רעח. אמר רב נחמן ולסתום לאלתר הוי חזקה לפי שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק. ומסתברא דלא שנא סתמיה לחלון גופיה ולא שנא בנה כנגדו דמעטיה לנהוריה הוי חזקה. ודוקא בפניו כדקאמרינן בהדיא, אבל שלא בפניו לא הויא חזקה עד דמתברר דחזייה ושתיק, אי נמי לאחר שלש שנים והוא [ד]טעין בריא לי דחזית ושתקת כדברירנא לעיל.
ומדקאמרינן טעמא שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו [ו]שותק, ש"מ דבסתימת אורה גרידתא הויא חזקה ואע"ג דלא פרץ את פצימיו. ומאי שנא מסתימת פתח דבעיא פריצת פצימין בין בפתח שבמבוי בין בפתח שבחצר. שאני חלון, דכיון דקיימא ליה חזקה בלא פצימין, ואפילו היכא דליכא עליה צורת חלון כדבעינן לברורי בשמעתין, כי היכי דקיימא ליה חזקה בלא פצימין הכי בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין. אבל גבי פתח, דכי לית ליה פצימין לאו פתח מיקרי אלא פירצה מיקרי, כי היכי דלא קימא ליה חזקה בלא פצימין הכי נמי לא בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין. דיקא נמי מדקאמרינן גבי חלון לך יגע וסתום, ולשון סתימה בלא פריצת פצימין משמע, מדקאמרינן (לעיל בבא בתרא יב,א) בית סתום יש לו ארבע אמות פרץ את פצימיו אין לו ארבע אמות, אלמא סתום בלא פריצת פצימין משמע, ואי ס"ד חלון סתום אכתי לא בטלה חזקתיה היכי סגיא ליה בסתימה גרידתא. תדע מדכתיב גבי תוכחה (ירמיה כב,יד) וקרע לו חלוני ומתרגמינן ופצים (הרכין) [חרכין] על שהיו (מדמקרקעין) [מדקדקין] בפתיחת חלונות לעשות להן פצימין כפצימי פתחים, אלמא מידי דלא צריך הוא, דומיא דספון בארז ומשוח בששר דכתיב גביה, דאי ס"ד צורך חלון הוא מאי קא מוכח להו, אטו מאן דעביד חלון בביתיה לעיולי נהורא מיניה מילתא יתירתא היא, אלא על כרחיך כי מוכח להו משום דפשעי במילי דשמיא ומדקדקי במילי דעלמא יתר מדאי.
תדע נמי דלא שנא חלון העשוי לאורה ולא שנא העשוי לראות ממנו אע"ג דלית ליה פצימין ואפילו הוי כפירצה בעלמא דאית להו פצימין חזי למילתיה, דהנך פצימין לא מנעי לה לאורה, דנהורא מכל היכא דמשכח למיעל עייל, ולא נמי למראית העין, דאפילו היכא דאין ראשו של אדם יכול להכנס לתוכו כי קאי למטה מארבע אמות חזי למראית העין, דקאי מגואי וחזי מיניה. ואלו פתח שאין לו פצימין, כיון דלמיעל ולמיפק מיניה הוא דעביד, לא חזי למילתיה, משום דמיתזק בהו בהנך פצימין בכניסה וביציאה בין בגופיה בין במניה, וכיון דלא חזי למילתיה לאו פתח הוא ולית ליה חזקה לא במבוי ולא בחצר. וכי היכי דלית ליה חזקה בלא פצימין לאו בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין, דאכתי לא סלקא לההיא מילתא דקיימא ליה חזקה בגוה. אבל חלון כי היכי דקיימא ליה חזקה בלא פצימין דהא חזי למילתיה, הכי בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין דהא סלקא ליה לההיא מילתא דקיימא לן חזקה בגויה, לא שנא סתמיה מריה מדעתא דנפשיה ולא שנא סתמיה בעל החצר באפי בעל החלון ושתיק, ולא שנא חזייה בתר סתימות ושתיק. ומאי שנא מפתח שבחצר, דאפילו פרץ אחד מבני חצר את פצימיו באפי מריה ושתיק לא מסתלק כדברירנא בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא יא,ב סי' קמו), שאני התם דכיון דקנו ליה ד"א לבעל הפתח בחצר בשתיקה גרידתא לא מסתלק מחצר דנפשיה, אבל הכא דלא קניא ליה לבעל חלון בחצר אלא זכותא בעלמא לעיולי נהורא מיניה, וכי קא מסתלק מחצר חבירו הוא דמסתלק, אפילו בשתיקה גרידתא נמי מסתלק:
רעט. והא דתנן לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין, דיקינן עלה מאי טעמא מפני שמרבה עליהן את הדרך. כלומר שמתוך שמוסיף דיורין בחצר נמצא מרבה להן דרך בחצר. אי הכי אימא סיפא אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו ו[ה]לא מרבה עליהן את הדרך לדיורין שהוסיף, שהרי יכול להכניס דיורין אחרים בעלייה זו יתר על הדיורין שבביתו, ואע"פ שכולן נכנסין ויוצאין דרך פתח ביתו, הרי נתרבו נכנסין ויוצאין בחצר. ואסיקנא מאי חדר שחלק חדרו לשנים. כלומר שהחדר שהיה לו קודם לכן עשה בו מחיצה באמצעיתו וחלקו לשנים חדרים. ומאי עלייה אפתא. שלא בנה עלייה חדשה על גבי ביתו אלא שחילק גובה אויר ביתו לשנים ועשה תקרה באמצעיתו, ונמצאת עלייה בנויה מאליה ועולין לה מן הבית דרך ארובה, דכיון דבחלל ביתו דהוה ליה מקמי הכין קא עבד ולא קא פתח לה פיתחא לחצר הדין עמו, דאי משום תוספת דיורין, כיון דלית לה פיתחא בחצר לא חזיא לאתוספי בה דיורין מעלמא אלא לעשותה אוצר, וכבר נשתעבד חצרו לבית אפילו לעשותו אוצר עד התקרה. אבל להוסיף בנין לבנות עלייה על גביו, או לפתוח לו חדר אחר מאחורי הבית, אפילו לפתחן לתוך ביתו דומיא דאפתא, הרי מרבה לעצמו דרך בחצר ליכנס מתוכה לרשות אחרת, (הכי) [דכי] אשתעבדא ליה למיעל מינה להאי בית דפתיח לה מעיקרא אבל לבית אחר או לעלייה דלא פתיחי לה מעיקרא (א)לא, מידי דהוה אשדה דתנן (לקמן בבא בתרא צט,ב) ולא יכנס מתוכה לשדה אחרת, והוא הדין גבי חצר דחד טעמא נינהו.
תדע דהא מתני' דקתני אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו, ואוקימנא מאי חדר שחלק חדרו (של) [ל]שנים ומאי עלייה אפתא, ואפילו הכי לתוך ביתו אין לחצר לא, מכלל דאי עביד עלייה על גבי אוירו של בית אי נמי דפתח ליה לבית חדר אחרינא מעלמא, אע"ג דלא פתח להו פיתחא בחצר אלא לתוך ביתו, בני חצר מעכבין עליו. דאי לא תימא הכי, אמאי אצטריך גמרא למדחק ולאוקומיה להאי חדר דקתני בשחלק חדרו לשנים ולעליה דקתני [בדאפתא], אי לאוקומינהו בדלא פתיח להו פיתחא לחצר, תנא נמי הכי קתני, גבי חדר דקתני לפנים מביתו וגבי עליה דקתני ופותחה לתוך ביתו. ועוד גבי חדר מאי אהני לן לאוקומה בשחילק חדרו לשנים, אטו כי חלק חדרו לשנים נמי מי לא אפשר דפתח ליה פיתחא לחצר. אלא על כרחיך כי אצטריך לאוקימנהו בהכי לאשמועינן דלאו חוץ לחלל הבית נינהו אלא בחלל הבית עצמו נינהו, אלא שהחדר נחלק מאורך הבית והעליה מגובהו, דאי עביד להו חוץ לחלל הבית אע"ג דלא פתח להו פיתחא אלא לתוך ביתו בני חצר מעכבין עליו. והיינו דאמרי מאי חדר שחלק חדרו לשנים ומאי עליה אפתא. וגבי עליה כיון דאוקמא באפתא לא איצטריך לפרושי בה שחילק גובה ביתו לשנים, דלא מיקריא אפתא אלא היכא דעבידא בחלל הבית, דאי לאו הכי אע"ג דלא פתיחא אלא לגו ביתא לא מיקריא אפתא אלא עלייה, אבל אפתא זימנין דמיקריא נמי עלייה כדאשכחן בהאי מתני' דאוקימנא באפתא וקרי לה תנא עלייה.
והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד דוקא היכא דפתח ליה לפיתחא דההוא ביתא יתירא בחצר, אלא לאו ש"מ דאפי' היכא דלא פתח ליה פיתחא בחצר אלא לתוך ביתו חברו מעכב עליו. ומתני' דקתני לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו בחצר השותפין קאמר. אשתכח השתא דתנא אתרתי מילי קא קפיד, דאי לקח בית בחצר או שבנה עלייה על גבי ביתו לא יפתחנה אפילו לתוך ביתו הפתוח לחצר השותפין, ואין צריך לומר לחצר השותפין ממש. ואם חלק חדרו לשנים או שחלק גובה ביתו לשנים הרי זה פותח(י)ן לתוך ביתו. אבל אם רצה לפתוח להן פתח בחצר אינו רשאי. ואם רצה לסתום את הראשון ולפתוח אחר תחתיו, בזמן שלא הוסיף בניין בבית ואין הפתח השני גדול מן הראשון רשאי. ודוקא בתוספת דיורין, אבל בתוספת דיורין לא מצי מעכב דכיון דלא הוסיף בית דירה בחצר הרי החצר משועבדת להכנס עליה לבית זה, וכשנשתעבדה חצר זו לאו למנין אנשים ידועים נשתעבדה אלא לבתים שבתוכה נשתעבדה, לא שנא נתרבו הדיורין ולא שנא נתמעטו, וכדברירנא בפ' לא יחפור (לעיל בבא בתרא כא,א סי' נו) בירור יפה:
יד. לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון היה קטן לא יעשנו גדול אחד לא יעשנו שנים אבל פותח לרה"ר פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון היה קטן עושה אותו גדול אחד עושה אותו שנים. מדקתני רישא לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, מכלל דאי בעי למפתח שלא כנגד פתחו של חבירו ושלא כנגד חלונותיו של חבירו לא מצי מעכיב, והא אנן תנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין. אלא מסתברא דכי אצטריך מתני' דהכא לאשמועינן כגון דהוה ליה פיתחא וחלונות בחצר השותפין, ובעא לשנויינהו מדוכתייהו לדוכתא אחרינא בחצר ולמסתמינהו לקמאי לגמרי. דאי מפיש בהיזיקא, כגון דפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מצו לעכוביה עליה, ואי לא לא מצו לעכובי עליה. וה"ה היכא דהוו ליה פתחא וחלונות בחצר השותפין דסתמינהו ולא פרץ את פצימיהן, ופתח חבריה פתחא וחלונות כנגד ההוא פתח סתום וכנגד ההוא חלון סתום וחזייה האי ושתיק ליה, והשתא קא אתי מאריה האי פתח סתום והאי חלון סתום למפתחינהו, לית ליה רשותא למפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, אלא דינא הוא דפתח להו שלא כנגד פתחו של חבירו. דכי תנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין הני מילי היכא דקא אתי לטפויי חלון או פתחא דלא הוה ביה מקמי הכין, אבל אם היה סתום ובקש לפתחו אין בני חצר מעכבין עליו. ובדין הוא דלפתחיה בדוכתא דהוה מעיקרא, אלא משום היזק ראיה דינא הוא דלישני ליה מדוכתיה, דהא בלא הכי נמי אי הוי פתוח ובעי לשנויי מדוכתיה כי לא מתוסף מחמתיה היזק ראיה ולא פסידא מאנפא אחרינא הדין עמו. תדע מדקתני סופא היה קטן לא יעשנו גדול, גדול הוא דלא עביד ליה הא לשנויי מדוכתיה הדין עמו, דהא לגבי ההוא תוספת דגדול שנויי דוכתא הוא, וטעמא משום דהוי גדול ונפיש היזיקיה הא לאו הכי מצי עביד.
וטעמא דסיפא דקתני אבל פותח הוא לרה"ר פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, משום דאמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים. וכ"ש בהיה קטן דעושה אותו גדול אפילו בזה כנגד זה מהאי טעמא. ומדאיירי סיפא גבי היתירא ברה"ר, דגבי מבוי סתום כי האי גוונא (אתי) [אסיר], ואפילו קטן לא יעשנו גדול אחד לא יעשנו שנים. ודוקא בזה כנגד זה משום (הנך) [היזק] ראיה דפתח וחלון דומיא דרשות הרבים. ותנא סיפא לגלויי רישא, דאשמעינן לחצר השותפין, והוא הדין למבוי. והאי השותפין אצטריכא ליה גבי פתח כנגד פתח, וכ"ש מבוי, משום דאיכא היזק ראיה בחצר וליכא היזק ראיה במבוי, דלא עדיף מגגין שאינן עשויין [לדירה], וכיון דלא מצי אמר סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מנאי במבוי פשיטא לן דכיון דלחצר השותפין דאיכא היזק ראיה בחצר לא יפתח פתח כנגד פתח ולא מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מנאי בחצר, כ"ש במבוי דלית ביה היזק ראיה במבוי דלא יפתח פתח כנגד פתחו וחלון כנגד חלון, דהא לא מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מנאי במבוי. ולא דמי לרה"ר דאמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים, דשאני רשות הרבים דנפישי בה עוברים ושבים, אלא בהא מילתא כחצר השותפין [דמי]. וכבר ארוחנא בה במכילתין דפירקא קמא בשמעתא דרבוי דרך (יא,ב סי' קמה) טפי:
רפ. הרי אמרו לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מנא הני מילי א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן אמר קרא וישא בלעם את עיניו וירא את ישראל שוכן לשבטיו ותהי עליו רוח אלהים מה ראה ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה אמר ראויין הללו שתשרה עליהן שכינה. מיהא שמעינן דבהא איסורא נמי איכא משום צניעותא דנשי, ואע"ג דאחזיק נמי לא מהניא ביה חזקה. דאי ס"ד לענין דינא בלחוד קאמרינן, מאי ראויין הללו שתשרה עליהן שכינה, דמשמע טעמא דאין פתחיהן מכוונין זה לזה הא לאו הכי לא, ואי טעמא דדינא [קאמר] ותו לא, כי מכוונין נמי אמאי אין ראויין, דילמא ממחל הוא דמחלי גבי הדדי, אטו מאן דמחיל היזיקיה גבי חבריה (בריעותא) [גריעותא] היא, אלא משום דלאו מידי דמשתריא במחילה הוא. ודוקא גבי פתח כנגד פתח, דלא סגיא דלא מסתכל ההוא גבי חצר שיש בה דין חלוקה וגבי גגין העשויין לדירה דכולהו חד טעמא נינהו כדברירנא בפרק השותפין (לעיל בבא בתרא ג,א סי' כה). אבל גבי חלון דאיפשר ליה לאשתמושי ולא ליסתכל ברשותא דחבריה, אע"ג דלכתחילה יכול למחות, אי אחזיק ביה קימא ליה חזקה כדברירנא בפירקין (לעיל סי' רעא ד"ה ושמעינן הב') ובפרק השותפין (שם). ואע"ג דכי מייתינן לקרא דוירא את ישראל אמתני' דלא יפתח קא מייתינן ליה, דמיירי בין לפתח כנגד פתח בין בחלון כנגד חלון, אלמא תרווייהו חד טעמא נינהו וחד דינא נינהו, הני מילי לכתחילה דומיא דמתני' דמייתינן לה עילויה דמיירי לכתחילה, אבל לענין חזקה הא כדאיתא והא כדאיתא (בפירקין לעיל). וכי תימא אי מידי דאית ביה איסורא הוא ולא משתרי במחילה, כי מירצו תרוייהו בהכי נמי אנן היכי שבקינן להו. שאני הכא דהרחקה יתירא הוא, משום דלא איפשר להו לאשתמושי תרוייהו בההוא דוכתא דמטי ליה היזק ראיה דרך צניעות, מיהו כיון דאיפשר דמסליק כל חד מינייהו תשמישיה מההוא דוכתא בעידנא דמשתמש ביה חבריה ואניס נפשיה דלא לאהדורי אפיה להדי ההוא דוכתא דמטי ליה היזק ראיה, אי נמי דלא לשתמוש חד מינייהו (אלא בההוא דוכתא דאתי מיניה היזק ראיה דלא) בההוא דוכתא דמטי ליה היזק ראיה, ליכא מדינא לעכובי עליהו, דיכלי למימר אנן מזדהרינן בנפשין דלא לאשתמושי אלא דרך צניעות, ועוד דלאו כל הרחקה יתירא כיפי עלה בי דינא אלא מידי דברירא מילתא דאתי בה לידי הרגל עבירה:
רפא. הרי אמרו היה לו פתח קטן בחצר השותפין לא יעשנו גדול סבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשווייה בר תימני דקא שקיל תימני בחצר אבל בר תרתי לשוויי בר ארבעי שפיר דמי אמר ליה רבא מצי אמר ליה בפיתחא זוטא מצינא לאצטנועי מינך בפיתחא רבא לא מצינא לאצטנועי מינך. וקי"ל כרבא:
רפב. ושמעינן מיהא דרמי בר חמא דמאן דאית ליה פיתחא בחצר, לא שנא בר ארבעי ולא שנא בציר מהכין, שקיל ארבע אמות לפני פתחו. ממאי, מדאמרינן אבל בר תרתי לשוייה בר ארבעי שפיר דמי, דמשמע דבין הכין ובין הכין ארבע אמות הוא דקא שקיל. ושמעינן מינה דאי אית ליה פיתחא יתר מארבע אמות שקיל כנגד פיתחו באורך וארבע אמות ברוחב. ממאי, מדקאמרינן בר ארבעי לא לשויי בר תימני דקא שקיל תימני בחצר, דשמעת מינה דמאן דאית ליה פיתחא בר תימני שקיל שמונה אמות כנגד פתחו ברוחב ארבע אמות לבר מארבע אמות דשקיל בחצר, דאי לא תימא הכי מאי נפקא ליה מינה, בין הכי ובין הכי שמונה על ארבעה הוא דשקיל. והוא הדין נמי היכא דלית ביה שמונה ואית ביה טפי מארבעה דשקיל כנגד פתחו. ממאי, מדאמרינן לטעמא דרמי בר חמא אבל בר תרתי לשווייה בר ארבעי שפיר דמי, בר ארבעי הוא דלשויה, הא טפי מהכין אפי' רמי בר חמא מודי דלא, משום דקא שקיל טפי מארבע אמות כנגד פתחו. דהני ארבע אמות של פתחים טעמא מאי משום פירוק משאו, הילכך דינא הוא דכי נפיש פתחא טפי מד' אמות דיהבינן ליה כנגד כל הפתח, דזימנין דניחא ליה לפרוקי מהאי גיסא וזימנין דניחא ליה לפרוקי מהאי גיסא:
רפג. הרי אמרו אחד לא יעשנו שנים סבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשויה תרי בני תרתי דקא שקיל תימני בחצר אבל בר תימני לשויה תרי בני ארבעי ארבעי שפיר דמי א"ל רבא מצי א"ל בחד פיתחא מצינא לאצטנועי מינך בתרי פתחי לא מצינא לאצטנועי מינך. וקימא לן כרבא:
רפד. ושמעינן מיהא דרמי בר חמא דמאן דאית ליה תרי פתחא בר ארבעי בחצר שקיל ארבע אמות על ארבע אמות, ומאן דאית ליה תרי פתחי בני תרתי תרתי שקיל ארבע אמות על ארבע אמות לכל פתח ופתח, דהוו להו ארבע אמות על שמונה לתרוייהו, כדאמרינן בפרק השותפין (לעיל בבא בתרא יא,א) נותן לכל פתח ופתח ארבע אמות והשאר חולקין בשוה. ודוקא היכא דהני תרי פתחי בני תרתי תרתי מרחקי מהדדי ארבע אמות.
[ו]הני מילי היכא דהוו ליה הני פתחי מעיקרא מכי קנייא להאי ביתא בהאי חצר. אבל היכא דאירצו ליה בני חצר לחד מינייהו למעבד פתח יתירא לביתיה, לא מהניא ליה ההיא מחילה למיקנא בחצר טופיאנא מחמת ההוא פתח יתירא. והאי דסבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשוייה תרי בני תרתי תרתי דקא שקיל תימני בחצר, לאו דאי שבקינן ליה למעבד הכי שקיל תימני בחצר, אלא פסידא דאפשר דאתי להו לבני חצר מהאי פיתחא יתירא קמ"ל, דחיישינן דילמא טעין מריה דמעיקרא הכי הוה, ואי לא מייתו בני חצר ראיה לאכחושי מוקמינן ליה בחזקתיה, (כ)דהשתא היכא דאתברר דבתר הכי פתחיה לא מהניא ליה מחילה דבני חצר למקנא מחמתיה דהאי פתחא טופיאנא בחצר, כדברירנא בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא יב,א סי' קמו) גבי גרידתא דבית סתום.
ושמעינן נמי דמאן דאית ליה פתחא בר תימני שקיל ארבע אמות על שמונה לבר מחלקו בחצר, דאי ס"ד דבהדי חלקו בחצר נינהו, היכי קאמרינן דבר תימני לשוייה תרי בני ארבעי ארבעי, והא מעיקרא לא שקיל בכולה חצר טפי מארבע אמות על שמונה, והשתא קא שקיל ארבע אמות לכל פתח ופתח, דהוו להו ארבע אמות על שמונה לבר מחלקו בחצר. אלא לאו ש"מ דמאן דאית ליה פתחא בר תימני שקיל שמונה על ארבע לבר מחלקו בחצר. הילכך כי משוי ליה תרי בני ארבעי ארבעי נמי אשתכח דלא קא שקיל טפי ממאי דהוה שקיל מעיקרא. ובהני כולהו אפי' רבא מודי, דכי דחנהי רבא לאו מטעמא דדין חלוקה דחנהי אלא מטעמא דהיזק ראיה דחנהו:
רפה. הרי אמרו אבל פותח הוא לרשות הרבים פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מ"ט אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים. וכן כל כיוצא בזה:
טו. אין עושין חלל תחת רה"ר בורות שיחין ומערות רבי אליעזר מתיר כדי שתהא עגלה מהלכת וטעונה אבנים. ורבנן זימנין דמפחית מתתאי ולאו אדעתיה, וכמה דאכביד עליה בתר הכי מעילאי מיפחית תותיה ונפיל. וקי"ל כרבנן:
טז. אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרה"ר אלא אם רצה כונס לתוך שלו ומוציא לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה. ודוקא למטה מגמל ורוכבו, אבל למעלה מגמל ורוכבו מוציאין, מידי דהוה אאילן הנוטה לרה"ר. וה"ה נמי למבוי סתום, דדינא דמבוי ודינא דרה"ר לענין זיזין חד דינא הוא, דאידי ואידי לא קאי אלא להילוך, ולית להו זכותא לבני מבוי במבוי טפי ממאי דאית להו לכולהו בני רשות הרבים ברה"ר. וכי היכי דגבי רה"ר אי בעי חד מינייהו לאפוקיה ביה זיזין למעלה מגמל ורוכבו הדין עמו, גבי מבוי נמי אי בעי חד מבני מבוי לאפוקי ביה זיזין למעלה מגמל ורוכבו הדין עמו. תדע דהא אפילו אילן הנוטה לשדה חבירו אינו קוצץ אלא מלא המרדע על גבי המחרישה (כדלעיל בבא בתרא כז,ב), אלמא אפילו בשדה חבירו נמי כיון דלא קיימא האי שדה השתא לבניין אלא לחרישה לית ליה למיקץ אלא כשיעור מאי דמעכיב עליה למזקפיה למרדע, וכ"ש גבי מבוי דאית ליה לדיליה נמי זכותא בגויה כשאר בני מבוי. מיהו מסתברא דאי טעין האי שכנגדו דאנא נמי ניחא לי לאפוקי זיזין מכתלא דידי כנגד זיזין דידך, דינא הוא דשביק ליה מאוירא דמבוי רוחא כשיעור אורכא דזיזין דאפיק איהו, כי היכי דליפוק האי פלגא והאיך פלגא. והוא דלא מאפליה למבוי שיעור דאורחא דבני מבוי למקפד עילויה. וה"ה לרה"ר, דתרויהו חד טעמא נינהו. ודוקא במבוי שאין לו דלתות, אבל מבוי שיש לו דלתות כחצר השותפין דמי להא מילתא.
וסופא דקתני לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה, ה"ה ליורש, דתרווייהו חד דינא אית להו, כדאסיקנא בפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כג,א). וקא מיירי כגון דאתברר דמעיקרא לא הוו הכא זיזין ולא גזוזטראות דמפקי לרה"ר, אלא האי מוכר או האי מוריש הוא דאפקינהו, מיהו לא ידעינן אי בדאפיק לרה"ר אפיק ואי כונס לתוך שלו הוה, דאי הוה קאי האי ביתא ברשותיה דמוכר ודמוריש גופיה דאפקינהו להני זיזין לא הוה שבקינן להו אלא היכא דטעין טענת בריא דכונס לתוך שלו הוה, אלא השתא דקיימי בידא דיורש או דלוקח, כיון דאתברר דכי זבניה או ירתיה להאי ביתא הוה אייתינהו להני זיזין וגזוזטראות התם, אע"ג דלא איתברר אי כונס לתוך שלו הוה, ולוקח או יורש נמי לא קא טעין ברי לי דכונס לתוך שלו הוה, אנן טענינן ליה. והיינו דדייקינן מיהא מתני' בפרק לא יחפור (שם) דטוענין ללוקח. והכי נמי מסתברא דמתני' בדאיכא סהדי דמעיקרא לא הוו התם זיזין וגזוזטראות עסקינן, דומיא דטוענין ללוקח דעלמא דמיירי אע"ג דאית ליה לתובע ראיה, וכ"ש היכא דלא ידיע אי מעיקרא הוו התם ואי האי גברא דקאי השתא ביתא ברשותיה אפקינהו. דאי טעין אנא אפקתינהו וכונס לתוך שלי הייתי מהימן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואי טעין אנא אפקתינהו ולא ידענא אי כונס לתוך שלי הייתי ואי לרשות הרבים אפיקי, מיחייב לסלוקינהו, שהרי אסר ולא התיר, דכיון דמודה דמעיקרא לא הוו תמן זיזין הוה ליה ודאי, ודקאמר שמא כונס לתוך שלי הייתי ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד דכיון דמודי דלא הוו התם זיזין כמאן דאיכא סהדי בהכי דמי, ולא מוקמינן להו בידיה עד דטעין בריא לי דכונס לתוך שלי הייתי. ואי טעין דהכי זבנינהו או ירתינהו, אע"ג דלית ליה סהדי, כיון דליכא סהדי דלא הוו התם מעיקרא מהימן משום מגו, והוה ליה כיורש או כלוקח דלא בעי טענת בריא.
ודוקא היכא דאיכא למימר דקמא דזבין ליה להאי אי נמי דאורתיה ניהליה כונס לתוך שלו הוה, אבל היכא דאיתברר דקמא כי אפיק לרשות הרבים אפיק מיחייב האי לוקח והדין יורש למיקץ, דהא ליכא למיטען ליה ולא מידי. דאי משום כונס לתוך שלו הא אתברר דלאו כונס לתוך שלו הוה, ואי משום מחילה, כיון דרה"ר היא מאן מחיל גביה. ובהדיא אמרינן בפ' לא יחפור (שם) דטעמא דהא דתנן לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה משום דאיכא למימר אקמא כונס לתוך שלו הוה דאי לאו הכי לא טענינן ליה.
והני מילי ברשות הרבים, והוא הדין במבואות המפולשים לרשות הרבים דכולהו לענין זיזין חד טעמא נינהו, דהא אית להו לבני רשות הרבים דירכא עילוייהו וקא מתזקי בהנהו זיזין. אבל במבואות שאינן מפולשין, אע"ג דאיתברר דקמא לאו כונס לתוך שלו הוה אכתי טוענין ליורש וטוענין ללוקח, דכיון דבני מבוי יחידים אינון אימור פיוסיה פייסינהו אי נמי ממחל מחלי גביה, כדאמרינן התם בהדיא לעניין שובך. והוא דלא אתברר דקמא כי אפיק שלא כדין אפיק, אבל היכא דאיתברר דקמא שלא כדין אפיק, כגון דאפיק באונס וכיוצא בו, לא טענינן ליה ליורש דידיה ולא ללוקח דזבין מיניה, ומיחייב למיקץ כדינא דבן גזלן היכא דאתי בטענתא דאבוה. וש"מ דמאן דאית ליה זיזין היוצאין לרשות הרבים וקא אתו בני רשות הרבים לעכובי עילויה, ואיכא סהדי דמעיקרא לא הוו התם זיזין, וקא טעין כונס לתוך שלי הייתי וליכא סהדי דמכחשי ליה, משתבע ומפטר. דאי לא תימא הכי היכי טענינן ליה ללוקח, והא לוקח כיורש דמי, וקיימא לן דלא טענינן להו ליתמי מילתא דלא יכיל אבוהון למטען. אלא לאו ש"מ דיכול המוכר למטען כונס לתוך שלי הייתי ומהימן, הילכך אע"ג דלוקח לא טעין הכי טענינן ליה אנן:
רפו. הרי אמרו אין עושין חלל תחת רשות הרבים בורות שיחין ומערות ורבי אליעזר מתיר כדי שתהא עגלה מהלכת וטעונה אבנים, ורבנן זימנין דמפחית ולאו אדעתיה. וקיימא לן כרבנן. הילכך אפילו היה חזק כדי שתהא עגלה מהלכת עליו וטעונה אבנים ואינו נפחת אסור ומעכבינן עליה, דאע"ג דלא מיפחית לאלתר זימנין דמיפחית לאחר זמן ולאו אדעתיה:
רפז. ומאן דאית ליה זיזא דמפקיה לרשות הרבים וקא מעכבי בני רשות הרבים עילויה, אי נמי למבואה וקא מעכבי בני מבואה עילויה, מיחייב למיקץ, דאמרינן רבי אמי הוה ליה ההוא זיזא דהוה נפיק למבואה הוה ההוא גברא דהוה ליה זיזא דהוה נפיק לרשות הרבים הוה מעכבי עילויה בני רשות הרבים אתא לקמיה דרבי אמי אמר ליה זיל קוץ א"ל מר נמי אית ליה אמר ליה דידי למבואה נפיק ומחלי בני מבואה גבאי דידך לרשות הרבים מפיק מאן מחיל גבך. ודוק מינה גבי מבוי, טעמא דמחלי בני מבואה גביה, הא לאו הכי מיחייב למיקץ. ודוקא למטה מגמל ורוכבו כדברירנא במתני' (לעיל סי' טז). ומסתברא דרבי אמי כי אפיק מעיקרא ברשות בני מבוי הוא דאפיק, ואמטול הכי קאמר בני מבואה מחלי גבאי, דאי מסתמא, נהי נמי דמסתמא קימא ליה חזקה, אלא לכתחילה היכי אפקיה לזיזא שלא ברשות, וליחוש דילמא הוה איכא חד מינייהו דלא ניחא ליה. ואגב ארחין שמעינן מינה דדינא דמבוי ורשות הרבים בהא מילתא כחדא מילתא, דטעמא דהני מחלי והני לא מחלי, הא לאו הכי כהדדי נינהו:
