דף קעג - ב
ואם אמר לו המלוה: על מנת שאפרע ממי שארצה, שהתנה בשעת ההלואה שיוכל להיפרע ממי שירצה, בין מן הלווה בין מן הערב, יפרע מן הערב, הרי הוא רשאי לפרוע מן הערב, ואינו צריך לתבוע תחילה את הלווה לדין.
בגמרא יבואר שיש להוסיף כאן בדברי המשנה: במה דברים אמורים? כשאין נכסים ללווה, אבל אם יש נכסים ללווה, לא ייפרע מן הערב. וערב קבלן [היינו האומר למלוה: תן לו הלואה ואני אשלם לך], אף על פי שיש נכסים ללווה, ייפרע מן הקבלן.
רבן שמעון בן גמליאל אומר: אם יש נכסים ללוה - בין כך ובין כך, בין שהוא ערב סתם בין שהוא ערב קבלן, לא יפרע מן הערב תחילה, אלא יגבה מן הנכסים של הלווה.
וכן היה רבן שמעון בן גמליאל אומר: הערב לאשה בכתובתה, מי שקיבל עליו ערבות לשלם לאשה את הכתובה שכתב לה בעלה, אם לא יהא בידי הבעל לשלם, והיה בעלה מגרשה ואין לו נכסים, והערב צריך לשלם לה כתובתה.
ידירנה הנאה, אין הערב משלם לה את הכתובה עד שידיר אותה בעלה בנדר על דעת רבים שאין לו הפרה שלא תיהנה ממנו, כדי שלא יוכל להחזיר אותה, שחוששים אנו שמא יעשו הבעל ואשתו קנוניא הסכם של רמאות, על נכסים של זה, של הערב, שיגרשנה בעלה, כדי שתגבה את הכתובה מן הערב, ויחזיר את אשתו, ויאכלו שניהם את דמי הכתובה [11] שתקבל מן הערב [12].
גמרא:
בתחילה הבינה הגמרא שהאמור במשנה: "לא יפרע מן הערב" הכוונה שלא ייפרע כלל מן הערב, והערבות אינה מועילה אלא לאופן שמת הלווה או ברח שאז נפרע מן הערב, אבל אם הלווה בפנינו בשעה שהמלוה תובע את חובו, כיון שהערב העמיד את הלווה בפנינו, פטור הוא מלשלם את החוב.
ומקשינן: מאי טעמא הערב פטור מלשלם את החוב כשהלוה לפנינו, והרי הלווה אינו משלם את החוב?
רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו: מפני שהערב יכול לטעון למלוה: גברא אשלימת לי, גברא אשלימי לך. על הלוה הייתי אחראי, ואת הלוה השבתי לך, שאני הייתי אחראי על הלוה שאם ימות או יברח אני אשלים לך את החוב מממוני, וכעת אני מחזיר לך את הלוה, ויכול אתה לתובעו בדין, ואני פטור מהחוב.
מתקיף לה רב נחמן: האי דין שבמשנה, שהערב פטור מלשלם את החוב שהלוה אינו משלם, אלא אם כן הלוה אינו כאן לתובעו - דינא דפרסאי דינם של פרסיים הוא.
הגמרא הבינה בדברי רב נחמן, שכוונתו שמנהג פרסיים לדון כך, שהערב אומר למלוה שהשיב לו את הלוה.
ומקשינן: אדרבה, הפרסיים בתר ערבא אזלי, אחר הערב הם הולכים וגובים אף כאשר יש ללוה נכסים.
אלא, כוונת רב נחמן היה, שהמשנה אמרה דין שמתאים אצל בי דינא דפרסאי, דלא יהבי טעמא למילתייהו! שהפרסיים פוסקים דינים שאינם הגונים, וגם דין זה שהערב פטור מלשלם כאשר הלוה לפנינו, אינו הגון, שהרי לכך נעשה ערב, שאם אין ללוה נכסים לשלם את החוב, הערב ישלם למלוה את הממון במקום הלוה.
אלא אמר רב נחמן: כך יש לפרש את דברי המשנה: מאי הכוונה "לא יפרע מן הערב"? לא יתבע ערב תחלה, שלא נעשה ערב אלא על הצד שהלוה לא ישלם את החוב מכל סיבה שהיא, אם מפני שמת או שאינו נמצא כאן או מפני שאין לו אפשרות לשלם, יפרע מן הערב, אבל כל זמן שיש אפשרות לגבות את החוב מהלוה, לא יפרע מן הערב.
תניא נמי הכי:
המלוה את חבירו על ידי ערב - לא יתבע ערב תחלה, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה ואין ללוה נכסים - אם ירצה יתבע ערב תחלה.
אמר רב הונא: מנין לערב דמשתעבד באמירתו להיות ערב על ההלואה בלא שעושה כל קנין?
דכתיב [בראשית מג ט] גבי יהודה שאמר ליעקב אבינו: "אנכי אערבנו מידי תבקשנו" [13].
מתקיף לה רב חסדא: כיצד אפשר להוכיח משם שמתחייב באמירה בלבד להיות ערב, הא שם מדובר בערבות של קבלנות היא, דכתיב: [שם מב לז]: "תנה אותו על ידי [14] ואני אשיבנו"! [15] וערב קבלן שהוא מתווך בין הלוה למלוה חייב יותר מערב סתם, שבערב קבלן אין למלוה שום דין ודברים עם הלוה אלא עם הקבלן, אם כן אולי רק באופן שהערב קבלן אז הוא מתחייב כיון שהוא תווך בעצם ההלואה, אבל ערב סתם אפשר שאינו נעשה ערב באמירה בלבד.
אלא, אמר רבי יצחק, מהכא מכאן יש להוכיח שנעשה ערב באמירה בלבד. שנאמר [משלי כ טז]: "לקח [למשכון את] בגדו [של הערב] כי [מעצמו נעשה] ערב [באמירה בלבד, עבור איש] זר, ובעד נכריה חבלהו [לקח ממנו משכון] ". הרי שיש רשות לקחת ממי שערב לאחר.
ואומר פסוק נוסף [שם ו א - ג]: "בני אם ערבת [ערבות ממון] לרעך תקעת לזר כפיך, [או] נוקשת באמרי פיך נלכדת באמרי פיך [שחרפתו וגידפתו], עשה זאת אפוא בני והנצל [משני דברים הללו: על] כי באת בכף רעך [דהיינו ממון שיש לו עליך] לך התרפס [התר לו פיסת ידך ותן לו מעותיו], ורהב רעיך [ועל שחרפתו הרבה עליו ריעים ובקש מחילה] ".
שכך פירוש הפסוק: "אם ערבת לרעך" - אם ממון יש לו בידך, כלומר, שאתה חייב לו ממון מפני שאתה ערב לו - "התרפס" התר לו פיסת יד, כלומר, פתח את ידך לשלם לו ממונו, ואם לאו אם אין לו ממון עמך, אלא ש"נוקשת באמרי פיך" לדבר לו קשות - הרבה עליו ריעים לבקש ממנו שימחול לך.
מבואר בפסוקים אלו, שנעשה ערב באמירה בלבד.
עוד בדין ערבות: אמר אמימר: ערב דמשתעבד לשלם את החוב של הלוה אם אינו משלם, דין זה מחלוקת רבי יהודה ורבי יוסי.
לרבי יוסי דאמר: אסמכתא קניא, כלומר, אם אדם מבטיח ממון לחבירו אם יקרה כך וכך, אף שהוא סבור שלא יצטרך לשלם בפועל, הרי זה קנין ושעבוד - לדעתו גם ערב משתעבד.
לרבי יהודה דאמר: אסמכתא לא קניא - לדעתו גם ערב לא משתעבד, כיון שערבות היא אסמכתא, שאומר אם לא יפרע לך הלוה אני אשלם לך, והערב סומך ובוטח בלבו שהלוה יפרע את חובו, ואילו היה יודע שהלוה לא יפרע, לא היה מתחייב בערבות.
אמר ליה רב אשי לאמימר: הא מעשים בכל יום שאנו פוסקים דאסמכתא לא קניא, וערב משתעבד על אף שאסמכתא אינו מחייב אותו.
אלא אמר רב אשי: הערב משתעבד אף שאסמכתא אינו קונה, כי בההוא הנאה דקא מהימן ליה באותה הנאה שהמלוה מאמין לו וסומך עליו להלוות ללווה - גמר הערב בליבו ומשתעבד נפשיה ומשעבד עצמו בלב שלם שהמלווה ילווה ללווה בשליחותו [16], ומתחייב בחוב כאילו הוא עצמו לוה [17].
שנינו במשנה: ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב.
אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: לא שנו שנפרע מן הערב אלא בזמן שאין נכסים ללוה, אבל אם יש נכסים ללוה - לא יפרע מן הערב.
ומקשינן: והא מדקתני סיפא, רבן שמעון בן גמליאל אומר: אם יש נכסים ללוה - לא יפרע מן הערב, מכלל זה יש לדייק דתנא קמא סבר: לא שנא הכי ולא שנא הכי בין אם יש ללווה נכסים ובין אם אין לו נכסים, יכול להפרע מן הערב תחילה.
ומתרצינן: במשנה חסורי מחסרא והכי קתני וכך יש לשנותה:
המלוה את חבירו על ידי ערב - לא יפרע מן הערב תחילה, אלא רק אם אין ללוה לשלם, אז יגבה מן הערב.
ואם אמר המלוה בשעת ההלואה: על מנת שאפרע ממי שארצה - יפרע מן הערב ואינו צריך לתבוע תחילה את הלווה לדין.
במה דברים אמורים - בשאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה - לא יפרע מן הערב [18].
וקבלן המתווך בהלואה, ואומר למלוה תן לו הלואה ואני אשלם לך, אף על פי שיש נכסים ללוה - אם ירצה המלוה יפרע מן הקבלן.
הערות
[11] הקובץ שיעורים הקשה, מה איכפת לנו אם עשו קנוניא, הרי הגט חל כדין ואי אפשר לבטלו אף אם לא התכוונו באמת להתגרש כי זה דברים שבלב מה שלא רצו להתגרש, וכיון שהגט כשר - הערב צריך לשלם מן הדין, ואינו דומה לכל קנוניא שהחשש הוא שמא יגבה שלא כדין. ותירץ, שמכל מקום הערב לא התחייב על דעת כן שיעשו קנוניא.
[12] נמצא שרבן שמעון בן גמליאל דואג לערב של הכתובה שלא יפסיד, כשם שמקל למעלה על הערב של בעל החוב שלא יפסיד. נמוקי יוסף.
[13] כתב הלבוש, כי אף שגבי יהודה לא היה מדובר על ערבות לענין הלואה, או ענין אחר של ממון, מכל מקום למדנו משם על מושג הערבות, ובו השתמש יהודה כאשר דיבר על אביו. אמנם הרמב"ם [מלוה ולוה כה יד] הביא שיש מן הגאונים שהורה, כי מי שאמר לחבירו: הלוהו ואני ערב לגופו של לווה זה שאביאנו אליך כל זמן שתרצה, אם לא הביאו הרי הוא חייב לשלם. אבל הרמב"ם עצמו סובר שאין זו אלא אסמכתא ולא נשתעבד. וכן כתב הריטב"א בשמו, שאין אדם משעבד עצמו בדבר שאינו חיוב ממון, ואילו הראב"ד [שם] כתב שאם נתחייב שיביא את פלוני, מוטלת עליו החובה להביא גוף תחת גוף עד שיגיעו לפשרה.
[14] פירש רש"י על התורה: "תנה אותו על ידי" - כלומר כאלו מקבלו בידי אחזירנו לך, עכ"ל. ופירש המהרש"א בסוגייתינו, שרש"י דקדק לומר, שפירוש "תנה לי" אין הכוונה תנה לידי ממש, אלא כאילו אתה נותן לי בידי, דהיינו קבלנות, ולא משא ומתן ביד ממש.
[15] הקשה הריטב"א, שלכאורה יהודה לא היה רק ערב, אלא היה הלווה בעצמו, שהרי הוא לקח את בנימין. ותירץ, שיעקב נתן את בנימין לראובן ושאר אחיו על סמך הקבלנות של יהודה, וכך אמר ליעקב: תנה אותו להם על ערבותי. הקשה המהרש"א, הרי פסוק זה "תנה אותו על ידי" לא יהודה אמרו, אלא ראובן, ויעקב דחה אותו, ואילו הפסוק "אנכי אערבנו" אמרו יהודה, ומה הראיה מראובן ליהודה? ותירץ, שראובן ביקש מיעקב לפני שיהודה ביקש, וכיון שראובן קבל על עצמו ערבות של קבלנות ויעקב לא נתרצה לו בזה, אין סברא שיהודה יחזור יבקש ממנו אחר כך בערבות לחוד, אלא ודאי שגם יהודה ביקש בערבות של קבלנות, אלא שלא הוזכר בו שהיה בקבלנות כיון שהכתוב סמך על הפסוק של ראובן שהזכיר בו קבלנות.
[16] כך פירש הרשב"ם, שהמלוה הלוה בשליחותו של הערב, ונחשב כאילו הערב עצמו הלוה, ובקצות החושן [סי' קכט] דייק מדברי הרשב"ם שלא מועילה התחייבות הערב לערבות אלא רק באופן שהמלוה הלוה בשליחותו. וכן סובר השער המשפט [סימן קלב] שהוא ממש בגדר שליחות, שהמלוה עושה את שליחותו של הערב. [ועיין בנתיבות שחולק על הקצות וסובר שלא צריך שהערב יהיה שלוחו של המלוה]. וביאר הקהילות יעקב [קדושין סימן יב], שמצינו שנחלקו הראשונים בגדר דין ערבות, אם יסוד דין ערבות הוא שהערב מתחייב ומשעבד עצמו באותה הנאה שהמלוה מוציא ממון על פיו, וכדעה זו הוכיח המחנה אפרים [הלכות רבית סימן יא] מדברי הרמב"ם, שכתב בהלכות אישות שאם אמרה האשה: תן מנה לפלוני ואקדש אני לך, שמקודשת אף על פי שלא הגיע לידה כלום, מחמת שנהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה, וכן הוכיח הקהילות יעקב מדברי הרמב"ם שכתב שהמחייב עצמו בעדים או בשטר, אף על פי שיודעים שלא היה חייב לו כלום הרי הוא חייב, שהרי חייב עצמו כמו שהערב משעבד עצמו, ומבואר שגדר ערבות הוא התחייבות שמשעבד עצמו. אבל יש ראשונים הסוברים שכאשר המלוה נותן ללוה על פי בקשתו של הערב, נחשב כאילו המלוה נתן לערב את הממון, והערב מסרו לאחר, כיון שהמלוה נתן את הממון לאחר על פי הערב, וכן מבואר ברא"ש בקידושין, שהבעל מקדש את האשה באותו ממון שהוא נותן לאחר על פיה, כי בזה שהוא נותן על פיה, נחשב כאילו הוא נתן לה, והיא נתנה אותו לאחר. וכתב הקהילות יעקב שכדעה זו סובר הרשב"ם, ומשום כך כתב הרשב"ם שצריך שהמלוה יהא שלוחו של הערב, שאם לא כן אינו נחשב שהערב קיבל את המנה והלווהו. המחנה אפרים [שם] הקשה סתירה בדברי הריטב"א, שבבבא מציעא [סט ב] כתב שאם אמר המלוה ללוה תן עשרה דינרים לפלוני ואלוה לך מנה ונתן על פיו, רבית קצוצה היא, ואפילו אמר לו זרוק דינר לים ואלוה לך מנה, הרי זה כאילו הגיע לידו וחזר וזרקו לים, כיון שזה זרק על פיו. מבואר שהריטב"א סובר כהרא"ש שהערב מתחייב משום שנחשב כאילו הגיע הממון לידו, כיון שזה נתן על פיו. ואילו בקידושין [ז א] כתב כדעת הרמב"ם, שאם האשה אמרה לאיש תן לפלוני מנה ואקדש לך, מקודשת מדין ערב, בהנאה השוה פרוטה, שמקבלת מהאיש בזה שהוא עושה כדבריה לתת לפלוני מנה. ובשיעורי רבי שמואל [קדושין קב, ובחידושיו סימן ט אות ח] תירץ, שיש שני סוגי ערבים, יש ערב קבלן שאפשר להפרע ממנו תחילה, ויש ערב סתם שאין נפרעים ממנו תחילה אלא אם כן אין ללוה ממה לשלם, ושני סוגי הערבים חלוקים הם ביסוד דינם, ערב סתם משתעבד רק באותה הנאה שהמלוה עושה על פיו, מה שאין כן ערב קבלן שנלמד מהפסוק "אנכי אערבנו", וגדרו, שנחשב כאילו קיבל לידו את הממון שניתן על פיו. ולפי"ז מיישב, שהריטב"א בבבא מציעא מדבר בערב מהסוג של ערב קבלן, שכל ההתחייבות מוטלת עליו, ולכך נחשב אילו באו המעות לידו, ונחשב ריבית קצוצה, וכן מבואר בדרוש וחידוש רעק"א [ב"מ סב א] שבערב סתם אין דין ריבית. מה שאין כן בקידושין הריטב"א מדבר בערב סתם, שמשתעבד בהנאה שמקבל בכך שעושים על פיו. אבל מהרשב"ם בסוגייתינו משמע שגם בערב סתם נחשב כאילו קיבל לידו את הממון שניתן על פיו.
[17] המחנה אפרים [הלכות ערב סימן א] חקר האם למסקנת הגמרא, הערב מתחייב ומשתעבד מחמת אותה הנאה שהמלוה האמין לו וסמך עליו להלוות ללווה, או שחיובו הוא מסברא וכמו שכתב הרמב"ם [מכירה יא טו], שאדם יכול להתחייב באמירה בלבד כמו שהערב משתעבד באמירה בלבד. ובכסף משנה ביאר שהוא משום קנין אודיתא, ומה שהגמרא הביאה סברא שהוא מתחייב באותה הנאה שהאמינו המלוה, סברא זו נצרכת רק כדי שהתחייבותו לא תחשב התחייבות של אסמכתא, אבל עצם ההתחייבות נעשית אף בלא אותה הנאה, שהוא מתחייב באמירה בלבד. והקשה המחנה אפרים שאם דין ערב הוא התחייבות על ידי דיבור בלבד, אם כן כיצד לומדים בקידושין [ז א] שאם אמרה האשה: תן מנה לפלוני ואקדש אני לך, מועיל מדין ערב, הרי בקדושין ודאי צריך שהאשה תקבל הנאה מהאיש כדי שתתקדש לו, ולא מועילה התחייבות בדיבור לחוד. ותירץ, שהגמרא שם אינה לומדת מעצם התחייבות הערב, אלא לומדת ממה שמועילה ההנאה שמקבל הערב כדי שלא תחשב התחייבותו אסמכתא, שמחמת אותה הנאה שמאמינו המלוה, מתחייב בערבות בלב שלם, כך גם תועיל אותה הנאה לקידושין. הנמוקי יוסף בסוגייתינו פירש שהערב משתעבד משום שגרם למלוה הפסד, וביאר הקהילות יעקב [קידושין סימן י], שאין חיובו מדין מזיק בגרמי, שהרי הוא מזיק מדעת הבעלים, אלא הנמוקי יוסף סובר כדעת הרמב"ם שהערב מתחייב באמירה בלבד, ומה שלא צריך מעשה קנין להתחייבות, זהו משום שהערב גרם הפסד למלוה שהלוה על פיו, ובאופן זה הוא גומר בדעתו באופן מוחלט לשעבד עצמו. בחידושי רבי שמואל [קידושין סימן ט] הקשה כיצד הגמרא בקידושין מדמה הנאה שיש לערב מהמלוה שהלווהו על אמונתו והחזיקו כאדם נאמן להנאה שיש לאשה מהאיש שנותן ממון על פיה, ועוד הקשה שאם אותה הנאה מועילה לקנין, אם כן כיצד מביא הרמב"ם ראיה מערב שאפשר להתחייב באמירה בלבד, הרי בערב יש לומר שמועילה התחייבותו באמירה משום אותה הנאה שהמלוה מאמינו. ובקובץ שיעורים [אות תרמז] הקשה שאם מצד הסברא מועילה אותה הנאה לחייבו בקנין, מדוע הגמרא בקידושין היתה צריכה ללמוד מערב שהקנין מועיל, הרי הדבר פשוט מצד הסברא.
[18] כתב הרמב"ם [מלוה ולוה כה ד]: התנה המלוה על הערב ואמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה, אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, אבל אם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה תחלה הרי זה יתבע את הערב תחלה ויפרע ממנו אף על פי שיש נכסים ללוה. והראב"ד והרשב"א חולקים וסוברים, שתנאי זה שעשה המלוה אינו מחייב את הערב, שהערב לא סמך דעתו להתחייב כל זמן שיש ללוה נכסים. וכתבו הראשונים, שגם בערב סתם, אם נסע הלווה למדינת הים, או שהיה אדם אלים שאינו מציית לדין, יכול המלוה לגבות מן הערב. וכתב הרשב"א שאם היו ללווה נכסים משועבדים שמכר לאחרים, נראה שהמלוה גובה מהם ולא מן הערב. וברמב"ן כתב, שכאשר מת הלווה וניח יתומים, ימתין המלוה עד ישגדלו, אבל הרשב"א כתב, שיש סוברים שאף אז יכול לגבות מן הערב.
אדרבה דינא דפרסאי בתר ערבא אזלי. כלומר, בתר ערבא ולא בתר הלוה, שהלוה אומר לו כלום הלויתני אלא על ערב הא לך הערב, דערבא דידהו הוא ערב שלוף דוץ. ונפקא לן מינה לדין מי שנעשה ערב מחמת גוי לישראל, כמו שכתבתי בפרק איזהו נשך (ב"מ עא, ב) בשמעתא דאבל אתה נעשה לו ערב.
במה דברים אמורים בזמן שאין נכסים ללוה אבל בזמן שיש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב. פירוש, יש נכסים ואין נכסים שיש לו נכסים ידועות או שאין לו נכסים ידועים, דכל שהוא ערב סתם ולא אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה, אף על פי שאין נכסים ידועים ללוה יכול הערב לדחותו אצל הלוה ולומר לו אי אפשר לך ליפרע ממני עד שתתבע את הלוה, ואם יתחייב בדין ואין לו בא והפרע ממני. ובשם הגאונים ז"ל, כי לעולם לא יפרע מן הערב עד שיעמיד את הלוה בדין וישבע שאין לו. ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה, אם אין לו ללוה נכסים ידועים יורד מיד עם הערב לדין וגובה ממנו, דלהכי אמר לו שאפרע ממי שארצה כדי שלא ידחנו הערב אצל הלוה אפילו בשאין לו נכסים ידועים, אבל כל שיש לו ללוה נכסים ידועים לעולם אינו גובה מן הערב כל שהוא יכול לגבות מן הלוה. ואף על פי שאמרו דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, כדאיתא בסמוך (קעד, א), מכל מקום יותר הן משתעבדים הנכסים של לוה מנכסי הערב דעלמא, ועל דעת כן נעשה לו זה ערב שיפרע תחלה מן הערבים שהם שלו, דהיינו נכסים שלו, קודם שיפרע ממנו, ולא שנא אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה ולא שנא אמר לה על מנת שאפרע ממי שארצה תחלה, ולא מצינו בגמרא שהפרישו בדבר זה, וכל שאומר על מנת שאפרע ממי שארצה בעל מנת שיפרע ממי שירצה תחלה הוא מרשה, ואפילו הכי קאמר שלא יפרע ממנו עד שיפרע הלוה תחלה בזמן שיש נכסים ללוה, ואף על פי שהתנה עמו שיפרע מאי זה מהן שירצה תחלה, לא בשיש לו נכסים ידועים ללוה קאמר, אלא תחלת ירידתו לדין עם הלוה להשביעו ולחזור אחר הנכסים שאינן ידועים קאמר. וכן מצאתי לראב"ד ז"ל בספר ההשגות שהשיג על הרמב"ם ז"ל (הל' מלוה ולוה פכ"ה ה"ד) (ומסתמא) [ומסתברא] לי דאפילו התנה עמו בפירוש בין שיש נכסים ידועים ללוה בין שאין לו, לא יתבע את הערב תחלה, דפטומי מילי בעלמא ניהו, ולעולם סמכא דעתיה שיפרע מן הלוה תחלה כל זמן שיש לו נכסים ואפשר לו לגבותם, דעד כאן לא גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה דקא מהימן ליה ומותר על דיניה אלא כל שאי אפשר לו להפרע ממנו. ומנא אמינא לה מדנחלקו בקפח"ן ועפח"ן ואמרו דבכולן (לשקיבו') [לשון ערבות] הן, עד שיאמר תן לי ואני נותן, ואע"פ שאמר הלוה ואני קבלן שהוא כאילו אמר לו על מנת שתפרע ממי שתרצה תחלה, דהא דיניה דקבלן גמור הכין הוא, ואפילו הכי כל שאמר לו הלוה ולא יתבע הקבלן תחלה. ואיפשר אפילו באומר תן לו ואני קבלן. כנ"ל.
ואלא מיהו כל שיש לו נכסים והוא גברא אלמא שאין כח בידו לרדת עמו לדין, הרי הוא כאילו אין לו נכסים, ויורד מיד לדין עם הערב ונפרע ממנו. וכן בשאין הלוה עמו במדינה, אף על פי שנעשה לו ערב סתם, אין אומרים לו לך וחפש אחריו והוציא מאתים על מנה, אלא או ישתדל הערב ויביא הלוה כדי שיעמוד עם המלוה לדין או יפרע. וכן אפילו בשיש לו ללוה נכסים ידועים במדינה אחרת אין אומרים למלוה שיוציא מאתים על מנה.
ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה ויש לו נכסים משועבדין, כגון שמכר לאחרים, יש לי לעיין מאיזה מהן יפרע תחלה, אם מן הלקוחות ואם מן הערב, אם נקרא נכסי הערב בני חורין אצל המשועבדים ששעבד הלוה אם לאו. ומסתברא לי דנפרעין תחלה מן הלקוחות שלו, ותדע לך, דשיעבוד נכסי הלוה דאורייתא וקודמין לפירעון לנכסי הערב, ומן הדין הוא גובה בין מהמשועבדין בין מבני חורין, ואפילו במקום שיש בן חורין גובין מן המשועבדין, אלא שתקנה התקינו שיכול לומר לו הנחתי לך מקום לגבות ממנו, ואילו ערב דעלמא לא שעבד עצמו אלא כל שאין נכסים ידועים ללוה, והרי יש לו אלא ששעבדן, ולא על דעת כן שעבד עצמו הערב שלא מדינו, דאסמכתא היא, והילכך גובה מן הלקוחות תחלה. וכל שכן בשנעשה לו ערב סתם.
והיכא דמית לוה ויש שם יתומים קטנים, איכא מאן דאמר דהרי זה כאין נכסים ללוה, שהרי אי אפשר לו ליפרע מן היתומים עד אשר יגדלו, ולפיכך גובה מן הערב. והרמב"ן ז"ל כתב, דאינו גובה ממנו, ולא מיבעיא ערב אלא אפילו מן הקבלן לא פרע, דאטו ערבאי מי לאו בתר יתמי אזיל, וכדאמרינן בשילהי פרק כל הנשבעין (שבועות מז, א) גבי מת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה. וכדעת הראשונים ז"ל מסתברא לי, משום דעיקר טעמא דיתמי שאין נפרעין מהן בעודן קטנים אינו אלא משום חשש שובר או צררי, ולפי שהן קטנים ואינן יכולין לפקח על עסקיהן ואינן יודעין לחפש אחר זכותן, חששו ותקנו להם שלא יפרעו מהן עד שיגדלו ויחפשו, ולגבי קבלן אין לומר כן, שהרי הוא גדול ויכול לחפש. ואפילו היה הלוה קיים ועומד לפנינו אם ירצה המלוה לא יתבע אלא הוא תחלה, וכל שכן עכשו שאיננו. ואפילו בערב נמי נראה לי כן, שהרי הוא כמו שאין נכסים ללוה או שהוא גברא אלמא. ואינו דומה לאותה של פרק הנשבעין, דהתם היתומים פטורין לגמרי לעולם, ואם אתה תובע את הערב נמצאת מחייב את היתומים, דערבא בתר יתמי אזיל. עוד נראה לי ראיה בפרק קמא דבבא קמא (ח, א) בשמעתא דמכרן לאחד או לשלשה בני אדם כאחד. וטעמא דמילתא דהוה ליה כאישתדוף בני חרי גבי ממשעבדי. כנ"ל.
יח. המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב. הא דקתני רישא המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב פרישנא בגמרא לא יתבע ערב תחילה. ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב, כלומר יתבע ערב תחלה. ודוקא בשאין נכסים ללוה כדמיברר לקמן. מכלל דבסתמא אע"פ שאין נכסים ללוה לא יתבע ערב תחלה, וחסורי מיחסרא והכי קתני, במה דברים אמורים דכי אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה יתבע ערב תחילה, בזמן שאין נכסים ללוה, אבל אם יש נכסים ללוה אע"ג דא"ל על מנת שאפרע ממי שארצה לא יתבע ערב תחילה, דכי קביל עליה ערב האי תנאה היכא דאין נכסים ללוה, אבל היכא דיש נכסים ללוה לא קביל עלויה. וכי תימא אי בשאין נכסים ללוה למה ליה לאתנויי, בלאו הכי נמי מיפרע מן הערב. אהני ליה דאלו בסתמא אע"פ שאין נכסים ידועים ללוה לא יתבע הערב תחלה, ואלו היכא דאתני על מנת שאפרע ממי שארצה היכא דאין נכסים ללוה יתבע ערב תחלה. וקבלן אע"פ שיש נכסים ידועים ללוה יתבע קבלן תחלה. רשב"ג אומר אם יש נכסים ידועים ללוה אחד זה ואחד זה לא יפרע מהם. וליתה לדרשב"ג, כדבעינן למימר קמן:
יט. וכן היה רשב"ג אומר הערב לאשה בכתובתה ונמצא בעלה מגרשה ידירנה הנאה שמא יעשו קנוניא על נכסים של זה ויחזיר את אשתו. מאי וכן, דכי היכי דחייש רשב"ג התם להפסידא דקבלן היכא דיש נכסים ללוה (הם), הכי נמי חייש להפסדיה דערב היכא דאין נכסים לבעל, שמא יעשו קנוניא על נכסיו של זה. וקי"ל כי הא דרשב"ג, חדא דליכא מאן דפליג עליה בהא, ועוד דסוגיין כותיה כדבענן למימר קמן:
קכד. והא דתנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב מאי לא יפרע מן הערב א"ר נחמן לא יתבע ערב תחילה תניא נמי הכי המלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע ערב תחילה ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה יתבע ערב תחילה:
קכה. א"ר הונא מניין לערב דמשתעבד דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו מתקיף לה רב חסדא הא קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי ואני אשיבנו אליך אלא א"ר יצחק מהכא לקח בגדו כי ערב זר ובעד נכריה חבלהו ואומר בני אם ערבת לרעך כו' לך התרפס ורהב רעך אם ממון יש לו בידך התר לו פיסת היד ואם לא הרבה עליו רעים לפייסו. והאי ערב דקא מיבעיא ליה לרב הונא וקא פשיט, ודקא פשיט נמי ר' יצחק, בערב דשעת מתן מעות קאי דמשתעבד ולא בעי קנין, דומיא דקרא דאנכי אערבנו דקא פשיט מיניה דכשעת מתן מעות דאמי. וקושייה דרב חסדא דאמר האי קבלנות היא ליתיה, דקא סבר רב חסדא דכל היכא דאמר לשון ערבות ולשון קבלנות קבלן הוי כדשמעי' ליה בהדיא לקמן (בבא בתרא קעד,א), ורבא פליג עליה כדבענן למימר קמן:
קכו. אמר אמימר ערב דמשתעבד מחלוקת רבי יהודה ור' יוסי. משום דעיקר ערבותא ענין אסמכתא הוא, ואי לא פרע ליה לוה למלוה לפרעיה ערב למלוה, ואי פרע ליה לוה ליפטר ערב. הילכך לרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא ערב משתעבד לר' יהודה דאמר אסמכתא לא קניא לא משתעבד. א"ל רב אשי לאמימר והא מעשים בכל יום דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד אלא א"ר אשי בההיא הנאה דקא מהימן ליה מלוה לערב גמר ומשעבד נפשיה. וכן הלכתא:
קכז. וש"מ דהלכה למעשה היא דאסמכתא לא קניא. וההיא דאיפסקא הלכתא בנדרים (כז,ב) אסמכתא קנייא שבקה, דעל כרחיך איהי מוקמא נפשה במתפיס זכואתיה בבי דינא ואמר ליבטלן זכותאי. תדע דהא בהדיא אקשי' התם מיהא דאמרינן הכא אין הלכה כרבי יוסי ופרקי' שאני הכא דאמר ליבטלן זכותאי, ועלה אמרינן בתר הכין והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב, דשמעת מינה דלא אפסיקא הילכתא הכין אלא במתפיס זכואתיה בבי דינא ואמר אי לא הוי כדין וכדין ליבטלן זכואתי, דכהודאה גמורה דמיא, ולא גרע מאין לי עדים ואין לי ראיה, אבל בעלמא אסמכתא לא קניא. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי קשיא הילכתא אהילכתא, אלא לאו ש"מ כדאמרינן:
קכח. והא דתנן אם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב כלומר יתבע ערב תחלה, אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן לא שנו אלא שאין נכסים ללוה אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב. כלומר לא שאנו אלא שאין נכסים ידועים ללוה, אבל יש נכסים ידועים ללוה אע"פ שאמר לו על מנת (שאמר לו ע"מ) שאפרע ממי שארצה לא יפרע מן הערב, כלומר לא יתבע ערב תחלה, אלא תבע ליה ללוה ונחית לנכסיה, אי יכיל לאפרועי מיניהו מיפרע ואי לא הדר ותבע ליה לערב. וכי תימא אם כן האי תנאה מאי אהני ליה, אהני דכי אין נכסים ידועים ללוה יתבע ערב תחלה. דאי מסתמא, אע"ג דלא חזינן נכסים ידועים ללוה לא יתבע ערב תחלה עד דתבע לית ללוה דילמא משכח ליה מידי ומפרע מיניה, וכי לא משכח ליה מידי יתבע ערב ויפרע הימנו. והשתא דאמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה אהני ליה דכי אין נכסים ידועים ללוה לא מטרחינן ליה למתבעיה ללוה ברישא אלא יתבע ערב תחלה.
וטעמא דמילתא, דכיון דנחית מעיקרא לתורת ערבות, אף ע"ג דאמר על מנת שאפרע ממי שארצה לא מהני האי לישנא לשוויה קבלן גמור, דקימא לן דכל היכא דאמר בשטרא תרי לישני חד מיניהו עדיף מחבריה יד בעל השטר על התחתונה והלך אחר הפחות שבלשונות. ובדין הוא דאי הוה אמר לשון ערבות סתם ולשון קבלנות סתם הלך אחר הפחות שבלשונות ואין כאן אלא לשון ערבות גרידתא, דאיכא למימר דההיא קבלנות דקאמר ללישנא דערבות הוא דאיכוון ואפקה בלישנא דקבלנות. מידי דהוה הלוהו ואני קבלן הלוהו ואני פורע דאמר הלוהו משמע דללישנא דערבות קא נחית ולא מהני ביה ההיא לשון קבלנות דקאמר בסופא. אלא שאני הכא דכיון דפריש ליה על מנת שאפרע ממי שארצה ליכא למימר דלערבות גרידתא קא נחית, הילכך אהני ליה לשון ערבות דאי יש נכסים ידועים ללוה לא יתבע ערב תחלה, ואהני ליה האי תנאה דעל מנת שאפרע ממי שארצה דאי אין נכסים ידועים ללוה יתבע ערב תחלה. אבל אם יש נכסים ידועים ללוה לא יתבע ערב תחלה, דאם כן לשון ערבות מאי אהני לי.
ומקשינן והא מדקתני סופא רבן שמעון בן גמליאל אומר אם יש נכסים ללוה בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב, כלומר בין שאמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה לא יתבע ערב תחלה מכלל דתנא קמא סבר לא שנא הכי ולא שנא הכי. כלומר מכלל דתנא קמא סבר דכי אמר ליה על מנת שאפרע ממי שארצה, לא שנא יש נכסים ללוה ולא שנא לית ליה יתבע ערב תחלה. ופרקינן חסורי מחסרא והכי קתני ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב, כלומר יתבע ערב תחלה, בד"א כשאין נכסים ידועים ללוה אבל אם יש נכסים ידועים ללוה אע"פ שאמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה לא יפרע מן הערב. כלומר לא יתבע ערב תחלה, אלא תבע ליה ללוה ברישא, ואי משפו נכסיה למגבא מיניהו גאבי מיניהו, ואי לא יכיל למגבא מיניהו הדר תבע ליה לערב. וקבלן אע"פ שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן. כלומר וקבלן גמור דלא שייך ביה לשון ערבות כלל, אע"פ שיש נכסים ידועים ללוה יפרע מן הקבלן, כלומר יתבע קבלן תחלה, ואע"ג דלא א"ל על מנת שאפרע ממי שארצה.
225ימים לסיום הש״ס