי הצרפתים פירשוהו על חלון הצורי ומפרשים שלמעלה מארבע אמות אין לו חזקה שלא לבנות כנגדו אלא שיכול למחות הא חלון המצרי אין לו חזקה ואין יכול למחות אף למטה מארבע ואף גדולי המפרשים כתבוה דרך הגהה וכן יש מפרשים שכל שביארנו שאין לו חזקה לא סוף דבר לבנות כנגדו אלא אף לכופו שיסתום ועיקר הדברים לפי מה שביררו הגאונים הוא על הדרך שכתבנו: יש שואלים מכיון שלמעלה מארבע אמות יכול למחות מחשש ספסל זה שהחזיק בחלון עד שאין חברו יכול לבנות כנגדו שכתבנו שדינו מלמטה ומלמעלה ומכנגדו בארבע אמות היאך מספיק לו למטה בארבע אמות נחוש לספסל ופירשו הטעם מפני שאין דרך להעמיד ספסל על הכותל ואני אומר שבזו דיו לזה שזכו עליו בחזקה שיעכב את בנינו עד כדי שלא יראה שם להדיא ולא לחוש עליו לחששות רחוקות אבל זה שבא להחזיק במה שאינו מן הדין לכתחלה ראוי לחוש עליו מכל צד: זה שביארנו בחלון הקטן שיש בו צדדין שאין לו חזקה דוקא בשעשויה לפתח או ליכנס בה הרוח או לשמר ממנה גן או פרדס וכיוצא באלו אבל אם עשאו לאורה כגון שאנו רואין שאין שם אורה מספקת אלא בזו אפילו קטן שבקטנים החזיק הואיל ולא מיחה בשעת מעשה או בשעה שידע ואין יכול לבנות עוד כנגדה אלא בשיעור הראוי להרחקה על הדרך שהתבאר שכל שעשאו לאורה אף זה ידוע שלקביעות הוא נעשה ולא היה לו לשתוק: ממה שכתבנו למדת שהיזק ראיה יש לו חזקה ואע"פ שבראש המסכתא יראה שאין לו חזקה עד שגדולי הפוסקים דחו זו שבכאן מפני אותה שבראש המסכתא אין צורך בכך ושתיהן בדבור אחד נאמרו וכבר כתבנו עיקר הענין שם שכל שעשה מעשה המגיע ממנו היזק ראיה וראה חברו ושתק החזיק ומה שאמרו שם שאין לו חזקה מפני שלא עשה מעשה הוא ומ"מ צריך לבאר לדעת זה מה שנאמר בסוגיא זו מעשה באחד שפתח חלונותיו לחצר השתפין ובא מעשה לפני ר' ישמעאל ואמר לו החזקת באו לפני ר' חייא ואמר לו יגעת ופתחת יגע וסתום אלמא שאף במעשה אין לו חזקה תדע שאין הענין אלא שאין חזקה עד שיתברר ההיזק וזה לא מיחה עד שראה החלון פתוח והיה סבור ר' ישמעאל מכיון שפתח ולא מיחה החזיק ואמר לו ר' חייא שאין חזקה עד שיהיה ההיזק ברור לזה שהגיע הא מכיון שנתברר ושתק מחל ואין צריך לומר אם גלה דעתו או סייע עמו ואע"פ שבתלמוד המערב פירשו הגע עצמך שהיה מושיט לו צרורות כבר ביארנו הענין למעלה בסוגיית המשנה השלישית וגדולי המפרשים פירשו שאין חזקה זו עד שלשים יום וזה שאמרו יגע וסתום מפני שהיה תוך שלשים וכבר ביארנו שיש מי שכתב בכולן חזקת שלש ואינו כלום: התבאר למטה גם כן שמי שהחזיק בחלון על הצדדין שביארנו עד שאין חברו יכול לבנות כנגדו אלא בשיעורין שהוזכרו אם בנה חברו כנגדו עד שהאפיל או סתם חלונו ובעל חלון רואה ושותק מחל אין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק וגדולי המפרשים נותנין שיעור לסתימה לאלתר ולבנין בלא הרחקה שלשים יום וכבר ביארנו שיש מי שכתב בכלן דוקא בטענה ולאחר שלש ואין דבריהם נראין: המשנה העשירית והכונה בה ככונת מה שלפניה ונכללת בעניני אותה המחלקת בעצמה שנחלקו המפרשים בחזקת הנזקים ואמר על זה הזיז עד טפח יש לה חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות אמר הר"ם וזיז הוא הבנין היוצא מן הכותל מקורות ואם יש בו טפח יש לו חזקה ויכול בעל הזיז למנוע לבעל החצר הסמוך לו לבנות סמוך לאותו הזיז שלא יסיר אותו ויכניסהו בבנין ואם הוא פחות מטפח אין לו חזקה ובעל הזיז אינו יכול למנוע לבעל החצר מלבנות אבל בעל החצר יכול למנוע לבעל הזיז להשתמש עליו כדי שלא יביט בו בעת שמשתמש לשם וכבר ביארנו כי מעיקרי דינינו היזק ראיה שמיה היזק ומעקרנו גם כן יש חזקה לנזקין זולתי העשן והאבק וכיוצא בהם והריח הנבאש ובכלל הנזקין יש להם חזקה היזק ראיה ואין צריך בחזקה לנזקין שלש שנים והוא מה שאמרנו אין דין חזקה בנזקין וגם כן לא היה בהם חזקה לאלתר אלא כשיעמוד אותו הנזק כדי שיוכל לומר לאותו שהוזק כבר נתפייסת כיון שלא מחית עליו ולפיכך כשיפתח אדם חלון שאין ראשו של אדם יכול ליכנס ממנו למעלה מארבע אמות אין לו חזקה לפי שיאמר לחברו השכן אבל לא נתרציתי לך אלא לכדי שלא היה לי בו הזק כדי שלא תציץ עלי ולפיכך אם ירצה לבנות כנגד אותו חלון ולסתום אותו הרשות בידו ולא יוכל בעל החלון למנעו מלפתוח זה החלון מתחלה ואפילו למעלה מארבע אמות לפי שיאמר לו תעלה על כסא ותביט עלי ואם הניחו ופתח אין לו חזקה ויש לו רשות לבנות כנגדו אבל אם היה החלון למטה מארבע אמות או שהיה החלון צורית והוא שראשו של אדם נכנס ממנה ואפילו היה למעלה מארבע אמות או שפתח ממנו חלון ליכנס בו האור ואפילו הוא קטן מאד ולמעלה מארבע אמות כל אלה השלשה חלונות יש להם חזקה וכיון שנתפייס שמעון לראובן לא יוכל שמעון לבנות בסמוך לאותו חלון עד שירחיק ארבע אמות כמו שנתבאר בפרק שלפני זה: אמר המאירי הזיז עד טפח יש לה חזקה פירוש הרי שהוציא זיז מתוך כותלו לאויר חצר חברו סמוך לגג כדי לתלות בו איזה דבר אם היה הזיז משוער בטפח מרובע יש לו חזקה אחר שראה ולא מיחה והרי בעל הזיז מעכב שלא להיות בעל חצר בונה תחתיו אלא בכדי שלא לבטל תשמישו והוא שיניח לו גובה עשרה אויר תחתיו וזהו פירוש ויכול למחות לפי מה שביארו בגמ' כלומר ואחר שהחזיק יכול למחות שלא לבנות תחתיו ואין צריך לומר שאין בעל החצר יכול לכופו שיסירהו פחות מטפח מרובע אין לו חזקה ואין יכול למחות פירוש שלא לבנות תחתיו שאף זה אומר לא להקנותך אויר חצרי שתקתי אלא שלא חששתי עליו ומ"מ אינו כופהו להסירו אחר שראה ושתק הא מ"מ בתחלת הוצאתו אם בא בעל חצר למחות מוחה אפילו בפחות מטפח ואפילו במסמר אחד מפני שאומר לו פעמים שבשעה שאתה בא לתלות שם איזה דבר אתה רואה בחצר ואפילו היה אומר זה שלא ישתמש בו אלא בהחזרת פנים מ"מ פעמים שהוא נבעת מצד שהוא עומד במקום גבוה סמוך לאויר החצר ומזדרז בעצמו שלא ליפול ומחזיר פניו לאויר החצר ומעתה לא נאמר יכול למחות ואין יכול למחות על בעל החצר לבעל הגג אלא על בעל הגג לבעל חצר וכן התבאר בגמרא: זהו ביאור המשנה וכן הלכה ומה שנכנס תחתיה בגמרא כך הוא: +
יד רמ"הרסח. תנן המזחילה יש לה חזקה בשלמא למאן דאמר הנך תרתי לחיי אלא למאן דאמר מאי המרזב שאין לו חזקה שאם רצה לבנות מתחתיה בונה, מכלל דגבי מזחילה דקתני יש לה חזקה שאם רצה לבנות מתחתיה אינו בונה, מאי נפקא ליה לבעל המזחילה מינה. הכא במזחילה של בנין עסיקינן דאמר לא ניחא ליה דתיתרע אשיתאי. שאם אין למים ריוח לירד לחצר הן נבלעין במזחילה עצמה שהיא מגופו של כותל והכותל מתרועע. אבל במזחילה של עץ אין לה חזקה לכך, אלא אם רצה לבנות תחתיה אפילו עד שפת המזחילה בונה, שאין לחוש שמא יבלעו המים במזחילה, שהרי של עץ היא ואין נבלעין בה כמו שנבלעין בבנין. ולא עוד אלא שאינה מגופו של בנין והיא בולטת חוץ לבנין, ואע"ג דמיבלעי בה מיא לא מיתרעא אשיתיה בהכי, הילכך לא מצי מעכיב עילויה. וכן הלכתא: רסט. אמר רב יהודה אמר שמואל צינור המקלח מים לחצר חבירו ובא בעל הגג לסתמו בעל חצר מעכב עליו מ"ט דאמר ליה כי היכי דאת קני לך תרביצאי למשדא ביה מיך לדידי(ה) נמי קנו לי מיא דאגרך. כלומר קני לי איגרך למשדא מיא דידיה לתרביצאי. וקיימא לן כוותיה, דהא רבי אושעיא ורבי ביסא קיימי כוותיה, ורמי בר חמא נמי קלסינהו, אלמא הכי הלכתא: רע. הרי אמרו סולם מצרי אין לו חזקה היכי דמי סולם המצרי אמרי דבי רבי ינאי כל שאין לו ארבעה חווקים. והן מעלות הסולם: רעא. הרי אמרו חלון המצרית אין לה חזקה א"ר זירא למטה מד"א יש לו חזקה ויכול למחות. יש לו חזקה כדין (ר"ל) חלון, שאם רצה חבירו לבנות כנגדו או מן הצד צריך להרחיק כדין כל החלונות, ואע"ג דאין ראשו של אדם יכול להכנס בתוכו, כיון דלמטה מד"א מן הקרקע הוא ניחא תשמישתיה ויכול לראות ממנו בכל עת, וכיון דקביעא תשמישתיה אית ליה חזקה, דאי לאו דפיסיה אי נמי אחיל גביה לא הוה שתיק ליה. ויכול למחות בו חבירו, שלא יפתחנו שם לכתחילה משום היזק ראיה. למעלה מד"א אין לו חזקה ואינו יכול למחות. אין לו חזקה, דכיון דלא חזי למחזי מיניה בכל שעתא, ול(כ)אורה נמי לא עביד כדמיברר לקמן, לא קביעא תשמישתיה. למאי חזי, לעיולי זיקא, לאו כולהו בתי חזו לכוי דבי זיקא, ואמטול הכי אין לו חזקה כדין החלונות שיש להן חזקה מלמעלן ומלמטן, דמצי בעל חצר למימר כיון דחזאי דלא עבד מילתא דקביעותא לא מחאי ביה, דאמינא לתורת עראי עבדיה ודעתיה לסלוקיה כדפרישנא במתניתין (לעיל סי' יא). ואינו יכול למחות בו חבירו, שלא יפתחנו לכתחילה, דכיון דלמעלה מארבע אמות הוא ליכא היזק ראיה, מאי איכפת ליה. ורבי אלעא אמר אפילו למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ויכול למחות. והאי אפילו דקאמר רבי אלעא, לאו משום סירכא דאין לו חזקה איצטריכא ליה, דמשמע וכל שכן למטה מארבע אמות דאין לו חזקה, דאם כן איפכא מיבעי ליה, אפילו למטה דקביעא תשמישתיה, אלא האי אפילו משום סירכא דיכול למחות הוא דאיצטריכא ליה, דמשמע וכ"ש למטה מד"א דיכול למחות. והכי קאמר, אפילו למעלה מד"א אע"פ שאין לו חזקה לענין הרחקה כדאמרן, אפילו הכי יכול למחות בו שלא יפתחנו לכתחילה. ודכ"ע כופין על מדת סדום, והכא היינו טעמיה דרבי אלעא דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפך ויתבת וקא דוית בי. וקיימא לן כרבי אלעא דההוא דאתא לקמיה דרבי אמי שדריה לקמיה דרבי אבא בר ממל א"ל עביד ליה כרבי אלעא אלמא הכי הלכתא. והאי פלוגתא דר' זירא ודר' אלעא לא מיתוקמא אלא בחלון המצרי כדאמרן, (אלא) [אבל] חלון הצורי אפילו למעלה מד"א יש [לו] חזקה דוודאי לתשמישתא עביד וכיון דקביעא תשמישתיה אית ליה חזקה. וממאי דכי פליגי רבי זירא ורבי אלעא בחלון המצרי פליגי, חדא מדאמרינן עלה אמר שמואל ול(כ)אורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה, דש"מ דהאי חלון דאיפליגו ביה רבי זירא ורבי אלעא בחלון כל שהוא דלא עביד לאורה קאי, והיינו חלון המצרי. ותו דאי רבי אלעא אצורי דיש לו חזקה קאי, מאי דוחקיה למימר אפילו למעלה מד"א אין לו חזקה ויכול למחות, כי היכי דפליג עליה דר' זירא גבי אינו יכול למחות דס"ל לר' אלעא דיכול למחות אלמא חזי למחזי מיניה, לימא נמי דיש לו חזקה והוה מיתוקמא ליה מתניתין דקתני לצורי יש לו חזקה שפיר בין למטה מד"א בין למעלה מד"א. אלא משום דאמצרי קאי, דלא מצי למימר למעלה מד"א יש לו חזקה, דא"כ כל שכן למטה מד"א, וא"כ מתני' דקתני חלון המצרי אין לו חזקה היכי משכחת לה, לא למעלה מד"א ולא למטה מד"א. ותו, אי בחלון הצורי קאי, א"כ למעלה מד"א אמאי אין לו חזקה, כיון דחלון גדול הוא ועשוי לתשמיש מה לי למעלה מה לי למטה, אע"פ דבעל חצר אינו ניזק הרי בעל החלון נהנה מתשמישו, ואמאי אין לו חזקה. אלא ודאי שמע מינה דאמצרי קאי. ומנא תימרא דהאי יש לו חזקה ואין לו חזקה דקאמרינן לאו לאוקומיה לחלון הוא ולא לחיוביה למסתמיה אלא לענין הרחקה הוא, מדקאמר ר' זירא למעלה מד"א אין לו חזקה ואינו יכול למחות, ואי האי אין לו חזקה דמיחייבינן ליה למסתמיה הוא אמאי אינו יכול למחות לכתחילה, השתא בדיעבד קאמרת דאין לו חזקה וסתמינן ליה, לכתחילה לא כל שכן. ומנא תימרא דטעמא דחלון המצרי למעלה מארבע אמות דאין לו חזקה משום דלאו לקביעותא עביד הוא, דילמא משום דלא בריר היזק ראיה דידיה לבעל חצר הוא, ומצי אמר אי הוה בריר לי היזיקיה מעיקרא לא הוה שביקנא ליה, אבל (מצרי) [צורי] דבריר היזיקיה אית ליה חזקה, דאי לאו דאחיל גביה מעיקרא לא הוה שביק ליה. לא סלקא דעתא, דאם כן לרבי יהודה דפליג בין יש לה מלבן לאין לה מלבן, מאי טעמיה, אטו משום דאית ליה מלבן בריר היזיקיה טפי. ועוד הא דאמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא הרי זו חזקה, אי טעמא דחזקה משום דהאי בריר היזיקא והאי לא בריר היזיקא, לאורה אמאי הוי חזקה, אטו משום דעביד לאורה מטי מיניה היזיקא טפי. וכי תימא התם למטה מארבע אמות קאי דנפיש היזיקיה, א"כ מאי איריא לאורה, כי לא עביד לאורה נמי אית ליה חזקה. אלא כי איצטריך שמואל לאשמועינן למעלה מארבע אמות איצטריך, דכי עביד לאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה כדבעינן לברורה בדוכתה (להלן סי' ערב), ואי משום דלא עביד היזיקיה לאורה נמי אמאי יש לו חזקה. ועוד אי טעמא דמצרי משום דלא בריר היזיקיה מעיקרא דלמחי, אם כן לרבי זירא כי טעין מעיקרא דבריר ליה היזיקיה אמאי אינו יכול למחות. ועוד אי טעמא דצורי דאית ליה חזקה משום דבריר היזיקיה הוא, כל שכן היכא דלא אתי מיניה הזיקא כלל דלית ליה חזקה, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, דמאן דעביד היזיקא אית ליה חזקה ודלא עביד היזיקא לית ליה חזקה, איתגורי איתגור מרי היזיקא בהיזיקיה, אם כן מצינו חוטא נשכר. אלא ודאי שמע מינה דטעמא דמילתא משום דמצרי לא מוכחא מילתא דלקביעותא עביד, ומצי בעל חצר למימר אי הוה ידענא דלקביעותא עבדי[ה] (ד)הוה מחינא ביה, ואלו צורי כיון דמוכחא מילתא דלקביעותא [עבדיה] אית ליה חזקה דאיבעי ליה למחויי. ומהאי טעמא גופא הוא דאיצטריכינן לאוקמי טעמיה דר' אלעא דאמר גבי מצרי אפילו למעלה מארבע אמות נמי יכול למחות משום היזק ראיה, דשמעת מינה דאי לית ביה היזק ראיה כלל אינו יכול למחות, דאי משום היזק ראיה הא לית ביה היזק ראיה, ואי משום דלא תהוי ליה חזקה בחצר הא לית ליה חזקה, והוה ליה זה נהנה וזה לא חסר, וקיימא לן כופין על מדת סדום כדאמרינן בהדיא בשמעתין. ושמעינן מינה דהני מילי היכא דלא גלי בעל חלון אדעתיה דלקביעותא עבדיה, אבל היכא דגלי אדעתיה דלקביעותא עבדיה יכול בעל החצר למחויי ביה דלא לחזיק עלויה, ואי לא מחי ביה ולא ממחי עילויה קיימא ליה חזקה, דהא לא מצי למימר לא הוה ידענא דלקביעותא עבדא. וכבר ברירנא במתני' (לעיל סי' יא ד"ה והשתא) דכל היכא דלא עביד לאורה וקיימא ליה חזקה לית ליה חזקה אלא מלמעלן ומלמטן דשלא יציץ ויראה ושלא יעמוד ויראה, אבל מכנגדן דשלא יאפיל לא. ואי קשיא לך מאי שנא גבי חלון דאפילו למעלה מארבע אמות יכול למחות מטעמא דמותבת שרשיפך ויתבת וקא דוית בי, ומאי שנא גבי כותל חצר דלא מחייבינן ליה למבנייה אלא עד ארבע אמות ולא חיישינן דילמא מותב חד מינייהו שרשיפא ויתיב חזי ביה בחבריה. שתי תשובות בדבר, חדא דשאני חלון דיכיל למחזי מיניה לבעל חצר ולא מצי בעל חצר למחויי כי היכי דלאצטנע מיניה, ואלו חצר כי מותיב שרשיפא וחזי ליה לחבריה יכיל חבריה למחוייה ומצטנע מיניה. ועוד דגבי חצר כיון דעד השתא הוה איכא היזק ראיה דמצו חזו להדדי ואפילו שלא בכונה, בכותל ארבע אמות סגיא לסלוקי היזק ראיה דשלא בכוונה, דאי אמרת ליחוש להיזק ראיה בכוונה דילמא מותיב שרשיפא דמיכוון למיחזי, אין לדבר סוף, דאי נמי עבדי כותל גבוה עשרים אמה איכא למיחש דילמא מוקי סולם גבוה עשרים אמה וקאים וחזי ליה. אבל גבי חלון כיון דעד השתא לא הוה מצי חזי ליה כלל, כי בעי השתא למפתח חלון דמצי חזי ליה מיניה אפילו למעלה מעשרים אמה מצי כפי ליה. ואפילו הכי מחוורתא כדשנינן מעיקרא, דאי להאי שינויא בתרא קשיא כותל חצר שנפל, דאע"ג דהוה גביה טובא לא מצי כפי ליה, אלא מחוורתא כדשנין מעיקרא. נקיטינן השתא דחלון המצרי דלא עביד לאורה ואית בה היזק ראיה, למטה מד"א יש לו חזקה אפילו לענין הרחקה, ודוקא מלמעלן למטן, אבל מכנגדן דשלא יאפיל הוא כיון דלא עביד לאורה לא. ויכול למחות בו שלא יפתחנו לכתחילה, בין מטעמא דהיזק ראיה בין מטעמא דלא לחזיק עילויה. למעלה מארבע אמות אין לו חזקה כלל, ואפילו הכי יכול למחות בו בתחילה מטעמא דהיזק ראיה, כרבי אלעא. ולצורי יש לו חזקה, בין למטה מד' אמות בין למעלה מארבע אמות. ודוקא להרחקה דמלמעלן ומלמטן כדאמרן. ויכול למחות בו שלא יפתחנו לכתחלה, בין מטעמא דחזקה דלא לחזיק עילויה בין מטעמא דהיזק ראיה, דהשתא בחלון המצרי יכול למחות ואפילו למעלה מארבע אמות, בצורי לא כל שכן. ואפי' צורי נמי לא אמרן אלא דלא גלי אדעתיה דלקביעותא עבדיה, אבל היכא דגלי אדעתיה דלקביעותא עבדיה, אי ידע ביה בעל חצר דגלי אדעתיה בהכי ולא מחי ביה, אפילו למעלה מד' אמות אית ליה חזקה. לפיכך יכול למחות כי היכי דלא ליחזיק עילויה. וכולהו נמי לא אמרן אלא דלא עביד לאורה, אבל היכא דעביד לאורה בכולהו יש לו חזקה, אפילו מכנגדן שלא יאפיל, כדבעינן למימר קמן מדשמואל, וכ"ש מלמעלן ומלמטן שלא יציץ ויראה. לפיכך אע"פ שאין בו היזק ראיה יכול למחות בו כי היכי דלא לחזיק עילויה דהא הזיקי' נמי גיריה הוא כדברירנא בפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כב,ב סי' עח). ושמעינן מינה דלא שנא חלון המצרי ולא שנא חלון הצורי, למטה מארבע אמות, והוא הדין לצורי אפילו למעלה מארבע אמות, אית ליה חזקה ולא יכיל חבריה לחיוביה למסתמיה, דאם כן היכי מחייבינן ליה לארחוקי מיניה. וש"מ דהיזק ראיה נמי אית ליה חזקה. והני מילי למשבקיה לחלון התם, אבל למיקם התם ולעיוני מה שבחצר חבירו לא קימא ביה חזקה, דלא מחזקי אינשי בהכי. ודוקא גבי חלון וכיוצא בו, דאפשר לאתהנויי מריה בתשמישתה בלא איסורא דהיזק ראיה, דמימנע ולא מסתכל, אבל חצר השותפין שיש בה דין חלוקה, אע"ג דדיירי בהדי הדדי בלא מחיצה כמה שנים לא הויא חזקה, אבל כל היכא דבעי חד מיניהו מצי כאיף ליה לחבריה למבני כותל באמצע, כדדייקינן בריש פירקא קמא (לעיל ג,א) ואי היזק ראיה שמיה היזק מאי איריא רצו אפילו לא רצו נמי, ואוקימנא בדלית ביה דין חלוקה, מכלל דאי אית ביה דין חלוקה אע"ג דאחזוק דדיירי הכי מצי כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למבנייה לכותל, דכיון דלא אפשר ליה לאשתמושי ולא לסתכל מעיקרא כי אחזיק באיסור ודאי הוא דאחזיק ואין חזקה לאיסורין, כדברירנא בפרק השותפין (שם סי' כה) מהאי טעמא ומטעמא דקוטרא ובית הכסא. והוא הדין גבי פתח כנגד פתח, דחד טעמא נינהו, ועוד דמקרא דילפינן האי איסורא מיניה בפתח כנגד פתח קאי. והוא הדין גבי ג(י)גין העשויין לדירה. ואפי' גבי חלון נמי, כי הויא חזקה דוקא לאחר שלשים יום, אי נמי בתוך שלשים יום וחבריה בטינא, אי נמי עביד ביה מילתא אחריתי דקביעותא. ואידי ואידי היכא דאתברר דחזייה חבריה ושתיק. ואי לא לא הויא חזקה עד שלש שנים, דמגו דאי בעי אמר ליה ברשותך עבידנא ושטרא הוה לי ואירכס, כי טעין ברי לי דחזית ושתקת מהימן, כדברירנא בפרקא קמא (סי' נט ד"ה וכולהו) ובפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כב,א סי' פג). והכין דינא נמי גבי מרזב ומזחילה וסולמות וזיזין וכיוצא בהן. ומסתברא דכולהו הני דקאמרינן דלית להו חזקה, כגון חלון המצרי למעלה מארבע אמות וכגון סולם הצורי, לא תימא הני מילי לאלתר אי נמי לאחר שלשים, דאיכא למימר כיון דלא קביעא תשמישתיה לא קפיד חבריה עילויה, סבר לא אדעתא דקביעותא עבדיה וכי מעכיבנא עליה סתים ליה לחלון ומסליק ליה לסולם, אלא אפילו לאחר שלש שנים נמי לא קימא ליה חזקה. דבהדיא אמרינן בריש פרקין (לעיל בבא בתרא כט,א) דטעמא דשלש שנים לאו שיעורא דקפדי אינשי הוא אלא משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה. ואפי' במאן דקפיד יתר מדאי כגון דבי בר אלישיב דהוו קפדי אפילו אמאן דחליף אמצריהו לא קיימא עליה חזקה בפחות משלש שנים. אלמא האי שיעורא דשלש שנים גבי חזקה לאו שיעורא דקפדי אינשי הוא אלא שיעורא דמזדהר איניש בשטריה הוא. והכא כיון דלא שייך ביה האי טעמא דהא לאו מחמת טענה קאתי כי היכי דלימא שטרא הוה ליה ואירכס, אפילו היכא דאחזיק ביה הכי שלש שנים לא קימא ליה חזקה. ודוקא בחזקה (שאין) [שיש] עמה טענה קיימא ליה חזקה בשלש שנים, דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה ומאי הוה ליה למעבד. וכי תימא הוה ליה לאחזוקי בסולם צורי ובחלון צורי, מצי אמר לא אירצי לי חבראי לטפי מן הכין. ואי קשיא לך הא גבי חצר השותפין דקאמרינן דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי אמחיצה קפדי, בדאחזיק ביה שלש שנים עסקינן וקא אתי מחמת טענה כדברירנא בדוכתא (לעיל בבא בתרא נז,א סי' רנו), ואפילו הכי כיון דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי משום דלאו מילתא דקביעותא [הוא] אע"ג דאחזיק ביה שלש שנים נמי לא קימא ליה חזקה, ולא אמרינן מאי הוה ליה למעבד, הכא נמי גבי חלון המצרי וסולם המצרי וכיוצא בהן כיון דטעמא דלא קימא להו חזקה משום דלא קביעא תשמישתיהו הוא ולא קפדי אינשי עילויהו אפילו לאחר שלש שנים נמי לא קפדי. שאני שותפים, דכיון דלא קפדי אהדדי אפילו בחזקה שיש עמה טענה נמי לית להו חזקה אהדדי, כדין השותפין שאין מחזיקין זה על זה. אבל גבי מילתא דלאו דקביעותא כגון סולם המצרי וחלון המצרי איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, גבי חזקה שאין עמה טענה הוי מחזיק ספק, דלא ידעינן האי דשתיק ליה בעלים אי מחמת דאחיל גביה הוא ואי לא, ובעלים ודאי דקרקע בחזקת בעליה קיימת, והעמד דבר על חזקתו ואין ספק מוציא מידי ודאי, דלא אלימא חזקה דנזקין ותשמישין שאין עמה טענה לאפוקי מחזקת בעלים אלא במילתא דקביעותא דודאי קפדי אינשי דברירא מילתא דהאי דשתיק משום דאחיל הוא. ואלו חזקה שיש עמה טענה, כיון דמטעמא דלא מזדהר איניש בשטריה הוא במקום שטר קימא, וליכא לבטולה אלא היכא דאתברר בה חד מהנך אנפי דברירא מילתא דלא קפדי אינשי, אבל במידי דאיכא דקפיד ואיכא דלא קפיד קימא ליה חזקה דודאי וודאי הוא. ועוד דגבי חזקה דשתיקה שאין עמה טענה הוה ליה מחזיק גופיה שמא, דאיהו גופיה לא ידע אי אחילו בעלים גביה ואי לא, דהא לא קאתי מחמת טענה כלל אלא מחמת שלא אמר לו אדם דבר, ובעלים בריא דלא אחילו ליה מידי, וקימא לן דבריא ושמא אפי' היכא דקאי ממונא בחזקת שמא אוקי ממונא בחזקת מריה, וכל שכן הכא דבעלים דהוה קימא ארעא בחזקתיהו קאמרי בריא ומחזיק שמא. אבל גבי חזקה שיש עמה טענה כיון דבריא ובריא הוא, ולית להו לבעלים אנפא ברירא לבטולי בה חזקתיה דמחזיק, דהא איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, קימא ליה חזקה למחזיק כדין כל חזקה שיש עמה טענה דמפקא מחזקת בעלים. וזימנין דאלימא מעידי קנייה, דהא מאן דזבין ליה דיקלא לחבריה בעדים או בשטר ולא פריש ליה דזבין ליה קרקע לא קני קרקע כלל, ואילו היכא דאתי בחזקה שיש עמה טענה קני ליה מבי שיפוליה עד תהומא כדאיתא בפרקין (לעיל בבא בתרא לז,ב) בהדיא. ולא תימא הני מילי למאן דאמר טעמא גבי שותפי דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, אלא אפילו למאן דאמר גבי שותפי איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד, איכא לפלוגי בין דינא דשותפין לדינא דחלון המצרי וסולם המצרי, דאפילו למאן דאמר גבי שותפי איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד מודי דרובא דשותפי לא קפדי, וגבי איסורא (דעבדים) [דעבדינן] לחומרא משום מעוטא דקפדי הוא, ואפי' היכא דמחזקינן ליה לנודר ולמודר מרובא דלא איכא קפדי למיסר, דכיון דאיכא מיעוטא דקפדי אפילו לגבי הנך דלא קפדי נמי הנאה הויא ואסיר: רעב. הרי אמרו חלון המצרי אין לו חזקה אמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה. דכיון דחזי לתשמישתיה קבוע הוא ויש לו חזקה, לא שנא בתוך ארבע אמות ולא שנא למעלה מארבע אמות, דאידי ואידי לענין אורה חדא מילתא היא, וכל שכן דלענין אורה היכא דגבי טפי שליט ביה נהורא טפי. והכי נמי מסתברא, דהא שמואל אמתני' דקתני חלון המצרי אין לו חזקה קאי, ומתני' בין לרבי זירא בין לרבי אלעא למעלה מארבע אמות קאי, דאי למטה מארבע אמות כולי עלמא מודו (דאכולו) [דחלון] מצרי נמי אית ליה חזקה, וכי פליגי לענין יכול למחות ואינו יכול למחות פליגי, והאי עניינא לא איירי ביה במתני' כלל. וממילא שמעת דשמואל כי אצטריך לאשמועינן למעלה מארבע אמות דאיירי במתני' דאין לו חזקה אצטריך לאשמועינן, דהני מילי בשאין עשוי לאורה, אבל היכא דעשוי לאורה אפילו כל שהוא הרי זו חזקה. ועוד דאי אמרת דוקא למטה מארבע אמות, מאי איריא לאורה אפי' שלא לאורה נמי, הא אמרת חלון המצרי למטה מארבע אמות יש לו חזקה. אלא כי אצטריך לאשמועינן לאורה דאפי' כל שהוא יש לו חזקה למעלה מארבע אמות הוא דאצטריך לאשמועינן. ואגב ארחין שמעינן מינה דמתני' דקתני (לעיל בבא בתרא כב,ב) ומכנגדן שלא יאפיל לאו בכל חלון קאי אלא בחלון שהבית ההוא צריך לאורו, כגון היכא דבלאו ההוא חלון לא נפיל נהורא בהאי ביתא כמה דנפיל ברוב בתים, דאי ס"ד דכל היכא דנפיש נהוריה דההוא ביתא מחמת האי חלון לאורה עביד, א"כ חלון המצרי דקימא לן למעלה מארבע אמות אין לו חזקה, היכי משכחת לה, הא ודאי כל היכא דפתח לאויר רקיעא לא סגיא דלא מיתוסף נהורא בביתא מחמתיה וקימא לן דלאורה אפילו כל שהוא הרי זו חזקה. אלא לאו ש"מ דכל היכא דבלאו האי חלון נמי הוה נפיל נהורא בהאי ביתא כשיעור מאי דהוה סגיא להו לרוב בתים בגויה לאו עשוי לאורה הוא. ומתניתין דהתם נמי דיקא, דקתני מכנגדן שלא יאפיל, דומיא דמלמעלן ומלמטן שלא יציץ ויראה ושלא יעמוד ויראה, אי חזי אין ואי לא לא, הכא נמי אי מאפיל אין ואי לא לא ש"מ: +
תוספות רי"ד(עו) הזיז עד טפח יש לו חזקה וצריך למחות. פי' פשיטא ודאי דיכול למחות שאם לא ימחה בו זה יחזיק שכל טעם החזקה זה הוא ששתק ולא מיחה אלא משום דבעי למיתני סיפא אינו יכול למחות שהוא חידוש דבכל הני דתנן במתני' דאין לו חזקה כגון סולם מצרי וחלון (צרי) [מצרי] ומטה מד"א וכל הני דתנן באילו דברים שאין להם חזקה יכול למחות בהן ואני מניחו להשתמש חוץ מזה. וחלון מצרי למעלה מד"א: +
שיטה מקובצתתנן המזחילה יש לה חזקה בשלמא להני תרי קמאי מזחילה אינה ראויה לשינוי מפני קביעותא ואינה ראויה לקצר מפני שהמים יורדים בה במקום צר ואם יקצר אותם כשיגיעו המים לפה תחתון של מזחילה יתפזרו המים ויגיעו לכותל מה שאין כן במרזב שאין המים דוחקין בו ולעולם כשהן מקלחין הם מתרחקין מן הכותל ומקלחין לחוץ אבל במזחילה הם נדחקים אל הכותל ואינם נמשכים לאויר ומפני כך טוב לו בארוכה יותר מקצרה אלא למאן דאמר שאם רצה לבנות תחתיו בונה אם כן אפילו מזחילה נמי ומה יזיק לו אם ינסר ויקצר תחתיו והא קבל מימיו על גגו ויותר טוב הבנין שמגין על כותלו והמים לא יתפזרו ולא יגיעו על כותלו. ומשני אי במזחילה של נסרים הכי נמי אלא במזחילה של בנין עסקינן שאם יקצר הבנין מתרועע ואם קצרה היא שיוכל לבנות תחתיו בונה. ותימה ותיפוק לי משום דוושא בשלמא למאן דאמר כותל חצר לא חיישינן לדוושא שפיר אלא אי אמרת דאפילו לכותל חצר חיישינן מאי איכא למימר. ואיכא למימר דהאי בונה דאמר הכא לאו כותל אלא תקרה בעלמא שאין הדוושא נמנע משם. הראב"ד ז"ל. מתניתין: חלון המצרי אין לו חזקה כו'. פירוש חלון המצרי כיון שאין בו היזק ראיה שהרי אין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו אין לו חזקה לפי שיכול חברו לומר לו מפני שלא היה עלי בו היזק לפיכך לא עכבתי עליו הלכך כשרוצה עכשיו לבנות כנגדו בארבע אמות אין בעל החלון יכול לעכב עליו בכך אבל חלון (המצרי) הצורי שראשו של אדם יכול ליכנס בתוכה כיון שיש בה היזק לולי שמחל לו לא היה שותק ולפיכך החזיק בעל החלון ומעכב על חברו לבנות כנגדו בארבע אמות. רבי יהודה אומר אם יש לה מלבן כלומר אם עשה לה פצימין שנראה שהוא חלון קבוע אף על פי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו יש לו חזקה שכיון שראה אותו שעשה לו פצימין שמוכיחים עליו שהוא חלון קבוע ושתק לו חברו יש לו חזקה פירוש ואף על פי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו שהרי עומד הוא ורואה מה שכנגדו ויש על חברו בו היזק וכיון דשתק ודאי מחל וכיון שאין מניחו לפתוח עליו מחזיק עליו יכול הוא למחות מתחלה שלא יפתחנו שיכול לומר לו שמא יחזיק עלי בו. הר"י ן' מיגש ז"ל. וזה לשון הראב"ד ז"ל: חלון המצרי אין לו חזקה כו'. דע והבן לא מפני שאינו יכול להביט ממנו לחצר שאם הכותל צר והחלון ארוך יכול הוא להתקרב לחלון לראות לחצר אבל מפני שאינו יכול להכניס בו ראשו ותשמישו דחוק אין הזיקו מצוי שאין אדם דוחק עצמו להביט בחצר חברו אם לא תבא לו הבטתו בנחת משום הכי אין לו חזקה ויכול לבנות כנגדו. אבל הצורי תשמישו והבטתו בנחת והיזיקו מצוי לפיכך יש לו חזקה. ורבי יהודה סבר אף המצרי כיון שעשה לו מלבן כמו מזוזה נראה דתשמישו קבוע אצלו והזיקו מצוי ויש לו חזקה והיינו דאמרינן ולאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה מפני שהבית אפל ואין לו אורה כי אם משם בודאי תשמישו קבוע אצלו והזיקו מצוי. עכ"ל. אמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא יש לה חזקה. ולאו כל שהוא ממש קאמר דטפח מיהא בעיא דגרסינן בירושלמי היו חמשה פתחים זה לפנים מזה שיעור כולם מלא מקדח ודא מסייעא למאן דאמרינן בנאי חלון שהוא פתוח לאיצטולא נעשה אלא להכניס את האורה מכיון שאין לו חזקה אין מביא את הטומאה. וכתב עליו הרמב"ן ז"ל אין פירושו ברור אבל למדנו מכאן ששיעור חלון העשוי לאורה לענין חזקה כשיעורו לטומאה ואף על פי שאמרו כל שהוא פחות מכאן אין זה חלון עד כאן. ובודאי מצאנו כל שהוא שיש לו שיעור כמו שאמרו בעירובין וצריך להגביהו מן הקרקע כל שהוא וכמה טפח. ובפרק ראשית הגז אמרינן חמש רחלות גזוזות כל שהן חייבות בראשית הגז ואמרינן כמה כל שהן מנה ומנה ופרס. ואיזהו חלון העשוי לאורה שהוא צר מבחוץ ורחב מבפנים. ומסתברא דיש לו מלבן הא אין לו מלבן אינו אלא כחור שאכלתו מלחת או שחררוהו עכברים. וכבר כתבתי למעלה דבתוספתא שנינו שאפילו הצורי אין לו חזקה אלא כשיש לו מלבן או צורת פתח והוא הדין והוא הטעם כשעשוי לאורה. וכתב הרמב"ם ז"ל חלון העשוי לאורה הוא שאין עליו תקרה אלא גלוי הוא לשמש. וכתב רבינו חננאל ז"ל חלון העשוי לאורה עשוי ליכנס ממנו אור במקום אפל. ור"ש ז"ל פירש דחלון העשוי לאורה היינו שאין לו אורה ממקום אחר אלא מכאן וכן דעת הרמב"ם ז"ל וגם הראב"ד ז"ל כתב כן לאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה מפני שהבית אפל ואין לו אורה כי אם משם בודאי תשמישו קבוע אצלו עד כאן. אף על פי שאמרנו שעיקר שמועתנו בחלון הצורי ומינה דאפילו עשוי לאורה כל שהוא למעלה מארבע אמות ראיתי כל מקומות הארץ הזאת נוהגים על פי פירושו של רבינו תם ז"ל ואפילו למעלה מארבע אמות יש לו חזקה כל שהוא עשוי לאורה. כבר כתבנו למעלה שחלון זה השנוי במשנתינו היינו חלון העשוי לזון בו את עיניו ולדבר עם שכניו ושאין בו היזק ראיה הא אם יש בו היזק ראיה אין לו חזקה וכדעת הריא"ף ז"ל וכבר פירשתי שמועתנו על דרך זה ושלא כדברי הרא"ם ז"ל. ועוד יש לומר שאפילו נתן לו רשות לפותחו על חצרו יכול הוא לאחר מכאן למחות בו משום דאמר ליה סבור הייתי לקבל ועכשיו איני יכול לקבל וכמו שאמרו בירושלמי גבי משנתנו דחנות שבחצר יכול לעכב ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאין וכמו שאמרו שם. והרמב"ן ז"ל הוסיף בה דברים דאפילו כי מחל הניזק כיון דודאי אסור הוא למזיק להזיקו בראיה ולהסתכל בו לדעת ואין אדם יכול ליזהר בכך לעמוד כל היום בעצימת עינים על כרחנו נאמר לזה סתום חלונך ואל תחטא תדיר וזהו טעמם של גאונים ז"ל שדנו ברבוי הדרך שאין לו חזקה מפני שהוא צער בגוף כענין ששנינו איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאין דאמר סבור הייתי לקבל ועכשיו איני יכול לקבל וכמו שאמרו בירושלמי. עד כאן. הרשב"א ז"ל. אמר שמואל ולאורה אפילו כל שהו כו'. כלומר ואם חלון זה לא עשאו כדי שיכנס ממנו הרוח אלא כדי שיכנס ממנו אורה אף על פי שאין בו היזק על בעל החצר יש לו חזקה דכיון דלאורה עשאה מידע ידע בעל חצר שהחלון קבוע הוא והיה לו לעכב עליו וכיון ששתק ולא עכב עליו ודאי אחולי אחיל ותקבע אותו חלון עליו ודינו כדין כל חלון קבוע שיש לאדם על חברו שיכול בעל חלון לעכב עליו מלבנות נגדו ולמעלה ממנו ולמטה ממנו אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות כמו שאמרנו. אשתכח השתא דטעמא דרבי חייא משום דקסבר לאלתר לא הויא חזקה. אבל היכא דמחזיק דמתברר מיניה היזיקא ושתיק ליה דודאי אחולי אחליה יש לו חזקה ולא מצי בתר הכי לערער עליה למסתם דהא אחזיק ליה. הדין הוא סברא דילן. ואיכא מרבוותא זייל דאמרי דלית חזקה להיזק ראיה ואנן כתבינן מאי דסבירא לן. עד כאן לשונו. זימנין דמותבת שרשיפא כו'. ואם תאמר אם כן בחצר השותפין אמאי אין מחייבים אותו לבנות למעלה מארבע אמות. איכא למימר דבחצר ליכא למיחש לשרשיפא שאין מצוין שרשיפא בחצר אבל בבית יש בהם כמה שידות תיבות ושרשיפות ויש לחוש שמא יהיו סמוכים לחלון ויראה בחצר דרך חלון. הרב רבינו יהונתן ז"ל. מתניתין. הזיז עד טפח יש לו חזקה כו'. האי מתניתין הא פירשה רב הונא ואמר הא דיכול למחות ואינו יכול למחות דקתני במתניתין לאו בעל חצר בבעל הגג הוא כענין יכול למחות ואין יכול למחות שפירשנו לענין חלון אלא האי יכול למחות ואין יכול למחות בעל הגג הוא בבעל החצר שאם יש בו טפח הרי החזיק בו בעל חצר ויכול למחות בידו שלא לבנות תחתיו כלום כדי שלא יתעכב עליו מתשמישו בזיז כלום ואם אין בו טפח אין בו חזקה על בעל חצר לפי שאין בו ממש ומשום הכי אינו יכול לעכב עליו שלא לבנות תחתיו כלום לפי שיכול לומר לו בעל חצר זה ששתקתי לך לא מפני שמחלתי והקניתי לך מקום הזיז באויר חצרי אלא מפני שאין בו ממש הוא ששתקתי. אבל בעל חצר בבעל הגג אפילו אין בו טפח כשיבא לעשותו מתחלה מעכב עליו בעל חצר ואין יכול לומר לו בעל הגג כיון שאין חזקה בו מאי נפקא לך מינה שאתה מונע אותי כדרך שאומר לו בעל חלון לבעל חצר דהתם ליכא עליה דבעל חצר היזקא דהא אין בו היזק ראיה וחזקה נמי לא מחזיק עליה הילכך כיון דליכא עליה היזקא הוה ליה זה נהנה וזה אינו חסר וכופים על מדת סדום אבל הכא הא איכא עליה היזקא דכי אתי בעל הגג לאשתמושי בהאי זיז כו'. הר"י ן' מיגש ז"ל. הזיז עד טפח יש לו חזקה. בין בעל החצר על בעל הגג בין בעל הגג על בעל החצר והכי מוכח בגמרא דפליגי אמוראי כו'. והכי פירושו עד טפח יש לו חזקה לאחר שלש כיון דמסתמא תשמישתא דקביעותא היא איבעי ליה לבעל החצר למחויי כדי שלא יחזיק זה ויעכב עליו מלבנות תחתיו ולהגביה למעלה מן הזיז וכמו שכתבנו בדין חלון דאיבעי ליה למחויי על העתיד אף על גב דלא אחזיק ליה השתא מידי ויכול למחות בעל החצר השתא תוך שלש ולסלק היזקו כדי שלא יחזיק עליו. עוד נראה לי שיכול בעל החצר למחות משום היזק ראיה ואפילו לרב יהודה דאמר גבי זיז פחות מטפח דאפילו בעל החצר בבעל הגג אין יכול למחות דליכא משום היזק ראיה משום דאמר ליה לתשמישתא לא חזי למאי חזי למיתלא ביה מידי מהדרנא אפאי ותלינא הני מילי בזיז פחות מטפח אבל על טפח חזי לתשמישתא ומסדרים כלים עליו ואין מסדרין בהחזרת פנים פן יפלו הכלים וישתברו אבל פחות מטפח דלא חזי לתשמישתא לסדר עליו כלים אלא למיתלי ביה מידי יכול לתלות בהחזרת פנים ולפיכך יש עליו חזקה משום דאיבעי ליה למחויי משום היזק ראיה ובעל הגג יכול למחות על בעל החצר שלא יתלה בזיז ולא ישתמש בו וסתם מחאת בעל הגג לאחר שלש שכבר החזיק ומחאת בעל החצר תוך שלש שלא החזיק כולה. פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות. בעל הגג אינו יכול למחות אפילו לאחר שלש דכיון דאין לו חזקה ודאי רשאי בעל החצר להשתמש בזיז ולא מיבעיא לרב הונא דאמר בעל החצר בבעל הגג יכול למחות משום היזק ראיה דכיון דיכול בעל החצר לבנות תחתיו ולהגביה למעלה מן הזיז רשאי להשתמש נמי בזיז אלא אפילו לרב יהודה דאמר דאינו יכול למחות משום דליכא היזק ראיה ואשתכח דהא דאינו יכול למחות היינו משום דכופין על מדת סדום הילכך כיון שסובל בעל החצר להוציא הזיז ברשותו ודאי אין לו לבעל הגג לעכב עליו מלהשתמש בו כן נראה לי. ורבותי זכרונם לברכה דחקו לפרש מחאת בעל הגג עליו מלהשתמש בזיז דלא יתרע אשיתיה מהכותל של בעל הגג אבל בפחות מטפח אין דרך להשתמש. והר"י הלוי ז"ל פירש יש לו חזקה ויכול למחות בעל הגג לאחר שלש שלא יבנה הבעל החצר הזיז ויגביה למעלה מן הזיז וכולה חדא מילתא היא. לרב הונא דאמר בעל החצר בבעל הגג יכול למחות אפילו הכי אין לו חזקה לבעל הגג דאמר בעל החצר לא הקפדתי למחות משום היזק ראיה פורתא דכיון דלא חזי פחות מטפח לתשמישתא אלא למיתלא ביה הוה מהדר אפי ותלי וכההיא דאמר רבי אלעאי למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ויכול למחות. עליות הר"י ז"ל. הזיז עד טפח כו'. לא ידענו מושכו לאויר חצר בכמה אבל מכיון שלא נתן בו שיעור אחר נראה בין באורך בין ברוחב בטפח ואם היה ארוך טפח ואין ברחבו טפח אין לו חזקה. ואמרינן בגמרא שאם החזיק בטפח במשך ארבעה גם החזיק ברחב ארבעה לאיזה צד שירצה אבל לא לארבעת צדדיו יחד כן נראה לי. ואני תמה למה ואם ויתר לחתור בכותלו חור של טפח יתיר לו לחתור ברחב ארבעה ויתן שם דף שיהא ארבעה על ארבעה אין אלו אלא דברי נביאות. ואולי נאמר שאם בא להפך משך הזיז שהוא ארבעה טפחים לרחב הכותל ולא יצא לאויר כי אם טפח יכול לעשות ודבר זה הדעת מקבלו לפי שאינו מקבל תשמיש כל כך וממעט במשא הכותל אף על פי שהוא מרבה בחורים שמכניס בו הזיז. הראב"ד ז"ל. +
מהרש"א - חידושי הלכותתוס' בד"ה החוט כו' לבן של אחרונים כפתח היכל זה ר' אושעיא כו' כצ"ל וכ"ה בפ' כיצד מעברין ע"ש: בד"ה למטה מד' כו' ותני עלה מלמטה כדי שלא יעמוד כו' עכ"ל כצ"ל: בד"ה עד טפח כו' ולא מטעם דפי' כו' עכ"ל דמה"ט דלעיל שכתבו דבטפח יכול לתלות דברים גדולים כו' ויתקלקל הכותל כו' בתוך ג' נמי שלא החזיק היה יכול למחות בבעל החצר וק"ל: בא"ד והא דמפליג בין טפח לפחות הא בהא כו' עכ"ל אין לפרש דר"ל הא דמפליג בין טפח לפחות ולא קמפליג בטפח גופיה בין תוך ג' לאחר ג' דהא ודאי לאו קושיא הוא דאימא דניחא ליה לפלוגי כולה מלתא בלאחר ג' ועוד דא"כ לא תרצו כלום דטפח גופיה נמי כולה מלתא הא בהא תליא דבטפח לאחר ג' דמהניא ביה חזקה יכול למחות ובתוך ג' דלא הוה חזקה אינו יכול למחות וע"כ נראה לפרש דבריהם דר"ל והא דמפליג בין טפח לפחות כו' דבטפח קאמר דיכול למחות ובפחות קאמר דאינו יכול למחות דהיינו בעל הגג בבעל החצר והל"ל איפכא דבטפח אינו יכול למחות ובפחות יכול למחות דהיינו בעל החצר בבעל הגג ואהא קאמר דהא בהא תליא ר"ל דהמחאה תלוי בחזקה וכיון דבטפח קאמר דיש חזקה לבעל הגג קאמר נמי ביה דיכול למחות בבעל החצר ובפחות דקאמר דאין חזקה לבעל הגג קאמר נמי ביה דאינו יכול למחות וק"ל: +
חכמת שלמהר"ש בד"ה ור' אלעא כו' בביתי ור' זירא כו' הד"א: +
רש"שגמרא היכי דמי סולם המצרי כו'. כזה איתא בעירובין (ע"ז ב'): ר"ש ד"ה לא במהרה. כדדרשי' נמי מפי זרעך כו'. הוא בב"מ (פ"ה) ומה שמצויין ליומא הוא שבוש: ר"ש ד"ה זה ר' אושעיא. שאמר כזקינו. משולל ההבנה וע' כתובות (ס"ב ב') ובמסה"ש ט"ס: +
חידושי חת"סחלון המצרית אין לה חזקה וכו' כ' הריב"ש ומביאו ב"י דמשמעתין מוכח כשיטת ר' יונה ברא"ש ר"פ לא יחפור דלא מצי למפתח חלונות על חורבת חבירו דלא בעי למיקם עמו בדינא ודיינא לכשירצה לבנו' ודלא כרא"ש שם ודשמעתין. לא מיבעי' לרי"ף ורמב"ן דס"ל דאין חזקה מועלת להיזק ראי' ומתני' איירי בפותח לבקעה וכל קפידה שאם ירצה לבנות כותל אח"כ יצטרך להרחיק שלא יאפיל הרי מבואר כרבינו יונה דאע"ג דאינו ניזוק מיד מ"מ ימחה שלא יטעון עליו חזקה ויצטרך למיזל בדינא ודיינא אלא אפי' לפי מאי דס"ל לרמב"ם ורא"ש דמתני' מיירי מהיזק ראי' וניזוק מיד מ"מ כיון דהרא"ש גופי' מפרש כר"ת ודר' זירא ור' אילעי' לקמן קאי אחלון מצרי אבל בחלון צורי מודה ר"ה אפי' למעלה מד' אמות יכול למחות אע"ג דלית לי' זומני' דמותבת שרשיפא וליכא היזק ראי' בלמעלה מד' אמות ומאי איכפת וע"כ משום שמא ירצה שוב לבנו' כותל ויעכב עליו משום שמאפיל ולא בעי למיזל עמו בדינא ודיינא ודלא כהרא"ש אלו דברי הריב"ש. אמנם הרא"ש יראה דס"ל כמ"ש בחי' רמב"ן דגם ר"ה ס"ל חששא דשרשיפא בחלון צורי. אך במצרי דאין יכול להכניס ראשו לא טרח להעמיד שרשיפא ור' אילעא חייש גם להא ומיהו יש לקיים השגת הריב"ש דמשמע גם לר' יהודה דס"ל אם יש לו מלבן אעפ"י שאין ראשו נכנס לשם יש לו חזקה וגם בזה למעלה מד"א יכול למחות לר"ה ואע"ג דלא יטריח להעמיד שרשיפא כיון שאין ראש נכנס לשם נהי כיון שיש לו מלבן הוה דבר קבוע דמשו"ה יש לו חזקה אבל עכ"פ למעלה מד' אמות לא יעמוד שרשיפא ומ"ט מודה ר"ה אע"כ כרבינו יונה מ"מ אין זה מוכרח כ"כ ועיי' לח"מ שנעלמו ממנו דברי רמב"ן הנ"ל: ובט"ז סי' קנ"ד רוצה לומר דלא פליג רבינו יונה אלא נגד חורבא שאם ירצה הלה לבנות ניזק בהיזק ראי' ויצטרך למיזל בדינא ודיינא לסתום ובין כך ניזוק הוא. אבל אם אין כאן היזק ראי' אלא שלבסוף ירצה לבנו' כותל והלה ימחה בו שלא יאפילנו. מודה רבינו יונה דלכשירצה יבנה והלה צריך למיזל בדינא ודיינא למחות בו ולא הוא ע"ש. ונעלמו ממנו דברי ריב"ש הללו: הזיז עד טפח יש לו חזקה כ' נימוק"י אפי' להרי"ף דאין חזקה מועיל להיזק ראי' מ"מ הכא בגג דלא קביעא תשמישתא כולי' האי לא הוה כקוטרא ובית הכסא ומהני חזקה נ"ל היינו בגג שיש לו מעקה והזיז יוצא רק מצידו בקרן זויות וכמ"ש תוס' סוף ד"ה ואפי' וכו' אבל אי הי' יוצא באמצע הגג שאין לו מעקה. אדרבא מיגרע גרע כדלעיל ב' ע"ב דפריך מגג הסמוך לחצר חברו וכו' ומשני שאני התם דא"ל בעל החצר לבעל הגג לדידי קביעא לי תשמישתא וכו' ע"ש: עד טפח לשון זה צ"ע דהל"ל עד טפח אין לו חזקה יותר מזה יש לו חזקה וי"ל דמיירי במי שהוציא זיז אורך כמה טפחי' וזה מיחה בו וחתך ממנו טפח וחזר ומיחה וחתך ממנו עוד טפח וכיון שעכ"פ לסוף נשאר טפח א' ג' שנים החזיק בטפח א' אבל אי הי' מוחה עוד עד שחתך והשאיר פחות מטפח ושתק אח"כ מ"מ אין לו חזקה וכל זמן שירצה יסלקנו כנלע"ד נכון: יש לו חזקה ויכול למחות כבר כתבנו לעיל פלוגתת רבינו יונה והרא"ש דס"ל כל שאינו יכול למחות אין לו חזקה. והריב"ש כ' שעשה ממסובב סבה אלא נהפוך הוא כל שיש לו חזקה יכול למחות שלא יבוא לטעון חזקה ובעי למיזל בדינא ודיינא עיין ברא"ש דשמעתין דחולין ור"פ לא יחפור. והנה לכאורה לשון משנתינו משמע כרבינו יונה דאלו לרא"ש ה"ל למימר בהיפוך עד טפח יכול למחות ויש לו חזקה פחות מטפח אינו יכול למחות ואין לו חזקה אע"כ כרבינו יונה. אלא די"ל בהיפוך דהא ר' הונא נדחק מאוד לא שנו אלא בעל הגג בבעל החצר וכו' והוא דוחק דמאן דכר שמי' דמחאת בעל הגג ומדוע לא מפרש מתני' כפשוטו וכנ"ל ודוחק לומר דהוה פשיטא לי' מסברא חצונה הך סברא זימנן דבעיתת ולא הו"מ לפרש מתני' ואינו יכול למחות בעל החצר בבעל הגג ונדחק והוציא מתני' מפשטה זהו דוחק אע"כ כהרא"ש ואי ס"ד אהמחאת בעל החצר בבעל הגג קאי ה"ל למיתנא איפכא אינו יכול למחות משו"ה אין לו חזקה אע"כ לא מיירי מבעל החצר אלא מהמחאת בעל הזיז בבעל החצר ומ"מ מ"ש הרא"ש לעיל ר"פ לא יחפור דמלשון משנתינו משמע כדבריו צ"ע אדרבא פשטיות משנתינו משמע כרבנו יונה ולמסקנא נמי לא מיירי כלל ממחאתו דבעל הגג ואע"ג שהוכחנו דינו של הרא"ש מכאן מ"מ הוא לא נתכוון לכך וצ"ע: השתא אפי' בבית נמי בעינא איצטנועי מינך מה שהקשה תוס' אפי' אחר שבפ"ה דאין פותחין חלון נגד פתח ולא נגד חלון. לק"מ לשיטת רשב"ם לקמן ס' ע"א ד"ה חלון נגד חלון אלא משהו ירחיק עכ"ל ס"ל כל שמרחיק משהו שאינו רואה דרך הליכתו תו ליכא איסורא דאורייתא ומ"מ כשיציץ יראה ויביט ואיכא היזק ראי' אא"כ נתן לו רשות ותוס' ס"ל לא יפתח כלל וכבר הוזכרה פלוגתא זו בראשוני' עיי' לעיל וי"ו ע"ב גבי זה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף ע"ש: |